KIO 2212/19 WYROK dnia 14 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2212/19 

WYROK 

z dnia 14 listopada 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2019 r. przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Grupa G. - Audyt Sp. z o.o. Sp. k., 

Pol-Tax  2  Sp,  z  o.o.,  Ecovis  System  Rewident 

Sp,  z  o.o.  z  siedzibą  Lidera: 

ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice

, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

Agencja Rozwoju Przemysłu S.A., ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa, 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania i dokonanie czynności badania i oceny ofert; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego:  Agencja  Rozwoju  Przemysłu 

S.A., ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa, i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Grupa G. - Audyt Sp. z 

o.o.  Sp.  k.,  Pol-Tax  2  Sp.  z  o.o.,  Ecovis  System  Rewident  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  Lidera:  ul.  Matejki  Jana  4,  40-077  Katowice  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  kwotę  18  927  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  dziewięćset 

dwadzieścia siedem złotych zero groszy)  od zamawiającego: Agencja Rozwoju 

Przemysłu S.A., ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa na rzecz wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Grupa G. - Audyt Sp. z 

o.o.  Sp.  k.,  Pol-Tax  2  Sp.  z  o.o.,  Ecovis  System  Rewident  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  Lidera:  ul.  Matejki  Jana  4,  40-077  Katowice,  stanowiącą  koszty 

poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie 

i opłaty skarbowej. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie.  

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2212/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Agencja  Rozwoju  Przemysłu  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

„zakup  usługi  polegającej  na  badaniu  ustawowym  sprawozdań  finansowych  i 

skonso

lidowanych sprawozdań finansowych ARP S.A. oraz wybranych Spółek z GK ARP na 

lata 2019-

2020, z możliwością przedłużenia o kolejne 2 lata (lata 2021-2022)”. Ogłoszenie o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr  2019/S 

136- 335468 z dnia 17 lipca 2019 r. 

Zamawiający w dniu 21 października 2019 r. powiadomił wykonawców o unieważnieniu 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Konsorcjum w składzie: Grupa G. - Audyt Sp. z o.o. Sp. k., Pol-Tax 2 Sp. z o.o.,  Ecovis 

System Rewident Sp. z o.o., 

z siedzibą lidera w Katowicach, wniosło odwołanie wobec: 

czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wbrew art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 

1843),  zwanej  dalej  „Pzp”,  pomimo  że  postępowanie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego, 

zaniechania przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, wbrew art. 91 ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  -  przy 

uwzględnieniu wniosków płynących z rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  złożył  ofertę  ocenioną  przez  Zamawiającego  jako  drugą  w 

kolejności z ceną, która nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na 

sfinansowanie  zamówienia.  Stąd,  w  przypadku  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania  i  przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 24 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1761/19), oferta Odwołującego może 

zostać  oceniona  jako  najkorzystniejsza.  Zakres  zarzutów,  w  sytuacji  ich  potwierdzenia  się, 

wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, narażając go na 

poniesienie wymiernej szkody. 

Odwołujący wskazał, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga, ażeby postępowanie 

było  obarczone  wadą,  wada  była  niemożliwa  do  usunięcia,  wada  uniemożliwiała  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Przesłanki 

powyższe winny wystąpić kumulatywnie, dlatego w przypadku obalenia choćby jednej z nich, 

odpadnie  potrzeba  analizowania  pozostałych.  Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  nie 

wykazał, ażeby postępowanie obarczone było wadą lub aby wada ta uniemożliwiała zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.  

Odwołujący  podniósł  w  uzasadnieniu,  że  Zamawiający  wyspecyfikował  następujące 

wady postępowania: 

kolizja między dyspozycją art. 26 ust. 3a Pzp, a przyjętymi w SIWZ zapisami; 

sprzeczność kryterium oceny ofert z art. 91 ust. 3 i art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp; 

3)  brak  i

nteresu  publicznego  w  prowadzeniu  postępowania  w  obecnym  kształcie  w  myśl 

przesłanek  zawartych  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp  i  zakłócenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców; 

4) wątpliwości co do możliwości zastosowania przetargu nieograniczonego jako właściwego 

trybu postępowania. 

