Sygn. akt KIO 2205/19
WYROK
z dnia 15 listopada 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2019 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 31 października 2019
przez wykonawcę ARLEN S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy A.Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Odzieżowe "DRWAL" A.Z. we Włocławku zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża ARLEN S.A. w Warszawie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ARLEN S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od ARLEN S.A. w Warszawie na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Zielonej
Górze kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2205/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Zielonej Górze – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa uszycia/wykonania i
dostawy
składników umundurowania funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 27 września 2018 r. (t.j. Dz.U z 2018 poz. 1856) -
postępowanie II. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 października 2019 roku pod numerem 2019/S 197-478973. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
31 października 2019 wykonawca ARLEN S.A. w Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „siwz”,
stanowiących modyfikację wymagań wobec przedmiotu zamówienia w stosunku do opisu
załączonego do siwz w chwili jej publikacji w zakresie części I oraz II.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy zw. z art. 38 ust. 4 ustawy przez wskazanie w toku
wyjaśnień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia parametrów tego przedmiotu,
które nie były ujęte w pierwotnej treści siwz, a które prowadzą do tego, że ostateczne
wym
ogi zamawiającego godzą w zasady uczciwej konkurencji i wskazują w praktyce
na
jedynego producenta materiałów (jedyny materiał) i jedynego wykonawcę w tym
postępowaniu;
2. art. 38 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez udzielenie odpowiedzi na pytanie nr 4
i 19 datowanej na 29 października 2019 w sposób naruszający wskazane przepisy;
3. art. 38 ust. 6 ustawy
przez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert, mimo iż
wprowadzone zmiany co do wymagań wobec materiałów, z których mogą być
wykonane poszczególne wyroby wymaga uzgodnienia z jedynym producentem
takiego materiału terminów dostaw.
O
dwołujący żądał nakazania zamawiającemu skreślenia treści odpowiedzi na pytania
nr 4 i 19 i pozostawienie bez zmian modyfikowanych wskutek tych odpowiedzi postanowień
siwz. Alternatywnie
wniósł o:
1. W przypadku pytania nr 4 oraz 13 -
przyjęcie w każdym z tych przypadków parametru
RET na poziomie właściwym dla tego rodzaju ubiorów tj. odpowiednio nie więcej niż
14 m
/Pa/W dla kurtek służbowych w kolorze szarozielonym oraz parametru RET nie
więcej niż 14 m
/Pa/W dla spodni służbowych, zimowych, przy użyciu membrany PU.
Natomiast, jeśli dopuszczone będą inne rodzaje membran, np. PTFE lub PE, Ret nie
więcej niż 10;
2. W przypadku pytania 19 -
nakazanie udzielenia odpowiedzi, że zgodnie z pkt 3.13
ppkt 17,
wzór poglądowy nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia, a dostarczane
produkty mają być zgodne z dokumentacją techniczno-technologiczną co do rodzaju i
cech materiałów;
W przypadku zarzutu 3 dotyczącego terminu - nakazanie wydłużenia terminu
składania ofert o 3 miesiące w stosunku do aktualnie przewidzianego.
W uzasadnieniu o
dwołujący stwierdził, że zamawiający udzielając zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego sporządził opis przedmiotu zamówienia, który wraz z siwz
udostępnił w dacie publikacji ogłoszenia tj. 11 października 2019 r. OPZ o pierwotnej treści
nie naruszał zasad sporządzania wymagań, co do przedmiotu zamówienia. Jednakże
wskutek wniosku o wyjaśnienie treści siwz zamawiający zmodyfikował OPZ w taki sposób,
że po tych zmianach w praktyce wszyscy wykonawcy (poza pytającym) zostali
wyeliminowani z możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu w częściach, których
dotyczyły odpowiedzi na pytania nr 4 i 19, tj. część I i II.
W
skazał, że w pierwotnej treści SIWZ zamawiający nie żądał, by kurtka służbowa w
kolorze szarozielonym tj.
składnik części I zamówienia posiadała jakikolwiek parametr RET.
Stan faktyczny w tym przypadku jest niesporny i jest tak samo rozumiany przez uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia - tego wymogu nie było w pierwotnej wersji SIWZ, na
co wskazuje zarówno treść pytania nr 4, jak i treść odpowiedzi na to pytanie. W odpowiedzi
na pytanie nr 4 (udzielonej w dniu 25 października 2019 r.), zamawiający do opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań technicznych dla tkaniny zasadniczej produktu
Kurtka służbowa w kolorze szarozielonym, dodał parametr Ret o wartości „nie więcej niż
3m
Pa/W.
