Sygn. akt: KIO 2206/19
WYROK
z dnia 15 listopada 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Emil Kawa
Anna Packo
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada
2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 31 października 2019 r.
przez wykonawc
ę: K. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EUTRA K. R. z
siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa
– Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, przy udziale:
A. wykonawcy:
M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Brant M. S. z
siedzibą
w
Majdanku
Kozickim,
zgłaszającej
swoje
przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2206/19 po stronie Zamawiającego;
B. wykonawcy:
Sonar Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2206/19 po stronie
Zamawiającego;
C. wykonawcy:
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2206/19 po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
Sygn. akt KIO 2206/19
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
w im
ieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Wykonanie w ramach Generalnego Pomiaru Ruchu 2020 (GPR2020)
bezpośrednich pomiarów ruchu, na odcinkach dróg krajowych na terenie GDDKiA Kielce
w wyznaczonyc
h punktach w podziale na 5 części”, nr sprawy O.Ki-D-3.2413.7.2019.az,
zwane dalej:
„postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 128-313635.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu
31 października 2019 r. wykonawca K. R., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą EUTRA K. R. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie od
zaniechań przez Zamawiającego w zakresie części 1, 3, 4 i 5 postępowania, polegających
na:
nieodrzuceniu oferty wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach
(dalej Hydrogeotechnika lub Przystępujący Hydrogeotechnika), ubiegającego
się o udzielenie zamówienia w zakresie Części 3, obejmującej teren działania Rejonu
w Kielcach, jako nie
odpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ), co było niezgodne z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie
to skutko
wało oceną tej oferty jako najkorzystniejszej i jej wyborem w zakresie
Części 3,
2. nieodrzuceniu oferty wykonawcy: BRANT M. S.
z siedzibą w Majdanku Kozickim(dalej
Brant lub Przystępujący Brant), ubiegającego się o udzielenie zamówienia w zakresie
Części 4, obejmującej teren działania Rejonu w Opatowie, jako nieodpowiadającej
treści SIWZ, co było niezgodne z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie to skutkowało
oceną tej oferty jako najkorzystniejszej i jej wyborem w zakresie Części 4,
3. nieodrzuceniu oferty wykonawcy
SONAR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej Sonar
lub Przystępujący Sonar), ubiegającego się o udzielenie zamówienia w zakresie
Części 1 i Części 5, jako nie odpowiadającej treści SIWZ, co było niezgodne
z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie to s
kutkowało oceną tej oferty jako
najkorzystniejszej i jej wyborem w zakresie
Części 1, obejmującej teren działania
Rejonu w Busku-
Zdroju oraz Części 5, obejmującej teren działania Rejonu
w Starachowicach.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
odrzucenia oferty wykonawcy Hydrogeotechnika w zakresie Części 3 i unieważnienia
czynności wyboru Hydrogeotechniki jako wykonawcy zamówienia w zakresie Części
2. odrzucenia oferty wykonawcy Brant
w zakresie Części 4 i unieważnienia czynności
wyboru Brant, jako wykonawcy z
amówienia w zakresie Części 4,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Sonar
w zakresie Części 1 i 5 i unieważnienia
czynności wyboru Sonar., jako wykonawcy zamówienia w zakresie Części 1 i 5,
4. ponownego wyboru najkorzystniejszej of
erty w zakresie Części 1, 3, 4 i 5
przedmiotowego
zamówienia,
Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w postaci
uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17
zł oraz kosztów zastępstwa w postępowaniu przez radcę prawnego według norm prawem
przepisanych.
Ponadto
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:
ogłoszenie o przetargu,
2. SIWZ,
3. oferta wykonawcy Hydrogeotechnika
wraz z próbkami filmów,
4. oferta wykonawcy Brant z p
róbkami filmów; oferta wykonawcy Sonar z próbkami
fi
lmów,
5. informacja o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zgodnie z punktem 14.6 tomu I SIWZ
(Instrukcja dla Wykonawców – dalej IDW) wraz
z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć za pośrednictwem Platformy zakupowej
m.in. próbki nagrań wideo, spełniające wymagania określone w punkcie 12 Instrukcji GPR
2020. Nagrania mus
iały zatem umożliwiać zarejestrowanie wszystkich pojazdów
przejeżdżających przez przekrój pomiarowy (m.in. eliminacja zjawiska zasłaniania
się pojazdów na drogach dwujezdniowych) oraz pozwalać na ich jednoznaczne
zakwalifikowanie do jednej z wymaganych kategorii pojazdów, niezależnie od warunków
oświetleniowych.
