KIO 2179/19 POSTANOWIENIE dnia 7 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2179/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

po rozpoznaniu na posiedzeniu 

bez udziału stron w dniu 7 listopada 2019 r., w Warszawie, 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  października 

2019 r. przez 

wykonawcę Strabag Sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Morski w Słupsku,  

przy  udziale  wykonawcy  A.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe  „Hydrobud”  A.  D.,  Ustronie  Morskie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze. 

nakazać  Urzędowi Zamówień  Publicznych  zwrot z  rachunku  Urzędu Zamówień 

Publicznych  na  rzecz  wykonawcy 

Strabag  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą w Pruszkowie 

kwoty  20  000,

00  złotych  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. 

Przewodniczący:      ……………………..…… 

Sygn. akt: KIO 2179/19 

U z a s a d n i e n i e 

Urząd 

Morski 

w 

Słupsku 

(dalej: 

„Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu nieograniczonego 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawa 

Pzp

”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Przebudowa  wraz  z 

rozbudową istniejącego systemu umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”; 

dalej „Postępowanie".  

W dniu 28 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawcy 

Strabag  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie:  

(1) art. 14 us

t. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 387 § 1 kc, art. 

353¹  kc,  gdyż  Zamawiający  przewidział  niemożliwy  do  dotrzymania  termin  realizacji 

zamówienia,  który  jest  określony  sztywną  datą  niezależnie  od  tego kiedy  faktycznie 

dojdzie do podp

isania umowy i niezależnie od warunków pogodowych warunkujących 

wykonanie robót. Zamawiający ustalił sztywny termin zakończenia przedmiotu umowy 

do  dnia  30  grudnia  2020r.  Czas  ten  obejmuje  nie  tylko  realizację  robót  ale  również 

projektowanie, uzyskanie poz

woleń na rozpoczęcie robót (pozwolenie na budowę) jak 

i użytkowanie przedmiotu umowy. Przy takim przedmiocie umowy czas wykonywania 

robót jest faktycznie ograniczony do dwóch miesięcy co jest terminem nierealnym;  

(2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 22d  

ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 i § 2 ust. 

5  pkt  1)  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 

może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z 

dnia  26  lipca  2016r.  (dalej:  Rozporządzenie  ws.  Dokumentów)  poprzez  ustalenie  w 

pkt 7.2.3.1 SIWZ warunków udziału w postępowaniu: 

  niezapewniających  odpowiedniego  poziomu  konkurencji  z  uwagi  na  ustalenie  zbyt 

krótkiego czasu (nieproporcjonalnego), który pozwala na wykazanie się odpowiednim 

poziomem  doświadczenia  (wykazanie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej). 

Zamawiający  dopuścił  możliwość  wykazania  się  doświadczeniem  za  ostatnie  5  lat 

przed  złożeniem  ofert,  gdy  w  tym  czasie,  krąg  podmiotów  wykonujących  roboty  w 

podmiotów, które mogłyby złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu; 

  niezapewniających  odpowiedniego  poziomu  konkurencji  z  uwagi  na  ustalenie  zbyt 

wysokiej kwot (nieproporcjonalnej) referencyjnych robót budowlanych wykonanych w 

ostatnich  5  latach  przed  terminem  złożenia  ofert.  W  zakresie  ostróg  brzegowych  w 

ostatnich 5 latach w Polsce wykonano 4 in

westycji o wartości powyżej 8 mln zł, zaś w 

przypadku opasek brzegowych wykonano w Polsce 6 inwestycji o wartości powyżej 8 

mln. z

ł.; 

(3) art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  139  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  647  kc  poprzez 

przyznanie  Zamawiającemu  w  §  8  ust.  2  pkt  2)  wzoru  Umowy  prawa  do  odmowy 

dokonania  odbioru  końcowego,  a  w  istocie  prawa  do  odmowy  potwierdzenia 

gotowości  do  odbioru  końcowego  do  czasu  usunięcia  wad  w  każdym  wypadku 

wystąpienia wad nawet, jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z art. 647 kc 

inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego 

obowiązku  tylko  w  przypadku,  gdy  przedmiot  umowy  obarczony  jest  wadami 

istotnymi.  W  przypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych  inwestor  (Zamawiający)  jest 

obowiązany dokonać odbioru końcowego. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ, załącznika 

nr 3 do SIWZ wzór umowy w sposób opisany poniżej: 