Odwołujący zarzucił, że uzupełnienie wymagań zamawiającego o ten parametr
narusza zdaniem odwołującego art. 29 ust 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Opis przedmiotu
zamówienia w części I „Kurtki i bluzy" po wprowadzeniu zmiany eliminuje z możliwości
złożenia oferty wszystkich wykonawców, którzy stosują tkaniny używane powszechnie przez
służby mundurowe do tego rodzaju kurtek, poza jednym wykonawcą, który uczestniczył w
przygotowaniu tzw. wzorca poglądowego.
Wskazał, że podobnie w części II dla asortymentu spodnie służbowe zimowe w
odpowiedzi na pytanie nr 13 dodano parametr RET
nie więcej niż 3m
Pa/W. Podobnie jak w
przypadku kurtki zimowej to wymaganie po wprowadzeniu zmiany z dnia 25.X. eliminuje z
możliwości złożenia oferty wszystkich wykonawców, którzy stosują tkaniny używane
powszechnie przez służby mundurowe do tego rodzaju kurtek, poza jednym tj. wykonawcą,
który uczestniczył w przygotowaniu tzw. wzorca poglądowego, co narusza art. 29 ust 2 Pzp.
Dodatkowo
odwołujący podniósł, że zamawiający dopuszcza się w tym przypadku
naruszenia art. 29 ust. 1 tj.
niejednoznacznie opisuje wymagania, gdyż w odpowiedzi na
pytanie nr 13 wartość parametru RET określa na nie więcej niż 3, podczas gdy w tabeli
załączonej do Wyjaśnień „Wszystkie zmiany/sprostowania w dokumentacji Techniczno-
Technologicznej" parametr Ret jest określony jako wartość „nie więcej niż 3m
/Pa/W.
Analogiczny zarzut niemożności osiągnięcia przez wykonawców innych niż twórca
wzoru poglądowego i niezasadnego zawyżenia parametru RET odwołujący podniósł wobec
wyrobu Kurtka służbowa typu softshell w kolorze szarozielonym (w części II zamówienia).
Wywiódł, że określono go również na poziomie nie więcej niż 3m
Pa/W, podczas gdy tkaniny
stosowane do wykonywania takich wyrobów mundurowych nie osiągają tego parametru, co
pozostawia możliwość uzyskania zamówienia jedynie wykonawcy wzoru poglądowego.
Odwołujący wskazał, że także w tym przypadku dochodzi do niejednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach siwz z 25.10.2010 r, w odpowiedzi na pytanie nr
13 z
amawiający określił parametr Ret na wartość nie więcej niż 3m
Pa/W, tymczasem w
tabeli załączonej do wyjaśnień „Wszystkie zmiany/sprostowania w dokumentacji Techniczno-
Technologicznej" parametr Ret jest określony jako wartość „nie więcej niż 5 m
Pa/W.
Kolejno odwołujący podniósł, że w punkcie 3.13. ppkt 2) pierwotnej siwz zamawiający
przesądził, że wykonawca do realizacji zamówienia użyje materiałów i dodatków własnych,
zgodnych z dokumentacją techniczno-technologiczną, rozporządzeniem oraz poglądowymi
wzorami będącymi w dyspozycji zamawiającego, zaś w pkt 3.1.3. ppkt 17) wskazał, że wzory
poglądowe nie są wiążące - pisząc: „Zamawiający posiada wzory składników
umundurowania, które z uwagi na dokonane zmiany w dokumentacji techniczno-
technologicznej mają jedynie charakter poglądowy”. W dalszej części tego ppkt zamawiający
objaśnił, że obejrzenie tych wzorów nie jest obowiązkiem wykonawcy, a jednocześnie
informacji o tych wzorach nie zawarł w OPZ. Ta konstrukcja SIWZ w sposób jednoznaczny
wskazywała, że „wzory poglądowe" znalazły swe odzwierciedlenie w „dokumentacji
techniczno-
technologicznej" która znajduje zastosowanie do wykonania przedmiotu
zamówienia. Ten jednoznaczny charakter postanowień SIWZ zamawiający zmodyfikował
jednak odpowiedzią na pytanie nr 19, gdzie wskazał, że wymaga, aby „cała produkcja
realizowana w ramach zamówień była wykonana z materiałów tożsamych z użytymi do
wykonania wzorów poglądowych zamawiającego".
Odwołujący zarzucił, że żądanie „tożsamości materiałów" z tym, który był użyty do
wykonania wzoru poglądowego, oznacza, że musi to być dokładnie ten sam materiał.