Zgodnie z wymaganiami
„Instrukcji GPR 2020”:
(podpunkt 12.2) „...Wykonawca pomiarów zobowiązany jest do złożenia w ofercie
próbek nagrań wideo o długości 10-15 minut każda, (...) zarejestrowanych
przy drodze i prezentujących ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach
oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym
moment włączenia/wyłączenia oświetlenia) (...), spełniających wymagania dotyczące
jakości obrazu i technologii wykonania pomiaru określone w niniejszej „Instrukcji GPR
2020”. Wystarczające jest przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych
dla przekroju jednojezdniowego. Wyjątek stanowi sytuacja (...), gdy Wykonawca
pomiarów chce prowadzić pomiar na drogach dwujezdniowych z wykorzystaniem
jednej kamery, wówczas próbki nagrań powinny być zarejestrowane również
dla przekroju dwujezdniowego”,
(podpunkt 12.4)
„...Wykonawca pomiarów wideo musi zapewnić poprawną rejestrację
obrazu wideo, gwarantującą możliwość jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu
do określonej kategorii, w każdych warunkach pogodowych (deszcz, śnieg, zakres
temperatur otoczenia od -30
C do +50
C, itp.) i oświetleniowych (w tym również
w nocy,
przy braku oświetlenia ulicznego)”.
Zgodnie z punktem 14.14 tomu I IDW
„... niedostarczenie wszystkich wymaganych próbek
(różne warunki oświetleniowe, w szczególności - warunki nocne bez oświetlenia ulicznego)
będzie stanowił podstawę do odrzucenia oferty. Oferta ulega odrzuceniu jako niespełniająca
warunków udziału w postępowaniu również w przypadku, kiedy po odtworzeniu,
przekazanych przez Wykonawców pomiarów, próbek nagrań okaże się, że są one
nieczytelne
(nie pozwalają na jednoznaczne określenie kategorii pojazdów wymaganych
w GPR w wymaganych warunkach oświetleniowych, w tym w warunkach nocnych
bez oświetlenia ulicznego) i nie spełniają tym samym wymagań określonych w „Wytycznych
GPR 2020”. Ponadto w punkcie 19.1.2 tomu I IDW, określającym sposób rozpatrywania
k
ryterium „Jakość — nagranie wideo (J)” wskazano:
„1) Załączone próbki nagrań muszą (...) zawierać elementy pozwalające na dokonanie
ich oceny zgodnie z poniższymi wymaganiami.
Próbki nagrań wideo powinny mieć długość 10-15 minut każda i być zarejestrowane przy
drodze i prezentować ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach
oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment
włączenia/wyłączenia oświetlenia) oraz, jeżeli Oferent posiada takie nagrania, podczas złych
warunków pogodowych (intensywny opad deszczu i/lub śniegu i/lub mgła) i spełniać
wym
agania dotyczące jakości obrazu i technologii wykonania pomiaru określone w „Instrukcji
GPR 2020”. Wystarczające jest przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych dla
przekroju jednojezdniowego. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy Wykonawca pomiarów chce
prowad
zić pomiar na drogach dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej kamery, wówczas
próbki nagrań powinny być zarejestrowane również dla przekroju dwujezdniowego. (...)
2) Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób:
a)
próbki nagrań wideo spełniają wszystkie wymagania określone w punkcie 19.1.2.1),
ale nie zawierają nagrań wykonanych podczas złych warunków pogodowych
(intensywny opad deszczu i/lub śniegu i/lub mgła) — oferta otrzyma 5 pkt;
b)
próbki nagrań wideo zawierają wszystkie wymagania, o których mowa w punkcie
1), w tym zawierają nagrania wykonane podczas złych warunków pogodowych
(intensywny opad deszczu i/lub śniegu i/lub mgły) — oferta otrzyma 10 pkt;
c)
próbki nagrań wideo nie spełniają wymagań opisanych w SIWZ oraz w punkcie 19.1.2.1)
— oferta otrzyma 0 pkt (brakuje co najmniej jednego elementu z niżej wymienionych):
— Wykonawca nie dostarczył próbek nagrań wideo o długości minimum 10 minut każda
prezentujących ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach
oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym
moment włączenia/wyłączenia oświetlenia ulicznego);
— Zarejestrowany obraz, na chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań wideo, nie
umożliwia jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu do określonej kategorii
wymienionej w tabeli 1 „Instrukcji GPR 2020”.
UWAGA: Nieprzedłożenie próbek nagrań wideo wraz z ofertą, a także uzyskanie 0 pkt w tym
kryterium oceny ofert, skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
”.
Wykonaw
ca, wobec powyższych postanowień, powinien przedstawić co najmniej
następujące próbki prezentujące ruch pojazdów:
a)
w warunkach nocnych ze sztucznym oświetleniem w przekroju jednojezdniowym,
b)
w warunkach nocnych bez sztucznego oświetlenia w przekroju jednojezdniowym,
c)
włączenie lub wyłączenie oświetlenia w: przekroju jednojezdniowym (okres
przejściowy — wieczorem lub rano).