(i) Wydłużenie  terminu  realizacji  przedmiotu  umowy  tak  aby  w  zakresie robót  budowlanych 

był  on  nie  krótszy  niż  24  miesięcy.  Jednocześnie  zmiana  sposobu  obliczania  terminu 

realizacji  robót  budowlanych  poprzez  rezygnację  ze  wskazania  konkretnej  daty 

kalendarzowej i zamianę na datę liczoną od dnia uzyskania wykonalnej decyzji o pozwoleniu 

na  budowę  lub  data  liczona  od  dnia  zawarcia  umowy.  Dodatkowo  powinien  zostać 

wyeliminowany  zapis  o  maksymalnym  terminie  przedłużenia  terminu  zakończenia  robot 

budowlanych. 

Przy  uwzględnieniu  takiej  zmiany  treść  SIWZ  oraz  załącznika  nr  3  do  SIWZ 

wzór umowy byłaby następująca: 

SIWZ  - 

pkt  5.1  ppkt  3)  termin  zakończenia  robót  budowlanych  -  14  miesięcy  od  dnia 

uzyskania  wykonalnej  decyzji  o  pozwoleniu  na 

budowę  (termin  zakończenia  robót 

budowlanych może ulec zmianie na zasadach określonych w pkt 22.5.1 SIWZ oraz w § 12 

ust. 1 pkt 1 Umowy) ewentualnie 

SIWZ  - 

pkt  5.1  ppkt  3)  termin  zakończenia  robót  budowlanych  -  24  miesięcy  od  dnia 

zawarcia  umowy  (termin  z

akończenia  robót  budowlanych  może  ulec  zmianie  na  zasadach 

określonych w pkt 22.5.1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 pkt 1 Umowy). 

§  2  ust.  1  pkt  3)  termin  zakończenia  robót  budowlanych  -  14  miesięcy  od  dnia  uzyskania 

wykonalnej  decyzji  o pozwoleniu na  budowę (termin zakończenia robót  budowlanych może 

ulec zmianie na zasadach określonych w pkt 22.5.1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 pkt 1 Umowy) 

ewentualnie 

§  2  ust.  1  pkt  3)  termin  zakończenia  robót  budowlanych  -  24  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy (termin zakończenia robót budowlanych może ulec zmianie na zasadach określonych 

w pkt 22.5.1 SIWZ oraz w § 12 ust. 1 pkt 1 Umowy). 

(ii) 

Zmiana pkt 7

.2.3.1 SIWZ w sposób zapewniający odpowiednią konkurencję poprzez: 

a) 

Zmianę  zgodnie  z  §  2  ust.  5  pkt  1  Rozporządzenia  ws.  Dokumentów  poprzez 

dopuszczenie  aby  wykaz  robót  budowlanych  obejmował  roboty  wykonane  w  okresie 

dłuższym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert tj. minimum 8 lat przed terminem 

składania ofert 

b) 

zmianę  wymogu  legitymowania  się  doświadczeniem  w  budowie  ostróg  brzegowych 

na doświadczenie w wykonywanie morskich budowli hydrotechnicznych w zakresie, których 

wchodziło  wykonywanie  robót  polegających  na  pogłębianiu  pali  metodą  katarową  lub 

dopuszczenie jako roboty referencyjnych robót dotyczących falochronów 

c) 

zmiana  wartości  robót  referencyjnych  poprzez  obniżenie  wartości  robót 

referencyjnych do kwoty 4.000.000 zł ( cztery miliony złotych). 