Tożsamy oznacza bowiem taki sam tj. niedopuszczalne są jakiekolwiek różnice. Wskazał, że
n
a rynku brak jest dwóch materiałów w pełni identycznych i zamawiający, który otrzyma
ofertę (lub w trakcie realizacji zamówienia otrzyma produkt) z innym materiałem - odrzuci ją
lub odmówi przyjęcia przedmiotu zamówienia z racji niezgodności z OPZ.
Zdaniem odwołującego w ten sposób zamiast wymagań z dokumentacji techniczno-
technologicznej -
obowiązujące stały się nigdy nie opisane cechy tożsame do tych, jakie
posiada materiał użyty do wykonania wzoru poglądowego.
Zdaniem odwołującego art. 38 ust. 6 ustawy został naruszony w sposób rażący, gdyż
pozostawienie wykonawcom kilkunastu dni na wyszukanie producenta materiału o
wymaganym parametrze RET i uzgodnienie z nim terminów i warunków dostaw tkanin jest
niemożliwe. Producent ten (w ocenie odwołującego jedyny) może narzucać długie terminy
dostaw ze względu na zwiększone zapotrzebowanie na materiał. Samo znalezienie wytwórcy
jest więc czasochłonne i wymaga dodatkowego terminu. Ustalenie zasad i terminów dostaw
materiału to konieczny czas dodatkowy - łącznie więc jest to czas wskazany w żądaniu.
Wykonawca A.Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Odzieżowe "DRWAL" A.Z. we Włocławku przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zakres rozpoznania odwołania
ograniczony został do zarzutu dotyczącego nieuprawnionego wprowadzenia do opisu
przedmiotu zamówienia parametru Ret o wartości 3 m
/Pa/W oraz zarzutu zaniechania
wydłużenia terminu składania ofert będącego zarzutem alternatywnym w razie
niewykreślenia tego parametru z OPZ. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia zmienił
postanowienia siwz ustalając parametr Ret o wartości 5 m
/Pa/W oraz poglądowy charakter
wzoru. Na posiedzeniu zamawiający złożył dodatkowo oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutu.
Izba ustaliła, co następuje:
Okoliczności faktyczne sporu - treść odpowiedzi wyjaśniających treść siwz - zostały
powołane w uzasadnieniu odwołania zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, ich ponowne
prz
ytaczanie przez Izbę jest zbędne.
Materiał dowodowy należy uzupełnić jedynie w zakresie dowodów złożonych przez
strony na rozprawie.
Odwołujący złożył wyciągi z dokumentacji postępowań na asortyment rodzajowo
podobny prowadzony przez innych zamawiających. Wynika z nich, że w umundurowaniu dla
Komendy Głównej Policji Ret wynosi dla kurtek nie więcej niż 20 m
/Pa/W, w ubraniu
ochronnym dla wojska Ret ma być nie większy niż 8 m
/Pa/W, dla funkcjonariuszy Straży
Granicznej Ret jest nie większy niż 12 m
/Pa/W,
dla Służby Ochrony Państwa nie większy
niż 12, a dla Służby Kontrwywiadu Wojskowego Ret jest wymagany nie większy nią 10
m
/Pa/W.
Złożył również kopie korespondencji mailowej, w której firmy Concordia, Miranda,
Camela, Trans-
Textil Gmbh oraz kopię odpowiedzi OPTEX S.A., w której przedstawiciele
tych firm oświadczyli, że nie dysponują materiałami o parametrze Ret o wartości 3 m
/Pa/W.
Ponadto w odrębnych mailach firmy Concordia i Miranda potwierdziły, że nie dysponują
materiałami o parametrze Ret o wartości 5 m
/Pa/W.
Odwołujący zwrócił się również o źródło zakupu tkanin spełniających wymogi
zamawiającego do przystępującego, który wykonał wzory zamawianej w tym postępowaniu
odzieży. Nie otrzymał odpowiedzi.
Zamawiający złożył wydruk z dokumentacji technicznej firmy Alpex Protection oraz
raport Hohenstein Laboratories GmbH & Co. KG. Nie zostały one uwzględnione w
charakterze materiału dowodowego z powodu braku tłumaczenia na język polski. Zgodnie z
§ 19 ust. 3 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2019 r. poz. 1092) dokumenty sporządzone w języku obcym strona, która
się na nie powołuje, składa do akt sprawy wraz z tłumaczeniem na język polski.
Zamawiający złożył również świadectwa z badań wykonanych na zlecenie
przy
stępującego przez Instytut Włokiennictwa, z których wynika, że parametr Ret dla wyrobu
NeoShell wynosi 2,78±0, 36 m
/Pa/W, a dla wyrobu Power Shield Pro (Softshell)
– 4,14±0,12
m
/Pa/W.
