KIO 2178/19 POSTANOWIENIE dnia 6 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2178/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Członkowie:   

Aleksandra Patyk  

Monika Szymanowska  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  6  listopada  2019  r.,  

w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

października 2019 r. przez wykonawcę  

Budimex Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie  

w postępowaniu prowadzonym przez  

Miasto Gliwice 

przy udziale wykonawcy 

Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  na  rzecz 

Budimex  Spółki  Akcyjnej  kwoty  20  000  złotych  00  groszy 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ………………..…… 

Członkowie:   

………………..…… 

………………..…… 

Sygn. akt: KIO 2178/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na 

wykonanie „Zachodniej Bramy Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowego w Gliwicach 

–  roboty  budowlane”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  16  października  2019  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2019/S  200-485061. Wartość  zamówienia  jest 

większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

O

dwołujący – Budimex Spółka Akcyjna wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  139  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  5  i  353

  Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 577 § 4 Kodeksu cywilnego w zw. 

z  art.  7  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  przyznanie  Zamawiającemu  

w  ramach  wzoru  umowy  prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru  końcowego  do  czasu 

usunięcia  wad  w  każdym  przypadku  wystąpienia  wad,  nawet  jeśli  wady  mają  charakter 

nieistotny,  a  w  konsekwencji  również  ustalenie  biegu  terminu  gwarancji  jakości  od  dnia 

bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc 

jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa oraz  równowagę stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia 

praw podmiotowych wykonawców, 

2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 11 lit. a) oraz art. 36a 

ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie 

wymagania i  okoliczności  mogące  mieć wpływ  na  sporządzenie pełnej  i  ważnej  oferty  oraz 

narzucenie  wykonawcy 

obowiązków  nadmiernych  i  sprzecznych  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa,  które  powodują  niemożliwy  do  oszacowania  wzrost  kosztów  realizacji 

zamówienia,  a  także  utrudniają  zatrudnianie  podwykonawców,  co  przejawia  się  we 

wprowadzeniu  do  wzoru  umowy  postanowie

ń,  na  mocy  których  wykonawca  ma  obowiązek 

zawarcia  w  umowie  podwykonawczej  bezwarunkowego  oświadczenia  podwykonawcy  

o kumulatywnym przystąpieniu do długu wykonawcy w zakresie odpowiedzialności związanej 

z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań (w tym zobowiązań związanych 

z  udzieloną  rękojmią  lub  gwarancją)  wynikających  z  umowy  w  części  objętej  umową  

zwiększa  w  sposób  nieokreślony  koszt  zatrudniania  podwykonawców  oraz  prowadzi  do 

naruszenia praw wykonawcy, 

3.  art.  139  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  5,  art.  353

i  387  §  1 

Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  3a 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

–  poprzez  wprowadzenie przez  Zamawiającego do  wzoru  umowy  postanowień 

nieproporcjonalnych,  niejednoznacznych 

i  niezgodnych  z  prawem,  naruszających 

bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę  stron  umowy  i  prowadzących 

do  naruszenia  praw  podmiotowych  wykonawców,  a  przejawiających  się  w  obciążeniu 

wykonawcy: 

a) 

obowiązkiem  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę  osób  wykonujących  czynności  wskazane  

w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  cały  okres  realizacji  przedmiotu  umowy,  

a nie na czas wykonywania czynności w ramach zamówienia, co powoduje, że wykonawca 

ma  obowiązek  zatrudniania  tych  osób  na  umowę  o  pracę  również  w  okresie,  w  którym  nie 

będą oni wykonywali czynności w ramach zamówienia, 

b) 

ryzykiem  kar  umownych  określonych  w  rażąco  wysokich,  nierynkowych  kwotach, 

liczonych  za  opóźnienie,  a  nie  zwłokę,  z  rażąco  wysokim  limitem  kar  na  poziomie  50% 

wynagrodzenia  umownego  brutto  w  okresie  budowy  i  50

%  wartości  brutto  przedmiotu 

reklamacji w okresie rękojmi i gwarancji oraz ryzykiem odstąpienia przez Zamawiającego od 

umowy z winy wykonawcy gdy wykonawcy dwukrotnie naliczono kary umowne, 

c) 

obowiązkiem udzielenia gwarancji jakości na oznakowanie poziome grubowarstwowe oraz 

urządzenia  wynoszącej  od  5  do  10  lat,  co  rażąco  przekracza  standardy  rynkowe  (dla 

większości  urządzeń  i  oznakowania  poziomego  grubowarstwowego  producenci  udzielają 

maksymalnie  3-letniej  gw

arancji),  a  w  przypadku  niektórych  urządzeń  i  oznakowania 

poziomego  grubowarstwowego  tak  określony  okres  gwarancji  i  rękojmi  przekracza  okres 

żywotności takiego elementu przedmiotu umowy, prowadząc w praktyce do niekończącej się 

gwarancji jakości (a w przypadku urządzeń także do niekończącego się kosztu serwisowania 

ich  przez  wykonawcę),  bo  wykonawca  będzie  zmuszony  do  wymiany  takich  elementów  

w  trakcie  okresu  gwarancji,  co  spowoduje  zgodnie  z  art.  581  K

odeksu  cywilnego,  że okres 

gwarancji będzie biegł na nowo, a wykonawca w nowym okresie gwarancji będzie zmuszony 

znów  wymieniać  urządzenie  i  je  dalej  serwisować  oraz  wykonać  na  nowo  oznakowanie 

poziome itd. 

–  które  to  obciążenia  uniemożliwiają  wykonawcy  przyjęcie  odpowiednich  założeń 

kalkulacyjnych  przy  ocen

ie  ekonomiczności  kontraktu  i  sporządzaniu  oferty,  a  w  efekcie 

prowadzą  do  naruszenia  praw  wykonawcy.  Ponadto  takie  postanowienia  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oznaczają, że złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż 

Zamawiający  nie  ustalił  wytycznych  pozwalających  na  przyjęcie  takich  samych  założeń  dla 

ww. wymogów przez każdego z oferentów. 

zmiany treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany 

w uzasadnieniu odwołania. 

Kopię  odwołania  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  29  października  2019  r.,  termin  na 

przystąpienie upłynął więc 4 listopada 2019 r. 

Przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Skanska S.A. 

Do dnia wydani

a postanowienia nie zgłoszono przystąpień do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego. 

W odpowiedzi na odwołanie, pismem z 31 października 2019 r., Zamawiający oświadczył, że 

uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i wykona czynności w postępowaniu 

zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. 

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia 

przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem, 

że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  

w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  całości  uwzględnił  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu, 

zatem 

zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie  postępowania  odwoławczego  

i,  zgodnie  z  przepisem  art.  186  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  orzekła  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  186  ust.  6  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………..…… 

Członkowie:   

………………..…… 

………………..……