Przy  uwzględnieniu  takiej  zmiany  treść  pkt  7.2.3.1  SIWZ  powinna  być  następująca  7.2.3.1 

wykaże się, że wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) roboty 

budowalne w zakresie morskich budowli hydrotechnicznych, w tym minimum 1 (jedną) robotę 

polegającą  na  budowie  budowli  hydrotechnicznej  polegającą  na  pogłębianiu  pali  metodą 

katarową lub  minimum  1  (jedną)  robotę  polegającą na  budowie,  przebudowie lub remoncie 

opaski  brzegowej  lub  minimum  1  (jedną)  robotę  polegającą  na  budowie,  przebudowie  lub 

remoncie falochronu w rozumieniu rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej 

z  dnia  1  czerwca  1998  r.  w  sprawie  warunków  technicznych  jakim  powinny  odpowiadać 

budowle  hydrotechniczne  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  1998  nr  101  poz.  645),  o  wartość 

(wartość  dotyczy  odrębnie  każdej  roboty)  minimum  4.000.000  zł  (cztery  miliony  złotych) 

brutto  każda  robota  (roboty  wykonane  w  ramach  jednej  umowy  (kontraktu)  Zamawiający 

rozumie jako jedną robotę budowlaną); oraz 

(iii) 

Zmiana  w  §  8  ust.  2  pkt  2)  lit.  a)  załącznika  nr  3  do  SIWZ  wzoru  umowy  powinna 

wskazywać, że Zamawiający jest obowiązany przystąpić do odbioru końcowego (potwierdzić 

zakończenie  robót  budowlanych),  a  następnie  dokonać  odbioru  końcowego  jeżeli  nie  ma 

terminie  ustalonym  przez  strony. 

Po  uwzględnieniu  zmiany  treść  SIWZ  -  wzoru  umowy 

powinna być następująca: 

§8 ust. 2 pkt 2) lit a) dokonuje się po całkowitym zakończeniu wszystkich robót składających 

się  na  przedmiot  umowy  na  podstawie  oświadczenia  kierownika  budowy  oraz  innych 

czynności  przewidzianych  przepisami  ustawy  Prawo  budowlane,  potwierdzonych  przez 

Zamawiającego,  potwierdzenie  takie  następuje  po  usunięciu  wad  istotnych  stwierdzonych 

przez  Zamawiającego,  w  przypadku  występowania  jedynie  wad  nieistotnych  Zamawiający 

jest  zobowiązany  co  potwierdzenia  zakończenia  robót  budowlanych  i  przystąpienia  do 

odbioru. Jednocześnie ze zgłoszeniem przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego 

robót,  Wykonawca  przedłoży  Zamawiającemu  kompletną  dokumentację  powykonawczą. 

Odbiór  końcowy  zostanie  rozpoczęty  w  terminie  3  dni  od  daty  pisemnego  zgłoszenia 

zakończenia robót przez Wykonawcę. Odbiór końcowy będzie zakończony w terminie 21 dni 

od daty zgłoszenia. Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego jeżeli 

nie  stwierdzono  wad  istotnych,  stwierdzone  w  trakcie  odbioru  wady  nieistotne  zostaną 

usunięte w terminie ustalonym przez strony. 

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie w terminie 3 dni od wezwania Zamawiającego, to 

jest  w  dniu  4  listopada 

2019  roku,  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  A.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firm

ą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Hydrobud” A. D. (dalej „Przystępujący”).  

W dniu 4 listopada 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na 

odwołania  Zamawiającego,  w  której  oświadczył,  iż  uwzględnia  w  całości  odwołanie 

wniesione przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o.   

W  dniu  6  listopada  2019 

r.  Przystępujący  złożył  pismo,  w  którym  oświadczył,  iż  nie  wnosi 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  odwołania  przez  Zamawiającego  i  wnosi  o  umorzenie 

postępowania.  

Zatem,  w  związku  z  faktem,  że  wykonawca  Przystępujący  do  postępowania  po  stronie 

Zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu, postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 

ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych – należało umorzyć. 

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła 

okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem  rozprawy,  zatem 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie  z  mocy  przepisu  art.  186  ust.  6  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym  zakresie  o  konieczności  zwrotu  kwoty  wpisu 

uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972 ze zm.).  

Przewodniczący:……………………………...