Ad. 1).  

Zdaniem  Zamawiającego,  brak  jest  w  SIWZ  zapisów  dotyczących  możliwości 

potwierdzenia czynności pełnomocnika dokonanych w postępowaniu na podstawie pisemnego 

pełnomocnictwa, co skutkuje tym, że wykonawca wezwany  w trybie art. 26 ust. 3a Pzp nie 

może wyrazić zgody na działanie pełnomocnika umocowanego pisemnie przy składaniu oferty 

w jego imieniu. Stąd Zamawiający wywodzi o kolizji między dyspozycją art. 26 ust. 3a Pzp a 

przyjętymi w SIWZ zapisami. 

Odwołujący zaznaczył, że kwestia ta była przedmiotem poprzedniego odwołania w tej 

samej sprawie, rozstrzygniętego przez KIO wyrokiem z dnia 24 września 2019 r. (sygn. akt 

KIO  1761/19).  W 

tej  sprawie  zapadło  rozstrzygnięcie  odnoszące  się  do  wadliwości 

pełnomocnictwa  złożonego  przez  wykonawcę  na  żądanie  jego  uzupełnienia.  Zamawiający 

podnosił  wówczas  tożsamy  argument,  wskazując,  że  zakwestionowanie  możliwości 

opatrzenia  podpisem  elektronicz

nym  już  po  dacie  złożenia  oferty  musiałoby  się  wiązać  

z 

uznaniem za sprzeczność z art. 26 ust. 3a Pzp. Odwołujący z kolei dowodził, że do takiej 

sprzeczności nie dochodzi, gdyż nic nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca wezwany do 

uzupełnienia  pełnomocnictwa  przedłożył  pełnomocnictwo  udzielone  w  prawidłowej  formie 

jeszcze  przed  złożeniem  oferty,  a  jedynie  omyłkowo  niezałączone  do  oferty.  KIO  w  swoim 

wyroku uznała rację Odwołującego. 

Odwołujący  podtrzymał  argumentację,  że  brak  wskazania  w  SIWZ  zapisów 

doty

czących możliwości potwierdzenia czynności pełnomocnika dokonanych w postępowaniu 

na podstawie pisemnego pełnomocnictwa nie świadczy o sprzeczności z art. 26 ust. 3a Pzp. 

W oparciu o aktualne brzmienie SIWZ, 

wykonawca wezwany do uzupełnienia pełnomocnictwa 

nadal  ma  możliwość  skutecznego  jego  uzupełnienia  –  wystarczy,  aby  przedłożył  takie 

pełnomocnictwo udzielone przed złożeniem oferty. 

Ponadto,  chybiona  jest  argumentacja

,  iż  wykonawca,  który  pomimo  wezwania  do 

uzupełnienia  nie  złożył  pełnomocnictwa  do  złożenia  oferty,  stosował  się  do  dyspozycji 

zawartych w SIWZ w rozdziale IX ust. 1 pkt 5 i 12 oraz ust. 3 pkt 1 i 5, a obecnie podważanie 

tego świadczy o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący zauważył, że wykonawca ten miał 

możliwość  zajęcia  stanowiska  w  sprawie,  poprzez  przystąpienie  do  poprzedniego 

postępowania  odwoławczego  lub  poprzez  wniesienie  w  odpowiednim  czasie  własnego 

odwołania  na  zapisy  SIWZ.  Tymczasem  z  możliwości  tych  nie  skorzystał.  Obecnie  zatem 

podnoszenie takich argumentów nie może zostać uznane za skuteczne. 

Po drugie, 

nie jest prawdą, jakoby zapisy rozdziału IX ust. 1 pkt 5 i 12 oraz ust. 3 pkt 1 

i pkt 5 

SIWZ w jakikolwiek sposób odnosiły się do składania pełnomocnictw, a w konsekwencji, 

zastosowanie  się  do  zacytowanych  zapisów  SIWZ  w  żaden  sposób  nie  odnosi  się  do 

wadliwości SIWZ ani nie konwaliduje wad popełnionych przez tego wykonawcę. Nie może też 

świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. 

