KIO 2175/19 WYROK dnia 12 listopada 2019 r.

Sygn. akt KIO 2175/19 

WYROK 

z dnia 12 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 

2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  października  2019  r.  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Inżynieryjnego  M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Krynicy Zdroju; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gminę  Stary  Sącz  z  siedzibą  

w Starym Sączu; 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MUR-BET A. 

D. 

i  wspólnicy  Sp.  j.,  MUR-BET  A.  D.  z  siedzibą  lidera  w  Gródku  nad  Dunajcem 

zgłaszających 

swoje 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego  

po stronie 

zamawiającego; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 

i zero groszy) obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Inżynieryjnego  M.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krynicy Zdroju 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego M. Sp. 

z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju na rzecz zamawiającego: Gminy Stary Sącz 

z siedzibą w Starym Sączu kwotę 284 zł 11 gr (słownie: dwieście osiemdziesiąt 

cztery 

złote jedenaście groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione 

z tytułu dojazdu na rozprawę. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2175/19 

UZASADNIENIE 

Gmina  Stary  Sącz  z  siedzibą  w  Starym  Sączu  -  dalej  „zamawiający”,  prowadzi  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn: 

„Budowa kanalizacji sanitarnej w Moszczenicy Niżnej w ramach zadania: Rozbudowa sieci 

wodociągowej  i  kanalizacyjnej  na  terenie  gminy  Stary  Sącz”;  znak  postępowania: 

ZP.271.1.25.2019 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).  

W  dniu  12  sierpnia 

2019  r.  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2019/S  154-

W  dniu  28 

października  2019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego M. 

Sp. z o.o. z siedzibą w Krynicy Zdroju (dalej „odwołujący”). 

Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) – dalej „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie 

wobec 

zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy 

Pzp polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum: MUR-BET A. D. i Wspólnicy 

Sp. j. i MUR-BET A. D. 

(dalej „Konsorcjum MUR-BET”) w postępowaniu, a także na będące 

skutkami  zaniechania  tej  czynności  wybór  oferty  Konsorcjum  MUR-BET  oraz  zaniechanie 

wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Na  skutek  ww.  zachowania  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  następujących 

przepisów:  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum  MUR-

BET  pomimo,  iż  wadium  wniesione  zostało  w  sposób  nieprawidłowy  

w treści gwarancji bankowej nr KLG61669IN19 wystawionej przez ING Bank Śląski S.A. dnia 

11 września 2019 r. jako oferenta zamierzającego przystąpić do przetargu, a także wykonawcę 

wskazano wyłącznie spółkę MUR-BET A. D. i Wspólnicy Sp. j. 

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego 

odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty;  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  odrzucenie  oferty 

Konsorcjum  MUR-

BET  z  uwagi  na  wniesienie  wadium  w  sposób  nieprawidłowy;  dokonania 

wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej;  obciążenie  zamawiającego  kosztami 

postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przez pełnomocnika według norm 

przepisanych. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Odwołujący przywoływał postanowienia Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia 

(dalej:  „SIWZ”)  -  Rozdział  IX,  pkt  9.1.,  który  określał  wysokość,  a  także  termin  oraz  formę 

wnoszenia wadium - 

wymagana wysokość wadium wynosiła 100.000,00 zł. W okolicznościach 

niniejszej sprawy o udzielenie zamówienia ubiegali się wspólnie wykonawcy: spółka MUR-BET 

A.D. 

i Wspólnicy Sp. j., jako lider konsorcjum oraz MUR- BET A. D. jako partner, umocowując 

na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  13  września  2019  r.  -  spółkę  MUR-BET  A.  D.  i 

Wspólnicy  Sp.  j.  do  reprezentowania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  do 

podpisania 

umowy. 

Oferta 

Konsorcjum 

MUR- 

BET 

uznana 

została  

za najkorzystniejszą.  

Konsorcjum  MUR-

BET  do  złożonej  oferty  załączyło  gwarancję  bankową  

nr  KLG61669IN19  wystawioną przez  ING  Bank Śląski  S.A.  dnia 11  września 2019  r.,  dalej 

zwaną  „gwarancją  wadialną”.  Istota  sporu  w  niniejszej  sprawie  dotyczy  prawidłowości 

wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej w przypadku, gdy o zamówienie ubiega się 

wspólnie dwóch wykonawców działających w ramach tzw. konsorcjum i kwestii, czy w takiej 

sytuacji  do  skutecznego  wniesienia  wad

ium  konieczne  jest  wskazanie  w  treści  gwarancji 

bankowej  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  

W  treści  gwarancji  wadialnej  stanowiącej  przedmiot  niniejszej  sprawy  jako  oferenta 

zamierzającego  przystąpić  do  przetargu,  a  także  wykonawcę  wskazano  wyłącznie  spółkę 

MUR-BET  A.  D. 

i Wspólnicy  Sp. j., co zdaniem odwołującego,  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy (opisanych szczegółowo w kolejnych punktach uzasadnienia odwołania) skutkuje tym, 

iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji oferta Konsorcjum 

MUR-

BET podlegała odrzuceniu. 

Odwołujący  zwracał  uwagę,  że zarówno  w  doktrynie,  jak  i  w  orzecznictwie Krajowej 

Izby  Odwoławczej  oraz  sądów  okręgowych  na  przestrzeni  kilkunastu  lat  można  dostrzec 

przeciwstawn

e  stanowiska  dotyczące  skuteczności  wniesienia  przez  konsorcjum  gwarancji 

wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum, tj. wszyscy 

wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lecz jedynie jeden z członków 

konsorcjum. Kwestia stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie była również 

przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. 

Sąd  Najwyższy  rozstrzygając  spór  w  przedmiocie  wadium  wnoszonego  w  formie gwarancji 

ubezpieczeniowej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

podkreślił,  że  wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  można  uznać  

za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę 

do  żądania  od  gwaranta  oznaczonej  kwoty  pieniężnej  niezależnie  od  tego,  który  

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji 

przesłanek  zatrzymania  wadium,  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp. W  sytuacji,  

w  której  wadium  wniesione  zostało  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  (jak  w  przypadku 

okoliczności  sprawy  stanowiącej  przedmiot  rozstrzygnięcia  Sądu  Najwyższego),  

o  przesłankach  realizacji  decyduje  treść  gwarancji.  Zgodnie  natomiast  z  zasadą  swobody 

umów  przesłanki  powstania  zobowiązania  gwaranta  mogą  zostać  ukształtowane  w  różny 

sposób. Decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa 

wykładnia  treści  gwarancji,  zgodnie  z  regułami  wykładni  oświadczeń  woli,  o  których  mowa  

w  art.  65  k.c.   W  powołanym  wyroku  Sąd  Najwyższy  zaakcentował  również,  że  w  sytuacji,  

w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta)  zobowiązanego  

do  zaspokojenia  zabezpieczanego  roszczenia  wskazano  w  gwarancji  jedynie  jednego  

z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji 

przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 

ustawy Pzp, decydujące znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących 

po jego stronie” o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt 

3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził 

ani  o  prawidłowości,  ani  o  wadliwości  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej  lub  bankowej,  w  treści  której  wskazany  został  jedynie  jeden  z  członków 

konsorcjum,  lecz  uznał,  iż  przedmiotowa  okoliczność  winna  być  rozstrzygana  ad  casum,  

w  każdym  konkretnym  przypadku  poprzez  całościowe  badanie  treści  gwarancji,  zgodnie  

z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c. Wniesienie wadium można 

natomiast  uznać  za  prawidłowe  tylko  wówczas,  jeżeli  gwarancja  daje  zamawiającemu 

możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń  w przypadku zaistnienia przesłanek 

uzasadniających  zatrzymanie  wadium,  niezależnie  od  tego,  który  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  doprowadził  do  ziszczenia  się  tych  przesłanek  

tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę. 

