KIO 2189/19 WYROK dnia 14 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2189/19 

WYROK 

  z dnia 14 listopada 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Danuta Dziubińska 

 Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  listopada  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  października  2019  r.  przez 

wykonawcę „Podkowa” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  w  imieniu  i  na  rzecz 

którego działa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, 

przy udziale wykonawc

ów: 

1)  Sprint  S.A. 

z  siedzibą  w Olsztynie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

2)  Siemens Mobility Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

orzeka:  

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  zaniechania  ujawnienia 

wykaz

ów  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  do  realizacji  zamówienia 

oraz 

złożonych przez  tego wykonawcę pismami  z  18  września 2019  r.  i 3 października 

2019  r. 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  i nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  częściach  1  i  3,  ujawnienie  ww. 

dokumentów  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej; 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 

2/3 i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  3.800  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

………………… 

………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  w  imieniu  i  na  rzecz  którego  działa 

Zarząd  Dróg  Miejskich  w  Warszawie 

  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Bieżące  utrzymanie,  konserwacje 

i 

dostosowanie  do  potrzeb  użytkowników  urządzeń  sygnalizacji  świetlnej  na  terenie  m.st. 

Warszawa w czterech niezależnych obszarach. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty 

określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 lipca 2019 

r. pod numerem 2019/S 135-332493. 

W  dniu  28 

października 2019  r.  wykonawca  „Podkowa”  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie 

dotyczące części 1 i 3 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu: 

1)  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  3,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art.  11  ust.  2  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  przez  zaniechanie  uznania  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia przez wykonawcę Sprint S.A. całości informacji zawartych w załączniku nr 

4 do SIWZ, tj. wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia; 

2)  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  8  ust.  3,  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art.  11  ust.  2  uznk  przez 

zaniechanie  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  całości  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach  udzielonych przez  wykonawcę Sprint  S.A.  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  w  zakresie  wyjaśnienia  ceny  oferty,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

odtajnienia tych wyjaśnień; 

Ewentualnie,  na  wypadek  nieuwzględnienia  ww.  zarzutu  nr  2,  Odwołujący  wniósł 

o 

rozpoznanie zarzutów naruszenia: 

3)  art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Pzp 

w zw.  z  art.  art.  3  ust.  1  uznk  oraz  art.  15  ust.  1  pkt.  1  uznk,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Sprint  S.A.,  mimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w stosunku  do 

przedmiotu zamówienia oraz mimo że wyjaśnienia ww. wykonawcy były niewystarczające, 

4)  art. 89 ust. 1  pkt 3 ustawy Pzp  w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp  w zw. z art. 3 ust. 1 

oraz  art.  15  ust.  1  pkt.  1  uznk  oraz,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Sprint  S.A., 

mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

5)  art.  24  ust.  1  pkt  20  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia 

z 

postępowania  Sprint  S.A.  oraz  wykonawcy  wspólnie  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia, tj. Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K. na 2 i 4 część postępowania, 

mimo że zawarli oni porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; względnie art. 

26  ust.  4  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawców  do  wyjaśnień 

dotyczących  podobieństw  w  ofertach  ww.  wykonawców  (kosztorysów  ofertowych) 

odnośnie braku zawarcia porozumienia z innym wykonawcą; 

6)  art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 

ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Sprint  S.A.,  mimo  że  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji; 

art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

sprzeczny  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

i w 

konsekwencji  wybór  oferty  wykonawcy  Sprint  S.A.  w  części  1  oraz  3  postępowania 

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

Niezasadność  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykazu  osób  dedykowanych  do 

pełnienia określonych funkcji przy realizacji zamówienia 

Odwołujący  powołał  się  na  zasadę  jawności  postępowania o udzielenie zamówienia 

publ

icznego  oraz  jej  konsekwencje  określone  art.  8  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp.  Podkreślił,  że 

ciężar  wykazania  skuteczności  zastrzeżonych  informacji  spoczywa  na  wykonawcy,  który 

takie informacje zastrzega, a wykazanie to musi nastąpić nie później niż w terminie składania 

ofert  lub  wniosków  o dopuszczenie do  udziału i nie może ono  budzić  żadnych wątpliwości. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  konieczność  wykazania  łącznego  spełnienia  przesłanek 

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

Zdaniem  Odwołującego,  wykonawca  Sprint  S.A.  nie  wykazał,  że  dane  objęte  ww. 

wykazem  mają  istotną  wartość  gospodarczą,  a  także  że  podjęto  w  stosunku  do  nich 

stosowne działania, w celu zapobieżenia ich udostępnieniu osobom trzecim. 

Po pierwsze Odwołujący podniósł, że treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa 

wykonawcy Sprint S.A. na str. 14-

19 pisma z 24 września209 r. stanowi wyłącznie informację 

o  sposobie  i  zakresie  przyjętych  u  wykonawcy  Sprint  S.A.  rozwiązań  organizacyjnych 

dotyczących  ograniczenia  dostępu  do  pewnych  informacji,  stosowanego  systemu 

zabezpieczenia  fizycznego  i  prawnego,  systemu  zarządzania.  Informacje  podane  przez 

wykonawcę  sprowadzają  się  jedynie  do  wymienienia  wdrożonych  systemów  i  ograniczeń 

i 

nie  podają  żadnych  szczegółowych  danych  co  do  sposobu  ich  funkcjonowania  czy 

działania,  a także  nie  przedstawiają  żadnych  dowodów  na  ich  istnienie  (poza  ogólnym  – 

jednym  certyfikatem  ISO).  Zdaniem  Odwołującego  podobne  kroki  i  działania  w  celu 

zachowania  danych  w  poufności,  wprowadzenie  zintegrowanego  systemu  zarządzania, 

systemu  monitorowania  pracy  komputerów,  ograniczenie  dostępu  do  komputerów  czy 

przestrzeni  sieciowej  itp.,  są  z  całą  pewnością  stosowane  powszechnie  także  u  innych 

podmiotów  i  nie  są  one  żadnymi  innowacyjnymi,  wyjątkowymi  rozwiązaniami 

organizacyjnymi, które mogłyby podlegać ochronie. 

W  ocenie  Odwołującego  wykonawca  Sprint  S.A.  mógł  uchybić  obowiązkowi 

wykazania  skuteczności  zastrzeżenia  w  postaci  przedłożenia  stosownych  dowodów.  Ww. 

wykonawca uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie udowodnienia 

(wykazania)  zasadności  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oparł  jedynie  na  lakonicznych 

stwierdzeniach, załączając jedynie jeden ogólny certyfikat ISO w zakresie IT.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający,  przychylając  się  do  wniosku  wykonawcy 

Sprint S.A. o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, mógł nie 

dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. 

Weryfikacja  taka  nie  może  odbyć  się  wyłącznie  poprzez  bezrefleksyjne  zaaprobowanie 

wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko 

na  ich  podstawie  można  zweryfikować  prawdziwość  subiektywnych  twierdzeń  wykonawcy. 

Ewentualne ogólne stwierdzenie wykonawcy, że informacje zawarte w wyjaśnieniu stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jest  niewystarczające  do  uznania,  że  skutecznie  dokonano 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jeżeli  wykonawca  ten  nie  wykazał,  aby  podjął 

jakiekolwiek  kroki  lub  niezbędne  działania,  zmierzające  do  zachowania  poufności,  to 

należałoby  całość  tych  wyjaśnień  odtajnić.  Wykazanie  takich  działań  jest  jednym 

z 

warunków,  które  należy  spełnić,  aby  można  było  uznać  daną  informację  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Wynika to wprost z definicji ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Powołując  się  na  orzecznictwo  Izby  Odwołujący  podniósł,  że  w  świetle  art.  8  ust  3 

ustawy Pzp, to na wykonawcy składającym ofertę spoczywa ciężar wykazania, że informacje 

zostały  prawidłowo  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  tym  zakresie  sam 

wykonawca przedstawia wyjaśnienia i dowody. Tym samym Zamawiający nie może zamiast 

wykonawcy dokonywać zastrzeżenia, że treść oferty stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie 

tylko  nie  ma  wiedzy  w  zakresie  chociażby  podejmowanych  przez  wykonawcę  działań,  ale 

należy  podkreślić,  że  jest  to  informacja  i  działania  które  wykazać  może  wyłącznie 

wykonawca.  Zamawiający  nie  może  podejmować  działań  lub  dokonywać  ustaleń  za 

wykonawcę  w  tym  zakresie.  Odwołujący  zaznaczył  również,  że  zgodnie  z  orzecznictwem, 

skoro 

wykonawca 

zamierzał 

zastrzec 

informacje 

jako 

stanowiące 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  to  z  całą pewnością poczynił  staranie ku  temu,  aby  nikt  nie  poznał  treści 

tych  informacji.  Jeśli  zaś  poczynił  takie  staranie,  to  powinien  być  w  stanie  wykazać, 

udowodnić  swoje  działania.  Jeżeli  zatem  wykonawca  Sprint  S.A.  powołuje  się  w  części 

niejawnej dodatkowo na jakiekolwiek dokumenty podmiotów trzecich (np. oświadczenia osób 

objętych utajnionym wykazem osób) to powinien wykazać i udowodnić (poprzez przedłożenie 

stosownych dokumentów), niejawny charakter tych informacji. 

Zdaniem  Odwołującego,  zastrzeżenie  wykazu  osób  przewidzianych  do  realizacji 

usługi  mogą  uzasadniać  tylko  szczególne  okoliczności,  a  nie  obawy  wykonawców,  że 

kandydaci mogą być w obszarze "niezdrowego zainteresowania konkurencji" i możliwości ich 

"podkupywania".  Rozmowy  i  ustalenia,  co  do  uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia 

poprzedzają  złożenie  oferty  i  to  kandydat  decyduje  o  podjęciu  współpracy  z  daną  firmą 

zamierzającą  złożyć  ofertę.  Unikalność  specjalności  też  nie  może  stanowić  kryterium  do 

zastrzeżenia  takiego  Wykazu,  co  najwyżej  dane  osobowe,  które  podlegają  ochronie  na 

gruncie  ustawy  bądź  na  żądanie  kandydata  w  zakresie  przez  niego  wskazanym,  jednakże 

bez bezwzględnego ograniczenia możliwości weryfikacji wymaganych na danym stanowisku 

kwalifikacji  i  doświadczenia.  Wykonawca  ma  inne  różne  możliwości  ewentualnego 

zabezpieczenia  się  przed  rezygnacją  osób  wskazanych  w  ofercie  z  udziału  w  realizacji 

zamówienia,  chociażby  poprzez  zawieranie  umów  cywilno-prawnych,  w  których  możliwe 

byłoby  ustalenie  odszkodowania  dla  wykonawcy  w  przypadku  rezygnacji  osoby  z  udziału 

w 

postępowaniu.  Ze  względu  na  fakt,  iż  jawność  postępowania  jest  zasadą,  to  jej 

ograniczenia  poprzez  objecie  części  oferty  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  wydaje  się  być 

możliwe tylko wtedy, jeśli brak jest innej możliwości zabezpieczenia interesów wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał,  że  Sprint  S.A.  utajnił  w  całości  wykaz  osób  dedykowanych  do 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  bez  podania  i  udowodnienia  szczególnych 

okoliczności,  dlaczego  utajnienie  informacji  co  do  tych  osób  ma  szczególne  znaczenie 

i 

mieści  się  w  kategoriach  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podkreślił,  że  tożsamy 

wykaz  osób  nie  został  utajniony  przez  innych  uczestników  postępowania.  Z  przedłożonego 

przez konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netseryis M. K. 

wykazu osób wynika, że nie 

są  nim  objęte  osoby  posiadające  nader  unikatowe  i  specjalistyczne  doświadczenia 

i 

uprawnienia, co by oznaczało, że podobnie Sprint S.A. nie może uzasadniać, że objęte jego 

wykazem  osoby  są  i  powinny  być  w  jakiś  szczególny  sposób  chronione  (chociażby  przed 

przejęciem ze strony konkurencji). Tym samym utajniony wykaz osób Sprint S.A. nie może 

pozostawać 

Odwołujący  podniósł,  że  pozyskanie  przez  niego  wykazu  osób  wykonawcy  Sprint 

S.A. ma istotne znaczenie z uwagi na wymagania określone w pkt 7.2.2.2. SIWZ oraz to, że 

w 

przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden obszar wymagana liczba osób stanowi sumę 

osób  wymaganych  dla  poszczególnych  Obszarów  (co  nie  dotyczy  kierownika  robót 

elektrycznych).  Odtajnienie  wykazu  osób  będzie  zatem  podstawą  do  weryfikacji,  czy 

dedykowane  przez  Sprint  S.A.  osoby  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  pozostają 

tymi samymi osobami, które być może są dedykowane do współpracy  z konsorcjum Traffic 

Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Netservis  M.  K.