Z powyższych powodów nie zachodzi kolizja między dyspozycją art. 26 ust. 3a Pzp, a 

przyjętymi w SIWZ zapisami. W tym zakresie postępowanie nie jest obarczone wadą, a tym 

samym 

zbędne jest analizowanie pozostałych przesłanek określonych w dyspozycji art. 93 ust. 

1 pkt 7 Pzp. 

Ad. 2) 

Zamawiający  wywodzi,  że  w  SIWZ  przewidział  kryterium  oceny  ofert,  które  jest 

niezgodne z art. 91 ust. 3 i art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp, 

i które jest dla niego niekorzystne.  

Zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do rzekomej niezgodności z art. 91 ust. 3 Pzp, 

trudno doszukać się jakiegokolwiek uzasadnienia w decyzji Zamawiającego. Co więcej, ocena 

taka pozostaje w sprzeczności ze stanem faktycznym - ustalone przez Zamawiającego kryteria 

nie  dotyczą  bowiem  wykonawców  lecz  personelu  wykonawców.  W  żaden  sposób 

Zamawiający  nie  oceniał  właściwości  wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  wiarygodności 

ekonomicznej,  technicznej  lub  finansowej.  Każdy  wykonawca  mógł  wykazać  się 

dysponowaniem personelem, również udostępnionym przez podmioty trzecie, co pozostawało 

bez związku z oceną jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, czy też 

jakiejkolwiek innej. 

W  odniesieniu  do  rzekomej  niezgodności  z  art.  91  ust,  2  pkt  5  Pzp,  stanowisko 

Zamawiającego,  zdaniem  Odwołującego,  jest  nie  tylko  wadliwe,  ale  wręcz  sprzeczne  

z przepisami prawa. 

W myśl art. 66 ustawy z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, 

firmach  audytorskich  oraz  nadzorze  publicznym,  do  każdego  badania  firma  audytorska 

wyznacza przynajmniej jednego kluczowego biegłego rewidenta, kierując się koniecznością 

zapewnienia  wyso

kiej  jakości  badania  oraz  spełnienia  wymogów  w  zakresie  niezależności  

i  kompetencji  umożliwiających  właściwe  przeprowadzenie  badania.  To  firma  audytorska 

zapewnia kluczowemu biegłemu rewidentowi odpowiednie zasoby, w tym zespół wykonujący 

badanie, posiada

jący kompetencje i możliwości niezbędne do właściwego wykonania danego 

badania.  Kluczowy  biegły  rewident  bierze  czynny  udział  w  przeprowadzaniu  badania, 

Kluczowy  biegły  rewident  i  firma  audytorska  przeznaczają  wystarczającą  ilość  czasu 

i odpowiednie zasoby 

w celu właściwej realizacji badania. 

Zacytowane  przepisy  jednoznacznie  określają,  że  wyłączna  odpowiedzialność  za 

ustalenie liczby biegłych rewidentów niezbędnych do przeprowadzenia badania sprawozdania 

finansowego  leży  po  stronie  firm  audytorskich.  Podmioty  badane  (Zamawiający)  nie  są 

uprawnione do decydowania o rzeczywistej liczbie biegłych rewidentów zaangażowanych do 

badania. Co więcej ograniczenie liczby zaangażowanych osób musiałoby zostać uznane za 

wpływ  na  niezależność  firmy  audytorskiej,  próbę  wpływu  na  wynik  badania  i  skutkować  

w efekcie nieważnością badania (art. 66 ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. w zw. 

z  naruszeniem  aa.  69  ust.  6,  7  i  9  ustawy  z  dnia  11  maja  2017  r.  o  biegłych  rewidentach, 

firmach  audytorskich  oraz  nadzorze  publicznym). 