Jeżeli Wykonawca zamierzał wykonywać pomiary na drogach dwujezdniowych za pomocą
jednej kamery powinien
przedstawić powyższe trzy rodzaje nagrań również dla przekroju
dwujezdniowego, co nie zwalnia
ło go z obowiązku, przedstawienia nagrań dla przekroju
jednojezdniowego. Te
były w każdym przypadku obowiązkowe. Nie był to jedynie wymóg
formalny
– miał uzasadnienie merytoryczne. Rozpoznawanie kategorii pojazdów „od tyłu” jest
trudniejsze przy torze ruchu znajdującym się bliżej kamery (jak w przypadku jednej jezdni)
niż przy torze ruchu znajdującym się dalej od kamery (jak przy dwóch jezdniach), co wynika
z powiązania odległości od pojazdu z kątem, pod jakim jest widoczny.
Przed wniesieniem
odwołania Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z pismem,
w którym podnosił zarzuty wobec próbek nagrań złożonych przez wykonawców, których
oferty zostały uznane za najkorzystniejsze. Odwołujący wskazał na wady próbek nagrań,
w tym kwes
tię braku próbek nagrań w nocy, argumentując, że okresu po zachodzie czy tuż
przed wschodem słońca, kiedy ziemia oświetlona jest jeszcze światłem naturalnym,
nie sposób uznać za noc. W odpowiedzi Zamawiający przedstawił w piśmie
z 28
października 2019 r. definicję nocy, którą kierował się przy ocenie ofert - wobec braku
w SIWZ, jak i innych dokumentach przetargowych, definicji nocy
Zamawiający przyjął
znaczenie
tego pojęcia zgodne ze Słownikiem Języka Polskiego PWN: „noc — czas
od wschodu do zachodu słońca, kiedy jest ciemno na dworze”. Z powyższej definicji płynęły
dwa warunki uznania pory doby za noc:
występuje między wschodem, a zachodem słońca - określenie czasu,
2. na dworze jest ciemno -
określenie kryterium jakościowego.
Obydwa warunki
musiały być spełnione łącznie, na co wskazywał spójnik „kiedy”.
Z
amawiający w sposób prawidłowy przytoczył definicję nocy, ale w dalszej części pisma
do Odwołującego interpretował ją odmiennie - pominął wymóg „ciemności na dworze”
wskazuj
ąc, że za noc uznaje czas między astronomicznym zachodem, a astronomicznym
wschodem, podczas gdy w przytoczonej definicji nie zo
stało użyte słowo astronomiczny,
w konte
kście wschodu i zachodu słońca. Jednak w SIWZ, ani w żadnym załączników
do SIWZ nie zo
stało zawarte określenie „noc astronomiczna”, ale jedynie „noc”. Według zaś
Encyklopedii powszechnej PWN „noc astronomiczna” to „pora doby, podczas której Słońce
znajduje się co najmniej 18 stopni pod horyzontem”.
Wszyscy wybrani wykonawcy
— Hydrogeotechnika, Brant oraz Sonar w „Oświadczeniu
o spełnieniu wymagań przez urządzenia wideorejestracji i nagrania zgłoszone w Ofercie”
zadeklarowali, że będą prowadzili na drogach dwujezdniowych pomiar z wykorzystaniem
jednej kamery przy zachowaniu pełnej widoczności i czytelności wszystkich pasów ruchu
pozwalającej na zarejestrowanie wszystkich pojazdów w przekroju pomiarowym
i
ich jednoznaczne zakwalifikowanie do jednej z kategorii. Powinni oni zatem załączyć
wyżej wymienione trzy rodzaje próbek, zarówno dla przekroju jednojezdniowego
jak i dwujezdniowego.
Wykonawca
Hydrogeotechnika przedstawił w ofercie dziesięć następujących próbek nagrań:
próbka nr 1 (katalog „nagranie_1”) o długości 5 minut, przedstawiającą warunki
dzienne w przekroju jednojezdniowym;
próbka nr 2 (katalog „nagranie_2”) o długości 5 minut, przedstawiającą warunki
przejściowe (wieczór — narastający zmrok) w przekroju jednojezdniowym
bez oświetlenia;
próbka nr 3 (katalog „nagranie_3”) o długości 5 minut, przedstawiającą moment
włączenia oświetlenia w przekroju jednojezdniowym;
próbka nr 4 (katalog „nagranie_4”) o długości 5 minut, przedstawiającą warunki nocne
z oświetleniem w przekroju jednojezdniowym;
5. p
róbka nr 5 (katalog „nagranie 5”) o długości 5 minut, przedstawiającą warunki nocne
z oświetleniem w przekroju jednojezdniowym;
próbka nr 6 (katalog „nagranie_6”) o długości 5 minut, przedstawiającą warunki
dzienne z intensywnym opadem deszczu w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 7 (katalog „nagranie_7") o długości 5 minut, przedstawiającą warunki
dzienne w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 8 (katalog „nagranie_8”) o długości 5 minut, przedstawiającą moment
włączenia oświetlenia w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 9 (katalog „nagranie_9”) o długości 5 minut, przedstawiającą warunki nocne
z oświetleniem i intensywnym opadem deszczu w przekroju dwujezdniowym;
próbka nr 10 (katalog „nagranie_10”) o długości 5 minut, przedstawiającą moment
wyłączenia oświetlenia w przekroju dwujezdniowym.