,  co  stanowiłoby  naruszenie  wymagań  SIWZ  oraz 

ustawy  (złożenie  jednej  oferty  w  tym  samym  postępowaniu/wejście  w  niedozwolone 

porozumieniu wykonawców uczestniczących w postępowaniu. 

Niezasadność utajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Sprint S.A. 

Odwołujący  wskazał, że pismami z 18 września 2019 r. oraz 3 października 2019 r. 

wykonawca  Sprint  S.A.  udzielił  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  w  całości  je  utajniając, 

włącznie z uzasadnieniem tego utajnienia. 

Odwołujący  przywołał  tezy  z  orzecznictwa,  zgodnie  z  którymi  utajnienie  całości 

wyjaśnień  nie  mieści  się  w  żaden  sposób  w zasadzie  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, która jest kluczowym elementem zarówno funkcjonowania systemu 

zamówień publicznych jak i zasadności wydatkowania na ten cel środków publicznych. Tylko 

w sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania 

i 

to  wyłącznie  w  uzasadnionych  przypadkach  i  po  spełnieniu  wskazanych  w przepisach 

prawa przesłanek. Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana 

lub  traktowana  rozszerzająco.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  być  stosowane  jedynie  do  gry  konkurencyjnej 

wykonawców,  lecz  ma  za  zadanie  zapewnić  im  ochronę tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ściśle 

w granicach  jej  definicji,  zawartej  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Ciężar  udowodnienia  zaistnienia  wyjątkowych  okoliczności,  uzasadniających 

utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym – w przypadku, gdy 

nie  zdecydował  się  on  na  odtajnienie  informacji,  których  tajność  zastrzegł  wykonawca.  To 

dzięki  prawu  do  uzyskiwania  pełnej  informacji  o  postępowaniu  i  czynnościach 

podejmowanych  przez  zamawiającego  wobec  konkurencyjnych  ofert,  wykonawcy  mogą 

skutecznie  bronić  swoich  interesów.  Ustalenie  wzajemnych  relacji  między  zasadą  jawności 

a 

poufnością  informacji  przekazywanych  przez  wykonawców  (tajemnicą  przedsiębiorstwa) 

jest niewątpliwie trudne i często ocenne, ale niezmiernie istotne z punktu widzenia zarówno 

prawidłowego prowadzenia postępowań, ochrony interesów przedsiębiorców i prawidłowości 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jedynym  skutkiem  niewłaściwego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa może być odtajnienie zastrzeżonych treści.  

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Sprint  S.A.  nie  tylko  nie  sprostał  temu 

wymogowi,  ale  także  objął  zakresem  utajnienia  niedające  się  zastrzec  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  informacje.  Zamawiający  udostępniając  Odwołującemu  dokumentację 

Postępowania  w  części  1  oraz  3  postępowania  po  wyborze  oferty  Sprint  S.A.  zaniechał 

udostępnienia  całości  wyjaśnień  tego  wykonawcy  ze  względu  na  zastrzeżoną  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  udostępnił  jedynie  fragment  pierwszej  strony  wyjaśnień  – 

pismo  przewodnie  wykonawcy.  Odwołujący  zaznaczył,  że  wezwaniu  z  13  września  2019  r. 

Zamawiający  podał,  że  „wyjaśnienia  i  dowody,  w  szczególności  faktury,  rachunki,  umowy 

z dostawcami  i 

podwykonawcami,  cenniki,  szczegółowe  kosztorysy  itp.  powinny  dotyczyć 

wykazania realności wszystkich kosztów podanych przez Wykonawcę w Załączniku do oferty 

–  kalkulacji  dla  danego  obszaru  z  uwzględnieniem  wymagań  Zamawiającego  oraz 

obowiązujących  przepisów".  Ponadto  Zamawiający  w  ww.  piśmie  zwrócił  uwagę  na 

konieczność  wykazania  –  w  sytuacji  utajnienia  złożonych  wyjaśnień  –  że  wyjaśnienia  te 

mieszczą  się  w  zakresie  ustawowej  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Gdyby  zatem  uznać,  że 

w 

wyjaśnieniach  wykonawca  Sprint  S.A.  w  jakimkolwiek  zakresie  powołuje  się  na  takie 

„ogólnodostępne  informacje"  lub  też  na  jakąkolwiek  argumentację  prawną  w  uzasadnieniu 

tajemnicy  przedsi

ębiorstwa  –  Zamawiający  powinien  je udostępnić, gdyż  nie posiadają one 

waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.  

W  ocenie  Odwołującego  niezrozumiałe  jest  także  zastrzeżenie  przez  Sprint  S.A. 

całości wyjaśnień odnoszących się do kalkulacji stawek jednostkowych, które należało złożyć 

w  ofercie.  Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca  wykazując  realność  swojej  ceny  oferty 

musiał  w  jakimś  zakresie  odwołać  się  do  poziomu  rynkowego  zaproponowanych  cen 

jednostkowych,  a  poziom  cen  rynkowych  nie  ma  przymiotu  tajemnicy  przedsi

ębiorstwa. 

Odwołujący  dodał,  że  poszczególne  ceny  ofert  w  poszczególnych  postępowaniach  mają 

wymiar  jednostkowy  (realizujący  się  tylko  w  danym,  konkretnym  przetargu)  i  pomimo  ich 

znajomości  przez  konkurentów,  w  następstwie  ich  poznania  (nawet  jeśli  poznają  cały 

kosztorys  szczegółowy),  konkurenci  ci  nie  są  –  tylko  na  tej  podstawie  –  w  stanie  wygrać 

kolejnego przetargu. 

Zdaniem  Odwołującego,  uzasadnienie  w  całości  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  wykonawcy  Sprint  S.A.  powinno  zostać  zakwalifikowane  jako  całkowicie 

niezasadne  i  mające  na  celu  wyłącznie  uniemożliwienie  innym  wykonawców  (w  tym 

Odwołującemu) weryfikacji danej oferty. Zamawiający winien  zatem dokonać jej odrzucenia 

w  oparciu  o  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  uznając  że  dokonane  zastrzeżenia  stanowiły 

czyn nieuczciwej konkurencji. 

Rażąco niska cena oferty Sprint S.A. 

Odwołujący podniósł, że wykonawca Sprint S.A. wobec rażąco zaniżonego poziomu 

znacznej ilości cen jednostkowych nie udowodnił (nie był w stanie udowodnić) jednoznacznie 

Zam

awiającemu,  że  jego  cena  ofertowa  w  zakresie  wskazanych  w  dalszej  części  cen 

jednostkowych,  jest  realna,  wiarygodna  i  że  będzie  wystarczająca  by  wykonać  przedmiot 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ.  Odwołujący  przedstawił  w  załączniku  do 

odwołania  tabelę  porównawczą  wraz  z uzasadnieniem  zaniżenia  przez  Sprint  S.A.  cen 

jednostkowych.  

Odwołujący  zaznaczył,  że  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  jest  samodzielną  podstawą 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  mającą  zastosowanie  w  sytuacji,  gdy  w  wyniku  wezwania 

zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść nie odnosi się do wszystkich elementów 

cenotwórczych,  jakie  zgodnie  z  żądaniem  zamawiającego  miały  być  zaprezentowane. 

W 

takich  okolicznościach  Zamawiający  może  nie  dysponować  wszystkimi  danymi,  jakich 

wymagał  w  celu  wykazania,  iż  cena  ofertowa  nie  jest  rażąco  niska,  a  równocześnie  nie 

będzie  przekonany  co  do  tego,  że  wynagrodzenie  jest  w  istocie  rażąco  niskie. 

Nieprzedstawienie  kalkulacji  ceny  zgodnie  z  oczekiwaniami  zamawiającego  może 

uniemożliwić  pozytywną  weryfikację  wyjaśnienia,  ale  równocześnie  nie  musi  potwierdzać 

oferowania  realizacji  usługi  poniżej  kosztów  jej  wytworzenia.  Także  w  takiej  sytuacji 

zamawiający winien odrzucić ofertę. W ocenie Odwołującego wykonawca Sprint S.A. nie był 

w  stanie  wyjaśnić  Zamawiającemu  realności  zaproponowania  wskazanych  dalej  stawek 

jednostkowych.  Zamawiający  nie  dysponując  w  tym  zakresie  przekonywującym  materiałem 

dowodowym winien odrzucić ofertę tego wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego  zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  należy 

rozumieć  jako  przyjęcie  domniemania,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska  bądź  taka  rażąco 

niska cena może wystąpić w ofercie wykonawcy. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa 

na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 

90 ust. 2 ustawy Pzp. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze 

złożenia  odpowiednich  wyjaśnień.  Ze  względu  na  to,  że  celem  złożenia  wyjaśnień  jest 

wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście 

uzasadniające podaną w ofercie cenę. W związku z tym wyjaśnienia wykonawcy Sprint S.A., 

aby  mogły  zostać  uznane  za  prawidłowe,  powinny  potwierdzać  realność  ceny  w  zakresie 

poszczególnych  kwestionowanych  stawek  jednostkowych  oraz  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  za  cenę  ofertowa  bez  ryzyka  ponoszenia  strat.  Tymczasem  w  ocenie 

Odwołującego  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  zaniżenie  znacznej  ilości  pozycji 

kosztorysowych  poniżej  kosztów  ich  świadczenia,  co  narusza  dodatkowo  uczciwą 

konkurencję. Niosą one ryzyko niemożliwości wykonania objętych nimi pracz wynagrodzenia 

umownego. 

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie 

kierowane  do  wykonawcy  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  powinien  poddać  ją  bardzo  wnikliwej 

analiz

ie.  Przede  wszystkim  w  pierwszej  kolejności  powinien  ustalić  czy  taką  odpowiedź 

można  w  ogóle  uznać  za  wyjaśniania  składane  przez  wykonawcę  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp. Nie każde bowiem pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 

może  być  uznane  za  takie  wyjaśnienia.  Prawidłowo  złożone  wyjaśnienia  muszą  spełniać 

wymagania określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie 

oceny  w  takim  zakresie  jak  wynika  to  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp.  Nie  jest  zatem 

wystarczające  nazwanie  pisma  „wyjaśnieniami”  czy  powołanie  się  w  jego  treści  na  art.  90 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  wezwanie  skierowane  do  Sprint  S.A.  miało  konkretny 

charakter.  Treść  wezwania  implikowała  zatem  konieczność  przedstawienia  nie  tylko 

szczegółowych  kalkulacji  składających  się  na  każdą  ze  wskazanych  przez  Zamawiającego 

pozycji  kosztorysowych,  ale  także  zaprezentowania  dowodów,  chociażby  pokazujących 

szczególną sytuację tego wykonawcy, umożliwiającą mu realizację określonych prac poniżej 

rynkowy

ch  kosztów  ich  wykonania.  Przy  czym  dla  udowodnienia  realności  ceny  nie  jest 

wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  dowodów  dokumentujących  działalność  danego 

przedsiębiorcy,  w  tym  w  ujęciu  historycznym,  ale  konieczne  jest  przedstawienie  dowodów, 

które  w  sposób  obiektywny  i  jednoznaczny  mogą  zostać  uznane  za  materiał  faktycznie 

potwierdzający możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym możliwość należytego 

wykonania całości  przedmiotu  zamówienia,  a nie  co  najwyżej  przyjętych własnych założeń, 

które mogą się nie potwierdzić, za tą cenę. 

Zdaniem  Odwołującego,  wobec  powyższych  argumentów  i  dowodów,  Zamawiający 

miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy Sprint S.A. 

4.  Czyn nieuczciwej konkurencji ofert Sprint S.A. 

Odwołujący,  powołując  się  na  orzecznictwo  Izby,  podniósł,  że  zaniżenie  przez 

wykonawcę Sprint S.A. licznych pozycji z kosztorysu (a także manipulacja nimi), poniżej ich 

poziomu rynkowego (niemożliwości świadczenia) zostało wykorzystane do stworzenia sobie 

szczególnej  (komfortowej)  sytuacji,  która  mogłaby  mu  umożliwić  złożenie  bardzo  niskiej 

cenowo  oferty.  Jest 

to  działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  podjęte  w  celu 

polepszenia  swojej  sytuacji  przy  realizacji  zamówienia.  W  konsekwencji  prowadzi  to  do 

naruszenia  interesu  przedsiębiorców,  którzy  złożyli  oferty  w niniejszym  postępowaniu,  jak 

i 

tych potencjalnych wykonawców,  którzy  mogliby  złożyć  swoje oferty  w  tym  postępowaniu. 