Z artykułu opublikowanym w publikacji Techniczne Wyroby Włókiennicze z roku 2010
wynika, że prace prowadzone nad doskonaleniem technologii materiałów do odzieży
paroprzepuszczalnej i konkurencja producentów powoduje, że są one coraz bardziej
dostępne na rynku, a ich parametry osiągają wartości przekraczające w zakresie
wodos
zczelności – 80.000.000 Pa, przy oporze pary wodnej Ret mniejsze lub równy 2
m
/Pa/W. Według powołanej klasyfikacji dokonanej przez Instytut Hohenstein –
paroprzepuszczalność na poziomie bardzo dobrym to Ret mniejszy równy 5 m
/Pa/W, na
poziomie dobrym to
to Ret w wysokości od 5 do 20 m
/Pa/W.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła pogląd odwołującego, że czynność wyjaśnienia treści siwz stanowi
podstawę wniesienia odwołania, o której stanowi art. 180 Pzp. Jest to szczególnie widoczne
w okolicznościach badanego postępowania, gdzie wyjaśnienia udzielone przez
zamawiającego 25 października 2019 r. zmieniły opis przedmiotu zamówienia, ustalając
wymagania co do jego jakości, nie zawarte w opisie istniejącym w dacie wszczęcia
postępowania. W związku z tym opis przedmiotu zamówienia ukształtowany przez
wyjaśnienia podlega regułom wynikającym z art. 29 Pzp.
Ok
oliczności faktyczne nie są sporne. Przedmiotem sporu jest w pierwszej kolejności,
czy wyjaśnienia zamawiającego spowodowały opis przedmiotu zamówienia w sposób
dyskryminacyjny i naruszający zasady uczciwej konkurencji.
Badając ten spór Izba w pierwszej kolejności uznała prawo zamawiającego do
wymagania przedmiotu zamówienia o wysokich standardach jakościowych, sięgania po
rozwiązania najlepsze z dostępnych na rynku. W okolicznościach sporu biorąc pod uwagę
warunki pracy funkcjonariuszy KAS, pracy wykonywa
nej często w terenie, w różnych
warunkach pogodowych, wymaganie parametru paroprzepuszczalności na poziomie bardzo
dobrym i to według stanu wiedzy oraz rynku istniejącego, przed 9 laty jak wynika z
załączonego artykułu, nie jest żądaniem nieuzasadnionym i nadmiernym. W tej mierze Izba
nie uznała za przekonujące dowodów z fragmentów dokumentacji postepowania złożonego
przez odwołującego. Po pierwsze, potwierdzają one wymagania innych zamawiających,
według ich indywidualnych potrzeb oraz stanu wiedzy i oczekiwań, więc nie mają
bezpośredniego znaczenia dla oceny działania zamawiającego w tym postępowaniu. Po
drugie, w części z nich brak daty wszczęcia postępowania oraz nie wiadomo w jakiej dacie
powstała specyfikacja techniczna zamawianej odzieży.
Kolejno st
wierdzić należy, że odwołujący nie udowodnił, aby wymaganie
zamawiającego miało charakter dyskryminacyjny, w szczególności powodowało, że ofertę
może złożyć wyłącznie przystępujący.
Przede wszystkim dostrzec trzeba, że przystępujący nie jest producentem materiału
niezbędnego do realizacji zamówienia. Kwestia paroprzepuszczalności (potocznie
„oddychania tkaniny”) nawet, jeśli nie uznać jej za wiedzę powszechnie dostępną, to z całą
pewnością jest wiedzą, którą dysponują osoby uprawiające sport lub turystykę, a także
wiedzą bez trudu osiągalną w dostępnych źródłach. Rozwiązanie to nie jest stosowane nie
wyłącznie przez wymienioną na rozprawie Gore-Tex, ale również Pertex, eVent, Sympatex
oraz Polartec NeoShell.
W tej sytuacji od odwołującego należało oczekiwać, że wykaże, że rozwiązania stosowane
przez te firmy nie zapewniają osiągniecie parametru Ret na wymaganym poziomie.
Odwołujący nie podjął nawet próby w tym kierunku. Z korespondencji mailowej wynika
jedynie, że podmioty, do których zwrócił się odwołujący nie są w stanie spełnić wymagania
zamawiającego, co jest niewystarczające dla uznania zarzutu za udowodniony.
Zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu składania ofert pozostał całkowicie
gołosłowny. Nie jest obowiązkiem zamawiającego ustalanie terminu składania ofert tak, by
umożliwić złożenie oferty wszystkim podmiotom potencjalnie zainteresowanym udziałem w
postępowaniu, a do tego zdaje się zmierzać odwołujący.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z §
3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: