KIO 2191/19
Sygn. akt: KIO 2191/19
WYROK
z dnia 12 listopada 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2019 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Produkcyjno Usługowo
Handlowy Lasów Państwowych w Olsztynie, ul. Marii Zientary Malewskiej 51/53,
10-307 Olsztyn,
orzeka:
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie w części 1
postępowania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
usunięcie w kryterium oceny ofert dotyczącego przenośnego komputera – rejestratora
leśniczego – wersja B, podkryterium dotyczącego skanera o treści: „Lokalizacja
czytnika kodów kreskowych – w tylnej części urządzenia”,
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Produkcyjno Usługowo
Handlowy Lasów Państwowych w Olsztynie, ul. Marii Zientary Malewskiej 51/53,
10-307 Olsztyn, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
KIO 2191/19
zasądza od zamawiającego Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy Lasów
Państwowych w Olsztynie, ul. Marii Zientary Malewskiej 51/53, 10-307 Olsztyn,
na rzecz
odwołującego Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa
, kwotę 18 636 zł 90 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści
sześć złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………
KIO 2191/19
Sygn. akt KIO 2191/19
UZASADNIENIE
Zamawiający - Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy Lasów Państwowych w Olsztynie,
ul. Marii Zientary Malewskiej 51/53, 10-307 Olsztyn,
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rejestratory
leśniczego z systemem android”, nr referencyjny: HP.270.29.2019. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
3 października 2019 r., nr 2019/S 191-463678. W dniu 18 października 2019 r. zamawiający
dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”)
w zakresie podkryterium oceny ofert
o nazwie „skaner”.
W dniu
28 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326
Warszawa
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pra
wo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843
), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez opisanie
sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Parametry techniczne” w części 1 zamówienia
w sposób naruszający równą i uczciwą konkurencję oraz zasadę przejrzystości i
proporcjonalności, niezasadnie promując jednego z producentów urządzenia rejestrator
leśniczego, bowiem tylko urządzenie producenta Panasonic (model FZ-N1) spełnia
wymaganie „lokalizacji czytnika kodów kreskowych - w tylnej części urządzenia” dla
punktowanego parametru „skaner”.
W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że początkowo podkryterium „skaner”
miało inne brzmienie, które zostało przez odwołującego zakwestionowane we wcześniejszym
odwołaniu (KIO 2069/19). Zamawiający jednak w dniu 18.10.2019 r. dokonał zmiany siwz
w zakresie treści tego podkryterium, dlatego też odwołujący wycofał zarzut go dotyczący
w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 2069/19 i obecnie składa niniejsze odwołanie
na nową treść tego podkryterium.
W szczególności odwołujący podniósł, że: „Dokonana w dniu 18 października 2019 r.
modyfikacja jest nie tylko niezgodna z żądaniem odwołania nr 1, bowiem Odwołujący
domagał się usunięcia ww. podkryterium, ale przede wszystkim dokonując tej modyfikacji
Zamawiający ponownie naruszył przepisy Ustawy. (…) W ocenie Odwołującego,
zaproponowany i opisany przez Zamawiającego w Części 1 zamówienia sposób oceny ofert
w części dot. kryterium „Parametry techniczne", przyznający 15 punktów za spełnienie
wymagania „lokalizacji czytnika kodów kreskowych - w tylnej części urządzenia” to jawne
KIO 2191/19
wskazanie preferowanego producenta Panasonic (model FZ-
N1) i działanie na niekorzyść
każdego z wykonawców, który oferuje urządzenie innego producenta. Ww. działanie
Zamawiającego utrudnia tym samym Odwołującemu złożenie w Postępowaniu oferty mającej
szansę na uznanie za najkorzystniejszą. (…)
Wykonawca oferujący inne urządzenie, niż produkowane przez Panasonic, może
konkurować z wykonawcą oferującym urządzenie Panasonic (model FZ-N1) jedynie ceną,
przy czym musiałaby być ona określona na takim niskim poziomie, aby zrównoważyła punkty
utracone na korzyść oferty obejmującej urządzenia Panasonic w podkryteriach parametry
techniczne. Przy czym Odwołujący zauważa, że zarówno w tym, jak i w każdym innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkim zobowiązany do
stosowania przepisów Ustawy, a ta zabrania mu złożenia oferty zawierającej cenę rażąco
niską, czy też oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji zawierającej cenę poniżej
kosztów nabycia oferowanych urządzeń. Zaoferowana cena musi wobec tego uwzględniać
chociaż minimalny poziom marży. Biorąc pod uwagę jak kształtują się ceny urządzeń
rejestrator leśniczego i jak wygląda walka konkurencyjna pomiędzy wykonawcami,
Odwołujący nie jest w stanie zaoferować takiej ceny rejestratora leśniczego
(nieposiadającego czytnika kodów kreskowych w tylnej ścianie urządzenia), żeby wygrać
postępowanie, co w naszej ocenie stanowi naruszenie art. 7 Ustawy.