Żadna z wymienionych próbek nie została nagrana w nocy, w rozumieniu definicji „nocy”
według Słownika języka polskiego PWN, ani definicji „nocy astronomicznej” według
Encyklopedii PW
N. Do tej kategorii z pewnością nie można było zaliczyć nagrań w okresie
wschodu lub zachodu słońca. W świetle celu, jakiemu ma służyć zastosowanie rejestracji
wideo w Generalnym Pomiarze Ruchu, po
jęcie „noc bez sztucznego oświetlenia” oznacza
warunki całkowitej ciemności, a więc najgorsze warunki oświetleniowe, mogące wystąpić
w punkcie pomiarowym.
Każda z ww. próbek wykonawcy Hydrogeotechnika nie spełniała wymogu długości nagrania
wynoszącej co najmniej 10 minut. Ponadto niska jakość obrazu uniemożliwiała prawidłowe
przyporządkowanie niektórych pojazdów do wymaganych kategorii, głównie z powodu
rozmytego lub nieostrego obrazu.
Za przykład można dać tu próbki nr 3 i 4, nagrane tego
samego dnia,
w tym samym przekroju. Próbka nr 4, mimo, że nagrana była jeszcze nie
w pełnej ciemności, w okresie włączania latarń (gdy nie mają one jeszcze pełnej wydajności),
m
iała znacznie gorszą jakość, niż kolejna, nagrana już w warunkach nocnych, lecz z w pełni
wydajnym sztucznym oświetleniem. Można sobie tylko wyobrazić, jak zła byłaby jakość
obrazu w całkowitej ciemności bez oświetlenia drogowego.
P
róbki nagrań Hydrogeotechniki nie spełniały wymogów SIWZ, co najmniej z następujących
powodów:
brak nagrania w warunkach nocnych przy braku oświetlenia w przekroju
jednojezdniowym;
brak nagrania w warunkach no
cnych przy braku oświetlenia w przekroju
dwujezdniowym;
niewystarczająca długość żadnej z próbek;
niska jakość obrazu, powodująca rozmycie sylwetek pojazdów, uniemożliwiająca
przyporządkowanie pojazdów do właściwych kategorii.
Wykonawca Brant
przedstawił w ofercie dwie próbki nagrań:
próbka nr 1 (plik „2DK”) o długości 14 minut, przedstawiająca moment włączenia
oświetlenia w przekroju jednojezdniowym;
próbka nr 2 (plik „DKI S") o długości 12 minut, przedstawiającą warunki nocne
z intensywnym opadem śniegu w przekroju dwujezdniowym z oświetleniem.
Żadna z wymienionych próbek nie zawierała nagrania w nocy przy braku oświetlenia.
Postawiony zarzut Odwołujący uzasadnił analogicznie jak w przypadku oferty wykonawcy
Hydrogeotechnika
. Ponadto wskazał, że żadna z próbek wykonawcy Brant nie zawierały
nagrania z momentem włączenia lub wyłączenia oświetlenia w przekroju dwujezdniowym.
P
róbki nagrań nie spełniały wymogów SIWZ, co najmniej z następujących powodów:
brak nagrania w warunkach nocnych przy braku oświetlenia w przekroju
jednojezdniowym;
brak nagrania w warunkach nocnych przy braku oświetlenia w przekroju
dwujezdniowym;
brak nagrania prezentującego moment włączenia lub wyłączenia oświetlenia
w przekroju dwujezdniowym.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Sonar, ze względu na fakt, że Sonar
złożył te same próbki nagrań jak wykonawca Brant, Odwołujący przywołał taką samą
argumentację, jak w przypadku oferty Brant. Tym samym Odwołujący podniósł, że próbki
nagrań wykonawcy Sonar nie spełniały wymogów SIWZ, co najmniej z następujących
powodów:
brak nagrania w warunkach nocnych przy braku oświetlenia w przekroju
jednojezdniowym;
brak nagrania w warunkach nocnych przy braku oświetlenia w przekroju
dwujezdniowym;
brak nagrania prezentującego moment włączenia lub wyłączenia oświetlenia
w przekroju dwujezdniowym.
W
toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że odstępuje od popierania argumentacji
dotyczącej kwestii związanych z definicją nocy i sposobami rozumienia tego pojęcia.
Ponadto w toku rozprawy
Odwołujący wniósł o przeprowadzenia dowodu z:
1. protok
ołu z postępowania (dowód nr 1) na okoliczność wykazania, że Zamawiający
nie dokonał oceny próbek nagrań wykonawców pod kątem ich zgodności
z wymogami SIWZ,
wydruków pojedynczych klatek filmowych z nagrań złożonych wraz z ofertą przez
wykonawcę Hydrogeotechnika na okoliczność wykazania ich niskiej jakości
technicznej (w tym braku możliwości identyfikacji niektórych pojazdów i przypisania
ich do
określonych kategorii).
Zamawiający 9 października 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o jego
oddalenie
i o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, wskazując ponadto m.in.:
Ocena wszystkich ofert
została przeprowadzona zgodnie z Pzp i wymogami SIWZ, a także
przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji.
Głównym celem postępowania „GPR — pomiar ruchu 2020” był wybór
w
ykonawcy zdolnego zrealizować zamówienie polegające na określeniu liczby pojazdów
poruszających się po drodze i kwalifikacji tych pojazdów do poszczególnych kategorii:
samochód osobowy, ciężarowy, ciężarowy z przyczepą, itd. Zamawiający w ogłoszonym
przetargu przedstawił warunki uczestnictwa określające wymagania minimalne, które
zweryfikował na etapie postępowania przetargowego. Weryfikacja próbek nagrań video
polegała na określeniu zdolności wykonawcy do prowadzenia działań w zakresie rejestracji
pojazdów podczas GPR 2020 na odcinkach pomiarowych dróg krajowych administrowanych
przez Oddział w Kielcach, w tym miała wykazać, że dany wykonawca ma świadomość
potencjalnych problemów związanych z wykonywaniem pomiaru w różnych warunkach
oświetleniowych i przekrojach drogowych oraz związanych z tym zagrożeń. Przedstawione
w wybranych ofertach próbki nagrań potwierdziły, że potencjalni wykonawcy będą w stanie
spełnić wymagania Zamawiającego w tym zakresie, w trakcie realizacji pomiarów.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że wykonawcy zobowiązany
byli
przedstawić co najmniej próbki prezentujące ruch pojazdów:
w warunkach nocnych ze sztucznym oświetleniem w przekroju jednojezdniowym;
w warunkach nocnych bez sztucznego oświetlenia w przekroju jednojezdniowym;
włączenie lub wyłącznie oświetlenia w przekroju jednojezdniowym (okres przejściowy
— wieczorem lub rano).
Zamawiający oceniał spełnianie kryterium oceny ofert „Jakość - nagranie wideo” opierając
się na ogólnym oraz potocznym znaczeniu użytych określeń oraz ich rozumieniu, zgodnie
z definicjami językowymi zaczerpniętymi ze Słownika Języka Polskiego PWN. Argumentacja
Odwołującego dotycząca definicji nocy zawarta w odwołaniu w ocenie Zamawiającego była
nietrafna
. Przyjęte w SIWZ kryterium dotyczące oceny jakości nagrań nie zdefiniowało
pojęcia nocy. Zamawiający przyjął, że jest to czas między astronomicznym zachodem
i wschodem słońca, co miało swoje oparcie w treści punktu 19.1.2 pkt 1 SIWZ. Ze względu
na ogólny charakter postanowień SIWZ Zamawiający dokonywał rozstrzygnięć na korzyść
podmiotów, bowiem mogły one inaczej interpretować noc. Poza tym, Zamawiający wskazał,
że nagranie nocne mogło przedstawiać moment włączenia i wyłączenia oświetlenia
ulicznego, co zwykle ma miejsce w okresie zmierz
chu/świtu, a nie w czasie tzw. pełnej nocy.
Zamawiający nie wymagał, aby każdy z wykonawców dostarczył mu trzy różne próbki nagrań
w nocy, z warunków, jakie określił Odwołujący, tj. w warunkach nocnych ze sztucznym
oświetleniem w przekroju jednojezdniowym, w warunkach nocnych bez sztucznego
oświetlenia w przekroju jednojezdniowym oraz włączenie lub wyłącznie oświetlenia
w przekroju jednojezdniowym (okres przejściowy — wieczorem lub rano). Te same
wymagania miały by również dotyczyć przekroju dwujezdniowego. Zdaniem Zamawiającego,
dla spełnienia wymogu dotyczącego nagrania z okresu nocy, zgodnie z rozumieniem tego
terminu
przyjętym w treści SIWZ, w obu przekrojach (jedno/dwujezdniowym) wystarczające
było przedstawienie przez wykonawców choćby jednej próbki nagrania wideo z nocy
obejmującej czasookres - czy to ze sztucznym oświetleniem i bez, czy moment włączenia
lub
wyłączenia oświetlenia. Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełnili
ww. wymaganie.
Zamawiający nie zgodził się także z utożsamianiem znaczenia słów próbka i plik —
w żadnym miejscu w dokumentacji postępowania nie zawarto regulacji wskazującej dającej
podstawę do takiego wnioskowania. Próbka zatem mogła składać się z kilku plików
z
danymi,
a kwestionowane
przez
Odwołującego
nagrania
Przystępującego
Hydrogeotechnika
spełniały wymagania SIWZ, ponieważ łącznie miały więcej niż żądane 10
minut.