Kolej

no  odwołujący  wskazywał,  iż  po  ponownym  rozpoznaniu  sprawy  stanowiącej 

przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, po uwzględnieniu wytycznych zawartych w w/w 

wyroku Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy  w Gdańsku w wyroku z dnia 27 lutego 2019 r., 

sygn.  akt  XII 

Ga  555/18  uznał,  iż  w  okolicznościach  sprawy  wadium  wniesione  zostało  

w sposób nieprawidłowy. Sąd Okręgowy dokonał wnikliwej oceny treści gwarancji, wskazując, 

że  skoro  wadium  zostało  wniesione  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,  to  musiała  ona 

spełniać  podstawowy  cel  wadium,  jakim  jest  należyte  zabezpieczenie  roszczeń 

zamawiającego.  W  okolicznościach  sprawy  stanowiących  podstawę  wydania  w/w  wyroku 

ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie 

zamówienia, zaś w gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium jako zleceniodawca wskazany 

został  jedynie  jeden  z  nich.  Sąd  Okręgowy  wskazał,  iż  w  sytuacji,  w  której  o  udzielenie 

zamówienia  ubiega  się  wspólnie  dwóch  wykonawców,  możliwość  zaspokojenia  interesów 

zamawiającego,  tj.  uzyskanie  zagwarantowanej  zapłaty  wadium  „musiało  obejmować 

wszystkie  wska

zane  działania  lub  zaniechania  wykonawcy,  rozumianego  w  tym  przypadku 

jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia lub też wyraźnie 

lub choćby w wystarczającym stopniu w treści gwarancji ubezpieczeniowej zrównane musiały 

zostać pojęcia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zleceniodawcy oraz przyczyn, za 

które  wykonawca/  zleceniodawca  odpowiada.  Sąd  Okręgowy  wskazał  także,  że  ani 

okoliczność, iż gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie, ani nawet 

przyjęcie,  iż  obowiązki  obciążające  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia mają charakter solidarny nie mają znaczenia dla oceny skuteczności udzielonej 

przez  gwaranta  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium.  Zasadnicze  znaczenie  ma 

bowiem - przyjmowany w doktrynie i orzecznictwie - abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter 

gwarancji,  który  oznacza,  że  ani  sposób  ukształtowania,  ani  treść  stosunku  prawnego 

podstawowego, tj. stosunku łączącego zamawiających i wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  ma  wpływu  na  zakres  odpowiedzialności  gwaranta,  

a odpowiedzialność ta jest wyznaczona samą treścią gwarancji.   

Choć  w  stanie  faktycznym  sprawy  stanowiącej  przedmiot  rozstrzygnięcia  Sądu 

Najwyższego, a kolejno Sądu Okręgowego w Gdańsku wadium wniesione zostało w formie 

gwarancji ubezpieczeniowej, to jednak - jak wynika z uzasadnienia wyroku - 

stanowisko Sądu 

Najwyższego może zostać  odniesione również  do wadium  wniesionego w  formie gwarancji 

bankowej.  Sąd  Najwyższy  wskazał  bowiem,  że  ze  względu  na  brak  odrębnej  regulacji 

ustawowej dotyczącej gwarancji ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do 

zasady  miarodajne  są  reguły  dotyczące  ustawowo  uregulowanej  gwarancji  bankowej”  

i w uzasadnieniu wyroku odwoływał się do dorobku wypracowanego na gruncie art. 81 ustawy 

z dnia 29 sierpnia 1997 r. prawo bankowe. 

W  dalszej  części  odwołania,  odnosząc  argumentację  przedstawioną  wcześniej  

do o

koliczności niniejszej sprawy, odwołujący podnosił, że wadium zostało wniesione przez 

Konsorcjum  MUR-

BET  w  sposób  nieprawidłowy  -  gwarancja  wadialna  nie  zapewniała 

z

amawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń, gdyż nie obejmowała działań lub 

zaniechań  każdego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia, 

aktualizujących przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a i 5  ustawy Pzp. 

Bezsporne  w  niniejszej  sprawie  jest

,  że  z  treści  gwarancji  wadialnej  wynika,  iż  udzielona 

została na rzecz  zamawiającego,  tj. Gminy  Stary  Sącz jako  beneficjenta gwarancji, tytułem 

wadium w 

przetargu, którego przedmiotem jest „Kanalizacja sanitarna w Moszczenicy Niżnej 

nr  ZP.271.1.25.2019”.  Równocześnie  w  treści  gwarancji  wadialnej  jako  oferenta 

przystępującego  do  przetargu  i  wykonawcę  wskazano  jedynie  spółkę  MUR-BET  A.  D.  i 

Wspólnicy Sp. j. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym w pkt i powyżej wyroku z dnia 15 

lutego  2018  r.,  sygn.  akt  IV  CSK  86/17,  w  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę, 

dostawcę,  wykonawcę,  oferenta)  zobowiązanego  do  zaspokojenia  zabezpieczanego 

roszczenia wskaz

ano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie 

o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty 

pokrywają się  z  wymienionymi  w  art.  46  ust.  4a i  5  ustawy  Pzp,  decydujące  znaczenie dla 

oceny  pra

widłowości  wniesienia  wadium  winna  mieć  wykładnia  zastrzeżenia  „z  przyczyn 

leżących po jego stronie" o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jak i w art. 46 

ust.  5  pkt  3  ustawy  Pzp.  Przedmiotowa  kwestia wymaga 

z kolei rozważenia, czy pojęcie „z 

przyczyn leżących po jego stronie" może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które 

odpowiada",  przy  czym  - 

jak  zaakcentował  Sąd  Najwyższy  w  w/w  wyroku,  decydujące 

znaczenie ma w tej kwestii całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni 

oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c.  

Dalej odwołujący podnosił, że z utrwalonego orzecznictwa dotyczącego reguł wykładni 

oświadczeń  woli,  o  których  mowa  w  art.  65  k.c.  wynika,  że  przy  wykładni  woli  stron  ujętej  

w  pisemnej  umowie  sens 

oświadczeń  ustala  się  przyjmując  za  podstawę  wykładni  przede 

wszystkim  tekst  dokumentu,  a  podstawowe  znaczenie  należy  nadać  językowym  regułom 

znaczeniowym. 

