KIO 2204/19 WYROK dnia 15 listopada 2019 r.

KIO 2204/19 

Sygn. akt: KIO 2204/19 

WYROK 

z dnia 15 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  listopada  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu 31  października 2019 r.  przez 

wykonawcę Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Centrum  Rehabilitacyjno-

Opiekuńcze DPS, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź, 

przy udziale wykonawcy Gastro-Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 

Łódź, 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i skraca okres obowiązywania umowy nr 1/AM-CRO/2019/U 

zawartej  przez  zamawiającego  w  dniu  5  listopada  2019  r.  z  wykonawcą  Gastro-

Serwis Sp. z o.o. - do dnia 16 grudnia 2019 r., 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny 

ofert z uwagi na jego 

wycofanie przez odwołującego, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Centrum  Rehabilitacyjno-

Opiekuńcze DPS, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego                  

Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-

204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 2204/19 

zasądza  od  zamawiającego  Centrum  Rehabilitacyjno-Opiekuńcze  DPS,                                   

ul.  Przybyszewskiego  255/267,  92-

338  Łódź,  na  rzecz  odwołującego  Catermed 

S.A.,  ul.  Traktorowa  126/201,  91-

204  Łódź,  kwotę  11  100  zł  00  gr  (słownie: 

jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy),  tytułem  zwrotu  kosztów  uiszczonego 

wpisu i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  w terminie 7  dni  od  dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      …………………………. 

KIO 2204/19 

Sygn. akt KIO 2204/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Centrum  Rehabilitacyjno-Opiekuńcze  DPS,  ul.  Przybyszewskiego  255/267, 

338  Łódź,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi 

społeczne  pn.

„Świadczenie  usług  gastronomicznych  w  zakresie  całodobowego  żywienia 

mieszkańców  CRO  w  Łodzi  ul.

Przybyszewskiego  255/267

”,  nr  referencyjny:  2/AM-

CRO/2019/U

.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  BIP  Urzędu  Miasta  Łodzi                  

w 

dniu 28 października 2019 r.  

W 

dniu  31  października  2019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie wniesione przez wykonawcę

Catermed S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-

204 Łódź

(dalej: 

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:   

1.  art. 138o ust. 2 

w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 

2019  r.  poz.  1843),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”  poprzez  dokonanie  nieprecyzyjnego, 

niezupełnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, co stoi w sprzeczności 

z  wyrażoną  w  ww.  przepisach  zasadą  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  sposób 

przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, 

2.  art.  138o  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  ustanowienie 

dyskryminacyjnego,  nieproporcjonalnego  i  niedopuszczalnego  kryterium  oceny  ofert                    

w  postaci  doświadczenia,  ocenianego  w  postępowaniu  wyłącznie  jako  doświadczenie 

danego  wykonawcy  i  bez  wymogu  realizacji  zamówienia  przez  osoby  posiadające 

wymagane doświadczenie. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  w  pierwszej  kolejności  podniósł  argumenty  dotyczące 

kwestii  dopuszczalności  złożenia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Odwołujący powołał się 

na Konstytucję, Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, dyrektywę 

2014/24/UE,  wyroki 

Trybunału  Konstytucyjnego  (m.in.  wyrok  z  dnia  07.01.1992  r.,  K  8/91, 

OTK 1992 nr 1, poz. 5)

, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt 

IX Ca 807/17)

, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 08.06.2018 r. (sygn. akt IV 

Ca 361/18), przepisy ustawy Pzp, 

poglądy doktryny oraz stanowisko Ministerstwa Rozwoju. 

Odwołujący  wywiódł,  że  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych, jest dopuszczalne. 

Odnosząc się do meritum sprawy, odwołujący zakwestionował prawidłowość opisania 

kryterium  oceny  ofert  pn.  „Doświadczenie”,  stwierdzając,  że  jest  ono  skrajnie 

dyskryminacyjne,  nieproporcjonalne i niedopuszczalne w świetle naczelnych zasad ustawy 

KIO 2204/19 

Pzp  m.in.  dlatego,  że  istnieje  w  Polsce  zaledwie  kilka  DPS-ów  żywiących  ponad  400 

pacjentów,  zatem  większość  wykonawców  na  rynku  nie  jest  w  stanie  wykazać 

doświadczenia w takich jednostkach.  

Odwołujący  podniósł  też,  że  wyznaczony  przez  zamawiającego  3-dniowy  termin 

składania  ofert  jest  skrajnie  niezgodny  z  art.  138o  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  gdyż  jest 

niewystarczający  do  przygotowania  i  złożenia  oferty  w  postępowaniu  dotyczącym 

zamówienia na codzienne świadczenie usług gastronomicznych przez okres roku. 

Ponadto  odwołujący  zakwestionował  prawidłowość  opisu  przedmiotu  zamówienia 

wskazując  na  jego  nieczytelność,  niekompletność  i  ogólnikowość,  która  uniemożliwia 

właściwe skalkulowanie ceny oferty i prowadzi do nieporównywalności ofert. 

Odwołujący  dodał,  że  usługę  żywienia  pacjentów  „niezmiennie  przez  ten  okres 

wykonuje  Gastro  Serwis  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  u Zamawiającego,  któremu  też  Zamawiający 

wydzierżawił  kuchnię  i  zaplecze.  Nasuwa  się  zatem  wątpliwość,  czy  rzeczywiście  jest 

intencją Zamawiającego, aby wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu 

byli równo traktowani.” 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

dokonania  modyfikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  podanie  w  ogłoszeniu                       

o  zamówieniu  lub  w  załączniku  do  ogłoszenia  o  zamówieniu  —  opisie  przedmiotu 

zamówienia, następujących informacji precyzujących opis przedmiotu zamówienia: 

a. 

podanie  liczby  wydanych  posiłków  w  rozbiciu  na  śniadania,  II  śniadania,  obiady, 

podwieczorki,  kolacje,  posiłki  nocne  w  rozbiciu  na  poszczególne  miesiące  za  okres 

wrzesień 2018 - październik 2019, 

b.  wskazanie, czy z

amawiający przewiduje w trakcie trwania kontraktu zmiany co do ilości 

oddzi

ałów  lub  łóżek  np.  likwidacja  bądź  zwiększenie?  Jeżeli  tak,  należy  podać 

przewidywany okres 

zmiany oraz ilości łóżek, 

c. 

przez zmianę kryterium oceny ofert „Doświadczenie” na:  

„W  celu  oceny  ofert  wg  tego  kryterium  zamawiający  skorzysta  z  informacji  zawartej                     

w  formularzu  ofertowym,  czy  u

sługodawca  świadczył  usługi  żywienia  mieszkańców 

DPS-

ów lub Zol-u lub szpitala w liczbie min. 400 osób przez okres min. 1 roku o wartości 

min. 2 300 000 zł brutto, w czasie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania 

ofert. 

Punkty  za  „Doświadczenie”  Dx  w  żywieniu  mieszkańców  DPS-ów  (zgodnie  z  opisem 

j.

w.) przyznawane będą wg następującej zasady : 

1 pkt.  otrzyma Usługodawca, który  żywił  mieszkańców  DPS-ów  lub  Zol-u lub szpitala  - 

maksymalnie Usługodawca może otrzymać jeden punkt. 

pkt. otrzyma Usługodawca, który nie żywił mieszkańców DPS-ów lub Zol-u lub szpitala.” 

KIO 2204/19 

d.  wskazanie,  czy  z

amawiający  planuje  w  trakcie  trwania  kontraktu  remonty,  które 

skutkowałyby zmniejszeniem liczby żywionych pacjentów o 10% i więcej, 

e.  wskazanie,  czy 

obowiązkiem  wykonawcy  jest  zostawienie  posiłków  w  termosach                        

w  kuchence  oddziałowej,  za  dystrybucję  posiłków  odpowiadają  pracownicy 

z

amawiającego,  a  termosy  po  posiłkach  można  odebrać  przy  dostawie  kolejnego 

po

siłku, 

f.  wskazanie,  czy  w

ykonawca  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zapewnia  tylko 

termosy, GN, a sprzęt dystrybucyjny jest po stronie zamawiającego, 

g.  podanie  informacji, 

na  ile kuchenek  oddziałowych należy  dostarczyć  posiłki  w  podziale 

na 

poszczególne lokalizacje wraz z podaniem pięter i opisem drogi dostarczenia, 

h.  wskazanie,  c

zy  w  kuchenkach  oddziałowych  znajdują  się  kuchenki  mikrofalowe  do 

podgrzania posiłków dla pacjentów diagnostycznych, 

i. 

wskazanie  miejsca  do  przechowywania  odpadów  pokonsumpcyjnych  spełniającego 

wymogi odpadów niebezpiecznych i zakaźnych, 

j.  wskazanie,  j

ak  duże  ilości  naczyń  jednorazowych  potrzebne  są  dla  pacjentów  nowo 

przyjętych oraz diagnostycznych, 

k.  wskazanie  w  pkt 

4  opisu  przedmiotu  zamówienia,  po  słowach  „w  odpowiedniej 

temperaturze",  słów:  „Za  temperaturę  odpowiednią  uznaje  się  temperatury  posiłków 

zgodnie z systemem HACCP, z uwzględnieniem odchyłu od wymaganej temperatury +/-

5°”, 

l. 

wskazanie,  że  po  stronie  zamawiającego  leży  posiadanie  wózków  bemarowych, 

służących do podtrzymania wymaganych temperatur wskazanych w ogłoszeniu, 

m. 

wskazanie, że zamawiający nie wymaga dodatku białkowego do śniadania i kolacji, 

n.  wskazanie, czy w budy

nkach znajdują się windy i czy wykonawca będzie ponosił koszty 

związane z ich użytkowaniem, 

o.  wskazanie, czy wykonawca 

ma do dyspozycji dźwigi towarowe przy dystrybucji posiłków 

do oddziałów, czy musi korzystać ze schodów? 

p.  wskazanie,  czy  z

amawiający  dopuszcza  stosowanie  wędlin  blokowych  czyli  produktów 

mięsnych  wykonanych  z  surowców  mięsno-tłuszczowych  o  zachowanej  lub  częściowo 

zachowanej  strukturze  tkankowej  lub  rozdrobnionych,  peklowanych  lub  solonych                       

z  ewentualnym  dodatkiem  surowców  uzupełniających,  przyprawionych,  poddanych 

obróbce  cieplnej  w  formach  lub  osłonkach  i  formach  zachowujących  ich  kształt  np. 

wędliny  mielone  (tj.  mielonki),  wędliny  konserwowe  czy  też  wymaga  stosowania  tylko 

wyrobów mięsnych wysokogatunkowych typu polędwica, szynka, filet z indyka/kurczaka, 

schab  pieczony,  baleron  gotowany

.  Należy  również  określić  minimalną  procentową 

za

wartość mięsa w 100 g produktu, 

q.  w

skazanie, że wykonawca nie jest odpowiedzialny za mycie zastawy, 

KIO 2204/19 

r.  wskazanie,  i

le  wózków  bemarowych  powinien  zabezpieczyć  wykonawca  w  celu 

poprawnej realizacji zamówienia oraz ile wózków do transportu zastawy? 

s.  wskazanie, czy 

istnieją jakiekolwiek bariery architektoniczne w dostawie posiłków? 

t. 

wskazanie, że zamawiający zapewnia zastawę na cały okres realizacji zamówienia, 

u. 

podanie  w  układzie  tabelarycznym  danych  podstawowych  dotyczących  lokalizacji 

oddziałów (w tym piętra w budynku) oraz rodzaju dystrybucji (wózki bemarowe, termosy 

czy inne) dla poszczególnych kuchenek, 

v. 

wskazanie,  że  wykonawca  nie  jest  odpowiedzialny  za  sprzątanie  kuchenek 

oddziałowych, zapewnienie środków czystości, płynów, itp. 

jeżeli  do  dnia  rozpatrzenia  niniejszego  odwołania  zamawiający  dokona  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

odwołujący  żąda  nakazania  zamawiającemu  unieważnienia 

dokonania  tej  czynności,  ewentualnie  w  przypadku  zawarcia  umowy  przez 

z

amawiającego z wybranym wykonawcą - żąda unieważnienia tej umowy. 

Pismem  z  dnia  5  listopada  2019  r.  wykonawca  Gastro-Serwis  Sp.  z  o.o.,                                 

ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-

338 Łódź (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła,  że  przystąpienie 

zostało dokonane skutecznie.  Przystępujący wskazał, że: 

Nie  jest  dopuszczalne  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów  unijnych.  Przystępujący 

powo

łał  się  na  opinię  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  pisma  Departamentu  Prawnego 

UZP  z  dnia  15.10.2018  r.  i  31.07.2019  r.  oraz 

wyrok  Sądu Okręgowego w  Łodzi  z  dnia 

22.10.2019  r.  (sygn.  akt  III  Ca  1436/19)

.  Wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie               

art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

2)  O

dwołanie  zostało  złożone  samodzielnie  przez  wykonawcę  Catermed  S.A.,  natomiast 

ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożyło  konsorcjum,  w  skład  którego  wchodzi 

odwołujący  oraz  dwie  inne  firmy:  JOL-MARK  Sp.    z  o.o.  i  P.P.H.U  Postęp.  Przy  czym 

oferta  ww.  konsorcjum  została  złożona  w  dniu  31.10.2019  r.  o  godz.  8.24,  natomiast 

odwołanie  zostało  złożone  w  tym  samym  dniu  o  godz.  9.36.  W  związku  z  tym  wniósł                      

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  nie  może  ponieść  szkody,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp, 

ponieważ złożył już ofertę, która okazała się mniej korzystna od oferty przystępującego i 

byłaby mniej korzystna, nawet gdyby zastosowanie miało wyłącznie kryterium ceny 100%. 

W  świetle  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  jest  dopuszczalne  wniesienie  odwołania  na 

kryteria oceny ofert.  Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z tej przyczyny. 

„złożenie odwołania  w  niniejszej  sprawie na  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  kryterium 

oceny  ofert,  gdy  to  złożenie  nastąpiło  po  złożeniu  ofert  i  zaraz  przed  wyborem 

KIO 2204/19 

najkorzystniejszej 

oferty, 

czyni 

niniejsze 

postępowanie 

bezprzedmiotowym,                                       

w  szczególności  gdy  Krajowa  Izba  Odwoławcza  jest  związana  zakresem  zaskarżenia 

wskazanym  w  odwołaniu  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  p.z.p.  Tym  samym  należałoby  z  tej 

przyczyny umorzyć to postępowanie.” 

Działania  zamawiającego  są  prawidłowe,  co  m.in.  potwierdza  wyrok  KIO  1684/14,                        

w którym analogiczne kryterium oceny ofert zostało uznane za prawidłowe, a także fakt, 

że odwołujący wbrew swoim twierdzeniom, złożył jednak ofertę. 

Pismem  z  dnia  12  listopada  2019  r. 

zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,                  

w której podniósł, że: 

Nie  jest  dopuszczalne  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów  unijnych.  Zamawiający 

powołał  się  na  przepisy  ustawy  Pzp,  treść  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów                    

w  sprawie  wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów   

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972), 

pismo  Departamentu  Prawnego  UZP  z  dnia  15.10.2018  r.,  wyrok  Sądu  Okręgowego                

w  Łodzi  z  dnia  22.10.2019  r.  (sygn.  akt  III  Ca  1436/19)  oraz  orzecznictwo  Izby,  m.in. 

postanowienie  o  sygn.  akt  KIO  998/19

.  Wniósł  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie     

art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie  zostało  złożone  samodzielnie  przez  wykonawcę  Catermed  S.A.,  natomiast 

ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożyło  konsorcjum,  w  skład  którego  wchodzi 

od

wołujący  oraz  dwie  inne  firmy:  JOL-MARK  Sp.    z  o.o.  i  P.P.H.U  Postęp.  Przy  czym 

oferta  ww.  konsorcjum  została  złożona  w  dniu  31.10.2019  r.  o  godz.  8.24,  natomiast 

odwołanie  zostało  złożone  w  tym  samym  dniu  o  godz.  9.36.  W  związku  z  tym  wniósł                      

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  nie  może  ponieść  szkody,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp, 

ponieważ złożył już ofertę, która okazała się mniej korzystna od oferty przystępującego i 

byłaby  mniej  korzystna,  nawet  gdyby  zastosowanie  miało  wyłącznie  kryterium  ceny 

Ponadto  w  świetle  wyroku  KIO  1684/14,  kwestionowane  w  odwołaniu  kryterium 

oceny ofert 

należy uznać za prawidłowe. 

W  świetle  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  jest  dopuszczalne  wniesienie  odwołania  na 

kryteria oceny ofert.  Zamawia

jący wniósł o oddalenie odwołania z tej przyczyny. 