W
ramach Instrukcji GPR 2020 stanowiącej podstawę wykonania pomiarów, dopuszczalny
błąd przyporządkowania pojazdów do poszczególnych kategorii wynosił nie więcej niż 3%
pojazdów (lub nie więcej niż 2 pojazdy przy próbach mniejszych niż 35 pojazdów) — punkt
12.14 Instrukcji GPR.
Próbki dostarczone przez wszystkich wykonawców charakteryzowały
się wystarczającą jakością, zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
W
SIWZ zawarte zostały następujące regulacje dotyczące próbek nagrań:
„14.6. Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy: (...)
5) próbki nagrań spełniające wymagania określone w punkcie 12 „Instrukcji GPR 2020”,
podlegające ocenie Zamawiającego”.
„14.13. Próbki nagrań, o których mowa w pkt 14.6. ppkt 5 IDW muszą umożliwiać
zarejestrowanie wszystkich p
ojazdów przejeżdżających przez przekrój pomiarowy
(m.in. eliminacja zjawiska zasłaniania się pojazdów na drogach dwujezdniowych) oraz
pozwalać na ich jednoznaczne zakwalifikowanie do jednej z wymaganych kategorii
pojazdów, niezależnie od warunków oświetleniowych. Jeżeli do odtworzenia nagrań
niezbędne jest specjalistyczne oprogramowanie lub kodeki, wówczas Wykonawca
pomiarów zobowiązany jest do jego przekazania wraz z ofertą, w tym niezbędnych
licencji pozwalających na dalsze korzystanie z tego oprogramowania lub kodeków
przez Zamawiającego, GDDKiA DSS i Podmiot opracowujący wyniki pomiaru”.
„14.14. Brak możliwości odtworzenia nagrań przez Zamawiającego lub niedostarczenie
wszystkich wymaganych próbek (różne warunki oświetleniowe, w szczególności
warunki noc
ne bez oświetlenia ulicznego) będzie stanowił podstawę do odrzucenia
oferty. Oferta ulega odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu
również w przypadku kiedy po odtworzeniu, przekazanych przez Wykonawcę
pomiarów, próbek nagrań okaże się, że są one nieczytelne (nie pozwalają
na jednoznaczne określenie kategorii pojazdów wymaganych w GPR w wymaganych
warunkach oświetleniowych, w tym w warunkach nocnych bez oświetlenia ulicznego)
i nie spełniają tym samym wymagań określonych w Wytycznych GPR 2020”.
„19.1.2. Kryterium „Jakość – nagranie wideo (J)” będzie rozpatrywane na podstawie oceny
załączonych do oferty próbek nagrań wideo.
Załączone próbki nagrań muszą stanowić własność Wykonawcy i zawierać
elementy pozwalające na dokonanie ich oceny zgodnie z poniższymi
wymaganiami.
Próbki nagrań wideo powinny mieć długość 10-15 minut każda
i być zarejestrowane przy drodze i prezentować ruch pojazdów w przekroju jezdni,
w różnych warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym
oświetleniem i bez, w tym moment włączenia/wyłączenia oświetlenia) oraz, jeżeli
Oferent posiada takie nagrania, podczas złych warunków pogodowych (intensywny
opad deszczu i/lub śniegu i/lub mgła), i spełniać wymagania dotyczące jakości
obrazu i technologii wykon
ania pomiaru określone w „Instrukcji GPR 2020”.
Wystarczające jest przedstawienie próbek nagrań zarejestrowanych dla przekroju
jednojezdniowego. Wyjątek stanowi sytuacja gdy Wykonawca pomiarów chce
prowadzić pomiar na drogach dwujezdniowych z wykorzystaniem jednej kamery,
wówczas próbki nagrań powinny być zarejestrowane również dla przekroju
dwujezdniowego. Jeżeli do odtwarzania nagrań przekazanych w ofercie niezbędne
jest dedykowane oprogramowanie lub „kodeki”, wówczas Wykonawca pomiarów
przekaże je wraz z ofertą i licencją na ich wykorzystanie przez Zamawiającego
w pomiarze do
celów odtwarzania nagrań wideo.
Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób:
a) próbki nagrań wideo spełniają wszystkie wymagania określone w punkcie
19.1.2.1), ale nie zawieraj
ą nagrań wykonanych podczas złych warunków
pogodowych (intensywny opad deszczu i/lub śniegu i/lub mgła) – oferta otrzyma
5 pkt;
b) próbki nagrań wideo zawierają wszystkie elementy, o których mowa w punkcie
1), w tym zawierają nagrania wykonane podczas złych warunków
pogodowych (intensywny opad deszczu i/lub śniegu i/lub mgły) – oferta otrzyma
10 pkt;
c) próbki nagrań wideo nie spełniają wymagań opisanych w SIWZ oraz w punkcie
– oferta otrzyma 0 pkt (brakuje co najmniej jednego elementu z niżej
wymienionych):
Wykonawca nie dostarczył próbek nagrań wideo o długości minimum 10 minut
każda prezentujących ruch pojazdów w przekroju jezdni, w różnych
warunkach oświetleniowych, przede wszystkim w nocy (ze sztucznym
oświetlenie i bez, w tym moment włączania/wyłączania oświetlenia ulicznego);
Nie można odtworzyć chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań wideo;
Wykonawca nie dostarczył do wykorzystania przez Zamawiającego
w pomiarze GPR2020 licencji (w przypadku, gdy jest konieczna)
na dedykowane
oprogramowanie lub „kodeki”, jeśli jest to niezbędne do celów
odtwarzania przekazanych w ofercie próbek nagrań wideo;
Zarejestrowany obraz, na chociaż jednej z dostarczonych próbek nagrań
wideo, nie umożliwia jednoznacznego zakwalifikowania pojazdu do określonej
kategorii wymienionej w tabeli 1 „Instrukcji GPR 2020”.
Uwaga
: Nieprzedłożenie próbek nagrań wideo wraz z ofertą, a także uzyskanie 0 pkt w tym
kryterium oceny ofert, skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
”.
Wobec braku definicji
lub wyjaśnienia w jaki sposób należało rozumieć pojęcie próbki, Izba
uznała, że Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w tej kwestii. Zatem
uprawnione było rozumienie słowa próbka jako:
1. pojedynczego nagrania, tj. w postaci pojedynczego pliku,
kilku plików składających się na jedno nagranie, z zachowaniem ciągłości czasowej,
kilku plików składających się na jedno nagranie, bez zachowania ciągłości czasowej.
Istotne było, niezależnie od formy technicznej złożonych próbek, by spełniały
one
przytoczone wyżej wymogi SIWZ. Między stronami i uczestnikami nie było sporu
co do tego, że próbka mogła składać się z kilku plików. W tej sytuacji Izba uznała, że zarzut
odwołania wskazujący, że oferta Przystępującego Hydrogeotechnika podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
ze względu na załączenie do oferty próbek
pięciominutowych zamiast co najmniej dziesięciominutowych był niezasadny. Niezależnie
od sposobu rozumienia pojęcia „próbka” pod uwagę wziąć należy, że łączna długość nagrań
Przystępującego Hydrogeotechnika wynosiła około 50 minut.
Główną osią sporu między Odwołującym a Zamawiającym oraz Przystępującymi była
kwestia
wymogów technicznych dotyczących warunków oświetleniowych próbek/nagrań.
Zgodnie z przytoczonym punktem 19.1.2 ppkt 2 lit. c
Zamawiający wyraźnie zastrzegł,
że oferta podlegać będzie odrzuceniu, gdy uzyska 0 punktów w ramach kryterium „Jakość –
nagranie wideo (J)”. Tym samym, porównując przytoczone wyżej regulacje SIWZ dotyczące
próbek nagrań, określona przez Zamawiającego podstawa do odrzucenia ofert z tytułu
nieprawidłowości dotyczących tych próbek jest znacząco węższa niż wymogi wskazane
w punkcie 19.1.2 ppkt 1 SIWZ. Do takiego wniosku prowadzi literalna analiza postanowienia
19.1.2 ppkt 2 lit. c S
IWZ, gdzie Zamawiający zawarł zamkniętą listę przesłanek stanowiących
podstawę do odrzucenia ofert. Tym samym, o ile nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawcy,
którzy zakładali możliwość filmowania drogi o przekroju dwujezdniowym za pomocą jednej
kamery, mi
eli obowiązek przedstawienia Zamawiającemu dodatkowych nagrań, o których
mowa
w punkcie 19.1.2 ppkt 1 SIWZ, to brak jest postanowienia dotyczącego możliwości
odrzucenia
oferty wykonawcy w przypadku, gdy jego próbki nie spełniłyby wymogów SIWZ
co do nagrań dróg dwujezdniowych.
W przypadku, gdyby wykonawca
nie spełnił wymogów SIWZ dotyczących próbek, podstawą
prawną odrzucenia jego oferty byłby art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. Jednak katalog przesłanek stanowiących podstawę
do odrzucenia ofert określony w 19.1.2 ppkt 2 lit. c SIWZ ma charakter zamknięty, co mimo
oczywistego prymatu przepisu ustawy przed postanowieniami SIWZ,
może budzić
uzasadnione wątpliwości interpretacyjne – Zamawiający w punkcie 19.1.2 ppkt 2 lit. c SIWZ
jasno określił okoliczności, w jakich uzna ofertę wykonawcy za nieodpowiadającą treści
SIWZ.