Takie  działanie  jest  objęte  dyspozycją  normy  prawnej  zawartej  w  art.  3  ust.  1  uznk  i  jako 

takie stanowi samoistna podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia 

z nieuczciwymi praktykami. 

W  ocenie  Odwołującego  brak  możliwości  wykazania  przez  wykonawcę  Sprint  S.A. 

realnych  kosztów  wykonania  prac  związanych  z  kwestionowanymi  przez  Odwołującego 

cenami  jednostkowymi  potwie

rdza  także  brak  dołożenia  określonej  staranności  zawodowej 

po  stronie  przedsiębiorcy,  który  dokonał  tylko  formalnie,  a  nie  realnie  wyceny  wskazanych 

pozycji.  Takiego  działania  nie  można  uznać  za  normalne,  konkurencyjne  działanie 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Konkurencja,  także  na  rynku  zamówień 

publicznych,  powinna  bowiem  cechować  się  uczciwymi  zwyczajami  i  praktykami  po  stronie 

przedsiębiorców  zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia.  Stwierdzenie  działania 

naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu 

innego  przedsiębiorcy,  należy  uznać  za  wypełnienie  podstaw  do  uznania,  że  dany 

wykonawca  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  co  winno  skutkować  odrzuceniem 

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał  –  w  kontekście  manipulacji  stawkami  jednostkowymi  w  ofercie 

wykonawcy Sprint S.A. - 

na następujące pozycje kosztorysowe: 

  poz.  18:  Wymiana,  dostosowanie,  latarnia  3-komorowa  żarowa  fi  300  na  maszcie  MSw 

z 

konsolą; 

Jako  dyst

rybutor  sygnalizatorów  Futura  i  Mondial  Firmy  Swarco  Futurit, stosowanych na 

rynku  warszawskim  Odwołujący  posiada  wiedzę  z  pierwszej  ręki,  że  koszt  zakupu 

przedmiotowej latarni u producenta jest niemalże 1,50 wyższy niż przyjęty przez oferenta. 

Zaproponowa

na  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  cena  (466,20  zł  netto)  jest  w  ocenie 

Odwołującego rażąco niska i niewystarczająca nawet do zakupu latarni. 

  poz. 26: Wymiana, dostosowanie, kamera obrotowa monitoringu wizyjnego HD; 

Zgodnie z wiedzą Odwołującego koszt zakupu samej kamery wynosi 5100 zł. Kwota ta nie 

uwzględnia  jej  montażu,  podłączenia  i  kalibracji,  co  związane  jest  z  wykorzystaniem 

samochodu  specjalistycznego  w  postaci  podnośnika  koszowego  (tzw.  zwyżka) 

i 

zaangażowania  wykwalifikowanego  personelu.  Ponadto  wymaga  praktycznie 

każdorazowo  zajęcia  pasa  ruchu  bądź  jego  części  i  wprowadzenie  w  związku  z  tym 

właściwego  oznakowania  zapewniającego  bezpieczeństwo  pracownikom  i  uczestnikom 

ruchu  drogowego.  Mając  na  uwadze  powyższe  zaoferowana  przez  wykonawcę  Sprint 

S.A.  ce

na  (3496,40  zł  netto) jest  niewystarczająca  do  pokrycia nawet  kosztów  materiału 

i realizacji. 

  poz. od 28-1 do 30-2: dotyczących wymiany kabli  

Odwołujący  wskazał,  że  załącznik  nr  2  do  oferty  składany  był  zgodnie  z  wymaganiami 

oddzielnie  dla  każdej  części  zadania,  na  które  startował  wykonawca.  Obydwie  firmy: 

Podkowa sp. z o.o. i Sprint S.A. przedstawiły takie same kwoty jednostkowe w załączniku 

nr  2  dla  zadania  na  część  nr  1  i  część  nr  3.  W  związku  z  tym,  w  celu  porównawczym 

Odwołujący  w  załączniku  do  odwołania  przedstawił  jedną  tabelę  zestawieniową  cen 

jednostkowych wykonawcy Podkowa sp. z o.o. i wykonawcy Sprint S.A. 

Zdaniem  Odwołującego  analiza  pozycji  28-1;  28-2;  29-1;  29-2;  30-1;  30-2 

zaproponowanych  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  wskazuje  na  zaistnienie  w  ich  ofercie 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  inżynierii  cenowej.  By  wykonać  zadania  wymienione 

w 

ww. pozycjach zgodnie ze sztuką, należy je wykonywać w parze np.: 28-1 i 28-2; 29-1; 

29-2;  30-1  i  30-

2.  Jest  to  bowiem  niezbędne  jeśli  chcemy,  aby  zadania  z  tego  zakresu 

były  wybudowane  poprawnie.  I  tak  na  przykład,  za  każdym  razem  przy  wymianie  lub 

położeniu  nowego  kabla  należy  wykonać  jego  badanie  np.:  pomiar  rezystancji  izolacji. 

W 

wyniku takiego pomiaru/badania powstaje protokół dokumentujący wykonanie sprawnej 

instalacji.  W  związku  z  tym,  że  do  obowiązków  wykonawcy  należeć  będzie  utrzymanie 

w 

pełnej  sprawności  urządzeń  sygnalizacji  świetlnej  i  usuwanie  ich  awarii  (załącznik  1 

Wykaz obowiązków Wykonawcy), w tym kabli sygnalizacyjnych, w cenie ryczałtowej oraz 

jednym 

z kryterium oceny ofert była deklarowana ilość metrów kabla do wymiany (SIWZ 

punkt  16.2,4), 

na  podstawie  której  Zamawiający  będzie  wymagał  wymianę 

zadeklarowanej  ilości  kabla  w  ramach  bieżącego  utrzymania  i konserwacji  urządzeń 

sygnalizacji  świetlnej,  należy  się  spodziewać  że  zakres  dostosowanie  do  potrzeb 

użytkowników  urządzeń  sygnalizacji  świetlnej  przewiduje  w większości  wybudowanie 

nowych  odcinków  kabla.  Wymiana  lub  dostosowanie  kabla  (np.  30-1)  bez  jego 

podłączenia (odpowiednio dla kabla przedstawionego w pozycji 30-1 będzie to 30-2) nie 

miałaby  miejsca.  Ciężko  sobie  wyobrazić,  że  wykonawca  na  zlecenie  Zamawiającego 

wymienia  kabel  i  zostawia  go  w  ziemi  bez  podłączenia  –  byłoby  to  marnotrawienie 

środków. Sam Zamawiający wprowadzając tylko dla tych pozycji numerację podpunktową, 

niejako  wiąże  ze  sobą  pozycję  wymiany  i  podłączenia  oraz  badania  kabla.  W  związku 

z 

powyższym  rzetelna  wycena  o  którą  prosił  Zamawiający  we  wszystkich  punktach 

Załącznika nr 2, w tym również w punktach 28-1; 28-2; 29-1; 29-2; 30-1; 30-2 powinna się 

składać z punktu, który wycenia wymianę (czyli również demontaż aktualnie istniejącego 

kabla),  dostosowanie  różnych  typów  kabla  w  pozycjach;  28-1;  29-1;  30-1  oraz  punktu 

który  mówi  o  podłączeniu  i zbadaniu  tego  kabla:  28-2;  29-2;  30-2.  Pierwszy  element 

wyceny  jest  rozliczany  w 

metrach,  Zamawiający  założył  następujące  ilości  do  wymiany 

i tak kolejno:  350m;  250m;  640m. W 

porównaniu na drugie element wyceny podłączenie 

i 

badanie  Zamawiający  założył  dużo  niższe  ilości  kompletów,  kolejno:  10;  5;  30.  Logika 

wypełnienia przez Zamawiającego wszystkich pozycji 28-1; 28-2; 29-1; 29-2; 29-1; 29-2; 

2 ilościami jak wyżej, jest prawidłowa. Niemniej jednak takie założenia pozwoliły 

wykonawcy  Sprint  S.A.  na  zastosowanie  inżynierii  cenowej  –  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. Wiedząc że pozycje 28-1 i 28-2 są nierozłączne przy  wykonawstwie, ukryto 

koszty wykonania okablowania z metra (28-

1) w kwocie za podłączenie i badanie (28- 2). 

Taki  sam  zabieg  zastosowano  w pozycjach  29-1:  29-2  i  30-1:  30-2. 

Pozycje które mogły 

spowodować  podniesienie  łącznej  kwoty  ofert  w  części  dostosowanie  do  potrzeb 

użytkowników  urządzeń  sygnalizacji  świetlnej  gdyż  wyróżniały  się  wysokim  mnożnikiem 

czyli  350m;  250m;  640m  zostały  sztucznie zaniżone,  tak  by  finalnie nie podnosiły  kwoty 

oferty,  a  część  kwoty  wymagalna  na  ich  wykonanie  została  uwzględniona  w  pozycjach 

o 

dużo mniejszym mnożniku: 10; 5; 30. 

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przy założeniu że każda pozycja ma być rzetelnie 

wyceniona, w pozycjach dotyczących kabla FTP (29-1; 29-2), używanego do podłączania 

kamer,  które  instalowane  są  na  wysięgach  nad  drogą,  należy  wliczyć  poza  pracą  ludzi, 

pracę  sprzętu  specjalistycznego  w  postaci  podnośnika  koszowego  oraz  rozstawienie 

czasowej  organizacji  ruchu.  Natomiast  w  prz

ypadku  kabla  XzTKMpw,  używanego  do 

tworzenia  pętli  indukcyjnych  w  jezdni,  należy  doliczyć  pracę  ludzi  (często  w  nocy  kiedy 

jest  mniejszy  ruch),  pracę  sprzętu  specjalistycznego  w  postaci  pił  do  asfaltu  oraz 

rozstawienie czasowej organizacji ruchu w tym przyczepy ze znakiem U-26c/d.  

  poz. 53: Wykonanie pętli ind trapez 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonanie  pętli  indukcyjnych  w nawierzchni  jezdni  wiąże  się 

nieodzownie  z  zajęciem  pasa  ruchu  oraz  wdrożenia  tymczasowej  organizacji  ruchu. 

Roboty  te  na terenie Warszawy

, z nielicznymi  wyjątkami, wykonuje się z zasady jedynie 

w 

nocy  po  godzinie  22:00,  tak  by  prace  powodowały  minimalne  utrudnienia  w  ruchu. 

Roboty  takie,  by  były  wykonane  w  sposób  sprawny  i  bezpieczny,  wymagają 

zaangażowania  co  najmniej  2  pracowników,  samochodu  dostawczego,  przyczepy  ze 

znakiem  U-

26c/d,  znaków  ostrzegawczych  i  innych  urządzeń  bezpieczeństwa  ruchu 

drogowego,  piły  do  cięcia  asfaltu  czy  sprzętu  do  zalewania  wyciętych  rowków  masą 

bitumiczną wraz z tą masą. Pętla trapezowa posiada łączny obwód około 8 m. Pętla taka 

składa się z 3-5 zwojów co powoduje potrzebę użycia 24-40 m kabla plus co najmniej 6 m 

kabla  wprowadzającego  i wyprowadzającego  kable  do  studni  w  poboczu  dla  pętli 

położonych najbliżej krawędzi jezdni. Koszt mb kabla to 1,20 zł. Stąd cena kabla dla pętli 

wynosi  co  najmniej  1,20*30  =  36  zł  netto.  Wykonaną  pętlę  indukcyjną  należy  po 

wykonaniu zalać masą bitumiczną, której zużycie wynosi około 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd 

też zużycie masy zalewowej dla pętli wynosi 8*0,8 =6,4kg. Koszt zakupu masy zalewowej 

wynosi  ponad  200  zł  za  opakowanie  25  kg  (co  najmniej  8  zł  1  kg).  Stąd  koszt  masy 

niezbędnej  do  wykonania  pętli  indukcyjnej  należy  szacować  na  co  najmniej  52  zł  netto. 

Razem  koszty  bezpośrednich  materiałów  to  co  najmniej  88  zł  netto.  Natomiast  koszty 

pracy co najmniej 2 ludzi w porze nocnej wynoszą co najmniej 20-30 zł za godzinę pracy, 

co w przełożeniu na potrzebny czas (dojazd, wykonanie pętli, powrót na bazę wynosi min. 