Z  tego  powodu  Zamawiający  nie  jest 

uprawniony do oceny, ilu biegłych rewidentów niezbędnych jest do przeprowadzenia badania. 

W  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  prawidłowo  skonstruował  kryterium  oceny,  tworząc 

relację  pomiędzy  oceną  oferty  a  liczbą  doświadczonych  biegłych  rewidentów,  którymi 

wykonawcy będą dysponować na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. 

Powyższa  zasada  doskonale  zafunkcjonowała  w  postępowaniu.  Wykonawcy,  którzy 

ocenili,  że  wystarczająco  będzie  przeznaczyć  do  realizacji  mniejszą  liczbę  biegłych 

rewidentów skalkulowali swoje wynagrodzenia na niższym poziomie. Z kolei wykonawca, który 

ocenił, że zamówienie realizować będzie większą liczbą biegłych rewidentów zmuszony był 

zaproponować  wynagrodzenie  wyższe.  Takie  rozbieżności  w  kalkulacji  wynagrodzeń  są 

całkowicie  racjonalne  uwzględniając,  że  większa  liczba  biegłych  rewidentów  na  potrzeby 

realizacji zamówienia musi generować wyższe koszty po stronie wykonawcy. 

Całkowicie bez znaczenia jest argument Zamawiającego, że nie przewidział w SIWZ 

i  we  wzorze  IPU  wystarczających  mechanizmów  dyscyplinujących.  Odwołujący  podkreślił,  

że  odpowiedzialność  biegłych  rewidentów  (zarówno  dyscyplinarna,  jak  i  administracyjna) 

określona jest w ustawie z dnia 11 maja 2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich 

oraz nadzorze publicznym. I tak, wg art. 182 ust. 1 pkt 21 tej ustawy, firma audytorska podlega 

karze  administracyjnej  za  naruszenie  przepisów  ustawy  lub  rozporządzenia  nr  537/2014  

w  przypadku,  gdy  nie  przestrzega  przepisów  art.  49,  art.  50  oraz  art.  65-67  w  zakresie 

wdrożenia  i  funkcjonowania  systemu  wewnętrznej  kontroli  jakości.  Mechanizm  taki  jest  aż 

nadto  niż  wystarczający  w  zakresie  zdyscyplinowania  do  przeprowadzania  badania 

sprawozdania  finansowego  z  udziałem  tak  licznego  zespołu,  jaki  wykonawca  uznał  za 

niezbędny. 

Ponadto,  w  postępowaniu  nie  został  załączony  do  SIWZ  wzór  umowy  lecz  istotne 

postanowienia umowy (IPU) 

z adnotacją (w punkcie III.7 SIWZ), że „Zamawiający dopuszcza 

zawarcie  umowy  według  wzoru  stosowanego  przez  wykonawcę,  którego  oferta  zostanie 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  przy  czym  w  razie  sprzeczności  zapisów  umownych 

stosowanych  przez  wykonawcę  z  zapisami  Istotnych  Postanowień  Umowy  pierwszeństwo 

mają  zapisy  Istotnych  Postanowień  Umowy,  które  będą  stanowić  załącznik  do  zawartej 

umowy

”. Oznacza to, że Zamawiający nie ma na etapie unieważnienia postępowania wiedzy 

co  do  „mechanizmów  dyscyplinujących”,  jakie  faktycznie  będą  miały  zastosowanie  przy 

realizacji zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego,  imputowanie  nieuczciwości  wykonawcy,  który  przewidział 

realizację  zamówienia  przy  udziale  dużej  liczby  biegłych  rewidentów,  jest  całkowicie 

nieuprawnione.  Nawet  jeśliby  przyjąć,  że  najkorzystniejsza  okaże  się  oferta  najdroższa,  to  

i  tak  nie  można  utożsamiać  oferty  najkorzystniejszej  z  ofertą  najtańszą.  Za  wyższym 

wynagrodzeniem  Zamawiający  otrzyma  bowiem  usługę  wykonaną  przez  bardziej 

doświadczony, liczniejszy zespół biegłych rewidentów. 