Wykładnia 

poszczególnych 

wyrażeń 

winna 

być 

dokonywana  

z  uwzględnieniem  całego  kontekstu,  a  także  związków  treściowych  występujących  między 

postanowieniami  zawartymi  w  tekście.  Nie  można  zatem  przyjąć  takiego  znaczenia 

interpretowanego  zwrotu,  które  pozostawałoby  w  sprzeczności  z  pozostałymi  składnikami 

wypowiedzi  zawartymi  w  tekście  umowy  (tak:  wyrok  Sądu  Najwyższego z  dnia  23  kwietnia 

2009  r.,  sygn.  akt  IV  CSK  558/08). 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  treść  gwarancji 

wadialnej  w  sposób  precyzyjny  i  jednoznaczny  określała,  że  pod  pojęciem  wykonawcy 

rozumieć  należy  spółkę  MUR-BET  A.  D.  i  Wspólnicy  Spółka  jawna.  Co  istotne,  

z  żadnego  innego  fragmentu  gwarancji  wadialnej  nie  wynikało  -  ani  wprost  ani  w  sposób 

dorozumiany - 

że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot dokładnie oznaczony 

w  dokumencie  gwarancji  wadialnej,  ale  również  wszystkich  wykonawców,  z  którymi  ten 

podmiot zdecyduje się ubiegać o udzielenie zamówienia. Treść gwarancji wadialnej nie tylko 

zawierała  jakichkolwiek  postanowień  lub  zwrotów,  z  których  wynikałoby,  że  gwarant  jest 

świadomy  tego,  że  zlecający  (wykonawca)  działa  lub  może  działać  jako  lider  (lub  partner). 

Prócz  wyraźnego  sprecyzowania  podmiotu,  któremu  przysługiwał  status  wykonawcy,  treść 

gwarancji wadialnej definiowała także warunki zapłaty, w tym określała, za czyje zachowania 

wynikające  z  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp  gwarant  ponosi  odpowiedzialność.  W  treści 

gwarancji wadialnej wielokrotnie podkreślane jest przejęcie przez gwaranta odpowiedzialności 

za działania i zaniechania wykonawcy oraz „przyczyny leżące po jego stronie" czy „przyczyny 

leżące  po  stronie  wykonawcy”.  Okoliczności,  za  które  gwarant  przyjął  odpowiedzialność 

zostały  więc  w  sposób  jednoznaczny  i  niebudzący  wątpliwości  powiązane  z  określonymi 

zrachowaniami w

ykonawcy. Również w tym fragmencie gwarancji wadialnej brak jakichkolwiek 

postanowień,  z  których  wynikałoby,  ze  gwarant  przyjął  odpowiedzialność  za  działania  

i  zaniechania  podmiotów,  które  będą  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie  

z  w

ykonawcą,  bądź  by  pojęcie  „przyczyn  leżących  pod  stronie  wykonawcy”  obejmowało 

również działania i zaniechania podmiotów, które będą ubiegać się o udzielenie zamówienia 

wspólnie z wykonawcą. Przede wszystkim bowiem w treści gwarancji wadialnej w ogóle nie 

została uwzględniona okoliczność, iż wykonawca działa, może lub zamierza działać wspólnie 

z  innymi  podmiotami.  Treść  gwarancji  wadialnej  nie  zawierała  również  jakichkolwiek 

postanowień  lub  zwrotów,  z  których  chociażby  w  sposób  domniemany  wynikałoby,  

że  odpowiedzialność  gwaranta  została  rozszerzona  poza  przyczyny  lezące  po  stronie 

wykonawcy. 

Zgodnie  z  regułami  wykładni  oświadczeń  woli  nie  można  przyjąć  takiego  znaczenia 

interpretowanego  zwrotu,  który  pozostawałby  w  sprzeczności  z  pozostałymi  składnikami 

wypowiedzi  zawartymi  w  tekście  stanowiącym  przedmiot  interpretacji,  uwzględniając  cały 

kontekst użytego zwrotu oraz związki treściowe występujące między postanowieniami. Skoro 

treść gwarancji wadialnej w sposób precyzyjny określała, że pod pojęciem wykonawcy należy 

rozumieć podmiot zdefiniowany w komparycji gwarancji wadialnej (tj. spółkę MUR-BET A. D. i 

Wspólnicy  Sp.  j.),  a  z  żadnego  innego  fragmentu  gwarancji  wadialnej  nie  wynikało  

- ani wprost, 

ani w sposób dorozumiany - że wykonawca działa, zamierza lub może działać 

jako lider (lub członek) konsorcjum, to wykładnia językowa stanowczo sprzeciwia się uznaniu, 

iż  gwarant  przyjął  odpowiedzialność  nie  tylko  za  działania  i  zaniechania  wykonawcy,  

ale  również  za  działania  i  zaniechania  innych,  nieznanych  sobie  podmiotów,  które  będą 

wspólnie z wykonawcą ubiegać się o udzielenie zamówienia. 

Dalej  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  prócz  kontekstu  językowego,  wykładnia 

postanowień umowy wymaga wzięcia pod uwagę także celu umowy i zgodnego zamiaru stron. 

W tym zakresie, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na akcentowany  w doktrynie  

i orzecznictwie abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji. Zakres odpowiedzialności 

gwaranta jest  niezależny  od  ukształtowania oraz  treści  stosunku  prawnego podstawowego,  

tj. w okolicznościach niniejszej sprawy jest zakres odpowiedzialności gwaranta jest niezależny 

od relacji prawnej istniejącej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie 

zamówienia a zamawiającym. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji ma z kolei 

zasadnicze  znaczenie  dla  określenia  celu  umowy  gwarancji  i  intencji  stron  odnośnie 

osiągnięcia określonego celu - z uwagi na szeroki zakres odpowiedzialności ponoszonej przez 

gwaranta  przejawiający  się  w  braku  możliwości  formułowania  zarzutów  ze  stosunku 

podstawowego, gwarant  w  treści  dokumentu gwarancji  precyzyjnie określa zarówno  zakres 

podmiotowy  gwarancji  (tj.  za  czyje  działania  i  zaniechania  odpowiada),  jak  i  zakres 

przedmiotowy (tj. za jakie działania i zaniechania odpowiada). Odpowiedzialność gwaranta nie 

ma  bowiem  charakteru  nieograniczonego  -  gwarant  po

nosi  odpowiedzialność  wyłącznie  

w granicach podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, czyli w przypadku zaistnienia 

zdarzeń objętych samą treścią gwarancji. W przypadku gwarancji zapłaty wadium, to właśnie 

treść gwarancji wadialnej (przeanalizowana szczegółowo w lit. a powyżej) wyznacza zarówno 

podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta. 