3  godziny)  należy  szacować  minimalnie  pomiędzy  120  a  180  zł.  Dlatego  też  istotnym 

aspektem  jest  również  czas  potrzebny  do  wykonania  przedmiotowej  pętli,  gdzie  jej 

skomplikowany  kształt  wymaga  wykonania  wielu,  jak  na  tego  typu  robotę,  precyzyjnych 

cięć,  co  nie  pozwala  na  wykonanie  tej  pracy  krócej  niż  w  około  3  godziny.  Mając  na 

uwadze czas potrzebny na mobilizację (przygotowanie materiałów, załadowanie pojazdu, 

czas  dojazdu  i  powrotu  do  bazy  jak  również  czas  przygotowawczy  instalacji  i  usunięcia 

oznakowania  w  terenie)  zaproponowana  prze  firmę  SPRINT  cena  (407,90  zł  netto)  jest 

w 

ocenie Odwołującego rażąco niska i niewystarczająca do wykonania zadania bez strat. 

  poz. 54: Ułożenie pętli 20x1 

Technologia  i  zaangażowanie  ludzi  i  sprzętu  opisano  w  pozycji  dotyczącej  pętli 

trapezowych. Pętla o wymiarach 20x1 m posiada łączny obwód 42 m. Pętla taka składa 

się z co najmniej 2 zwojów co powoduje potrzebę użycia 84 m kabla plus co najmniej 6 m 

kabla  wprowadzającego  i  wyprowadzającego  kable  do  studni  w  poboczu  dla  pętli 

położonych  najbliżej  krawędzi  jezdni.  Wykonaną  pętlę  indukcyjną  należy  po  wykonaniu 

zalać masą bitumiczną, której zużycie wynosi około 0,8 kg/mb wycięcia. Stąd też zużycie 

masy  zalewowej  dla  pętli  wynosi  42*0,8  =34kg.  Koszt  zakupu  masy  zalewowej  wynosi 

ponad 200 zł za opakowanie 25 kg (co najmniej 8 zł 1 kg). Stąd koszt masy niezbędnej do 

wykonania  pętli  indukcyjnej  należy  szacować  na  co  najmniej  272  zł  netto.  Koszt 

potrzebnego  kabla  to  90m  *  1,20  zł  =  108zł  netto.  Razem  koszty  bezpośrednich 

materiałów to co najmniej 380 zł netto. Natomiast koszty pracy co najmniej 2 ludzi w porze 

nocnej  wynoszą co najmniej  20-  30  zł  za godzinę  pracy,  co  w  przełożeniu na  potrzebny 

czas  (dojazd,  wykonanie  pętli,  powrót  na  bazę  =  min.  3  godziny)  należy  szacować 

minimalnie  pomiędzy  120  a  180  zł.  Mając  na  uwadze  pozostały  czas  potrzebny  na 

mobilizacj

ę  (przygotowanie  materiałów,  załadowanie  pojazdu,  jak  również  czas 

przygotowawczy  instalacji  i  usunięcia  oznakowania  w  terenie,  koszty  sprzętu  i  paliwa 

zaproponowana  prze  firmę  SPRINT  cena  (524,45  zł  netto)  jest  w naszej  ocenie  rażąco 

niska i niewystarczaj

ąca do wykonania zadania bez strat. Należy pamiętać, że omawiany 

przetarg ma charakter utrzymaniowy, gdzie sytuacje wykonania kilku pętli w jednym dniu 

roboczym i na jednym skrzyżowaniu będą występowały nieporównywalnie rzadziej niż taki 

prace  wykonywane  p

ojedynczo.  Tak  więc  założenie  mniejszych  kosztów  w  przypadku 

wykonania kilku pętli jednocześnie jest tu założeniem mylnym. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do cena jednostkowa netto ma 

zawierać: koszty materiału, koszty robocizny, koszty sprzętu, koszty pośrednie, zysk, wzrost 

cen, inflację itp. i nie ulega zmianie w trakcie trwania kontraktu. Powyższe wymaganie SIWZ 

powinno stanowić zasadniczy wyznacznik oceny wskazanych przeze wykonawcę Sprint S.A. 

stawek  jednostkowych  oraz  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  W  ocenie  Odwołującego, 

wskazane  przez  wykonawcę  Sprint  S.A.  nie  zawierają  w  sobie  wszystkich  wymaganych 

składników kosztotwórczych, o których mowa www. postanowieniu SIWZ. 

Porozumienie ograniczające konkurencję 

Odwołujący wskazał, że w punkcie 4.4.1. SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert 

na  maksymalnie  2  części  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  taka  konstrukcja 

postępowania umożliwiła współpracującym ze sobą wykonawcom, tj. Sprint S.A. (startującej 

na  części  1  oraz  3  postępowania)  oraz  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Netservis  M.  K. 

(startujących  na  2  i  4  część  postępowania)  zastosowanie  określonej  strategii  udziału 

w 

postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał  na  podobieństwo  ofert  nie  tylko  wizualne  (graficzne), 

w 

szczególności  układ  i  zakres  kosztorysów  ofertowych  obu  wykonawców),  ale  przede 

wszystkim strategię inżynierii cenowej zastosowaną w ofertach Sprint S.A. i Netservis/Traffic 

Polska,  na  dowód  czego  przedstawił  porównanie  kalkulacji  cenowej  Sprint  S.A.  oraz 

Netservis 

–  wykazanie  różnicy  procentowej  między  cenami  jednostkowymi  ww. 

wykonawców.  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawcy  Sprint  S.A.  i  Netservis  współpracują  ze 

sobą od lat, a firma Netservis pozostaje podwykonawcą spółki Sprint S.A. Dowodem na to są 

realizowane  wspólnie  inwestycje  w  zakresie  utrzymania  sygnalizacji  świetlnych,  czy 

reprezentowanie  spółki  Sprint  S.A.  w  imieniu  podwykonawcy  Netservis.  W  ocenie 

Odwołującego  niedozwolone  porozumienie  ww.  oferentów  występuje  także  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

  unieważnienia czynności wyboru oferty Sprint S.A. w części 1 oraz 3 postępowania; 
  powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 oraz 3 postępowania; 
  odtajnienia  całości  informacji  zawartych  w  załączniku  nr  4  do  SIWZ,  tj.  wykazu  osób 

skie

rowanych do realizacji zamówienia przez Sprint S.A. w części 1 oraz 3 postępowania; 

  odrzucenia oferty wykonawcy Sprint S.A. w części 1 oraz 3 postępowania lub odtajnienia 

wyjaśnień ww. wykonawcy w części 1 oraz 3 postępowania dotyczących ceny  oferty. 

W  dn

iu  4  listopada  2019  r.  Odwołujący  wniósł  pismo  zatytułowane  „Uzupełnienie 

odwołania”, w którym podniósł następujące zarzuty w zakresie części 3 zamówienia: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint 

S.A.,  mimo  że  dokonał  on  obliczenia  cen  jednostkowych  w  pozycjach  nr  18,  26,  28-1, 

2,  50  oraz  51  załącznika  nr  2  do  wzoru  umowy  sposób 

sprzeczny z 

określonym przez Zamawiającego sposobem ich wyliczenia, 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sprint 

S.A.,  mimo  że  dokonał  on  obliczenia  cen  jednostkowych  w  pozycjach  nr  18,  26,  28-1, 

2,  50  oraz  51  załącznika  nr  2  do  wzoru  umowy  w  sposób 

sprzeczny z określonym przez Zamawiającego sposobem ich wyliczenia,  

3)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2 pkt 

2  ustawy  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Sprint  S.A.  z  uwagi  na  jej  sprzeczność  z  prawem  i  z  dobrymi  obyczajami 

oraz  w  taki  sposób,  że  Sprint  S.A.  zawarł  z  innym  wykonawcą  (konsorcjum  Traffic 

Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  Netservis  M.  K.

)  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  w 

postępowaniu  poprzez  obejście  zakazu  składania  ofert  przez  jednego 

wykonawcę na więcej niż 2 części zamówienia,  

4)  art.  89  ust.  1  pkt  1  wz.  z  art.  36aa  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Sprint  S.A.,  mimo  że  wykonawca  ten  złożył  ofertę  w  postępowaniu 

w warunkach  porozumienia  z  inny

m,  które  miało  na  celu  zakłócenie  konkurencji 

w 

postępowaniu poprzez obejście zakazu składania ofert przez jednego wykonawcę na 

więcej niż 2 części. 

Odwołujący  poinformował,  że  podtrzymuje  żądania  sformułowane  w  odwołaniu  z 28 

października  2019  r.,  a  z  ostrożności  procesowej  uzupełnia  dotychczasowe  żądania  o 

żądanie wykluczenia  wykonawcy  Sprint  S.A.  z  postępowania,  ewentualnie wezwania go  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  podobieństw  w  jego  ofercie  oraz  ofercie  konsorcjum  Traffic 

Polska  Sp.  z  o.o.  i  Netservis  M.  K. 

–  w  związku  ze  sformułowanym  w  odwołaniu  dnia 

28.10.2019 r. zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp, ewentualnie naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotowe 

żądanie zawierało się już w odwołaniu w ramach żądania odrzucenia oferty Sprint S.A., jako 

że intencją Odwołującego, choć niewyrażoną wprost, było, aby żądanie to nawiązywało nie 

tylko do podstaw odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz 90 ust. 3, lecz również do 

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp Odwołujący 

powołał się na sposób wyliczenia cen jednostkowych określony w załączniku nr 2 do SIWZ 

(cena  jednostkowa  netto  ma  zawierać:  koszty  materiału,  koszty  robocizny,  koszty  sprzętu, 

koszty pośrednie, zysk, wzrost cen, Inflację itp. – nie ulega zmianie w trakcie kontraktu) oraz 

pkt  16.5.  SIWZ,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  niewykazania  uwzględnienia  wszystkich 

niezbędnych  kosztów  w  ramach  poszczególnych  cen  lub  w  przypadku  stwierdzenia 

przenoszenia  kosztów  pomiędzy  cenami,  Zamawiający  odrzuci  ofertę  wykonawcy  na 

podstawie art 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Sprint  dokonał  obliczenia  cen  jednostkowych 

 w pozycjach nr 18, 26, 281, 28-2, 29-1,29-2, 30-1, 30-

2, 50 oaz 51 załącznika nr 2 do wzoru 

umowy  pn.  „Wycena  cen  jednostkowych"  w  taki  sposób,  że  nie  obejmują  one  kosztów 

materiału, kosztów robocizny, kosztów sprzętu, kosztów pośrednich, zysku, wzrostu cen lub 

inflacji. Odwołujący powołał się na szczegółowe zestawienie przedstawione w załączniku do 

odwołania z 28 października 2019 r. 

W odniesieniu do zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 

ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 5 oaz ust. 2 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  wz.  z  art.  36aa  ust.  4  Pzp,  Odwołujący  powołał  się  na 

uzasadnienie  przedstawione  wcześniej  w  odwołaniu  i  na  załączone  porównanie  kalkulacji 

cenowej Sprint S.A. oraz konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. i Netservis M. K.

. Podniósł, że 

wykazanie różnicy procentowej między cenami jednostkowymi ww. wykonawców udowadnia, 

że  wykonawcy  działali  wspólnie.  Zdaniem  Odwołującego  działania  te  były  sprzeczne  z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  zagrażające  interesom  innego  przedsiębiorcy  jak  również 

interesom  samego  Zamawiającego,  zarówno  przez  uzgadnianie  pomiędzy  sobą  cen  w 

przetargu, jak i ominięcie zakazu składania ofert na więcej niż 2 części zamówienia. Ponadto 

działania  te  miały  na  celu  wymuszenie  na  zamawiającym  wyboru  jako  kontrahenta 

określonego  przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim 

wymuszanie  zakupu  towaru  lub  usługi  u  określonego  przedsiębiorcy.   W ocenie 

Odwołującego  były  to  również  działania  sprzeczne  z  ustawą,  polegające  na  tym,  że  ww. 

wykonawcy,  którzy  stanowią  w  zakresie  działalności  będącej  przedmiotem  przetargu  jeden 

byt gospodarczy, złożyli w oferty w taki sposób, aby ominąć postanowienia SIWZ. 

Odwołujący  podniósł,  że  zarówno  podobieństwa  w  sposobie  tworzenia  oferty, 

w 

szczególności  jej  wyceny,  oraz  umowa,  z  której  wynika  ciągła  współpraca  na  terenie 

województwa  mazowieckiego  polegająca  na  zastępowaniu  Sprint  S.A.  w  wykonywaniu 

elementów  będących przedmiotem  niniejszego  postępowania,  są przykładowymi  dowodami 

na  okoliczność  istnienia  porozumienia,  które  powoduje,  że  cztery  oferty  zostały  w  istocie 

złożone przez  jeden  byt  gospodarczy.  Odwołujący  złożył  dowody  w  postaci  korespondencji 

potwierdzającej występowanie przedstawiciela Netservis oraz Traffic Polska w imieniu Sprint 

S.A. w trakcie wykonywania działań mieszczących się w zakresie wyżej wymienionej umowy. 