„oferta  konsorcjum,  którego  Członkiem  jest  Odwołujący  Catermed  S.A.  została 

wnies

iona w dniu 31 października 2019 r. o godzinie 08:24. Termin składania ofert został 

wyznaczony na godzinę 09:30 tego dnia, a otwarcie złożonych ofert ustalono na godzinę 

10:00.  Z  kolei  odwołanie  Catermed  S.A.  wpłynęło  w  tym  samym  dniu  o  godz.  9:36,  a 

zatem 

czasie  pomiędzy  terminem  składania  ofert  a  otwarciem  ofert.  W  tej  sytuacji 

KIO 2204/19 

złożenie  odwołania,  w  którym  zarzuty  dotyczą  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

kryterium oceny ofert i zarzuty te nie mogą być skutecznie modyfikowane czy zastąpione 

innymi (jako że zgodnie z art. 192 ust. 7 P.zp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu), czyni niniejsze postępowanie bezprzedmiotowym.” 

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług  gastronomicznych  w  zakresie 

całodobowego  żywienia  mieszkańców  CRO  w  Łodzi.  Zamówienie  jest  udzielane  w  ramach 

postępowania  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów  unijnych,  o  których  mowa                      

w art. 138o ustawy Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  BIP  Urzędu  Miasta  Łodzi                  

w  dniu  28  października  2019  r.  Zamawiający  wyznaczył  termin  składania  ofert  na                           

października 2019 r. 

Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert: cenę – 80% oraz doświadczenie – 

W ramach kryterium doświadczenia wykonawca miał otrzymywać 1 pkt, jeżeli posiadał 

doświadczenie w żywieniu mieszkańców DPS-ów w liczbie min. 400 przez okres min. 1 roku 

o wartości min. 2.300.000 zł, a jeśli takiego doświadczenia nie posiadał – miał otrzymywać 0 

pkt. 

W  załączniku  nr  1  do  ogłoszenia  zamawiający  zawarł  opis  przedmiotu  zamówienia 

odnoszący się m.in. do godzin podawania posiłków, rodzaju i wagi podawanej żywności (np. 

co  najmniej  2  x  w  tygodniu  porcja  ciasta  o  gramaturze  nie  niższej  niż  80  g,  pieczywa 

półcukierniczego lub zamiennie ciastek; kompot lub napój do obiadu – nie mniej niż 300 ml, 

itp.

), częstotliwości podawania określonego rodzaju żywności w ciągu tygodnia, pojemników i 

sprzątania. W załączniku nr 1a do ogłoszenia zamawiający wskazał oczekiwane zestawienie 

dzienne składników pokarmowych na 1 osobę (m.in. kalorie, żelazo, witaminy) oraz dzienną 

normę  żywieniową  na  1  osobę  (m.in.  produkty  zbożowe,  mleko  i  produkty  mleczne,  itd.).                 

W załączniku nr 1b do ogłoszenia zamawiający opisał procedurę odbioru posiłków. 

W dniu 31 października 2019 r.: 

  o godz. 8.24. odwołujący złożył ofertę wspólną wraz z: JOL-MARK i P.P.H.U. Postęp, 
  o godz. 9.30 upływał termin składania ofert, 
  o godz. 9.36 odwołujący (bez konsorcjantów) złożył niniejsze odwołanie, 
  o godz. 10.00 upływał termin otwarcia ofert. 

KIO 2204/19 

W postępowaniu złożono dwie oferty: 

  przystępującego z ceną 3.476.289,20 zł i wymaganym doświadczeniem, 
  konsorcjum  w  składzie:  odwołujący,  JOL-MARK  Sp.  z  o.o.  i  P.P.H.U  Postęp  z  ceną 

3.591.585,40 i 

bez wymaganego doświadczenia (wg oceny zamawiającego). 

W  dniu  31  października  2019  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.  

W  dniu  5  listopada  2019  r.  zamawiający  zawarł  umowę  z  przystępującym.  W  tym 

samym dniu zamawiający opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron 

i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W 

pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp. 

Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 

ustawy  Pzp 

z  uwagi  na  fakt,  że  przedmiotowe  zamówienie  jest  zamówieniem  na  usługę 

społeczną o wartości poniżej progów unijnych, Izba stwierdziła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  należy  podkreślić,  że  zgodnie  z  art.  45  Konstytucji 

Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483), k

ażdy ma prawo 

do  sprawiedliwego  i  jawnego  rozpatrzenia  sprawy  bez  nieuzasadnionej  zwłoki  przez 

właściwy,  niezależny,  bezstronny  i  niezawisły  sąd.  Prawo  do  sądu  jest  więc  prawem 

nadrzędnym,  uregulowanym  w  Ustawie  Zasadniczej,  będącej  źródłem  prawa  o  najwyższej 

mocy  prawnej  i  zgodnie  z  tą  Ustawą  prawo  to  przysługuje  każdemu.  Z  uwagi  na  rangę 

konstytucyjną  prawa  do  sądu,  jego  ewentualne  wyłączenie  (abstrahując  od  zgodności                       

z  Konstytucją)  musiałoby  być  wprost  i  jednoznacznie  wyrażone  w  przepisie  ustawy.  Brak 

takiego jednoznacznego wyłączenia skutkuje koniecznością przyjęcia, że obowiązuje przepis 

Konstytucji  przyznający  prawo  do  sądu  każdemu.  Brak  w  danej  ustawie  przepisu 

przyznającego prawo do sądu nie uzasadnia zatem pozbawienia jednostki tego prawa, gdyż 

jak wskazano wyżej – wynika ono z samej Konstytucji.  

Odnosząc  powyższe  do  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  tym                

art. 138o 

oraz przepisów dotyczących postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która 

KIO 2204/19 

w  tym  wypadku  wypełnia  obowiązki  sądu  I  instancji,  należy  zauważyć,  że  żaden  z  tych 

przepisów  nie  zawiera  wyłączenia  możliwości  złożenia  odwołania  w  przypadku  usług 

społecznych  o  wartości  poniżej  progów  unijnych.  W  szczególności  art.  138o  ustawy  Pzp                   

w  ogóle  się  do  tej  kwestii  nie  odnosi,  zaś  spośród  przepisów  dotyczących  postępowania 

odwoławczego  jedynie  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  przewiduje  szczególne  regulacje  dla 

zamówień o wartości poniżej progów unijnych. Należy jednak podkreślić, że przepis ten (art. 

180 ust. 2) dotyczy wszystkich zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a zatem także 

zamówień  na  usługi  społeczne  o  takiej  wartości.  Oznacza  to,  że  jedyne  ograniczenia  we 

wniesieniu odwołania w postępowaniu na usługi społeczne poniżej progów unijnych wynikają 

z  ww.  art.  180 

ust.  2  ustawy  Pzp  i  dotyczą  rodzaju  czynności  zamawiającego,  które  mogą 

być  przez  wykonawcę  zakwestionowane  w  odwołaniu.  Przepis  ten,  jak  i  żadne  inne                          

w ustawie Pzp, nie przewidują natomiast, w przypadku usług społecznych o wartości poniżej 

progów unijnych, wyłączenia prawa do wniesienia odwołania w ogóle. Skoro ustawa Pzp nie 

zawiera  przepisu  wprost  i  jednoznacznie 

wyłączającego prawo do wniesienia odwołania, to 

nie  ma  podstaw  do  pozbawienia  jednostki  takiego  prawa  wbrew  Konstytucji.                                      

W  szczególności  wyłączenie  prawa  do  wniesienia  odwołania  nie  może  opierać  się  na 

porównywaniu  przepisów  (np.  art.  138l  i  art.  138o  ustawy  Pzp)  i  wynikającym  z  tego 

domniemywaniu intencji Ustawodawcy. 

Pozbawienie wykonawcy tak ważkiego prawa, jakim 

jest  prawo  ochrony  swoich  interesów,  czyli  prawo  do  wniesienia  odwołania,  nie  może  być 

domniemywane. 

Wyłączenie  takiego  prawa  musiałoby  być  jednoznacznie  wyrażone                         

w ustawie Pzp, a takiego jednoznacznego wyłączenia - brak.  