Gwarancja przyznania dodatkowych punktów dla każdej oferty obejmującej
wskazywane w niniejszym odwołaniu urządzenie Panasonic (model FZ-N1) uniemożliwia
Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty przez co nasza szansa na uzyskanie
zamówienia jest mniejsza w porównaniu z wykonawcą, który zaoferuje urządzenie
Panasonic (model FZ-
N1). Tym samym można stwierdzić, że ww. podkryterium („Skaner”)
prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji, a jedynie wykonawca oferujący
rejestrator leśniczego ze skanerem umiejscowionym w sposób punktowany przez
Zamawiającego, może uzyskać przedmiotowe zamówienie. (…)
Z dokumentacji Postępowania wynika, że wymaganie, aby czytnik kodów kreskowych
byt umiejscowiony w tylnej części urządzenia rejestrator leśniczego jest nadmierne z punktu
widzenia rzeczywistych potrzeb Zamawiającego w odniesieniu do oczekiwanego przedmiotu
zamówienia. Świadczy o tym chociażby to, że Zamawiający w pozostałych Częściach
zamówienia, które dotyczą przecież takich samych urządzeń - rejestratorów leśniczego, nie
stawia już takich wymagań co do umiejscowienia czytnika kodów kreskowych. Pośrednio
wskazuje na to także inne postępowanie prowadzone przez bliźniaczą jednostkę
organi
zacyjną Lasów Państwowych - Zakład Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych
w Łodzi. Przedmiotem tego postępowania jest także dostawa rejestratorów leśniczego,
a modyfikacją SIWZ z dnia 28 października 2019 r. ten zamawiający zrezygnował w Części 4
zamówienia z ww. podkryterium oceny ofert, który przewidywał przyznanie dodatkowych
KIO 2191/19
punktów za spełnianie przez rejestrator leśniczego wymagania „lokalizacji czytnika kodów
kreskowych -
w tylnej ścianie urządzenia". (…)
Odwołujący zauważa, że każde z zamawianych urządzeń - rejestrator leśniczego
będzie wyposażone w skaner. Sposób jego umiejscowienia w urządzeniu nie ma wpływu na
oczekiwaną funkcjonalność urządzenia, a umiejscowienie skanera w jego przedniej części
j
est równoważną funkcjonalnością do rozwiązania promowanego przez Zamawiającego
wy
łącznie w 1 Części zamówienia.
Warto również zdać sobie sprawę, że owe 7,5 punktu przewagi, jaką będzie miała
oferta obejmująca urządzenie Panasonic (FZ-N1) jedynie za to jedno podkryterium
dotyczące skanera, stanowi ekwiwalent około 449 945,55 zł w cenie oferty. O taką bowiem
kwotę (zakładając oczywiście przyjęte w niniejszym odwołaniu hipotetyczne wartości ofert)
oferta konkurencyjna wobec oferty obejmującej wskazane urządzenie Panasonic musiałaby
być tańsza, aby uzyskać „dodatkowe” 7,5 punktu w celu zrównoważenia przewagi, jaką mieć
będzie każda oferta obejmująca to urządzenie. O jeszcze wyższą kwotę oferta obejmująca
urządzenie Panasonic może być droższa od oferty konkurencyjnej, bez obawy o utratę
zamówienia. (…)
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści siwz poprzez usunięcie z wykazu parametrów punktowanych w części 1
za
mówienia parametru „skaner”, a w nim – wymagania: „lokalizacja czytnika kodów
kreskowych -
w tylnej części urządzenia”.
Pismem z dnia 8 listopada 2019 r.
złożonym na posiedzeniu zamawiający przekazał
odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności oświadczył, że „Opisanie parametru
dodatkowo punktowanego jako
»skaner« poprzez »lokalizacja czytnika kodów kreskowych
w
tylnej części urządzenia« daje możliwość uzyskania przez Zamawiającego urządzenia,
które będzie funkcjonalne i da użytkownikowi urządzenia większy komfort skanowania
wprowadzanych danych.