Odwołujący  dodał,  że  istnienie  zmowy  przetargowej  może  być  wykazane  na 

podstawie  pośrednich  środków  dowodowych  oraz  że  każdorazowo  pod  uwagę  należy  brać 

całokształt okoliczności sprawy. W odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, stwierdził, 

że jest w nim mowa o „stosownych środkach dowodowych”, tj. takich,  które najlepiej pasują, 

są  najbardziej  odpowiednie  do  wykazana  istnienia  zmowy  przetargowej.  Nie  chodzi  też 

wyłącznie  o  dowody,  które  są  pojęciem  węższym  od  środków  dowodowych,  dopuszczalne 

jest  zastąpienie  dowodu  domniemaniem  faktycznym  i  pośrednie  wykazanie,  że  w  danym 

postępowaniu  doszło  do  zmowy  przetargowej.  Ponadto  Odwołujący  powołał  się  na  art.  57 

ust.  4  lit.  d  dyrektywy  2014/24/UE  i  stwierdził,  że  prawodawca  unijny  dostrzega  trudności 

wynikające z ujawnienia tego typu porozumień, w związku z czym nie wymaga od instytucji 

zamawiających  udowodnienia  zawarcia  porozumienia,  a  wystarczające  jest  oparcie  się  na 

wiarygodnych przesłankach.  

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba 

ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.  

Do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  przystąpili  wykonawcy:  Sprint  S.A.  (po 

stronie Zamawiającego) oraz Siemens Mobility Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego). 

Odwołanie  obejmowało  trzy  grupy,  tj.:  1)  zarzuty  dotyczące  naruszenia  zasady 

jawności  postępowania,  2)  zarzuty  dotyczące  wystąpienia  zmowy  przetargowej  oraz  3) 

zarzuty  dotyczące  stosowania  niedozwolonej  inżynierii  cenowej.  Odwołanie  okazało  się 

zasadne  w  zakresie  pierwszej  grupy  ww.  zarzutów,  tj.  w  zakresie  zaniechania  ujawnienia 

wykaz

ów  osób  skierowanych  przez  Przystępującego  Sprint  do  realizacji  zamówienia  oraz 

złożonych  przez  tego  wykonawcę  pismami  z  18  września  2019  r.  i 3 października  2019  r. 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty.  Pozostałe  dwie  grupy  zarzutów  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie.  

W  związku  z  uwzględnieniem  zarzutów  dotyczących  zaniechania  ujawnienia 

złożonych  przez  Przystępującego  Sprint  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty,  Izba  odstąpiła 

od merytorycznego rozpoznania zarzutu zaniechania odrzucenia tej oferty z uwagi 

na rażąco 

niską  cenę.  Odwołujący  sformułował  ten  zarzut  jako  zarzut  ewentualny,  na  wypadek 

nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień. Wobec 

uwzględnienia zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu. 

Zarzuty 

dotyczące 

zaniechania 

ujawnienia 

dokumentów 

złożonych 

przez 

Przystępującego Sprint  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie  z  punktem  7.2.2.1  SIWZ  Zamawiający  –  w  ramach  warunku  dotyczącego 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  –  wymagał  dysponowania  przez  wykonawcę 

następującymi osobami: 

Lp.  -  Stanowisko  - 

Wymagana  liczba  osób  -  Okres  posiadania  wymaganych  uprawnień 

(w latach) - 

Doświadczenie zawodowe (staż w latach)– podstawa dysponowania. 

1. Kierownik robót elektrycznych – 1 osoba – 2 lata – 2 lata – podstawa dysponowania 

2. kadra pracownicza osoby z wykształceniem wyższym w specjalności sterowania ruchem 

drogowym - 1 osoba/obszar 

– 1 rok – 3 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę) 

3. monter elektryk: 

- dla Obszaru I -  

12 osób – 1 rok - 2 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę) 

- dla Obszaru II -  

14 osób – 1 rok - 2 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę) 

- dla Obszaru III - 

12 osób – 1 rok - 2 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę) 

- dla Obszaru IV -  

14 osób – 1 rok - 2 lata – podstawa dysponowania (umowa o pracę). 

Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące ww. personelu: 

  kierownik robót elektrycznych powinien posiadać uprawnienia budowlane do kierowania 

robotami budowalnymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń 

elektrycznych i elektroenergetycznych; 

  kadra pracownicza osoby z wykształceniem wyższym w specjalności sterowania ruchem 

drogowym ukończone i uzyskane świadectwo w tym zakresie; 

  monter elektryk posiadający świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się 

eksploatacją 

na 

stanowisku 

eksploatacji 

urządzeń, 

instalacji 

i 

sieci 

elektroenergetycznych 

o  napięciu  nie  wyższym  niż  1kV  (lub  o  napięciu  znamionowym 

powyżej 1kV).  

Ponadto Zamawiający zastrzegł, że w przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden 

obszar  wymagana  liczba  osób  stanowi  sumę  osób  wymaganych  dla  poszczególnych 

Obszarów – nie  dotyczy kierownika robót elektrycznych. 

Przystępujący Sprint na wezwanie Zamawiającego przedstawił do części 1 i 3 wykazy 

osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  (załącznik  nr  4  do  SIWZ),  których  treść 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  uzasadnieniu 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Przystępujący  przywołał 

treść  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  i  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

oraz  oświadczył,  że  informacje  przedstawione  w  wykazie  spełniają  przesłanki  wymienione 

w definicji  tajemnicy. 

Przystępujący  podał:  (…)  przypomnieć  należy,  że  profil  spółki  Sprint 

S.A.  obejmuje  świadczenie  m.in.  specjalistycznych  dostaw  i  usług  teleinformatycznych 

a 

także robót budowlanych związanych z szerokorozumianą teleinformatyką. Ze względu na 

to, 

wiedza  fachowa  osób  realizujących  przedmiot  zamówienia,  potwierdzona  posiadanym 

doświadczeniem,  kwalifikacjami  oraz  certyfikatami,

stanowi  niewątpliwie  kluczową  wartość 

gospodarczą.  Dla  podmiotów  świadczących  usługi  na  rynku  budowlanym,  informatycznym 

i te

lekomunikacyjnym  o  sile  firmy  przesądzają  przede  wszystkim  ludzie.  Na  rynku 

poszukiwani  i  cenieni  są  wysokiej  klasy  specjaliści,  co  powoduje  konieczność 

zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o jej  zasobach kadrowych. Dlatego też 

informacje  na  te

mat  kluczowych  specjalistów  mogą  podlegać  ochronie  przed  ich 

ujawnieniem  dla  konkurentów,  którzy  na  przykład  mogliby  próbować  pozyskać  ich  dla 

własnych  potrzeb  i  prowadzonej  działalności.  Powszechną  praktyką  w  realiach  gospodarki 

rynkowej  jest  stosowanie  t

zw.  „head-hunting’u”.  Gdyby  informacja  o  osobach,  którymi 

dysponuje lub będzie dysponować Wykonawca, została przechwycona przez konkurencję, to 

być  może  mielibyśmy  do  czynienia  z  podejmowaniem  prób  przejęcia  tych  osób  przez 

konkurencyjne  firmy.  Sprint  S.A. 

doświadczył  już  takiej  sytuacji.  Otóż  w  toku  przetargu  na 

zintegrowany  system  zarządzania  ruchem  Tristar  w  trójmieście  konkurencyjny  uczestnik 

przetargu, po otwarciu ofert podejmował agresywne działania, których celem było przejęcie 

pracowników  i  współpracowników  Sprint  S.A.  O  skali  determinacji  osób  podejmujących  te 

działania świadczy m.in. fakt, że do gdańskiej lokalizacji firmy podrzucano ulotki nakłaniające 

do  zmiany  pracy.    Zebranie  zespołu  osób  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia, 

a 

posiadających  wymagane  przez  Zamawiającego  doświadczenie  i  kwalifikacje,  nie  jest 

zadaniem prostym, zwłaszcza z uwagi na warunki udziału w postępowaniu opisane w SIWZ 

niniejszego  przetargu.  Również  utrzymanie  trwałych  relacji  z  osobami  o  wysokich 

kwalifikacjach wymaga wysi

łku ze strony pracodawcy. Pozyskiwanie i utrzymanie personelu 

jest  działaniem  czasochłonnym  i  kosztotwórczym,  a  jednocześnie  jest  niezbędne  dla 

prowadzenia  działalności  gospodarczej.  Tym  samym  informacje  zawarte  w  wykazie  osób 

uznać  trzeba  za  informacje  posiadające  istotną  wartość  gospodarczą.  Ponadto  informacje 

zawarte  w  wykazie  osób  mają  charakter  organizacyjny  –  wskazują  którymi  konkretnie 

osobami  Wykonawca  będzie  posługiwać  się  przy  wykonywaniu  zamówienia,  są  to  zatem 

niewątpliwie informacje organizacyjne przedsiębiorstwa. Ujawnienie zastrzeżonych informacji 

konkurencji  może  doprowadzić  do  prób  podkupienia  personelu.  W  przypadku  skutecznych 

działań  konkurencji,  Sprint  S.A.  poniesie  podwójną  szkodę  –  po  pierwsze  zostaną 

uszczuplone  zasoby  kadrowe  Sprint  S

.A.,  a  tym  samym  jego  zdolność  realizacyjna 

i 

możliwość  składania  ofert;  po  drugie  zwiększy  się  siła  rynkowa  konkurentów.    Ponadto 

Przystępujący  przywołał  fragmenty  uzasadnień  orzeczeń  Zespołów  Arbitrów  oraz  Krajowej 

Izby Odwoławczej, a dodatkowo wskazał, że informacje z wykazu osób nie zostały ujawnione 

do  wiadomości  publicznej,  a  są  znane  jedynie  ściśle  ograniczonej  grupie  osób, 

zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, tj. wybranym pracownikom Wykonawcy i osobom 

współpracującym z Wykonawcą. Oświadczył również, że wobec informacji zawartych w ww. 

zastrzeżonych dokumentach podjęto działania niezbędne w celu zachowania ich poufności, 

dane te nie są podawane w jakichkolwiek udostępnianych publicznie materiałach, a system 

informatyczny  w

ykonawcy,  w  którym  są  zamieszczone,  został  odpowiednio  zabezpieczony 

przed nieuprawnionym dostępem.   

Przystępujący  wskazał,  że  zapewnił  wskazane  poniżej  środki  techniczne, 

organizacyjne oraz rozwiązania systemowe polegające na:   

a.  wdrożeniu  zintegrowanego  sytemu  zarządzania  i  obiegu  dokumentów,  dzięki  któremu 

osoby współpracujące uzyskują dostęp wyłącznie do tych informacji, które są im niezbędne 

do wykonywania obowiązków,  

b.  organizacji  pracy  zespołów  projektowych/przetargowych  w  sposób  zapewniający 

ograniczenie dostępu do informacji o nowych projektach,  

c. zawieraniu z pracownikami, w szczególności mającymi dostęp do informacji technicznych 

i 

technologicznych, umów o zakazie konkurencji oraz umów o zachowaniu poufności,   

d.  zaniechaniu  publikacji  danych  dotyczących  nowych  produktów  w  pismach  branżowych 

bądź  ograniczaniu  ich  treści  do  informacji,  których  publikacja  nie  naraża  Wykonawcy  na 

szkodę,   

e.  zastrzeganiu  informacji  organizacyjnych,  technicznych  i  technologicznych  jako 

zawierających  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  w  związku  z  tym  nie  podlegających  ujawnieniu 

w 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  których  Wykonawca  składa 

wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oferty.   

Do powyższego uzasadnienia Przystępujący załączył certyfikat spełnienia wymagania 

normy ISO/IEC 27001:2013.  

W odniesieniu do wyjaśnień dotyczących ceny oferty Izba ustaliła, że Przystępujący 

Sprint złożył ofertę z następującymi cenami: 

Część 1: 

  bieżące  utrzymanie,  konserwacja  sygnalizacji  zgodnie  z  Załącznikiem  do  oferty: 

zł brutto, 

  dostosowanie  sygnalizacji  do  potrzeb  użytkowników  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  2  do 

umowy: 2.347.581,69 zł brutto. 

Część 3: 

  bieżące  utrzymanie,  konserwacja  sygnalizacji  zgodnie  z  Załącznikiem  do  oferty: 

1.451.639,85 zł brutto, 

  dostosowanie  sygnalizacji  do  potrzeb  użytkowników  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  2  do 

umowy: 2.347.581,69 zł brutto. 