Przechodząc w tym miejscu do kwestii intencji, jakie przysługiwały Ustawodawcy przy 

regulowaniu procedury udzielan

ia zamówień na usługi społeczne o wartości poniżej progów 

unijnych, zauważyć należy, że zgodnie z art. 138g ustawy Pzp są to zamówienia o wartości 

mniejszej  niż  750 000  euro  w  przypadku  zamówień  klasycznych  i  mniejszej  niż  1 000 000 

euro  w  przypadku  zamówień  sektorowych.  Mowa  jest  więc  o  zamówieniach,  które  wg 

obowiązującego  obecnie  dla  zamówień  publicznych  kursu  euro  (4,3117)  mają  wartość  do 

775 zł netto lub do 4 311 700 zł netto (zamówienie, którego dotyczy niniejsza sprawa 

zostało oszacowane na 3 141 142 zł netto). W skali kraju wartość udzielonych zamówień na 

usługi  społeczne  wyniosła  w  2018  r.  3,8  mld  zł  (wg  Sprawozdania  Prezesa  UZP                                 

o funkcjonowaniu systemu  zamówień  publicznych za 2018 r.,  str.  29).  Abstrahując więc  od 

tego, że brak prawa do wniesienia odwołania powinien wynikać z jednoznacznych przepisów 

ustawy,  a  nie  z  domniemywanych  intencji  Ustawodawcy,  mimo  wszystko  nie  sposób  nie 

wyrazić  wątpliwości,  czy  intencją  racjonalnego  Ustawodawcy  mogłoby  być  pozbawienie 

wykonawców  prawa  weryfikacji  prawidłowości  czynności  zamawiającego  przy  udzielaniu 

zamówień  o  wyżej  wskazanych,  niemałych  wartościach.  Brak  możliwości  wniesienia  przez 

wykonawcę  odwołania  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  prowadzi  do  braku  kontroli 

KIO 2204/19 

nad 

działaniem  zamawiającego  w  toku  procedury  udzielania  zamówienia  i  w  konkretnych 

przypadkach  skutkować  może  podejmowaniem  przez  zamawiających  działań  całkowicie 

wypaczających zasady przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji (np. polegających na 

takim 

konstruowaniu terminów, czy  wymagań, żeby przez lata zamówienie mógł uzyskiwać 

ten  sam  wykonawca). 

Prawo  wniesienia  odwołania  służy  zatem  możliwości  weryfikacji 

prawidłowości czynności zamawiającego przy wydatkowaniu środków publicznych i nie może 

zostać wyłączone w sytuacji, gdy Ustawodawca wyraźnie takiego wyłączenia nie przewidział.  

Niezależnie  od  powyższych  wywodów  należy  także  odnieść  się  do  samej  treści                   

art.  138o  ustawy  Pzp.  Po  pierwsze, 

należy  zauważyć,  że  art.  138o  ustawy  Pzp  wymienia 

obowiązki  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne               

o  wartości  poniżej  progów  unijnych,  natomiast  w  ogóle  nie  odnosi  się  do  praw,  czy 

obowiązków wykonawców. Tym samym przepis ten nie tylko nie wyłącza prawa wykonawcy 

do  wniesienia  odwołania,  ale  w  ogóle  nie  dotyczy  wykonawców,  ponieważ  odnosi  się 

wyłącznie  do  zamawiającego.  Po  drugie,  w  przepisie  tym  mowa  jest  o  „udzieleniu 

zamówienia”.  „Udzielenie  zamówienia”  następuje  w  ramach  postępowania  o  udzielenie 

za

mówienia, które prowadzi  zamawiający i  które zmierza do wyboru wykonawcy i zawarcia                 

z  nim  umowy  (art.  2  pkt  7a  ustawy  Pzp).  P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  zaś 

odrębnym  postępowaniem  od  postępowania  odwoławczego,  które  toczy  się  przed  Krajową 

Izbą Odwoławczą i które zostało uregulowane w dziale VI ustawy Pzp. Skoro zatem art. 138o 

ustawy  Pzp 

odnosi  się  do  procedury  „udzielenia  zamówienia”,  to  znaczy,  że  przepis  ten                   

w  ogóle  nie  dotyczy  odrębnej  procedury  odwoławczej  i  nie  można  z  jego  treści  wyciągać 

żadnych  wniosków  co  do  tejże  procedury  odwoławczej,  w  tym  także  w  zakresie  tego,  czy 

wykonawca posiada, czy nie, prawo do wniesienia odwołania.  

Całkowicie  chybione  jest  także  wywodzenie  braku  możliwości  wniesienia  odwołania  

w  postępowaniach  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów  unijnych,  z  przepisów 

Rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu 

od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania

(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przede wszystkim akt prawny rangi podustawowej 

nie może przesądzać o posiadaniu lub nieposiadaniu prawa do wniesienia odwołania, która 

to  kwestia 

musi  być  uregulowana  ustawowo,  w  dodatku  zaś  –  jak  wskazano  już  wyżej  – 

wyłączenie  tego  prawa  musiałoby  być  wyrażone  przez  Ustawodawcę  w  sposób

jednoznaczny.  Ponadto 

fakt,  że  w  §  1  ww.  rozporządzenia  wyodrębniony  został  ust.  1a 

dotyczący wysokości wpisu dla zamówień na usługi społeczne o wartości wyższej od progów 

unijnych

,  a  nie  został  wyodrębniony  ustęp  dla  analogicznych  zamówień  o  wartości  poniżej 

progów  unijnych,  może  co  najwyżej  świadczyć  o  niedoskonałości  techniki  legislacyjnej 

zastosowanej 

w tym konkretnym akcie prawnym, nie zaś o tym, że wykonawca nie ma prawa 

wnies

ienia odwołania. Należy przy tym zauważyć, że w ww. rozporządzeniu w § 1 ust. 1 pkt 

KIO 2204/19 

1  przewidziano  wysokość  wpisu  dla  zamówień  na  dostawy  lub  usługi  o  wartości  poniżej 

progów unijnych (7 500 zł), zatem dla zamówień, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp, 

p

owinna  być  przyjmowana  ta  sama  wysokość.  Rozumowanie  takie  jest  tym  bardziej 

zasadne,  że  w  przypadku  zamówień  na  dostawy  lub  usługi  o  wartości  wyższej  od  progów 

unijnych,  wysokość  wpisu  jest  taka  sama  (15 000  zł)  niezależnie  od  tego,  czy  są  to 

zamówienia  na  usługi  społeczne,  czy  wszelkie  pozostałe  (§  1  ust.  1  pkt  2  i  ust.  1a  ww. 

rozporządzenia). 

Podsumowując  powyższe  wywody,  należy  podkreślić,  że  ich  prawidłowość 

potwierdza  także  dotychczasowe  orzecznictwo  Sądów  Okręgowych.  W  kwestii 

dopuszczalności  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  na  usługi  społeczne  o  wartości 

poniżej  progów  unijnych  wypowiedział  się  już  m.in.  Sąd  Okręgowy  w  Olsztynie,  który                        

w postanowieniu z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt IX Ca 807/17) stwierdził, co następuje: 

„Przepis  art.  138o  ustawy  P.z.p.,  nie  zawiera  co  prawda  wprost  odesłania  do 

stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138l ustawy 

P.z.p. do zamówień ponad progowych). 

Jednakże  jak  zostało  już  wyjaśnione,  treść  tego  przepisu  stanowi  jedynie,  iż  do 

zamówień  społecznych  o  mniejszej  wartości,  zastosowanie  mają  przepisy  ust.  2  -  4, 

kształtując  przy  tym  pewne  obowiązki  zamawiającego  w  postępowaniu,  nie  zaś  procedery 

ogólne  -  w  tym  dotyczące  przysługujących  środków  ochrony  prawnej,  które  zostały 

uregulowane w przepisach art. 179 - 198 ustawy P.z.p. 

Zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  180  ust.  1  ustawy  P.z.p,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. 

Przyjęcie  zapatrywania  skarżącego  doprowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  podmioty 

którym  przysługują  środki  ochrony  prawnej  (art.  179  ust.  1  ustawy  P.z.p.),  nie  mogłyby 

skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałby w 

sprzeczności  z  zasadą  przejrzystości,  zasadą  obiektywności  i  zasadą  działania  w  sposób 

niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy P.z.p.). 

Należy mieć również na uwadze, że przepis art. 138o ustawy P.z.p. w ust. 3, określa 

niezbędne elementy każdego ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert 

uwzględniającego  czas  niezbędny  do  przygotowania  i  złożenia  oferty,  opis  przedmiotu 

zamówienia,  określenie  wielkości  lub  zakresu  zamówienia  oraz  zdefiniowanie  kryteriów 

oceny  ofert.  Akceptacja  stanowiska  skarżącego,  doprowadziłaby  także  do  braku  kontroli 

prawidłowości działań zamawiającego w tym zakresie. 

Zdaniem  Sądu  Okręgowego,  nie  sposób  wyobrazić  sobie  sytuacji,  w  której  sposób 

wydatkowania środków publicznych (w niniejszej sprawie 464.666,66 zł), zostałby całkowicie 

KIO 2204/19 

wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli. 