W sytuacji, gdy jak w niniejszej sprawie literalne brzmienie gwarancji wadialnej nie daje 

żadnych  podstaw  do  przyjęcia,  iż  gwarant  przyjął  odpowiedzialność  za  inne  podmioty  niż 

podmiot określony w treści gwarancji wadialnej oraz za inne przesłanki niż „przyczyny leżące 

po  stronie  wykonawc

y”,  również  zgodna  z  celem  gwarancji  bankowej  oraz  ze  standardami 

ukształtowanymi w praktyce bankowej, wykładnia postanowień gwarancji wadialnej prowadzi 

do  wniosku,  iż  gwarant  nie  przyjął  odpowiedzialności  za  działania  i  zaniechania  innych, 

nieznanych  sobie  podmiotów,  które  będą  wspólnie  z  Wykonawcą  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Dokonywanie  wykładni  treści  gwarancji  wadialnej  w  taki  sposób  skutkowałoby 

bowiem  rozszerzeniem  odpowiedzialności  gwaranta  poza  podmiotowy  oraz  przedmiotowy 

zakres gwarancji, w sposób, na który sam gwarant (mimo iż jest stroną umowy gwarancji) nie 

miałby wpływu. 

Dalej  wskazał,  że w  powołanym  wyroku z  dnia 15  lutego 2018 r.,  sygn.  akt IV  CSK 

86/17 Sąd Najwyższy wskazał również, iż przy wykładni postanowień gwarancji wadialnej pod 

rozwagę należy wziąć ustalone zwyczaje i praktykę. W tym kontekście podkreślenia wymaga, 

że  do  udzielenia  gwarancji  bankowej  (czy  też  gwarancji  ubezpieczeniowej)  nie  dochodzi 

automatycznie,  tj.  poprzez  proste  złożenia  wniosku  o  udzielenie  gwarancji,  a  bank  (bądź 

ubezpieczyciel)  nie  mają  obowiązku  udzielania  gwarancji  na  zlecenie  każdego  podmiotu. 

Praktyka ryn

ku bankowego pokazuje, że przed podjęciem decyzji o udzieleniu gwarancji, bank 

dokładnie bada ryzyko, z jakim związane jest takie działanie, wymagając od wnioskodawcy 

przedłożenia  szeregu  dokumentów,  w  tym  związanych  z  sytuacją  ekonomiczną  oraz 

zdolnością do wykonania kontraktu przez wykonawcę, którego udział w przetargu ma zostać 

zabezpieczony  gwarancją.  Wynik  szacowania  ryzyka  przeprowadzonego  przez  bank  przed 

udzieleniem  gwarancji  w  pierwszej  kolejności  wpływa  na  podjęcie  przez  bank  decyzji  

o  udzieleniu 

gwarancji  bankowej,  ale  również  przesądza  również  o  tym,  czy  bank  przed 

udzieleniem  gwarancji  bankowej  zażąda  od  wnioskodawcy  ustanowienia  dodatkowego 

zabezpieczenia,  a  także  o  wysokości  wynagrodzenia,  które  z  tytułu  udzielenia  gwarancji 

pobierze  bank.  Po

za  sporem  pozostaje,  iż  ryzyko  wstąpienia  przesłanek  aktualizujących 

zatrzymanie  wadium,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp  przedstawia  się 

odmiennie, gdy bank - 

gwarant przejmuje odpowiedzialność za działania i zaniechania jednego 

określonego  podmiotu  niż  w  sytuacji,  gdy  bank  -  gwarant  przejmuje  odpowiedzialność  

za  działania  i  zaniechania  większej  ilości,  bliżej  nieokreślonych  podmiotów.  Na  etapie 

podejmowania przez bank decyzji, czy gwarancja zostanie udzielona, a jeżeli tak, to jakie będą 

w

arunki udzielenia gwarancji, zasadnicze znaczenie ma więc okoliczność za jakie działania  

i  zaniechania  bank  przejmuje  odpowiedzialność,  a  także  za  czyje  (tj.  jakiego  podmiotu) 

działania  i  zaniechania  bank  odpowiada.  Z  tego  względu  racjonalna  i  zgodna  z  praktyką 

bankową  wykładnia  treści  gwarancji  winna  prowadzić  do  wniosku,  iż  treść  gwarancji 

odzwierciedla wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności 

gwaranta.  

Odnosząc  powyższe  do  okoliczności  niniejszej  sprawy,  odwołujący  podkreślił,  

że  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  stają  się  jako  tzw. 

konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem praw i obowiązków. Biorąc pod uwagę postanowienia 

SIWZ, przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 4a oraz w art. 46 ust. 5 ustawy 

P

zp  mogły  zaktualizować  się  nie  tylko  na  skutek  działania  spółki  MUR-BET  A.  D.  

i  Wspólnicy  Sp.  j.,  ale  także  na  skutek  działania/  zaniechania  drugiego  z  uczestników 

konsorcjum - 

przykładowo zgodnie z pkt 7.4.4. SIWZ poświadczenia za zgodność z oryginałem 

dokonuje  odpowiednio  w

ykonawca,  podmiot  na  którego  zdolnościach  lub  sytuacji  polega 

w

ykonawca na zasadach określonych w art. 22 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zakresie  dokumentów,  które  każdego  z  nich 

dotyczą. W sytuacji, w której (tak jak w niniejszej sprawie) o udzielenie zamówienia ubiegało 

się  wspólnie  dwóch  wykonawców  naruszenie  obowiązku  wynikającego  z  pkt  7.4.4.  SIWZ 

mogło  być  wynikiem  działania/  zaniechania  spółki  MUR-BET  A.  D.  i  Wspólnicy  Sp.  j. 

(wskazanej w treści gwarancji wadialnej), w zakresie dokumentów dotyczących tej spółki oraz 

drugiego  z  członków  konsorcjum,  (który  nie  został  wskazany  w  treści  gwarancji  wadialnej),  

w zakresie dokumentów dotyczących tego podmiotu. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że na 

skuteczność  gwarancji  zapłaty  wadium  nie  ma  natomiast  wpływu  solidarny  charakter 

obowiązków obciążających wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Okoliczność,  że  podmiot,  za  którego  działania  lub  zaniechania  przyjął  odpowiedzialność 

gwarant  jest  w  ramach  stosunku  podstawowego  współdłużnikiem  solidarnym,  nie  może 

stanowić  podstawy  do  rozszerzenia odpowiedzialności  gwaranta na  działania i  zaniechania 

innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji (tak: wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku 

Wydział XII Gospodarczy Odwoławczy z dnia 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII 555/18). Zasada 

odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ma 

znaczenie jedynie w stosunku podstawowym, tj. na płaszczyźnie relacji między wykonawcami 

a  zamawiającym.  Nie  kształtuje  jednak  relacji  prawnych  z  podmiotami  trzecimi,  do  których 

należy  bank  udzielający  gwarancji  (gwarant).  Okoliczność,  iż  spółka  MUR-BET  A.  D.  

i  Wspólnicy  Sp.  j.  ponosiłaby  względem  zamawiającego  solidarną  odpowiedzialność  

za działania i zaniechania drugiego z członków konsorcjum nie oznacza, iż odpowiedzialność 

gwaranta automatycznie zostaje rozszerzona na takie sytuacje - 

chyba że z treści gwarancji 

wadialnej wynikałoby, iż gwarant przyjął odpowiedzialność za takie okoliczności. Prawidłowość 

gwarancji  wadialnej,  która  nie  obejmuje  wszystkich  członków  konsorcjum  nie  może  być 

wywodzona  także  z  okoliczności,  iż  gwarancja  wadialna  była  bezwarunkowa  i  płatna  

na pierwsze żądanie. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w w/w wyroku, odwołując się do 

licznego  orzecznictwa  i  stanowiska  doktryny,  bezwarunkowość  nie  oznacza,  że  gwarant 

podnosi  odpowiedzialność  za  zdarzenia,  których  nie  objął  ochroną,  w  tym  za  działania  lub 

zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. W przypadku wadium wniesionego 

w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) dla oceny, czy wadium zostało wniesione 

w  sposób  prawidłowy  znaczenie  ma  wyłącznie  stosunek  pomiędzy  gwarantem  

a  zamawiającym  jako  beneficjentem  określony  treścią  gwarancji  wadialnej,  a  przede 

wszystkim określony treścią gwarancji wadialnej podmiotowy i przedmiotowy zakres gwarancji. 