P

ismem  z  13  września  2019  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  Sprint  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w części 3 ceny, wskazując, że cena za bieżące 

utrzymanie,  konserwacja  sygnalizacji  zgodnie  z  Załącznikiem  do  oferty,  jest  niższa  o  co 

najmniej  30%  od  średniej  arytmetycznej  ofert  złożonych  na  część  3  zamówienia  oraz 

znacznie  odbiega  od  cen  zaoferowanych  przez  innych  Wykonawców,  tj.  Siemens  Mobility 

Sp. z o.o., Stangl Technik Polska Sp. z o.o. 

W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący Sprint złożył  wyjaśnienia, które w całości 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, łącznie z uzasadnieniem tego zastrzeżenia. 

Pismem  z  3  października  2019  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego 

złożenie dodatkowych wyjaśnień (treść wezwania Zamawiający opatrzył klauzulą tajemnicy 

przedsiębiorstwa).  Przystępujący  Sprint  złożył  dodatkowe  wyjaśnienia,  które  w  całości 

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, łącznie z uzasadnieniem tego zastrzeżenia. 

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 

W 

myśl  zaś  art.  8  ust.  3  ustawy,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą 

być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących 

w 

systemie  zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie 

dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może 

zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  na  podstawie  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  W  świetle  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp,  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  pod 

warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że 

w 

poprzednim  stanie  prawnym  ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek 

wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu 

do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP

VII  kadencji,  Nr  druku:  1653)  wskazano,  m.in.: 

Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania 

informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy 

o 

zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje 

dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny 

w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców, 

którzy  zastrzegając  informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem 

naruszającym  zasady uczciwej  konkurencji, tj.  wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji 

przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań 

publicznych  wymaga  faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są 

podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do  udziału  w postępowaniu  powinny  być  w  pełni 

jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku  2005  i  bez  negatywnego  skutku  dla 

przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich  regułom  ochrony  właściwym  dla 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a  przede  wszystkim  sprzeczne 

z 

zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

W 

konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, 

czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez 

ustawodawcę,  w którym  akcentuje  się  konieczność  „wykazania”  oznacza  obowiązek  dużo 

dalej  idący,  niż  tylko  złożenie  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  a  już  z pewnością  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji 

legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z  przepisu  art.  11  ust.  2  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i 

deklaracji,  że  przedstawione  informacje  spełniają 

określone  w  tym  przepisie  przesłanki,  czy  też  przedstawienia  ogólnikowych  twierdzeń 

mających uzasadnić zastrzeżenie.   

Z 

przywołanego przepisu wynika także termin, w  jakim  powinno nastąpić  wykazanie 

skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten 

został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale 

i 

wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie 

do  upływu  terminu  składania  ofert. W  przypadku  dokumentów  składanych  po  tym  terminie, 

należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem. 

Aby  zatem 

wykazać  skuteczność  zastrzeżenia  informacji,  Przystępujący  Sprint 

zobowiązany  był 

  równocześnie  ze  złożeniem  wykazu  osób  oraz  wyjaśnień  dotyczących 

ceny  oferty

,  których  treść  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

  wykazać  łączne 

wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa, 

 o 

których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

1)  informacje  ma

ją  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa 

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacje  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Po  pierwsze 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  Przystępujący  nie  sprostał  ciężarowi 

wykazania 

wartości gospodarczej  zastrzeganych informacji.  Lektura  przedstawionych  przez 

niego  uzasadnie

ń  zastrzeżenia  prowadzi  do  wniosku,  że  obejmowały  one  ogólnikowe, 

gołosłowne i pozbawione szerszego wywodu merytorycznego deklaracje.  

Ustawodawca  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przesądził,  że  zastrzegana  informacja  ma  mieć  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą.  Podkreślenia 

wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji 

„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc 

stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny  czy 

organizac

yjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy 

właśnie  z  tego  powodu,  że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy 

źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.  

Przedstawione p

rzez Przystępującego Sprint uzasadnienie zastrzeżenia wykazu osób 

skierowanych  do  realizacji  zamówienia  –  obok  deklaracji,  że  spełnione  są  wszystkie 

przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  przytoczenia  fragmentów  uzasadnień  orzeczeń 

sądowych  i  orzeczeń  KIO  (czego  w  ogóle  nie  można  uznać  za  wykazanie  zasadności 

zastrzeżenia)  –  wskazuje  na  fachową  wiedzę  personelu  wykonawcy  i  konieczność 

zabezpieczenia  się  przed  próbami  przejęcia  pracowników  przez  konkurencyjne  podmioty, 

które mogłyby prowadzić do uszczuplenia zasobów kadrowych wykonawcy, a tym sam jego 

zdolności  realizacyjnej.  Odnosząc  się  do  tej  argumentacji  w  pierwszej  kolejności  zauważyć 

należy,  że  wykaz  osób  obejmuje  w  przeważającym  zakresie  osoby  mające  pełnić  funkcje 

monterów  elektryków.  Trudno  zakładać,  aby  były  to  stanowiska  wymagające  unikalnych 

kwalifikacji,  szczególnie  pożądanych  i  rzadko  spotykanych  na  rynku  pracy.  Podobnie, 

Przystępujący  nie  wykazał  takich  okoliczności  co  do  pozostałych  osób,  tj.  kierownika  robót 

elektrycznych oraz kadry kierownic

zej z wykształceniem wyższym w specjalności sterowania 

ruchem drogowym. 

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że przepływ pracowników 

w  ramach  danej  branży  jest  zjawiskiem  naturalnym  na  rynku  pracy,  zatem  opisane  przez 

Przystępującego  próby  pozyskania  jego  pracowników  przez  innego  pracodawcę,  nie  mogą 

same  w  sobie  przesądzać  o  zasadności  zastrzeżenia  wykazu  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  zwłaszcza  że  nie  wiadomo  nawet,  jakich  pracowników  (o  jakich 

kwalifikacjach)  takie  próby  dotyczyły.  Podobnie  wskazane  przez  Przystępującego 

„podrzucanie  ulotek”  z  ofertami  pracy  nie  może  usprawiedliwiać  odstąpienia  od  zasady 

jawności postępowania. Kierując się tokiem rozumowania Przystępującego należałoby dojść 

do  wniosku,  że zasadne jest  utajnianie  wykazów  personelu  we wszystkich postępowaniach 

przetargowych.  Wniosek  taki  jest  oczywiście  nieprawidłowy  i  godzący  w naczelne  zasady 

udzielania zamówień publicznych. 

Dalej  zauważenia  wymaga,  że  mimo  wskazania  na  działania  proceduralne,  mające 

na  celu  zachowanie  informacji  o 

personelu Przystępującego w poufności, nie można uznać 

za  wykazane,  że  fakt  zatrudnienia  poszczególnych  osób  wskazanych  w  wykazie  nie  został 

ujawniony  chociażby  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (fakt, 

że  wykonawca  próbuje  takie  informacje  w  innych  postępowaniach  zastrzegać  nie  oznacza, 

że  zawsze  takie  zastrzeżenie  okazuje  się  skuteczne),  czy  też  przed  samych  pracowników. 

Zauważenia  wymaga,  że  wskazane  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  mechanizmy  mające 

zapewnić w spółce Przystępującego poufność informacji, dotyczą w znacznej mierze innych 

– niż zasoby kadrowe – danych o działalności spółki. Trudno bowiem przyjąć, że zaniechanie 

publikacji  danych  dotyczących  nowych  produktów  w  pismach  branżowych  czy  też 

organizacja 

pracy  zespołów  projektowych/przetargowych  w  sposób  zapewniający 

ograniczenie dostępu do informacji o nowych projektach, powodują utrzymanie w poufności 

faktu zatrudniania określonych osób. 

Jeszcze bardziej negatywnie należy ocenić fakt nieujawnienia przez Zamawiającego 

wyjaśnień  dotyczących  ceny  zaoferowanej  przez  Przystępującego  Sprint,  w  tym  również 

uzasadnie

ń  zastrzeżenia  tych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odnosząc się  do 

tych  uzasadnień  stwierdzić  należy,  że  nawet  w  najmniejszym  stopniu  nie  spełniają  one 

zasadni

czych wymagań ciążących na wykonawcy, który domaga się utrzymania niejawności 

przedstawionych  informacji. 

Uzasadnienia te  obejmują  przywołanie treści definicji tajemnicy 

przedsiębiorstwa  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

gołosłowne  twierdzenia  w  sposób  bardzo ogólny  odnoszące  się do metody  kalkulacji  ceny, 

przy czym brak wskazania, na czym konkretnie ta metoda polega, nie wiadomo też, w czym 

wykonawca  upatruje  jej  wartości  gospodarczej,  ograniczył  się  bowiem  jedynie  do 

gołosłownego  oświadczenia  o istnieniu  takiej  wartości.  Gdyby  uznać  tego  rodzaju 

uzasadnienie  za  wystarczające,  to  należałoby  dojść  do  nieakceptowalnego  wniosku,  że 

z 

zasady  można  utajniać  większość  informacji  przedstawianych  przez  wykonawców 

w 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zauważyć  należy,  że  w  zasadzie 

każde wyjaśnienia składane na podstawie art. 90 ustawy Pzp obejmują informacje na temat 

kalkulacji ceny, a przecież nie sposób twierdzić, aby przez sam ten fakt w każdym przypadku 

miały one pozostawać niejawne dla innych wykonawców. Podobnie lakonicznie i gołosłownie 

wykonawca potraktował kwestię zachowania tych informacji w poufności. 

Wobec  powyższego  za  szczególnie  naganne  należy  uznać  nieujawnienie  przez 

Zamawiającego  treści  tych  uzasadnień.  Biorąc  pod  uwagę  ich  ogólnikowość  i  fakt,  że 

w 

najmniejszym  stopniu  nie  zawierają  one  informacji  ujętych  w  wyjaśnieniach  ani  nie 

odwołują się do treści przedstawionych dowodów,  nie było żadnych podstaw, aby odmówić 

innym wykonawcom dostępu do ich treści. 

S

zczególnego  podkreślenia  wymaga,  że  warunkiem  uznania  tej  tajemnicy  za 

skutecznie  zastrzeżoną  jest  wykazanie  Zamawiającemu,  że  zostały  spełnione  wszystkie 

przesłanki określone przepisami prawa. Nie jest natomiast rolą ani Zamawiającego, ani Izby, 

dociekani

e  we  własnym  zakresie,  jaki  jest  faktyczny  charakter  i  wartość  gospodarcza 

przedstawionych  informacji.  Skoro  Przystępujący  Sprint  –  jak  wskazano  powyżej  –  nie 

wywiązał  się  z  obowiązku  takiego  wykazania,  przedstawione  informacje  nie  mogły  zostać 

objęte ochroną. 

W  związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  wykazał 

Zamawiającemu istnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia wykazu osób oraz wyjaśnień 

dotyczących ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a Zamawiający bezpodstawnie zaniechał 

ujawnie

nia treści tych dokumentów.  

Wobec ustalenia, że Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

96  ust.  3 ustawy  Pzp,  a w  konsekwencji  również  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  a naruszenie to 

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie w tym zakresie – stosownie do 

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

Zarzuty dotyczące zawarcia niedozwolonego porozumienia z innym wykonawcą 

Zgodnie z punktem 4.4.1 SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części: 

  Część  1:  Bieżące  utrzymanie,  konserwacje  i  dostosowanie  do  potrzeb  użytkowników 

urządzeń  sygnalizacji  świetlnej  na  terenie m.st. Warszawa  –  Obszar  I  (północna  część 

Warszawy); 

  Część  2:  Bieżące  utrzymanie,  konserwacje  i  dostosowanie  do  potrzeb  użytkowników 

urządzeń  sygnalizacji  świetlnej  na  terenie  m.st.  Warszawa  –  Obszar  II  (południowa 

część Warszawy); 

  Część  3:  Bieżące  utrzymanie,  konserwacje  i  dostosowanie  do  potrzeb  użytkowników 

urządzeń  sygnalizacji  świetlnej  na  terenie  m.st. Warszawa  –  Obszar  III  (prawobrzeżna 

część Warszawy); 

  Część  4:  Bieżące  utrzymanie,  konserwacje  i  dostosowanie  do  potrzeb  użytkowników 

urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st. Warszawa – Obszar IV (centralna część 

Warszawy). 

Zamawiający dopuścił składanie ofert na maksymalnie 2 części zamówienia. 