Dzięki takiemu umiejscowieniu skanera w rejestratorze możliwe jest
skanowanie bez potrzeby wyginania ręki, co ma miejsce przy umiejscowieniu skanera
w przedniej części urządzenia. Poza tym, umiejscowienie skanera w tylnej części urządzenia
umożliwia skanowanie bez odrywania wzroku od ekranu urządzenia, a tym samym widzimy,
jakie dane są wprowadzane. Rozwiązanie takie w znacznym stopniu eliminuje omyłki przy
wprowadzaniu danych oraz zapewnia szybsze ich wprowadzanie, a co za tym idzie ułatwi
pracę leśnika w terenie, tym bardziej że odbiór pozyskanego drewna zajmuje leśnikom
znaczną ilość czasu w pracy”.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 2191/19
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego, drukarek oraz innych
akcesoriów. Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części. Niniejsze odwołanie
dotyczy części 1.
Jako kryteria oceny ofert zamawiający wskazał: cenę – 50% oraz parametry
techniczne
– 50%. Po modyfikacji siwz dokonanej w dniu 18.10.2019 r., w ramach
parametrów technicznych w części 1 zamawiający przyznawał punkty
m.in. za:
Przenośny komputer – rejestrator leśniczego – wersja A – 200 sztuk
Nazwa
parametru
Wymagania minimalne
Wymaganie preferowane
uwzględniane przy ocenie jakości
Punktacja do
oceny jakości
System
operacyjny
System ANDROID v. min. 8.1 Oreo
(wersja z GMS). Polska wersja językowa
systemu.
Rekomendacja firmy Google w zakresie
systemu operacyjnego potwierdzona
oświadczeniem
producenta
lub
prawnego przedstawiciela w Polsce
dołączonym do oferty.
Dostępność aktualizacji zabezpieczeń
systemu operacyjnego Android (tzw. łaty
dla systemu operacyjnego
korygujące
wykryte krytyczne luki bezpieczeństwa)
w cyklu od 4 do 6 miesięcy przez okres
minimum 2 lata w okresie
wsparcia
bezpieczeństwa wersji systemu przez
Google, potwierdzona oświadczeniem
producenta terminala mobilnego lub
prawnego przedstawiciela w Polsce.
Oświadczenie producenta lub prawnego
przedstawiciela w Polsce dołączone do
oferty.
Procesor
ośmiordzeniowy min. 1.8 GHz
ośmiordzeniowy min. 2.2 GHz
Wydajność
Wyniki testy wydajności AnTuTu (GPU,
CPU, Pamięć) ilość punktów min. 65 tys.
Wyniki testy wydajności AnTuTu (GPU,
CPU, Pamięć) ilość punktów min.
138,5 tys.
Skaner
Skaner o parametrach odczytu:
1D: Code 128, Code 39, EAN -
2D: Data Matrix, QR Code, Aztec -
rozdzielczość min. 700(H) x min.
400(V) pikseli
szybkość skanowania min. 50
skanów na sek. dla kodów 2D, min.
100 skanów na sek. dla kodów 1D
odległość skanowania obejmuje
zakres co najmniej 5-20 cm.
Lokalizacja
czytnika
kodów
kreskowych – w tylnej części
urządzenia
Zasilanie
Akumulator w technologii litowo-
jonowej – wydajności nie mniej niż 20
Wh – z gwarancją min. 12 miesięcy
Akumulator nie mniej niż 6400 mAh
przy 3.8V z gwarancją min. 12 miesięcy.
KIO 2191/19
Gwarancja
Min. 36 miesięcy, koszt dostawy do i z
serwisu pokrywa dostawca, na czas
naprawy powyżej 2 dni roboczych
dostarczenie sprzętu zastępczego.
Oznaczone akcesoria - min. 12 miesięcy
Min. 36 miesięcy bezpłatnej gwarancji
producenta
na
urządzenie
z
wyłączeniem oznaczonych akcesoriów
dla których gwarancje określono na 12
miesięcy. Do oferty należy dołączyć
oświadczenie producenta lub prawnego
przedstawiciela w Polsce w zakresie
bezpłatnej gwarancji producenta na
okres min. 36 miesięcy
Pismem z dnia 29.10.2019 r. (po wniesieniu niniejszego odwołania) zamawiający
dokonał modyfikacji siwz, w wyniku której m.in. zmniejszył liczbę przyznawanych punktów
w podk
ryterium „skaner” dla wymogu „lokalizacja czytnika kodów kreskowych - w tylnej
części urządzenia” z 15-tu pkt na 10 pkt.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
usta
wowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowane czynności zamawiającego.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Ww. przepis dotyczy wszystkich czynności zamawiającego podejmowanych
na etapie przygotowania i prowadzenia postępowania, w tym również czynności opisu
kryteriów oceny ofert. Kryteria są przy tym jednymi z najbardziej doniosłych czynników
wpływających na zachowanie ww. określonych zasad, ponieważ w oparciu o nie
zamawiający przyznaje ofertom punkty i ostatecznie dokonuje wyboru najkorzystniejszej
spośród nich. Niedopuszczalne jest tym samym opisanie kryteriów oceny ofert w taki sposób,
który bezpodstawnie faworyzuje określone produkty lub rozwiązania.
W przedmiotowej sprawie zamawiający wskazał, że przyznawanie dodatkowych 10
pkt w podkryterium „lokalizacja czytnika kodów kreskowych - w tylnej części urządzenia” dla
KIO 2191/19
skanera, jest podyktowane tym, że umieszczenie czytnika w tylnej części urządzenia
pozwala pracownikowi wykonującemu swoje zadania w terenie - skanować bez odrywania
wzroku od ekranu urządzenia i w efekcie śledzić prawidłowość wprowadzanych danych na
bieżąco, bez wykonywania dodatkowych ruchów ręką. Czytnik w tylnej części urządzenia
zwiększa zatem wygodę jego użytkowania.
Izba stwierdziła, że taka potrzeba zamawiającego jest jak najbardziej zasadna.
Funkcjonalność polegająca na możliwości skanowania bez odrywania wzroku od ekranu i
śledzenia wprowadzanych danych bez dodatkowych ruchów ręką zasługuje zatem na
dodatkowe punktowan
ie w kryteriach oceny ofert, jednakże pod pewnym warunkiem.
Warunkiem tym jest to, aby umieszczenie skanera
w tylnej części urządzenia rzeczywiście
było niezbędne dla uzyskania ww. funkcjonalności. Innymi słowy: problemem w niniejszej
sprawie nie jest to
, że zamawiający chce przyznawać dodatkowe punkty za wygodę
użytkowania sprzętu. Problemem jest to, że sposób opisania podkryterium dla skanera
faworyzuje produkty posiadające czytnik w tylnej części urządzenia, podczas gdy takie
umiejscowienie czytnika nie j
est niezbędne dla uzyskania wygody, której zamawiający
oczekuje.
W tym miejscu należy wskazać, że w trakcie rozprawy odwołujący okazał urządzenie
Point Mobile PM85
, które może zaoferować i pokazał sposób jego działania. Z prezentacji
ww. sprzętu wynika, że skaner umieszczony jest w górnej części urządzenia, ale może być
używany pod różnym kątem (nie tylko prostopadle do kodu kreskowego), przez co istnieje
możliwość monitorowania wprowadzanych danych na ekranie urządzenia bez wykonywania
dodatkowych ruchów ręką. Tym samym, mimo że urządzenie odwołującego nie spełnia
wymogu umieszczenia czytnika w tylnej części urządzenia, to posiada wymaganą przez
zamawiającego funkcjonalność. Innymi słowy: przy takim opisie podkryterium oceny ofert,
sprzęt oferowany przez odwołującego nie może dostać dodatkowych 10 pkt, mimo że
zapewnia oczekiwaną przez zamawiającego wygodę.
Wobec ustaleń poczynionych na rozprawie, Izba uznała, że podkryterium „lokalizacja
czytnika kodów kreskowych - w tylnej części urządzenia” dla skanera prowadzi do
naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż skutkuje
przyznaniem
innej liczby punktów urządzeniom, które posiadają tę samą funkcjonalność.
Zgodnie bowiem z ww. podkryterium,
urządzenia z czytnikiem w tylnej części dostaną
dodatkowe 10 pkt, natomiast urządzenia z czytnikiem w innej części nie dostaną
dodatkowych 10 pkt,
mimo że – jak wykazał odwołujący na rozprawie – umiejscowienie
czytnika w górnej części urządzenia (w przypadku Point Mobile PM85) również zapewnia
możliwość jego użytkowania w wygodny i preferowany przez zamawiającego sposób.
KIO 2191/19
W konsekwencji, takie opisanie ww. pod
kryterium skutkuje naruszenie zasad, o których
mowa w art.
7 ust. 1 ustawy Pzp i zgodnie z żądaniem odwołującego – powinno zostać
usunięte z siwz.
Na marginesie jedynie należy wskazać, że po usunięciu ww. podkryterium z siwz,
z
amawiający może np. ustanowić podkryterium, w którym będzie przyznawać dodatkowe
punkty za posiadanie konkretnie opisanej przez niego funkcjonalności i może oceniać jej
spełnianie na podstawie żądanej próbki urządzenia. Tym samym dodatkowe punkty
uzyskiwałaby oferta z urządzeniem zapewniającym oczekiwaną przez zamawiającego
funkcjonalność, bez względu na techniczny sposób jej zapewnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i w zw.
z art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, or
zekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 972).
Prz
ewodniczący ...…………………..