Ad. 3) 

Irrelewantne  są  rozważania  Zamawiającego,  jakoby  ustanowione  przez  niego 

kryterium oc

eny ofert było niekorzystne, gdyż prowadziłoby do wyboru oferty, która nie byłaby 

najkorzystniejsza. 

Zdaniem Odwołującego, rozważania takie są przedwczesne - Zamawiający 

nie przeprowadził bowiem badania i oceny ofert (pierwotna czynność została unieważniona). 

Trudno więc spekulować na temat tego, która oferta jest najkorzystniejsza. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  badanie  sprawozdań 

finansowych 17 podmiotów przez 2 lata z opcją przedłużenia do 4 lat. Oznacza to, że badaniu 

podlegać może 68 sprawozdań finansowych. Stąd przewidzenie do realizacji zamówienia 45 

lub nawet większej liczby biegłych rewidentów nie jawi się nieproporcjonalnym do wielkości 

zamówienia. 

Prowadzi  to  do  wniosku,  że  Zamawiający  nie  wykazał  braku  interesu  publicznego  

w prowadzeniu postępowania w obecnym kształcie w myśl przesłanek zawartych w art. 93 ust. 

1  pkt  6  Pzp.  Warto  przy  tym  zauważyć,  że  w  żadnym  miejscu  uzasadnienia  decyzji  

o unieważnieniu Zamawiający nie podał jaka to „zmiana” zaszła i czemu jej „nie można było 

wcześniej przewidzieć” (spełnienia niezbędnych przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6). 

Z powyżej opisanych powodów Zamawiający nie uzasadnił też naruszenia art. 7 ust. 1 

Pzp.  Dywagacje  odnośnie  hipotetycznego  wyniku  postępowania,  opisane  w  uzasadnieniu 

d

ecyzji o unieważnieniu, nie dowodzą naruszenia uczciwej konkurencji: 

punktacja  ofert,  w  których  do  realizacji  zamówienia  przewidziano  mniej  biegłych 

rewidentów,  zasadnie  skompensowana  będzie  koniecznością  i  logiką  zaoferowania  niższej 

ceny, 

nie  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie 

postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można 

było wcześniej przewidzieć; 

interesy Zamawiającego są zabezpieczone, poprzez odpowiedzialność wynikającą 

z  ustawy 

o  biegłych  rewidentach  oraz  przez  możliwą  do  zawarcia  umowę  w  sprawie 

zamówienia. 

Ad. 4) 

Wątpliwości 

Zamawiającego 

co 

do 

możliwości 

zastosowania 

przetargu 

nieograniczonego jako właściwego trybu postępowania są chybione.  Zamawiający myli wybór 

firmy 

audytorskiej 

do 

przeprowadzenia 

badania 

sprawozdania 

finansowego  

z rozstrzygnięciem postępowania o przeprowadzenie zamówienia. Pojęcia te nie są tożsame 

nic nie stoi na przeszkodzie, aby przebieg postępowania uformować pod kryteria ustalone 

przez 

organ 

zatwie

rdzający  sprawozdanie  finansowe  jednostki,  wybrać  ofertę 

najkorzystniejszą,  a  następnie  wybrać  firmę  audytorską,  która  złożyła  tę  ofertę,  do 

przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego. Tę pierwszą czynność przeprowadza 

Kierownik jednostki (Zamawiający) a tę drugą - organ zatwierdzający sprawozdanie finansowe 

jednostki. 

W myśl art. 66 ust. 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, wyboru 

firmy  audytorskiej  do  przeprowadzenia  badania  sprawozdania  finansowego  dokonuje  organ 

zatwierdzający sprawozdanie finansowe jednostki, chyba że statut, umowa lub inne wiążące 

jednostkę  przepisy  prawa  stanowią  inaczej.  Kierownik  jednostki  nie  może  dokonać  takiego 

wyboru. 