Kolejno  od

wołujący  podnosił,  iż  w  praktyce  zdarzają  się  sytuacje,  gdy  gwarant 

(ubezpieczyciel  lub  bank)  odmawia  zamawiającemu  wypłaty  kwoty  wynikającej  z  gwarancji 

wadialnej obejmującej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego 

z wykonawców. Skoro praktyka zna przypadki, w których gwarancja wadialna udzielona tylko 

na rzecz jednego z konsorcjantów skutkuje uchyleniem się przez gwaranta od wypłaty sumy 

gwarancyjnej,  jeżeli  przyczyny  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  zaistniały  po  stronie 

drugiego z wykonawców działających w ramach konsorcjum oznacza to, że wadium wniesione 

w taki właśnie sposób nie spełnia swojej zabezpieczającej roli. Z utrwalonego orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wynika  bowiem,  że  wadium  wniesione  w  formie  gwarancji  

i po

ręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp, musi mieć taką samą płynność 

jak  wadium  wniesione  w  pieniądzu  -  dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  zapłaty  wadium 

wniesionego w formie gwarancji i poręczeń nie może być więc w żaden sposób utrudnione. 

Konieczność dochodzenia roszczenia z tytułu zapłaty kwoty wynikającej z gwarancji na drodze 

sądowej  z  uwagi  na  wątpliwości  interpretacyjne  odnośnie  zakresu  gwarancji  powoduje,  

iż wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej lub ubezpieczeniowej) nie spełnia swojej 

zasadniczej roli. 

Odwołujący wskazywał również, że z ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli (tj. z art. 

65 § 1 k.c.) oraz z utrwalonego orzecznictwa i doktryny wynika, że dla wykładni oświadczenia 

woli istotne jest także ustalenie chwili miarodajnej dla oceny stanu podlegającego wykładni,  

za  którą  uznać  należy  chwilę  składania  i  odbierania  oświadczeń  woli.  Dla  wykładni  treści 

gwarancji  wadialnej  istotny  jest  więc  moment  jej  udzielenia.  W  okolicznościach  niniejszej 

sprawy, gwarancja wadialna została udzielona przez ING Bank Śląski S.A. dnia 11 września 

2019 r., zaś pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp zostało udzielone 

spółce  MUR-BET  A.  D.  i  Wspólnicy  Sp.  j.  dnia  13  września  2019  r.  Z  dokumentów 

przedłożonych  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jednoznacznie  wynika,  że 

gwarancja wadialna została udzielona przez ING Bank Śląski S.A. wcześniej niż wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum MUR-BET udzielili 

pełnomocnictwa  liderowi  -  spółce  MUR-BET  A.  D.  i  Wspólnicy  sp.  j.  W  dacie  udzielenia 

gwarancji wadialnej, tj. na dzień 11 września 2019 r. spółka MUR-BET A. D. i Wspólnicy sp. j. 

nie była jeszcze prawidłowo umocowana do działania w imieniu i na rzecz drugiego członka 

konsorcjum,  co  stanowi  kolejną  okoliczność  wykluczającą  rozszerzoną  interpretację  treści 

gwarancji  wadialnej,  a  w  konsekwencji  wykluczającą  wywodzenie  z  gwarancji  wadialnej 

skutków prawnych dla obydwu członków Konsorcjum MUR-BET. 

Zamawiający,  w  dniu  28  października  2019  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do złożenia przystąpienia. W dniu 31 października 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się 

o  zamówienie:  MUR-BET  A.  D.  i  wspólnicy  Sp.  j.,  MUR-BET  A.  D.  

z  siedzibą  lidera  w  Gródku  nad  Dunajcem  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w  dniu  6  listopada 

2019  r.,  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,  

treścią  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Konsorcjum  MUR-BET,  w  tym  treścią 

gwarancji  bankowej 

z  11  września  2019  r.  złożonej  jako  wadium  w  niniejszym 

postepowaniu

,  po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania,  odpowiedzią  zamawiającego  

na  odwołanie,  jak  też  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  i  uczestnika 

postępowania,  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  w  dostateczny  sposób  wykazał  swój 

interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 

ustawy  Pzp. 

Odwołujący  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  ubiega  się  

o  za

mówienie.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wybierając  ofertę 

Konsorcjum  MUR-BET

,  którego  oferta  w  ocenie odwołującego  winna  podlegać  odrzuceniu. 

Gdyby  zarzuty  odwołującego  potwierdziły  się  miałby  on  potencjalnie  możliwość  uzyskania 

zamówienia, gdyż jego oferta uplasowała się na drugim miejscu w ramach ustalonych przez 

zamawiającego kryteriów oceny ofert. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  postaci 

elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści 

SIWZ, treści oferty złożonej przez Konsorcjum MUR-BET w tym z treści gwarancji bankowej 

wystawionej przez ING Bank Śląski z 11 września 2019 r., stanowiącej wadium złożone przez 

przystępującego w niniejszym postępowaniu.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  wnioskowane  przez  przystępującego  

na okoliczności wymienione w treści pisma procesowego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  przedmiotem  postępowania,  zgodnie  z  Rozdziałem  III  SIWZ  jest 

b

udowa  kanalizacji  sanitarnej  w  Moszczenicy  Niżnej  w  ramach  zadania:  „Rozbudowa  sieci 

wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie gminy Stary Sącz”.  

Zamawiający,  w  Rozdziale  IX  SIWZ,  opisał  wymagania  dotyczące  złożenia  przez 

wykonawców wadium w postępowaniu, wskazując w pkt 9.1., że wymaga wniesienia wadium 

w  wysokości:  100  000,00  zł.  (sto  tysięcy  złotych).  Zgodnie  z  pkt  9.2.  -  Termin  oraz  forma 

wnoszenia wadium, ppkt 9.2.1. Wadium na

leży wnieść przed upływem terminu składania ofert. 

9.2.2.  Wykonawca  może  wnieść  wadium  w  jednej  lub  kilku  następujących  formach:  

a)  pieniądzu,  przelewem  na  rachunek  bankowy  zamawiającego  w  prowadzony  przez  Bank 

Spółdzielczy w Starym Sączu, Nr rachunku: 39 8816 0001 2001 0000 0013 0048 z dopiskiem: 

„Wadium  -  Kanalizacja  sanitarna  w  Moszczenicy  Niżnej,  nr  ZP.271.1.25.2019”.  Za  termin 

wniesienia  wadium  uznaje  się  termin  uznania  na  rachunku  bankowym  zamawiającego;  

b)  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  - 

kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; c) gwarancjach 

bankowych;  d)  gwarancjach  ubezpieczeniowych; 

e)  poręczeniach  udzielanych  przez 

podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu 

Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 poz. 275 z późniejszymi 

zmianami).  9.2.3.  Wadiu

m  w  formie  innej  niż  pieniężna  wykonawca  wnosi  wraz  z  ofertą  

w  formie  elektronicznego  oryginału  dokumentu  wadialnego  tj.  opatrzonego  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia tj. wystawcę dokumentu. 

9.2.4.  Wadium  (złożenie,  zwrot,  zatrzymanie)  realizowane  będzie  wg  zasad  określonych  

w ustawie. 

W Rozdziale 15 SIWZ - 

Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione 

po wyborze oferty w celu zawarcia umowy  w sprawie zamówienia publicznego, w pkt 15.2. 

przewidziano,  iż  w  celu  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wykonawca, 

którego  ofertę  wybrano,  jako  najkorzystniejszą  przed  podpisaniem  umowy  składa:  15.2.1. 

Pełnomocnictwo, jeżeli umowę podpisuje pełnomocnik. 15.2.2. Umowę regulującą współpracę 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  oferta  tych 

wykonawców zostanie wybrana. 

W  niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ubiegali  się  m.in.  wykonawcy 

wspólnie  składający  ofertę:  MUR-BET  A.  D.  i  Wspólnicy  Sp.  j.  (wskazany  jako  lider 

konsorcjum) oraz MUR-BET A. D. 

jako partner. Umocowanie dla lidera konsorcjum wynikało 

z ud

zielonego pełnomocnictwa z dnia 13 września 2019 r., na mocy którego spółka MUR-BET 

A. D. 

i Wspólnicy Sp. j. została upoważniona do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia oraz do podpisania umowy.  

Konsorcjum  MUR-

BET  do  złożonej  oferty  załączyło  gwarancję  bankową  

nr KLG61669IN19 wystawioną przez ING Bank Śląski S.A. dnia 11 września 2019 r. W treści 

przywołanej  gwarancji  wadialnej  stwierdzono:  „Zostaliśmy  poinformowani,  że  nasz  klient  

- MUR-BET A. D. i 

Wspólnicy Spółka jawna, Gródek nad Dunajcem 99, 33-318 Gródek nad 

Dunajcem, zwany dalej „wykonawcą”, zamierza przystąpić do przetargu, którego przedmiotem 

jest „Kanalizacja sanitarna w Moszczenicy Niżnej nr ZP.271.1.25.2019”. Wiadomo nam także, 

iż  warunki  przetargowe  przewidują,  że  wadium  w  wysokości  PLN  100 000,00  może  zostać 

wniesione  w  formie  gwarancji  bankowej.  Dalej  znajduje  się  deklaracja,  że  wystawiający 

gwarancje „niniejszym zobowiązuje się nieodwołalnie, bezwarunkowo i bezzwłocznie zapłacić 

każdą kwotę do wysokości PLN 100 000,00 na pierwsze pisemne żądanie”. W dalszej treści 

wymieniono okoliczności, które upoważniały zamawiającego do żądania wypłaty tj. (1) oferta 

wykonawcy  została  wybrana,  lecz  (a)  wykonawca  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; lub (b) nie wniósł wymaganego 

zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub (c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy;  lub  (2) 

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, 

o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z 

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 

25a ust. 1 ustawy Pz

p, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której 

mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P

zp, co spowodowało brak możliwości  wybrania oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej.  Warunki  wypłaty  zostały  określone  w 

następujący  sposób:  „Państwa  pisemne  żądanie  zapłaty  powinno  być  przesłane  do  nas  na 

adres  ING  Bank  Śląski  S.A.,  ul.  Sokolska  34,  40-086  Katowice,  za  pośrednictwem  banku 

prowadzącego  Państwa  rachunek,  celem  potwierdzenia,  że  podpisy  złożone  na  żądaniu 

zapłaty  należą  do  osób  uprawnionych  do  zaciągania  zobowiązań  majątkowych  w  Państwa 

imieniu”. W dokumencie wadialnym określono termin obowiązywania gwarancji od dnia 2019-

09-16 do dnia 2019-11-13.  

Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w dniu 18 października 2019 r., dokonał wyboru 

oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum MUR-BET. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska  stron, oraz 

uczestników  postępowania  odwoławczego  złożone  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  

że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Podstawą zarzutu odwołania i istotą sporu w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści 

dokumentu gwarancji wadialnej jako klient wymieniony jest jeden wykonawca tj. MUR-BET A. 

D. 

i  wspólnicy  Sp.  jawna,  co  w  ocenie  odwołującego  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy 

skutkuje tym, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.  

Odwołujący wskazywał, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie, zarówno Krajowej 

Izby  Odwoławczej  jak  i  sądów  okręgowych  występuje  rozbieżność  poglądów,  co  do 

skuteczności  wadium  wniesionego  w  formie  gwarancji  wadialnej,  wystawionej  na  zlecenie 

jednego z uczestników konsorcjum. Przytaczał również treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 

15  lutego  2018  r.  o  sygnaturze  akt:  IV  CSK  86/17,  dotyczący  wystawienia  gwarancji 

ubezpieczeniowej tylko i wyłącznie na lidera konsorcjum przyznając, że w swoim orzeczeniu 

Sąd Najwyższy nie przesądził, co do zasady, czy jako prawidłowe należy uznać wniesienie 

wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  lub  bankowej  w  tr

eści  której  wskazano  tylko 

jeden  podmiot,  ale  wskazał,  iż  decyduje  treść  gwarancji  wystawionej  w  konkretnych 

okolicznościach, która to treść może być przecież ukształtowana różnie. W swoim orzeczeniu 

Sąd  Najwyższy  stwierdził,  między  innymi,  że  jeżeli  wadium  wniesione  zostało  w  formie 

gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść 

gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) 

zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie 

jednego  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia,  a  wskazane  

w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 

ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, 

powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 

4a i ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp

). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w art. 

65  k.c.  (zwłaszcza  ustalonych  zwyczajów,  praktyki  ubezpieczeniowej)  -  czy  określenie  to 

obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie 

bezpośrednio w  zaniechaniu wykonawcy  pominiętego w  gwarancji, jednakże wykonawca  w 

niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga 

rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  "z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie"  może  być  utożsamione  

z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada".  