Poważne wątpliwości budzi też punkt 19.1.2 ppkt 1 SIWZ – „Próbki nagrań wideo powinny
mieć długość 10-15 minut każda i być zarejestrowane przy drodze i prezentować ruch
pojazdów w przekroju jezdni, w różnych warunkach oświetleniowych, przede wszystkim
w nocy (ze sztucznym oświetleniem i bez, w tym moment włączenia/wyłączenia oświetlenia)
”. Zacytowane zdanie zawiera szereg nieostrych pojęć:
próbki powinny być zarejestrowane w różnych warunkach oświetleniowych,
ale brak doprecyzowania,
jak należy rozumieć takie „różne” warunki,
próbki powinny być zarejestrowane przede wszystkim w nocy – oczywistym jest,
że w tej sytuacji większość nagrań powinna prezentować warunki nocne, nie
wiadomo jednak,
jaka to większość.
W świetle zarzutów odwołania szczególnie doniosły dla rozstrzygnięcia był ww. punkt drugi –
wykonawcy mieli obowiązek złożyć próbki prezentujące nocne warunki – ze sztucznym
oświetleniem, bez sztucznego oświetlenia oraz moment włączania lub wyłączania
oświetlenia (przyjmując zgodnie z przyjętymi zasadami interpretacji, że znak „ukośnik”
oznacza s
łowo „lub”), a warunki te miały stanowić bliżej nieokreśloną większość dziesięcio-
piętnastominutowych próbek, które z kolei mogły mieć zarówno postać jednolitego nagrania,
jak i być zbiorem odrębnych plików.
Biorąc pod uwagę powyższe, postanowienia SIWZ dotyczące próbek dawały możliwość
bardzo szerokiej interpretacji wymogów Zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała,
że nie ma podstawy do stwierdzenia, że próbki któregokolwiek z Przystępujących nie
odpowiadały treści SIWZ.
Próbki załączone do oferty Przystępującego Hydrogeotechnika przedstawiają:
dzień, droga jednojezdniowa,
2. noc (w rozumieniu SIWZ), droga jednojezdniowa,
włączenie kamery podczerwieni,
3. noc, droga jednojezdniowa,
moment włączenia latarni,
4. noc, droga jednojezdniowa,
5. noc, droga jednojezdniowa,
dzień, droga dwujezdniowa, opady deszczu,
dzień, droga dwujezdniowa, opady deszczu,
8. noc (w rozumieniu SIWZ), droga
dwujezdniowa, moment włączenia latarni,
9. noc, droga
dwujezdniowa, opady śniegu,
10. noc (w rozumieniu SIWZ), droga
dwujezdniowa, moment wyłączenia latarni.
W tej sytuacji przyjąć należy, że Przystępujący Hydrogeotechnika przedstawił próbki zgodne
z wymogami SIWZ. Również próbki Przystępujących Brant i Solar odpowiadały wymogom
Zamawiającego, zatem nie zaistniały przesłanki do odrzucenia ofert tych wykonawców.
Izba nie znalazła również podstaw do uznania, że próbki nagrań Przystępującego
Hydrogeotechnika nie spełniały wymogów dotyczących jakości nagrań. Skład orzekający
przeprowadził dowód z wydruków klatek filmowych z nagrań Hydrogeotechniki (dowód nr 2
złożony przez Odwołującego) i porównał je z odpowiednimi fragmentami tych nagrań.
Efektem porównania było stwierdzenie, że obraz prezentowany na próbkach filmowych
w pełni pozwala na prawidłową identyfikację nagranych pojazdów i ich właściwe
przy
porządkowanie do kategorii wynikających z Instrukcji GPR 2020.
W związku z faktem, że Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że wycofuje argumentację
dotyczącą kwestii związanych z interpretacją słowa „noc” w rozumieniu SIWZ, Izba odstąpiła
od analizy stan
owiska Odwołującego w tym zakresie. Nie ulega jednak wątpliwości,
że Zamawiający nie określił na potrzeby prowadzonego postępowania, co będzie rozumiał
pod pojęciem nocy, co – biorąc pod uwagę istnienie wielu jej definicji – musiało prowadzić
do kolejnyc
h niejasności i rozbieżności interpretacyjnych.
Postanowienia SIWZ dotyczące próbek nagrań, ze względu na ich nieostrość, powodowały,
że wykładnia tych postanowień nie była jednoznaczna. W efekcie uczestnicy postępowania
w różny sposób – ale mieszczący się w dyspozycji postanowień SIWZ – rozumieli obowiązki
nałożone przez Zamawiającego na wykonawców.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej argumenty Izba oddaliła odwołanie uznając,
że warunkiem podstawowym do orzeczenia o niezgodności oferty z SIWZ jest możliwość
precyzyjnego odkodowania obowiązków dla wykonawców, jakie wynikają z SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu warunek ten nie został spełniony. Tym samym ewentualne
uwzględnienie zarzutów odwołania stanowiłoby niedopuszczalne, na obecnym etapie
postępowania, doprecyzowanie postanowień SIWZ.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............
…………………………..……………...............