Przyjęcie  powyższego  stanowiska,  stoi  w  całkowitej  sprzeczności  z  przepisem  art. 

180  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  który  -  co  do  zasady  -  dopuszcza  zaskarżalność  niezgodnych  z 

przepisami  ustawy  czynności  (bądź  zaniechań)  zamawiającego.  Wyjątki  w  tym  zakresie, 

przewiduje  jedynie  ust.  2  tego  przepisu,  który  -  mając  zasadnicze  znaczenie  dla 

ro

zstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań. 

Należy mieć także na uwadze, że żaden z przepisów działu VI ustawy P.z.p. (ani sam 

przepis art. 138o), nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do 

jaki

egokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie. Jak zostało wyżej zasygnalizowane, 

wyjątki  w  tym  przedmiocie  przewiduje  natomiast  art.  180  ust.  2  ustawy  P.z.p.  -  jednakże 

przepis ten ogranicza prawo do korzystania z środków ochrony prawnej tylko ze względu na 

wartość zamówienia - a nie charakter postępowania. (…) 

Należy  również  zauważyć,  że  -  wbrew  stanowisku  skarżącego  -  przepisy 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania,  regulują  kwestię  wysokości  wpisu  dla  spraw 

rozpoznawanych w niniejszej sprawie. 

Zgodnie  z  §  1  ust.  1  pkt.  1  powołanego  rozporządzenia,  wysokość  wpisu  od 

odwołania  wnoszonego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy 

lub  usługi,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy P.z.p. wynosi 7.500 zł (taka 

też opłata została pobrana w niniejszej sprawie). 

Niezależnie  od  powyższego  wskazać  należy,  że  przepisy  rozporządzenia 

regulującego  wysokość opłat  za postępowanie odwoławcze  -  jako  akt  niższego rzędu  -  nie 

mogą przesądzać o prawie wykonawcy do wniesienia odwołania w danej sprawie. 

Z  przedstawionych  rozważań  wynika,  że  prowadzenie  postępowania  w  oparciu  o 

przepis  art.  138o  ustawy  P.z.p.,  nie  wyklucza  wniesienia  odwołania  od  czynności  (bądź 

zaniechania)  zamawiającego  sprzecznej  z  przepisami  Prawa  zamówień  publicznych. 

Omawiana  regu

lacja  wskazuje,  że  do  zamówień  społecznych  o  mniejszej  wartości, 

zastosowanie mają przepisy ust. 2 - 4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego 

w  postępowaniu,  nie  zaś  procedery  ogólne  -  w  tym  dotyczące  przysługujących  środków 

ochrony prawnej. 

S

zczegółowy  tryb  wnoszenia  odwołań  od  czynności  zamawiającego  niezgodnych  z 

przepisami prawa, określają przepisy działu IV ustawy P.z.p. (art. 179 - 198). 

Kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania, wyczerpująco reguluje natomiast 

przepis  art.  180  ust

.  2 ustawy  P.z.p. W  świetle postanowień  tego przepisu,  należy  oceniać 

prawo  wykonawcy  do  wniesienia  odwołania  od  czynności  zamawiającego  w  postępowaniu 

KIO 2204/19 

prowadzonym na podstawie art. 138o ustawy P.z.p.

” 

Podobne  stanowisko  zajął  Sąd  Okręgowy  Warszawa-Praga  w  wyroku  z  dnia 

08.06.2018 r. (sygn. akt IV Ca 361/18), w którym stwierdził, co następuje: 

„Sąd Okręgowy, zwłaszcza w świetle regulacji zawartej w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

nie  ma  żadnych  wątpliwości  co  do  tego,  że  podmiotom  biorącym  udział  w  przetargu,  gdy 

wartość  zamówienia  jest  niższa  niż  750.000  euro,  przysługuje  prawo  do  wywiedzenia 

odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Prawdą jest, że przedmiotowe zamówienie należy 

do  kategorii  zamówień  na  usługi  społeczne,  a  stosownie  do  treści  art.  138g  ust.  1  ustawy 

Pzp  przepisy  niniejszego  rozdziału  stosuje  się  do  zamówień  na  usługi  społeczne  jeśli 

wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  wyrażoną  w  złotych  równowartość  kwoty 

750.000  euro  w  przypadku  zamówień  innych  niż  zamówienia  sektorowe  lub  zamówienia                  

w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa  lub.  1.000.000  euro  w  przypadku  zamówień 

sektorowych.  Jednocześnie  stosownie  do  brzmienia  art.  138o  ust.  1  Pzp  jeżeli  wartość 

zamówienia  na  usługi  społeczne  jest  mniejsza  niż  przywołane  wyżej  kwoty,  zamawiający 

może  udzielić  zamówienia  stosując  ust.  2-4,  a  zatem  w  sposób  niedyskryminujący, 

obiektywny  i  przejrzysty,  wskazując  termin  składania  ofert,  opis  przedmiotu  zamówienia, 

kryteria  oceny  ofert.  Wartość  przedmiotowego  zamówienia  z  pewnością  jest  niższa  niż 

przewidziana  równowartość  750.000  euro,  jednakże  w  ocenie  Sądu  Okręgowego,  nie 

oznacza  to,  że  stronom  tego  postepowania  nie  służą  żadne  środki  ochrony  prawnej 

przewidziane  w  ustawie.  Jest  wręcz  przeciwnie.  Wskazać  bowiem  należy,  że  sam 

ustawodawca 

w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przewidział możliwość zaskarżenia zamówienia     

w  przypadku,  gdy  jego  wartość  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach,  z  tym,  że 

odwołanie  to  przysługuje  jedynie  co  do  enumeratywnie  określonych  czynności  (…).Analiza 

tre

ści  tego  przepisu  prowadzi  zatem  do  jednoznacznego  przekonania,  iż  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  niezasadnie  uznała,  że  skarżącemu  nie  przysługuje  prawo  do  wywiedzenia 

środka  odwoławczego  i  w  tym  zakresie  jej  rozstrzygnięcie  uznać  należało  za  błędne,                      

a wywiedzioną w tym zakresie skargę uwzględnić.” 

Przytoczone  fragmenty  wyroków  Sądów  Okręgowych  potwierdzają  prawidłowość 

stanowiska,  zgodnie  z  którym  nie  ma  podstaw  do  pozbawienia  wykonawców  ubiegających 

się  o  zamówienie  na  usługę  społeczną  o  wartości  poniżej  progów  unijnych,  prawa  do 

wniesienia  odwołania.    W  szczególności  kontrargumentem  w  tej  sprawie  nie  może  być  na 

obecnym  etapie  powoływane  przez  zamawiającego  i  przystępującego  orzeczenie  Sądu 

Okręgowego w Łodzi z dnia 22.10.2019 r. (sygn. akt III Ca 1436/19), ponieważ (jak zgodnie 

oświadczyli na rozprawie odwołujący i przystępujący) do tej pory uzasadnienie pisemne nie 

zostało  przez  Sąd  sporządzone,  zaś  (zgodnie  z  oświadczeniem  odwołującego,  czemu 

przystępujący  nie  zaprzeczył)  w  trakcie  wygłaszania  motywów  ustnych  skład  orzekający 

stwierdził,  że  nie  odnosi  się  do  kwestii  dopuszczalności  wniesienia  odwołania                                

KIO 2204/19 

w  postępowaniach,  o  których  mowa  w  art.  138o  ustawy  Pzp,  ponieważ  odwołanie  i  tak 

podlega odrzuceniu z innej przyczyny. 

Oznacza to, że do czasu sporządzenia uzasadnienia 

pisemnego  w  ww.  sprawie,  nie  można  przesądzać,  czy  i  ew.  jakie  stanowisko  w  zakresie 

omawianej kwestii 

zajmie Sąd Okręgowy w Łodzi.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby,  w  świetle  podniesionych  powyżej  argumentów  i 

przytoczonego  orzecznictwa,  należy  stwierdzić,  że  odwołujący  w  przedmiotowym 

postępowaniu  był  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  i  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia 

tegoż odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.  

Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 

ustawy  Pzp, 

Izba  stwierdziła,  że fakt,  że odwołujący  złożył  ofertę jako członek konsorcjum,                 

a  następnie  samodzielnie  złożył  odwołanie,  nie  może  skutkować  stwierdzeniem,  że 

odwołanie  złożył  podmiot  nieuprawniony.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  ww.  odwołanie 

dotyczy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  zatem  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu.                      

W takim przypadku nie można uznać, że wymagana jest tożsamość podmiotowa wykonawcy 

wnoszącego  odwołanie  i  wykonawców  składających  wspólną  ofertę.  W  związku                             

z  powyższym,  w  ocenie  Izby,  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  na  podstawie                  

art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba stwierdziła istnienie 

po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez 

niego  szkody  z  uwagi  na  kwestionowaną  czynność  zamawiającego.  Odwołujący  złożył 

ofertę,  mimo  kwestionowania  opisu  przedmiotu  zamówienia,  który  miał  mu  utrudniać 

należyte  skalkulowanie  ceny,  zaś  oferta  ta  okazała  się  mniej  korzystna  od  oferty 

przystępującego.  Nie oznacza to jednak,  że  odwołujący  nie ma interesu w  kwestionowaniu 

opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  że  nie  mógł  ponieść  szkody.  Należy  stwierdzić,  że                                

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  powinien  uzyskać  od 

zamawiającego  na  tyle  pełne  i  szczegółowe  informacje,  żeby  móc  złożyć  nie  tylko 

jakąkolwiek  ofertę,  ale  taką  ofertę,  która  rzeczywiście  będzie  mogła  być  należycie 

przygotowana,  skalkulowana  i  konkurencyjna  wobec  innych. 

Jeżeli  nawet  odwołujący 

ostatecznie  podjął  ryzyko  złożenia  oferty,  ale  w  sytuacji,  gdy  nie  mógł  jej  należycie 

skalkulować  ze  względu  na  opis  przedmiotu  zamówienia,  to  znaczy,  że  miał  interes                         

w  zmianie  tego  opisu  i  mógł  ponieść  szkodę  w  postaci  nieuzyskania  zamówienia                   

z powodu złożenia nienależycie skalkulowanej oferty. Postanowienia ogłoszenia lub siwz nie 

muszą  uniemożliwiać  złożenia  oferty,  żeby  możliwe  było  wykazanie  interesu  i  szkody,                         

o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Wystarczające  jest,  że  postanowienia  te 

utrudniają  złożenie  konkurencyjnej  oferty.  Powyższe  potwierdzają  orzeczenia  Izby,  np.                   

KIO 2204/19 

w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  1747/17. 

W  tym  wypadku  zatem,  w  ocenie  Izby,  fakt  złożenia 

oferty nie miał wpływu na to, że wobec odwołującego spełnione zostały przesłanki wskazane 

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  trakcie  posiedzenia  odwołujący  cofnął  zarzut  dotyczący  kryterium  oceny  ofert, 

dlatego też postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  dotyczących  opisu  przedmiotu 

zamówienia, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 138o ustawy Pzp: 

Jeżeli wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 

138g ust. 1, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy ust. 2-4. 

Zamawiający udziela zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. 

Zamawiający  zamieszcza  na  stronie  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a 

jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, 

ogłoszenie o zamówieniu, które  zawiera  informacje niezbędne z  uwagi  na okoliczności 

jego udzielenia, w szczególności: 

termin  składania  ofert  uwzględniający  czas  niezbędny  do  przygotowania  i  złożenia 

oferty; 

opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia; 

3)  kryteria oceny ofert. 

Niezwłocznie  po  udzieleniu  zamówienia  zamawiający  zamieszcza  na  stronie 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  strony  podmiotowej 

Biuletynu  Informacji  Publicznej  na  stronie  internetowej,  informację  o  udzieleniu 

zamówienia,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko  podmiotu,  z  którym  zawarł  umowę               

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  razie  nieudzielenia  zamówienia  zamawiający 

niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli 

nie  ma  strony  podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej  na  stronie  internetowej, 

informację o nieudzieleniu zamówienia. 

Izba  dokonała  analizy  zarzutów  odwołującego  w  świetle  postanowień  ogłoszenia                  

o zamówieniu. W wyniku tej analizy Izba stwierdziła, co następuje: 

Zarzuty odwołującego wobec opisu 

przedmiotu zamówienia 

Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu 

Brak  podania  liczby  wydanych  posiłków  w 
rozbiciu  na  śniadania,  II  śniadania,  obiady, 
podwieczorki,  kolacje,  posiłki  nocne  w 
rozbiciu na poszczególne miesiące za okres 
wrzesień 2018 - październik 2019. 

W  zał.  nr  1  zamawiający  podał,  że 
średniorocznie  należy  przyjąć  217 540 
osobodni (posiłków).  

KIO 2204/19 

Brak 

informacji, 

czy 

zamawiający 

przewiduje  w  trakcie  trwania  kontraktu 
zmiany 

co do ilości oddziałów lub łóżek np. 

likwidacja bądź zwiększenie. Brak informacji 
o    przewidywanym  okresie  takiej  zmiany 
oraz ilości łóżek. 
 

Brak

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Brak informacji, czy zamawiający planuje w 
trakcie  trwania  kontraktu 

remontów,  które 

skutkowałyby 

zmniejszeniem 

liczby 

żywionych pacjentów o 10% i więcej. 
 

Brak 

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Wykonawca  nie  jest  pewny,  czy  dobrze 
rozumie, że zostawia posiłki w termosach w 
kuchence  oddziałowej,  za  dystrybucję 
posiłków 

odpowiadają 

pracownicy 

zamawiającego,  a  termosy  po  posiłkach 
można  odebrać  przy  dostawie  kolejnego 
posiłku. 
 

W  zał.  nr  1  w  pkt  7  zamawiający  opisał 
procedurę  dostarczenia  posiłków,  z 
której  wynika,  że  wykonawca  dostarcza 
posiłki  do  kuchenek  oddziałowych  w 
różnych  pojemnikach,  nie  tylko  w 
termosach i ma je odebrać w ciągu max. 
2 godzin od dostarczenia. Również w pkt 
1  zamawiający  przewidział  dostarczanie 
posiłków 

jedynie 

do 

kuchenek 

oddziałowych.  
Brak 

w  ogłoszeniu  informacji  na  temat 

dystrybucji posiłków do mieszkańców.  
  

Brak informacji, czy do realizacji przedmiotu 
zamówienia  wykonawca  zapewnia  tylko 
termosy, GN, a sprzęt dystrybucyjny jest po 
stronie zamawiającego. 
 

W  zał.  nr  1  w  pkt  7  zamawiający  opisał 
procedurę  dostarczenia  posiłków,  z 
której  wynika,  że  wykonawca  dostarcza 
posiłki  w  termosach,  GN,  innych 
pojemnikach,  a  także  w  opakowaniach 
nadających  się  do  stosowania  w 
kuchenkach 

mikrofalowych 

wraz 

z 

ceramiczną zastawą stołową. Również w 
pkt 

zamawiający 

przewidział 

dostarczanie 

posiłków 

jedynie 

do 

kuchenek oddziałowych. 
Brak 

w  ogłoszeniu  informacji  na  temat 

dystrybucji posiłków do mieszkańców. 
 

Brak 

informacji, 

na 

ile 

kuchenek 

oddziałowych  należy  dostarczyć  posiłki  w 
podziale na poszczególne lokalizacje wraz z 
podaniem 

pięter 

i 

opisem 

drogi 

dostarczenia. 
 

Brak 

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Brak 

informacji, 

czy 

w 

kuchenkach 

oddziałowych 

znajdują 

się 

kuchenki 

mikrofalowe  do  podgrzania  posiłków  dla 
pacjentów diagnostycznych. 
 

Brak 

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Brak 

informa

cji  dotyczących  odpadów 

zakaźnych. 
 
 

KIO 2204/19 

Brak  informacji  co  do  ilości  naczyń 
jednorazowych 

dla 

pacjentów 

nowo 

przyjętych oraz diagnostycznych. 
 

Brak 

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Brak  informacji  o  możliwości  zastosowania 
odchylenia od wymaganej 

temperatury ±5°. 

Brak 

informacji, 

czy 

zamawiający 

dopuszcza minimalne temperatury posiłków 
zgodnie z systemem HACCP. 
 

W zał. nr 1 w pkt 4 mowa jest jedynie o 
„odpowiedniej temperaturze”. 

Brak  informacji,  czy  zamawiający  posiada 
wózki  bemarowe,  służące  do  podtrzymania 
wymaganych temperatur. 
 

Brak 

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Brak  informacji,  czy  zamawiający  wymaga 
jednego  dodatku  bi

ałkowego do śniadania i 

kolacji. 
 

W  zał.  nr  1  w  pkt  3  tiret  7  zamawiający 
opisał  minimalne  wymagania  co  do 
składu  śniadań  i  kolacji,  w  tym  także  w 
zakresie  wędlin,  twarogów,  serów  i 
zestawów ser-wędlina.  
 

Brak  informacji,  czy  wykonawca  ma  do 
dyspozycji dźwigi towarowe przy dystrybucji 
posiłków  do  oddziałów,  czy  musi  korzystać 
ze schodów. 
 

Brak 

informacji 

w 

og

łoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Brak 

informacji, 

czy 

zamawiający 

dopuszcza  stosowanie  wędlin  blokowych 
czyli  produktów  mięsnych  wykonane  z 
surowców 

mięsno-tłuszczowych 

o 

zachowanej  lub  częściowo  zachowanej 
strukturze  tkankowej  lub  rozdrobnionych, 
peklowanych  lub  solonych  z  ewentualnym 
dodatkiem 

surowców 

uzupełniających, 

przyprawionych, 

poddanych 

obróbce 

cieplnej w formach lub osłonkach i formach 
zachowujących  ich  kształt  np.  wędliny 
mielone  (tj.  mielonki),  wędliny  konserwowe 
czy  też  wymaga  stosowania  tylko  wyrobów 
mięsnych 

wysokogatunkowych 

typu 

polędwica,  szynka,  filet  z  indyka/kurczaka, 
schab pieczony, baleron gotowany. Brak też 
informacji 

o 

minimalnej 

procentowej 

zawartości mięsa w 100 g produktu. 
 

W  zał.  nr  1a  znajduje  się  zestawienie 
dzienne  składników  pokarmowych  na  1 
osobę,  w  którym  zamawiający  wskazał 
wymaganą  ilość  kalorii,  białka,  tłuszczu, 
węglowodanów, 

wapnia, 

żelaza, 

witamin: A, B

, B

 i C. Ponadto w zał. nr 

1  w  pkt  3  zamawiający  wskazał  wędliny 
jako szlachetne i podroby.

Brak  informacji,  kto  odpowiedzialny  jest  za 
mycie zastawy. 
 

W  zał.  nr  1  w  pkt  7  zamawiający 
wskazał, 

że 

wykonawca 

zabiera 

naczynia  i  ceramiczną  zastawę  do 
mycia. 
 

Brak  informacji,  ile  wózków  bemarowych 
powinien  zabezpieczyć  wykonawca  w  celu 
poprawnej  realizacji  zamówienia  oraz  ile 
wózków do transportu zastawy. 
 

Brak 

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

KIO 2204/19 

Brak  informacji,  czy  istnieją  jakiekolwiek 
bariery 

architektoniczne 

w 

dostawie 

posiłków. 
 

Brak 

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Brak  informacji,  kto  zapewnia  zastaw

ę  na 

cały okres realizacji zamówienia. 

W  zał.  nr  1  w  pkt  7  zamawiający 
wskazał,  że  wykonawca  dostarcza 
ceramiczną zastawę stołową. 
 

Brak  podania  w  układzie  tabelarycznym 
danych 

podstawowych 

dotyczących 

lokalizacji  oddziałów  (w  tym  piętra  w 
budynku)  ora

z  rodzaju  dystrybucji  (wózki 

bemarowe, 

termosy 

czy 

inne) 

dla 

poszczególnych kuchenek. 
 

W 

zał.  nr  1  w  pkt  7  mowa  jest  tylko  o 

termosach. 
Brak 

pozostałych 

informacji 

w 

ogłoszeniu o zamówieniu. 

Brak  informacji,  kto  odpowiedzialny  jest  za 
sprzątanie 

kuchenek 

oddziałowych, 

zapewnienie środków czystości, płynów itp. 
 

Brak 

informacji 

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu. 

Z  powyższego  porównania  wynika,  że  w  zakresie  części  z  podniesionych 

jednostkowych  zarzutów  (mieszczących  się  w  ramach  ogólnego  zarzutu  wadliwego  opisu 

przedmiotu  zamówienia)  odwołujący  nie ma racji  twierdząc,  że w  ogłoszeniu o zamówieniu 

brak jest informacji potrzebnych do skalkulowania ceny oferty. Informacje takie znajdują się                          

w  szczególności  w  pkt  7  zał.  nr  1,  w  którym  zamawiający  opisał  procedurę  dostarczania 

posiłków  do  kuchenek  oddziałowych,  czy  też  w  zał.  nr  1a,  w  którym  zamawiający  wskazał 

wymaganą minimalną ilość m.in. kalorii, czy białka, co powinno wystarczyć wykonawcom do 

ustalenia,  jakie  wędliny  czy  inne  mięsa  muszą  być  podawane,  aby  te  minimalne  ilości 

osiągnąć, i co za tym idzie  – jaki koszt należy skalkulować w cenie oferty.  Niezasadny jest 

też  zarzut  dotyczący  odpadów  zakaźnych,  skoro  u  zamawiającego  nie  ma  odpadów 

zakaźnych,  co  wynika  z  charakteru  jego  działalności  (z  przebiegu  rozprawy  wynika,  że 

kwestia ta została podniesiona przez omyłkę). 

Nie  można  jednak  nie  zauważyć,  że  znacząca  część  zarzutów  jednostkowych 

znalazła potwierdzenie, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu rzeczywiście brak jest szeregu 

informacji

, które są niezbędne lub choćby przydatne do obliczenia ceny oferty. Przykładowo: 

 

w ogłoszeniu w ogóle nie została poruszona kwestia dystrybucji posiłków z kuchenek 

oddziałowych  do  mieszkańców,  tym  samym  nie  wiadomo,  kto  jest  za  nią 

odpowiedzialny i kto ponosi jej koszty, 

  n

ie  wskazano  też,  czy  w  budynku  są  windy,  czy  też  dostarczenie  posiłków  do 

kuchenek oddziałowych musi odbywać się schodami, co może mieć wpływ choćby na 

liczbę osób zatrudnionych do dostarczania, a zatem także na cenę oferty, 

  n

ie można też uznać za wystarczającą informację o „odpowiedniej temperaturze”, 

KIO 2204/19 

 

w ogłoszeniu podano liczbę mieszkańców (596), ale nie wskazano, czy planowane są 

wydarzenia, np. remonty, czy likwidacja oddziałów, które mogą na tę liczbę wpływać. 

Należy  przy  tym  stwierdzić,  że  nie  jest  właściwa  argumentacja  zamawiającego,                     

w myśl której wykonawca powinien pewne rzeczy sam wiedzieć, bo np. w takich budynkach, 

jakie  zajmuje  zamawiający  muszą  być  windy,  a  wysokość  temperatury  wynika  z  systemu 

HACCP  określonego  przepisami  ogólnie  obowiązującego  rozporządzenia.  Nie  jest  rolą 

wykonawcy domyślać się, co jest przedmiotem zamówienia, w tym również w jaki konkretny i 

szczegółowy  sposób  zamawiający  oczekuje  wykonania  usługi.  To  zamawiający  ma  tak 

opisać przedmiot zamówienia, żeby zawierał on wszystkie niezbędne informacje, zwłaszcza 

gdy  w  określonej  przez  siebie procedurze nie przewiduje udzielania odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców  (brak  na  ten  temat  informacji  w  ogłoszeniu).  Wykonawca  nie  może  też 

domyślać  się,  że  jeśli  jakaś  czynność  nie  została  opisana,  to  zamawiający  nie  obciąża  jej 

wykonaniem  wykonawcy.  Istnieje  bowiem  możliwość,  że  zamawiający  nie  opisał  tej 

czynności  przez  omyłkę  i  dla  należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  interesie  obu 

stron  pr

zyszłej  umowy  leży  ustalenie  wzajemnych  obowiązków,  w  tym  wypadku  -  np.                         

w  zakresie  dystrybucji  posiłków  do  pacjentów,  czy  sprzątania  kuchenek  oddziałowych. 

Przedmiot zamówienia nie może być więc opisany w taki sposób, który zmusza wykonawcę 

do  domniemywania  jego  zakresu  lub  sposobu  wykonania,  a  co  za  tym  idzie 

–  do 

kalkulowania ceny oferty w sposób obarczony ryzykiem błędu z przyczyn leżących po stronie 

zamawiającego.  Nie jest też dziwne, że zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia nie ma 

pr

zystępujący, skoro świadczy dla zamawiającego ww. usługę już od 8 lat.  Niemniej jednak 

obowiązkiem  zamawiającego  jest  opisanie  zamawianej  usługi  w  taki  sposób,  aby  realny 

dostęp  do  zamówienia,  w  tym  poprzez  możliwość  należytego  skalkulowania  ceny  oferty, 

mieli także inni, poza przystępującym, wykonawcy na rynku. 

Nie można też zgodzić się z argumentacją zamawiającego wskazującą na poprzednio 

prowadzone  postępowania  wszczęte  we  wrześniu  2018  r.  i  w  maju  2019  r.,  w  których 

odwołujący  również  zadawał  te  same  pytania  i  nie  brał  udziału  w  wizjach  lokalnych.  Po 

pierwsze, odwołujący nie ma obowiązku domyślać się, że poprzednio udzielone odpowiedzi 

są  w  całości  aktualne  (abstrahując  od  tego,  że  zdaniem  odwołującego,  odpowiedzi  te  nie 

były  wystarczająco  precyzyjne),  po  drugie,  okoliczności  zaistniałe  w  poprzednich 

postępowaniach  nie  zwalniają  zamawiającego  z  obowiązku  prowadzenia  kolejnych 

postępowań zgodnie z obowiązującymi przepisami.  Przepisy te (art. 138o ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp)  wyraźnie  zaś  stanowią,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  ma  zawierać  informacje 

niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, a zamawiający ma udzielać zamówienia 

w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Jak wskazano już wyżej, zachowanie 

odwołującego w poprzednich postępowaniach nie zwalnia zamawiającego z obowiązku m.in. 

opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 138o ustawy Pzp. 

KIO 2204/19 

Na marginesie jedynie należy zauważyć, że zamawiający wyznaczył niezwykle krótki, 

bo  zaledwie  3-

dniowy  termin  składania  ofert  i  nie  przewidział  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

procedury  udzielania  odpowiedzi  na  pytania. 

Gdyby termin ten od początku był dłuższy lub 

gdyby  został  wydłużony,  a  zamawiający  odpowiadałby  wyczerpująco  na  pytania  dotyczące 

ogłoszenia,  wniesienie  odwołania  przez  odwołującego  być  może  w  ogóle  nie  byłoby 

potrzebne.  

Reasumując,  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  zawierał  szeregu  informacji 

niezbędnych  lub  choćby  przydatnych  do  tego,  aby  wykonawca  mógł  rzetelnie  skalkulować 

cenę swojej oferty i złożyć ją w warunkach konkurencyjnych. Nie jest bowiem wystarczające, 

aby  wykonawca  mógł  złożyć  jakąkolwiek  ofertę,  ale  by  mógł  ją  -  w  oparciu  o  informacje 

pochodzące od zamawiającego - przygotować na tyle rzetelnie, by móc realnie konkurować    

z  innymi  wykonawcami,  zwłaszcza  zaś  takimi,  którzy  ze  względu  na  wieloletnie 

doświadczenie współpracy z tym samym zamawiającym, mogą posiadać wiedzę w zakresie 

nieudostępnionym w ogłoszeniu. Izba stwierdziła zatem, że zamawiający naruszył art. 138o 

ust.  2  i  3  ustawy  Pzp 

nie  zawierając  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wszystkich 

niezbędnych  informacji,  a  w  konsekwencji  -  opisując  go  w  sposób  nieprzejrzysty  i 

dyskryminujący.  

Zwrócić należy także uwagę na wysoce naganne zachowanie zamawiającego, jakim 

było  zawarcie  umowy  z  przystępującym  5  dni  po  tym,  gdy  odwołujący  wniósł  niniejsze 

odwołanie. Zgodnie z art. 182 ust. 5 ustawy Pzp w przypadku wniesienia odwołania wobec 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  lub  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  zamawiający  może  przedłużyć  termin  składania  ofert  lub  termin  składania 

wniosków.  Zgodnie  zaś  z

art.  183  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

przypadku  wniesienia  odwołania 

zamawiający  nie  może  zawrzeć  umowy  do  czasu  ogłoszenia  przez  Izbę  wyroku  lub 

postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający nie przedłużył terminu 

składania ofert, a dodatkowo zawarł umowę będąc świadomym wniesienia odwołania.  

N

ie można uznać za zasadne argumentów zamawiającego wskazujących na fakt, że 

w  dniu  6  listopada  2019  r.  upływał  termin  obowiązywania  dotychczasowej  umowy  zawartej                           

z  przystępującym,  dlatego  w  celu  zapewnienia  wyżywienia  mieszkańcom  zmuszony  był 

zawrzeć  nową  umowę  przed  wydaniem  przez  Izbę  orzeczenia.  Po  pierwsze,  zgodnie                     

z art. 183 ust. 2

ustawy Pzp

z

amawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu 

zawarcia umowy

, a postanowienie w tym przedmiocie Izba wydaje w ciągu 5 dni. Odwołanie 

zostało  wniesione  w  dniu  31  października  2019  r.  o  godz.  9.36,  zatem

gdyby 

zamawiający   

w  tym  samym  dniu  złożył  wniosek  o  uchylenie  zakazu  zawarcia  umowy,  to  do  5  listopada 

2019  r.  uzyskałby  informację  o  tym,  czy  Izba  uchyliła,  czy  nie,  zakaz  zawarcia  umowy.                  

W przypadku uchylenia przez Izbę ww. zakazu, zamawiający mógłby zatem już 6 listopada 

KIO 2204/19 

2019 r., zgodnie z prawem, zawrzeć nową umowę. Po drugie, nawet gdyby orzeczenie Izby 

w  przed

miocie  zakazu  zawarcia  umowy  okazało  się  dla  zamawiającego  niekorzystne,  to 

mógłby  on  na  krótki  okres  potrzebny  do  zakończenia  postępowania  odwoławczego  i  ew. 

wykonania  czynności  przez  Izbę  nakazanych  (biorąc  pod  uwagę  szybkość  czynności 

podejmowanych  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiającemu  wystarczyłoby  17  dni  od                     

5  listopada  2019  r.

)  udzielić  zamówienia  o  wartości  poniżej  30.000  euro.  Opierając  się 

bowiem na szacunkowej wartości zamówienia za listopad 2018 r., która wyniosła 222.327,22 

zł  netto  i  przeliczając  tę  wartość  na  17  dni,  otrzymujemy  kwotę  125.985,42  zł,  co  zgodnie                     

z obowiązującym kursem euro (4,3117) daje wartość szacunkową 29.219,43 euro (art. 4 pkt 

8 i art. 6a ustawy Pzp). 

Zamawiający  miał  więc  możliwość  zapewnienia  żywienia  mieszkańców  bez 

konieczności  zawierania  umowy  z  przystępującym  przed  wydaniem  orzeczenia  przez  Izbę. 

Zawarcie  ww.  umowy  nr  1/AM-CRO/2019/U  z  dnia  5  listopada  2019  r. 

stanowiło  zatem 

naruszenie art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  146  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  u

mowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli 

zamawiający zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli 

uniemożliwiło  to  Izbie  uwzględnienie  odwołania  przed  zawarciem  umowy.  Zgodnie  zaś               

z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, u

względniając odwołanie, Izba może: 

2)  jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  zawarta  oraz  zachodzi  jedna                 

z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: 

a) 

unieważnić umowę; albo 

b) 

unieważnić  umowę  w  zakresie  zobowiązań  niewykonanych  i  nałożyć  karę  finansową              

w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń 

spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo 

c) 

nałożyć  karę  finansową  albo  orzec  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy                       

w  przypadku  stwierdzenia,  że  utrzymanie  umowy  w  mocy  leży  w  ważnym  interesie 

publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. 

Izba postanowiła o skróceniu okresu obowiązywania umowy (art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy 

Pzp), 

ponieważ  uznała,  że  w  niniejszej  sprawie  istotne  jest  zapewnienie  wyżywienia  niemal 

600  mieszkańcom  CRO,  a  co  za  tym  idzie  –  zachowanie  ich  życia  i  zdrowia.  Tym  samym 

utrzymanie umowy w mocy 

(na skrócony okres) leży w ważnym interesie publicznym. Umowa 

została  skrócona  na  okres  do  16  grudnia  2019  r.,  co  w  ocenie  Izby,  jest  czasem 

wystarczającym  do  tego,  aby  zamawiający  jeszcze  raz  udzielił  zamówienia  na  świadczenie 

usług gastronomicznych, tym razem zgodnie z art. 138o ustawy Pzp zarówno w zakresie opisu 

przedmiotu zamówienia, jak i pozostałych czynności (np. terminu składania ofert).  

KIO 2204/19 

Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie 

przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192      

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

§  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Prz

ewodniczący    …………………….