Przystępujący Sprint złożył ofertę na części 1 i 3, oferując następujące ceny: 

Część  1:  bieżące  utrzymanie,  konserwacja  sygnalizacji  zgodnie  z  Załącznikiem  do  oferty: 

zł  brutto,  dostosowanie  sygnalizacji  do  potrzeb  użytkowników  zgodnie 

z 

Załącznikiem nr 2 do umowy: 2.347.581,69 zł brutto. 

Część  3:  bieżące  utrzymanie,  konserwacja  sygnalizacji  zgodnie  z  Załącznikiem  do  oferty: 

1.451.639,85  zł  brutto,  dostosowanie  sygnalizacji  do  potrzeb  użytkowników  zgodnie 

z 

Załącznikiem nr 2 do umowy: 2.347.581,69 zł brutto. 

Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K. 

złożyło ofertę na części 2 i 

, oferując następujące ceny: 

Część  2:  bieżące  utrzymanie,  konserwacja  sygnalizacji  zgodnie  z  Załącznikiem  do  oferty: 

1.344.453,15  zł  brutto,  dostosowanie  sygnalizacji  do  potrzeb  użytkowników  zgodnie 

z 

Załącznikiem nr 2 do umowy: 2.201.517,96 zł brutto. 

Część  4:  bieżące  utrzymanie,  konserwacja  sygnalizacji  zgodnie  z  Załącznikiem  do  oferty: 

1.406.238,58  zł  brutto,  dostosowanie  sygnalizacji  do  potrzeb  użytkowników  zgodnie 

z 

Załącznikiem nr 2 do umowy: 2.201.517,96 zł brutto. 

Między  Przystępującym  a członkami  ww.  Konsorcjum  nie  występują  powiązania 

kapitałowe (okoliczność bezsporna). 

Ceny  jednostkowe  zaoferowane  przez  ww.  wykonawców  w  załączniku  nr  2  do 

umowy,  wskazane w przedłożonym przez Odwołującego zestawieniu  Porównanie kalkulacji 

cenowej  Sprint  S.A.  oraz  Netservis 

–  wykazanie  różnicy  procentowej  między  cenami 

jednostkowymi  ww.  wykonawców,  były  między  stronami  bezsporne.  Bezsporna  jest  także 

okolic

zność, że wykonawcy Sprint S.A. i Netservis zawarli umowę, na mocy której Netservis 

został  podwykonawcą  spółki  Sprint  S.A.  w  ramach  zadania  „Bieżące  kompleksowe 

utrzymanie  sygnalizacji  świetlnych  na  drogach  krajowych  zarządzanych  przez  GDDKiA 

O/Warszawa” (umowa z 25 października 2017 r.).

Formułując  zarzuty  dotyczące  istnienia  między  Przystępującym  Sprint  a  firmą 

Netservis  niedozwolonego  porozumienia 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów: 

  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie 

mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych 

środków dowodowych; 

  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

  art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest 

niezgodna z ustawą. 

Odnosząc się do  powyższych kwalifikacji  prawnych stwierdzić  należy,  że  przepisem 

dedykowanym  sytuacji  występowania  między  wykonawcami  niedozwolonych  porozumień, 

jest przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, w związku z czym wskazanie pozostałych z ww. 

przepisów stanowi niezasadne mnożenie podstaw prawnych zarzutów. 

Z  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  20  ustawy  Pzp  wynika,  że  aby  wykonawca  podlegał 

wykluczeniu z postępowania, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 

a) zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami, 

b)  zawarte  porozumienie  musi  mieć  na  celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami 

w 

postępowaniu, 

c)  zamawiający  musi  wykazać  ww.  okoliczności  przy  pomocy  stosownych  środków 

dowodowych. 

Zgodnie  z  tym  przepisem 

dla wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  nie jest  więc 

wystarczające  zaistnienie  jakiegokolwiek  porozumienia,  ale  musi  to  być  porozumienie 

antykonkurencyjne

,  przez  co  należy  rozumieć  porozumienie  mające  na  celu  sztuczne 

zwiększanie  swoich  szans  na  uzyskanie  zamówienia  lub  wyeliminowanie  innych 

wykonawców  z  postępowania.  Nie  jest  natomiast  zakazane  jakiekolwiek  kontaktowanie  się 

wykonawców, czy wzajemne informowanie się o zamiarze złożenia oferty, o ile nie prowadzi 

do osiągnięcia wskazanych wyżej, antykonkurencyjnych celów. 

W  ocenie  Izby  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  można  wykluczyć,  że  Przystępujący 

Sprint i Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. oraz Netservis M. K. porozumiewali 

się ze sobą 

przy  składaniu  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zauważyć  należy,  że  nie  został 

podważony fakt, że ceny jednostkowe przedstawione przez obu wykonawców w załączniku 

nr 2 do umowy, są podobne, a różnice między nimi są na stałym poziomie (ok. 3,9% w poz. 

od 1 do 40 oraz ok. 12,5% w poz. od 41 do 44)

, co potwierdza złożone przez Odwołującego 

zestawienie  cen  jednostkowych  obu  wykonawców.  Rzeczywiście  wątpliwie  jest,  aby  takie 

podobieństwo  było  wynikiem  przypadku.  Jest  to  więc  okoliczność,  która  pozwala  zakładać, 

że wykonawcy sporządzając ofertę kontaktowali się ze sobą. Takiego znaczenia nie można 

natomiast 

przypisać  wskazywanej  przez  Przystępującego  okoliczności  występowania 

podobieństwa  graficznego  w  załącznikach  nr  2  złożonych  przez  oba  podmioty,  należy 

bowiem  wziąć  pod  uwagę,  że  wzór  tego  załącznika  został  opracowany  przez 

Zamawiającego.  

Następnie  stwierdzić  należy,  że  nawet  jeśli  między  Przystępującym  Sprint 

a Konsorcjum  Traffic  Polska  Sp.  z o.o.  i  Netservis  M.  K. 

(lub  którymś  z  jego  członków) 

zaistniało jakieś porozumienie, to nie zostało ani wykazane, ani nawet uprawdopodobnione, 

aby  w  okolicznościach  tej  sprawy  miało  ono  jakikolwiek  skutek  w  postaci  zakłócenia 

konkurencji między wykonawcami.  

Po  pierwsze  zauważenia  wymaga,  że  przedmiotowe  postępowanie  toczy  się  celem 

udzielenia odrębnych i niezależnych od siebie zamówień w każdej z części. Oznacza to, że 

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w różnych częściach w żaden sposób ze 

sobą  nie  konkurują.  Taki  podział  zamówienia  i  złożenie  ofert  na  różne  części  oznacza,  że 

Przystępujący  Sprint  oraz  Konsorcjum  Traffic  Polska  Sp.  z o.o.  i  Netservis  M.  K.,  nie  mieli 

jakiejkolwiek możliwości manipulowania wynikami postępowania w częściach odpowiednio: 1 

i  3  oraz  2  i  4,  np.  poprzez  wycofywania  o

fert  na  korzyść  drugiego,  nieuzupełnianie 

brakujących dokumentów czy uzgadniania działań wobec innych wykonawców. Tymczasem 

żeby  wykazać  istnienie  porozumienia  zakłócającego  konkurencję  należałoby  stwierdzić,  że 

wykonawcy, chcąc osiągnąć antykonkurencyjne cele, zaniechali konkurowania między sobą, 

mimo że mieli taką powinność. Z uwagi na konstrukcję niniejszego postępowania oraz części 

zamówienia, na które Przystępujący oraz Konsorcjum Traffic Polska Sp. z o.o. i Netservis M. 

K. 

złożyli oferty, taka konkurencja między wykonawcami z definicji nie mogła istnieć. 

Następnie  zauważyć  należy,  że  nie  można  upatrywać  antykonkurencyjnego 

porozumienia w zamiarze „podzielenia się” rynkiem przez ww. wykonawców. Należy bowiem 

wziąć pod uwagę, że liczba wykonawców na rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia 

nie  jest  w  żaden  sposób  ograniczona,  jest  to  rynek  konkurencyjny,  o  czym  świadczy 

chociażby liczba wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu (oferty złożyło 5 

wykonawców)  czy  też  w  postępowaniu  poprzednim  (jak  wynika  ze  złożonej  przez 

Odwołującego  informacji  z otwarcia  ofert  w  poprzednim  postępowaniu,  oferty  złożyło  8 

wykonawców).  W  związku  z  tym  każdy  wykonawca  może  na  takich  samych  warunkach 

ubiegać się o udzielenie zamówienia i konkurować w poszczególnych częściach (przy czym 

to 

na  mocy  decyzji  Zamawiającego  konkurowanie  to  zostało  ograniczone  dla  każdego 

z 

wykonawców  do  dwóch  części  zamówienia).  Nie  zostało  wykazane,  w  jaki  sposób 

ewentualne  porozumienie  istniejące  między  Przystępującym  a  oraz  Konsorcjum  Traffic 

Polska Sp. z o.o. i Netservis  M. K. 

miałoby to uniemożliwiać. Nie sposób również twierdzić, 

że  uzyskanie przewagi  konkurencyjnej miałoby  polegać na  obejściu zakazu ofertowania na 

więcej  niż  dwie  części  zamówienia,  bezsporne  jest  bowiem,  że  są  to  odrębni  wykonawcy, 

między  którymi  nie  występują  powiązania  kapitałowe,  nie  zostały  również  wykazane  inne 

okoliczności,  które  mogłyby  stanowić  podstawę  do  wniosku,  że  jeden  wykonawca  będzie 

wykonywał więcej niż dwie części zamówienia.  

Dodatkowo stwierdzić  należy,  że o zawarciu  antykonkurencyjnego porozumienia nie 

może  świadczyć  wykazana  przez  Odwołującego  okoliczność  współpracy  między 

Przystępującym  Sprint  a  firmą  Netservis  przy  realizacji  innego  zamówienia.  Kwestię 

zakłócenia  konkurencji  należy  bowiem  rozpatrywać  w  odniesieniu  do  konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zakłócenie  takie  w  przedmiotowym  postępowaniu 

nie zostało nawet uprawdopodobnione. 

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że ze względu na 6-letni okres, na jaki ma 

być zawarta umowa i warunki udziału w podobnych postępowaniach (na którą to okoliczność 

złożono wyciągi z SIWZ obowiązujących w innych postępowaniach) pozbawienie wykonawcy 

uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  uniemożliwi  mu  ubieganie  się  o  podobne 

zamówienia  w  przyszłości,  stwierdzić  należy,  że  nie  zostało  wykazane,  aby  działania 

Przystępującego  Sprint  mogły  prowadzić  do  niedozwolonego  uniemożliwienia  innym 

wykonawcom uzyskania zamówienia w tym postępowaniu. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  niezasadny  też  był  podniesiony  z  ostrożności  zarzut 

naruszenia  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

gdyż  z  powodów  wskazanych  powyżej  brak  było 

podstaw  do  powzięcia  przez  Zamawiającego  wątpliwości  w  kwestii  istnienia  ewentualnej 

zmowy przetargowej. 

Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Zarzuty dotyczące sposobu kalkulacji cen jednostkowych 

Izba ustaliła, że zgodnie z SIWZ: 

Pkt 12.1. 

Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Załącznik do 

Formularza  oferty  oraz  na  podstawie  kosztów  wyliczonych  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  2  – 

stanowiącym Załącznik do umowy.  

Pkt 12.2. 

Nieprzedłożenie kompletnie wypełnionych obydwu kalkulacji o których mowa w pkt 

12.1. będzie stanowiło niezgodność oferty z treścią SIWZ skutkująca odrzuceniem oferty na 

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W punkcie 15.1. SIWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny oferty: 

bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem do oferty: 40%;   

dostosowanie  sygnalizacji  do  potrzeb  użytkowników  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  2  do 

umowy: 20%; 

deklarowana ilość masztów do wymiany: 20%; 

deklarowana ilość metrów kabla do wymiany: 10%;  

zatrudnienia  jednej  dodatkowej  osoby  z  wykształceniem  wyższym  w  specjalności 

sterowania ruchem drogowym: 10%. 