Następnie  w  swoim  wyroku  SN  wskazuje,  że  odpowiedź  pozytywna  na  to  pytanie 

pozwalałaby uznać taką gwarancję za prawidłową i skuteczną (z zastrzeżeniem odmiennych 

postanowień  SIWZ).  Co  do  ewentualnych  skutków  niepoinformowania  gwaranta  o  tym,  że 

wykonawca  wskazany  w  gwarancji  jako  dłużnik  (zleceniodawca,  oferent  itp.)  był  jedynie 

liderem  konsorcjum  (jednym  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie 

zamówienia),  a  nie  wyłącznym  wykonawcą,  Sąd  Najwyższy  uznał,  że  mogłoby  to  wpływać 

tylko  na  stosunek  zlecenia  gwarancji  i 

w żaden  sposób nie oddziaływałoby na skuteczność 

nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. 

Dla oceny 

formułowanego przez odwołującego zarzutu kluczowe znaczenie ma zatem 

treść gwarancji wadialnej, ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy, z której należy 

wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., IV CSK 86/17 

o skutkach prawnych złożonego w tej formie, zabezpieczenia oferty. Niesporne w omawianym 

stanie faktycznym 

jest, że w treści gwarancji wadialnej, jako klient wymieniony został jeden, 

spośród  dwóch  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  wykonawca.  W  świetle  treści 

dokumentu  niesporne  jest  także  określenie  przedmiotu  zamówienia,  kwota  wadium  oraz 

przesłanki  nieodwołalnej,  bezwarunkowej  i  bezzwłocznej  zapłaty  kwoty  wadium  na  rzecz 

beneficjenta (zamawiającego) na pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie. 

Wskazane przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a 

i ust. 5 ustawy Pzp, 

mimo nie powołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości 

postanowień wskazanych artykułów ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  wytycznych  zawartych  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  zauważenia 

wymaga 

również, że zamawiający w SIWZ nie przesądził, że w przypadku gdy o zamówienie 

publiczne  będzie  się  ubiegało  kilku  wykonawców,  wspólnie  składających  ofertę,  wadium 

składane  przez  nich  w  postaci:  poręczeń  bankowych,  poręczeń  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo  -  kredytowej,  gwarancji  bankowych,  gwarancji  ubezpieczeniowych  czy 

poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 

listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. 

Nr 42 poz. 275 ze zm.) winno spełniać dodatkowe, szczególne wymagania. Oznacza to, że  

w tej kwestii zamawiający pozostawił swobodę wykonawcom. W szczególności w SIWZ nie 

określono,  że  w  dokumentach  tych  konieczne  jest  wymienienie  wszystkich  wykonawców, 

którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  zamówienie  publiczne.  Jednocześnie,  wobec  braku 

szczególnych  uregulowań  w  SIWZ  w  tym  zakresie,  do  czego  zamawiający  jest  uprawniony 

wobec treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, również przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają 

wymagań, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było 

wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby w treści zabezpieczenia jakim jest wadium 

składane  w  innej  formie  niż  pieniężna,  były  wymienione  wszystkie  podmioty  tworzące 

konsorcjum.  Zamawiający  takich  szczególnych  wymogów  nie  ustanowił,  jednocześnie 

dopuszczając możliwość składania ofert przez kilku wykonawców (Rozdział XV SIWZ). 

S

kład  orzekający  zwraca  uwagę,  że  dokonując  oceny  prawidłowości  dokumentu  

w postaci gwarancji, kluczowe jest dokonanie oceny 

czy spełnia on swoją podstawową funkcję, 

a zatem czy daje możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanek 

wskazanych  w  treści  dokumentu,  a  wynikających  z  przepisów  ustawy  Pzp.  W  omawianym 

przypadku  z  treści  gwarancji  wynika,  że  klientem  banku  jest  jeden  z  podmiotów  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący z faktu, że drugi wykonawca nie został 

wymieniony wprost w treści dokumentu wywodzi, że przez wykonawcę rozumieć należy tylko 

ten podmiot, 

co w konsekwencji wyklucza możliwość, że okoliczności występujące po stronie 

drugiego z członków konsorcjum również są objęte gwarancją. W ocenie Izby tylko z faktu, że 

klientem banku jest jeden z podmiotów i nazwano go w treści gwarancji wykonawcą, nie można 

wywodzić wniosku, że wyłącza to sytuacje kiedy podmiot ten, działając w imieniu konsorcjum, 

pozyskuje dokument w postaci gwarancji wadialnej w imieniu innych wykonawców.  

W  zakresie  możliwości  zaspokojenia  się  zamawiającego  z  omawianej  gwarancji 

wadialnej  stwierdzić  należy,  że  wskazanie  w  niej  tylko  jednego  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  dyskwalifikuje  gwarancji  i  możliwości 

zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia którejkolwiek z sytuacji, 

o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Przesłanki zatrzymania wadium, o których 

mowa  w  tych  przepisach,  odnoszą  się  do  wykonawcy.  Jednak,  co  wymaga  podkreślenia,  

w  świetle  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp  w  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia publicznego przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio 

do tych wykonawców (tak też m.in. w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14).  

Odwołujący zwrócił również uwagę, że pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum zostało 

wystawione  w  dacie  późniejszej,  niż  została  wystawiona  gwarancja  bankowa,  z  czego 

wywodził  wniosek,  że bank  nie  miał świadomości,  że o  udzielenie zamówienia publicznego 

będzie  się  ubiegało  dwóch  wykonawców  występujących  wspólnie.  Izba  podzieliła  w  tym 

zakresie stanowisko zamawiaj

ącego, który wskazywał, że pełnomocnictwo z dnia 13 września 

2019  r.  jest  pełnomocnictwem  wynikającym  z  art.  23  ust.  2  ustawy  Pzp.  W przypadku, gdy 

wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne, mają obowiązek wskazać spośród 

siebie  ten  podmiot,  k

tóry  będzie  ich  reprezentował  w  postępowaniu  lub  reprezentował  

w postępowaniu i zawrze w ich imieniu umowę. Jest to zatem pełnomocnictwo, upoważniające 

dany  podmiot 

w  postępowaniu  i  adresowane  do  zamawiającego.  Wynika  to  także  wprost  

z  treści  załączonego  do  oferty  Konsorcjum  MUR-BET  pełnomocnictwa.  Nie  ma  jednak 

powodów,  aby  przyjmować,  że  jego  udzielenie  po  zawarciu  umowy  gwarancji  miałoby 

wykluczać,  że  lider  był  wobec  banku  odpowiednio  umocowany  do  reprezentowania 

konsorcjum. Umocowanie takie może wynikać z odrębnego pełnomocnictwa lub z umowy, jeśli 

taka  zostaje  zawarta.  W  omawianej  sprawie 

zamawiający  w  SIWZ  wymagał,  aby  przed 

zawarciem  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego  wykonawcy  wspólnie ubiegający  się  

o zamówienie przedłożyli taką umowę. Przystępujący, w załączeniu do pisma procesowego, 

załączył przedmiotową umowę, zawartą 1 września 2019 r. a zatem przed złożeniem oferty  

w niniejszym postępowaniu, a także z datą wcześniejszą niż wystawiona została gwarancja 

przez bank ING Bank Śląski S.A. W treści tego dokumentu, w §4 określono obowiązki obu 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w tym w ust. 1 na lidera konsorcjum 