W  punkcie  16.5 

SIWZ  Zamawiający  zamieścił  następujące  postanowienie: 

Wykonawca jest  zobowiązany uwzględnić w cenie (i odpowiednio w cenach jednostkowych 

podanych w  kalkulacjach):  „bieżącego  utrzymania,  konserwacji”  wyłącznie wszystkie koszty 

(z uwzględnieniem odpowiedniego zysku) niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia 

w  zakresie  utrzymania  i  konserwacji  sygnalizacji  świetlnej.  Analogicznie,  w  cenie 

(i 

odpowiednio cenach jednostkowych podanych w kalkulacjach): „dostosowania sygnalizacji 

do  potrzeb  użytkowników”,  wykonawca  jest  zobowiązany  uwzględnić  wyłącznie  wszystkie 

koszty  (z  uwzględnieniem  odpowiedniego  zysku)  konieczne  do  wykonania  poszczególnych 

czynności  związanych  z  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  dostosowania 

sygnalizacji świetlnej do potrzeb użytkowników. Nie jest dopuszczalne przenoszenie kosztów 

pomiędzy  ww.  cenami  świadczeń  ocenianych  w  ramach  poszczególnych  ww.  kryteriów 

oceny  ofert  (lub  pomiędzy  cenami  jednostkowymi).  W  przypadku  zaniżenia  którychkolwiek 

z ww.  cen  (cen  jednostkowych) 

Zamawiający  wezwie  wykonawcę  do  złożenia 

szczegółowych wyjaśnień dot. uwzględnienia wszystkich kosztów w tej zaniżonej cenie (tych 

zaniżonych  cenach  jednostkowych)  za  ww.  świadczenia.  W  przypadku  niewykazania 

uwzględnienia  wszystkich  niezbędnych  kosztów  w  ramach  poszczególnych  cen  lub 

w 

przypadku  stwierdzenia  przenoszenia  kosztów  pomiędzy  cenami,  Zamawiający  odrzuci 

ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność jej 

treści  z  treścią  SIWZ,  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  czyn 

nieuczciwej  konkurencji,  jak  również  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  istotnych  części 

składowych ceny, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Pzp.   

Izba  ustaliła  również,  że  pismem  z  13  września  2019  r.  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego  Sprint  do  złożenia  wyjaśnień  w zakresie  zaoferowanej  w  części  3  ceny, 

wskazując, że cena za bieżące utrzymanie, konserwacja sygnalizacji zgodnie z Załącznikiem 

do oferty, jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych na część 

3 zamówienia oraz znacznie odbiega od cen zaoferowanych przez innych Wykonawców, tj. 

Siemens  Mobility  Sp.  z  o.o.,  Stangl  Technik  Polska  Sp.  z  o.o.  Następnie  pismem  z  3 

października  2019  r.  Zamawiający  zwrócił  się  do  Przystępującego   złożenie  dodatkowych 

wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Zamawiający  nie  kierował  do  Przystępującego  Sprint  wezwania 

do  wyjaśnienia  ceny  wynikającej  z  załącznika  nr  2  do  umowy,  tj.  ceny  za  dostosowanie 

sygnalizacji do potrzeb użytkowników zgodnie z Załącznikiem nr 2 do umowy. 

Odwołujący, podnosząc zarzut zaniżenia niektórych cen jednostkowych i sztucznego 

zawyżenia innych cen jednostkowych, zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3;  

  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

W  pierwszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu 

wykonawcy  zobowiązani  byli  odrębnie  przedstawić  cenę  za  bieżące  utrzymanie 

i 

konserwację  (cena  wynikająca  z  załącznika  do  Formularza  oferty)  oraz  za  dostosowanie 

sygnalizacji  do  potrzeb  użytkowników  (cena  wynikająca  z  załącznika  nr  2  do  umowy). 

Ponadt

o Zamawiający  określił  odrębnie kryteria oceny  ofert  dla każdego  z  ww.  elementów. 

Oznacza to, że ceny za te dwa elementy podlegały odrębnemu badaniu i ocenie. 

Podniesione  w  odwołaniu  zarzuty  dotyczące  zaniżenia  ceny  poprzez 

nieuwzględnienie niektórych w cenach jednostkowych wszystkich elementów cenotwórczych, 

a  ujęcie  ich  w  pozycjach  o  mniejszym  mnożniku,  w  całości  dotyczą  cen  jednostkowych  za 

dostosowanie 

sygnalizacji do potrzeb użytkowników (załącznik nr 2 do umowy, poz.: 18, 26, 

28-1, 28-2, 29-1,29-2, 30-1, 30-2, 50 i 51).  

Rozstrzygające  dla  oceny  tych  zarzutów  jest  postanowienie  punktu  w  punkcie  16.5 

SIWZ

, w którym Zamawiający wskazał na konieczność ujęcia wszystkich kosztów w cenach 

za  poszczególne  elementy  przedmiotu  zamówienia  oraz  zakaz  przenoszenia  kosztów 

między  dwiema  cenami  ocenianymi  w  ramach  kryteriów  lub  pomiędzy  cenami 

jednostkowymi. 

Jednocześnie  w  postanowieniu  tym  Zamawiający  jednoznacznie  stwierdził, 

że  w  przypadku  zaniżenia  którychkolwiek  z ww.  cen  (cen  jednostkowych)  Zamawiający 

wezwie  w

ykonawcę  do  złożenia  szczegółowych  wyjaśnień  dot.  uwzględnienia  wszystkich 

kosztów w tej zaniżonej cenie (tych zaniżonych cenach jednostkowych) za ww. świadczenia 

oraz  przesądził,  że  w  przypadku  niewykazania  prawidłowości  kalkulacji  dokona  odrzucenia 

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. 

Należy  więc  stwierdzić,  że  Zamawiający  w  punkcie  16.5  SIWZ  określił,  jak  będzie 

kwalifikował zaniżenie cen jednostkowych oraz wskazał, że zastosowanie sankcji w postaci 

odrzucenia oferty 

będzie poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. 

Wobec powyższego odrzucenie oferty Przystępującego Sprint z uwagi na zarzucaną 

manipulację cenami jednostkowymi mogłoby nastąpić jedynie po uprzednim wezwaniu tego 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny. Wezwania takiego jednak 

nie było w odniesieniu do ceny za dostosowanie sygnalizacji do potrzeb użytkowników (cena 

wynikająca  z  załącznika  nr  2  do  umowy).  Jak  wynika  z  treści  pisma  Zamawiającego  z  13 

września  2019  r.,  wezwanie  do  wyjaśnień  dotyczyło  ceny  za  bieżące  utrzymanie 

i 

konserwację (cena wynikająca z załącznika do Formularza oferty) i spowodowane było tym, 

że ta właśnie cena była niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej ofert złożonych 

na  część  3  zamówienia  oraz  znacznie  odbiegała  od  cen  zaoferowanych  przez  innych 

w

ykonawców. Treść tego wezwania była dla Odwołującego jawna, miał on zatem wiedzę, że 

wezwanie do wyjaśnień nie dotyczyło drugiej z cen, czyli ceny za dostosowanie sygnalizacji 

do  potrzeb  użytkowników.  Mimo  tej  wiedzy  Odwołujący  nie  podniósł  w  odwołaniu  zarzutu 

zaniechania  wezwania  Przystępującego  Sprint  do  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny 

wynikającej z załącznika nr 2 do umowy i składających się na nią cen jednostkowych.  

W  tych  okolicznościach  już  z  samych  powodów  formalnych  Izba  nie  mogła 

uwzględnić  zarzutów  i  nakazać  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  Przystępującego  Sprint. 

Po pierwsze, skoro podstawą zarzutów jest teza o rażącym zaniżeniu cen jednostkowych, to 

należy stwierdzić, że odrzucenie oferty z takiego powodu musi być poprzedzone wezwaniem 

do  wyjaśnień  w trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Niezależnie  jednak  od  tego,  nawet  gdyby 

przyjąć, że oferta z tak zaniżonymi cenami jednostkowymi powinna podlegać odrzuceniu na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 3 ust

awy Pzp, to i tak w świetle punktu 16.5 SIWZ powinno 

nastąpić uprzednie wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień. 

Z  tych  samych  powodów  za  niezasadny  należało  uznać  zarzut  zaniechania 

odrzucenia oferty Przystępującego Sprint na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jak 

już  wyżej  wskazano,  Zamawiający  określił  w  SIWZ,  jak  będzie  kwalifikował  nieujęcie 

w 

cenach  jednostkowych  wszystkich  elementów  cenotwórczych.  Zaniżenie  cen 

jednostkowych  jest  szczególnym  rodzajem  nieprawidłowego  obliczenia  ceny,  należy  więc 

stwierdzić,  że  oferta  obarczona  takim  błędem  podlega  odrzuceniu  na  innych  podstawach 

prawnych.  Gdyby  przyjąć  logikę  Odwołującego,  to  należałoby  stwierdzić,  że  również  oferta 

z 

rażąco  niską  ceną  jest  obarczona  błędem  w  obliczeniu  ceny  i  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, co jest oczywiście niewłaściwe, chociażby z uwagi 

na fakt, że prowadziłoby do ominięcia obowiązku przeprowadzenia procedury wyjaśniającej.  

Niezależnie  od  powyższego,  nawet  w  przypadku  stwierdzenia,  że  okoliczności 

podnoszone  w 

odwołaniu  budzą  wątpliwości  co  do  prawidłowości  kalkulacji  cen 

jednostkowych, brak było podstaw od uwzględnienia odwołania w tym zakresie i nakazania 

Zamawiającemu  wezwania  Przystępującego  Sprint  do  wyjaśnień.  Odwołujący  nie 

sformułował bowiem zarzutu zaniechania takiego wezwania, a stosownie do art. 192 ust. 7 

ustawy  Pzp 

Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Nakazanie  takiego  wezwania  stanowiłoby  wyjście  poza  granice  zarzutów  podniesionych 

w 

odwołaniu.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  złożone  przez  Odwołującego  dowody  w  postaci 

cenników,  ofert,  faktur  i  obliczeń  dotyczących  poszczególnych  pozycji  z  załącznika  nr  2  do 

umowy,  nie  mogły  przesądzać  o  zasadności  zarzutów  odwołania.  Jak  bowiem  wyżej 

wskazano,  wo

bec  braku  przeprowadzenia  procedury  wyjaśniającej,  Zamawiającemu  nie 

można skutecznie zarzucić zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Sprint. 

Wobec  powyższego  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  kalkulacji  cen 

jednostkowych nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9 

ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba 

rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy 

Pzp,  strony  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku, 

z 

zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.  

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło  skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie 

z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego 

w 

Warszawie  z  dnia  29  listopada  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  880/16,  wyroku  Sądu 

Okręgowego  we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  grudnia  2017  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1886/17, 

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 

830/18  i  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  12  października  2018  r. 

sygn.  akt  XXIII  Ga  1123/18.  W  tym  ostatnim  postanowieniu  Sąd  Okręgowy  wskazał,  co 

następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone 

w  równych  (co  do  ilości  zarzutów)  częściach,  w  tym  uwzględnione  co  do  obu  zarzutów 

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. 

Odwołujący  (…)  i  wnoszący  sprzeciw  przystępujący  Wykonawca  TPF  Sp.  z  o.  o.  wygrali 

zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na 

wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany 

w  odniesieniu  do  ilości  uwzględnionych  i  oddalonych  zarzutów.  Na  przyjęcie  takiego 

stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, 

zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna 

orzec  o  kosztach  postępowania  uwzględniając,  że  strony  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Jednocześnie  zauważyć  należało,  że  żaden 

przepis  nie  reguluje  wprost  sytuacji,  w  której  odwołanie  odwołującego  lub  wnoszącego 

sprzeciw  zostało  uwzględnione  dokładnie  w  połowie.  Przepisy  §  5  ust.  2  jak  i  ust.  3 

rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem 

nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym 

stanie  rzeczy  koszty  postępowania  należało  rozliczyć  proporcjonalnie  do  wyniku 

postępowania  wywołanego  odwołaniem  wniesionym  przez  Odwołującego  (…).  Takie 

rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie 

do wyniku postępowania odwoławczego. 

W  niniejszej  sprawie  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  częściowo 

uwzględniła i  częściowo  oddaliła odwołanie. W ocenie Izby  odwołanie okazało się  zasadne 

w stosunku  1/3, 

z  uwagi  na  liczbę  i  wagę zarzutów  uznanych za zasadne i  za niezasadne. 

Kosztami  postępowania  obciążono  zatem  Zamawiającego  w  części  1/3  i  Odwołującego 

w 

części  2/3.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez 

Odwołującego  w  wysokości  15.000  zł,  koszty  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu 

zastępstwa  prawnego  w  kwocie  3.600  zł  oraz  koszty  poniesione  przez  Zamawiającego 

z 

tytułu zastępstwa prawnego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200,00 zł). 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

0  zł  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  (15.000 

, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14.800,00 zł (22.200,00,00 zł 

x 2/3

). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 

zł  (18.600,00  –  14.800,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi 

dot

ychczas  przez  Odwołującego  a  kosztami  postępowania,  za  jakie  odpowiadał  w  świetle 

jego wyniku. 

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

………………… 

…………………