nałożono  obowiązek  przygotowania  dokumentacji  koniecznej  do  złożenia  oferty,  

w szczególności uzyskania gwarancji bankowej na potrzeby wadium. Ze zobowiązania wynika 

zatem,  że  to  lider  konsorcjum  miał  pozyskać,  celem  złożenia  oferty,  gwarancję  bankową 

stanowiącą zabezpieczenie z tytułu wadium (wskazany jako klient banku). W ust. 5 umowy 

konsorcjum  wskazano  również  kto  ponosi  koszty  uzyskania  gwarancji  wadialnej,  dzieląc  

je proporcjonalnie pomiędzy członków konsorcjum. Zapisy przywoływanej umowy konsorcjum 

potwierdzają  zatem,  że  w  imieniu  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia to zadaniem lidera konsorcjum było pozyskanie gwarancji bankowej stanowiącej 

zabezpieczenie  oferty  wadium.  Z  kolei 

treść  i  data  pełnomocnictwa  załączonego  do  oferty  

(z 13 września 2019 r.) w  żaden sposób nie wyklucza tego, że w chwili zawierania umowy 

gwarancji  bankowej  tj.  w  dniu 

11  września  2019 r.  lider  był  prawidłowo  umocowany  wobec 

banku  do  działania  w  imieniu  konsorcjum  i  tym  samym  działanie  lidera  zmierzało  

do pozyskania zabezpieczenia 

oferty składanej wspólnie przez oba podmioty. 

Odnosząc  się  natomiast  do  argumentacji,  iż  w  praktyce  zdarzają  się  sytuacje,  

gdy gwarant (ubezpieczyciel lub bank) odmawia zamawiającemu wypłaty kwoty wynikającej  

z  gwarancji  wadialnej  obejmującej  tylko jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o 

udzielenie  zamówienia,  gdy  przyczyny  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  zaistnieją  

po  stronie  drugiego  z  wykonawców  Izba  wskazuje,  że  odwołujący  nie  przedstawił  na  

tę  okoliczność  żadnych  dowodów.  Wieloletnia  praktyka  na  rynku  ubezpieczeniowym  

i  bankowym, 

na  którym  wystawcy  gwarancji  przyjmują  powszechnie,  że  w  przypadku,  gdy 

gwarancja  zapłaty  wadium  zostaje  wystawiona  na  zlecenie  jednego  członka  konsorcjum,  

a  oferta  jest  złożona  przez  konsorcjum,  którego  jest  on  członkiem,  to  gwarancja  taka 

zabezpiecza  of

ertę  złożoną  wspólnie  przez  wykonawców  działających  na  zasadzie  art.  23 

ustawy Pzp 

(a takie sytuacje przecież często występują) przeczy twierdzeniom odwołującego. 

Składowi  orzekającemu  nie  jest  znany  przypadek,  by  w  analogicznej  sytuacji,  w  razie 

ziszczenia 

się  przesłanki  wypłaty  beneficjentowi,  spotkał  się  on  z  odmową  zapłaty  z  tego 

powodu, iż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane 

zamówienie.  Domniemanie  takiej  potencjalnej  odmowy  rzeczywiście  spotyka  się  niekiedy  

w  orzecznictwie  i  piśmiennictwie,  ale  nie  w  praktyce  rynku  ubezpieczeniowego  

czy bankowego. 

Izba  zauważa  również,  że  nietrafiona  jest  argumentacja  odwołującego  o  wadliwości 

wystawionego  dokumentu  gwarancji  wadialnej  z  tego  powodu

,  że  do  udzielenia  gwarancji 

bankowej  (czy  też  gwarancji  ubezpieczeniowej)  nie  dochodzi  automatycznie,  tj.  poprzez 

złożenie wniosku o udzielenie gwarancji, a bank (bądź ubezpieczyciel) nie mają obowiązku 

udzielania gwarancji na zlecenie każdego podmiotu. Ponownie powoływał się w tym zakresie 

na  praktykę  rynku  bankowego,  która  pokazuje,  że  przed  podjęciem  decyzji  o  udzieleniu 

gwarancji,  bank  dokładnie  bada  ryzyko,  z  jakim  związane  jest  takie  działanie,  wymagając  

od  wnioskodawcy  przedłożenia  szeregu  dokumentów,  w  tym  związanych  z  sytuacją 

ekonomiczną  oraz  zdolnością  do  wykonania  kontraktu  przez  wykonawcę,  którego  udział  

w przetargu ma zostać zabezpieczony gwarancją. Ma to, w jego ocenie wpływ po pierwsze na 

podejmowane  przez  bank  decyzje 

o  udzieleniu gwarancji  bankowej,  ale również  przesądza  

o  tym,  czy  bank  przed  udzieleniem  gwarancji  bankowej  zażąda  od  wnioskodawcy 

ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia, a także o wysokości wynagrodzenia, które z tytułu 

udzielenia gwarancji pobierze bank. 

Izba, w tym zakresie zauważa, że okoliczność ta nie ma 

wpływu  na  kwestię  skuteczności  udzielonego  zabezpieczenia  i  możliwość  zaspokojenia  się 

zamawiającego, w sytuacji ziszczenia się okoliczności opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy 

Pzp. Niezależnie od powyższego, przystępujący, również powołując się na praktykę bankową 

twierdził, że wystawienie gwarancji wadialnej nie było poprzedzone żadną procedurą. Bank, 

podejmując decyzję o udzieleniu gwarancji, bierze pod uwagę jedynie wysokość otwartej linii 

kredytowej

, którą ma każdy z wykonawców. Potwierdzeniem tego jest fakt, że ING Bank Śląski, 

w  związku  z  wątpliwościami  odwołującego,  wystawił  w  dniu  31  października  2019  r.  aneks  

nr 1 do gwarancji wadialnej, w 

treści którego wymieniony został zarówno lider, jak też partner 

konsorcjum.  Świadczy  to  o  tym,  że  ryzyko  wystawienia  przedmiotowego  dokumentu  było 

przedmiotem analizy banku - gwaranta.  

W  konkluzji  stwierdzić  należy,  że  wobec  jednoznacznego  określenia  przedmiotu 

zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który 

w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera 

mu  przymiotu  wykonawcy 

powoduje,  że  niezależnie  od  tego,  po  stronie  którego  z  dwóch 

wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 

ustawy  Pzp,  bank 

zobowiązany  będzie  do  wypłaty  kwoty  zabezpieczenia  uwidocznionej  

w  dokumencie  gwara

ncyjnym.  Działania,  zaniechania  czy  cechy  jednego  wykonawcy 

wywierają  bowiem  skutki  prawne  względem  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia wspólnie i  względem  ich  wspólnej oferty  oraz jej  zabezpieczeń  (art.  23  ustawy 

Pzp). 

Tym  samym 

należało  stwierdzić,  że  zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  zasadnie  uznając,  że  oferta  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia została skutecznie zabezpieczona wadium 

wniesionym w imieniu 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców, na 

kwotę i na warunkach opisanych w SIWZ. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności  § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………