Takie  rozumienie  związku  pomiędzy  ustawą  o  rachunkowości  a  ustawą  Prawo 

zamówień  publicznych  jest  powszechne,  i  znajduje  potwierdzenie  w  tysiącach  postępowań 

dotyczących wyboru firmy audytorskiej w trybie przetargu nieograniczonego opublikowanych 

na portalu zamówień publicznych. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  nie  zaprzeczył,  że  prowadzone 

postępowanie zostało uformowane zgodnie z kryteriami wyboru firmy audytorskiej ustalonymi 

uprzednio przez organ zatwier

dzający sprawozdanie finansowe jednostki. 

Z tych powodów zdaniem Odwołującego również ta rzekoma wada postępowania nie 

może zostać uznana za zasadną. 

Kwestia  konieczności  wykazania  wady  (obok  jej  nieusuwalności  i  skutku)  jest 

ugruntowania w orzecznictwie. O

dwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2018 

r. (KIO 66/18) i przytoczył jako własny zawarty tam pogląd prawny. 

„Katalog przesłanek z art. 93 ustawy ~ Prawo zamówień publicznych jest zamknięty i nie może 

być  traktowany  rozszerzająco,  co  oznacza,  że  z  żadnej  innej  przyczyny  lub  bez  podania 

przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w W. z dnia 30 sierpnia 

2010 r. sygn. IV Oa 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy P.z.p. konieczne jest wskazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie 

przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16). 

Przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  P.z.p.  skorelowany  jest  z  art.  146  ust.  1,  określającym 

przesłanki  unieważnienia  umowy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  dopuści  się  konkretnych 

uchybień  w  procedurze  udzielania  zamówień.  I  tak,  umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli 

zamawiający: 

z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub 

zamówienia z wolnej ręki; 

nie 

zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie 

przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 

zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli 

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 

uniemożliwił  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  dynamicznym 

systemie  zakupów  wykonawcom  niedopuszczonym  dotychczas  do  udziału  w  dynamicznym 

systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym 

systemie  zakupów  złożenie  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  objętego  tym 

systemem; 

uniemożliwił  wykonawcom,  z  którymi  została  zawarta  umowa  ramowa,  złożenie 

ofert w proce

durze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o 

ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 

z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 

zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. 

W rozpoznawanej sprawie 

żadna ze wskazanych wyżej okoliczności nie miała miejsca. 

W myśl art. 146 ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez zamawiającego 

unieważnienia  umowy  na  podstawie  art.  705  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks 

cywilny. Zgodnie z § 1 wskazanego przepisu, organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu 

może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba 

działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny 

z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Jeżeli  umowa  została  zawarta  na  cudzy  rachunek,  jej 

unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający 

zlecenie.  Powyższy  przepis  również  nie  znajdzie  zastosowania  w  niniejszej  sprawie. 

Zam

awiający, unieważniając postępowanie, nie przywołał wskazanego przepisu, jak również 

nie wykazał, że wystąpiły zawarte w nim przesłanki. 

Zamawiający nie wykazał również i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w 

art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p., zgodni

e z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, może 

wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego 

czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało 

lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  Podkreślić  należy,  iż  poza  przypadkami 

nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur 

udzielania  zamówień  publicznych  określonych  w  ustawie  P.z.p.  (art.  146  ust.  1  i  6  ustawy 

P.z„p,), mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, 

niż dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Również na 

ten przepis Zamawiający się nie powołał. 

Ponadto, Zamawiający wprawdzie rozpoczął nakazany wyrokiem KIO proces badania 

i  oceny  ofert  jednakże  go  nie  ukończył.  Z  tego  powodu  wyrok  wykonany  został  w  sposób 

niepełny,  a  oferta  najkorzystniejsza  nie  została  wybrana  wbrew  art.  91  ust.  1  Pzp.  W 

konsekwencji,  Zamawiający  nie  wykazał,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie 

zamówienia publicznego. W tej sytuacji niezbędne jest również ukończenie procesu badania i 

oceny ofert. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  12  listopada  2019  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie. 

W

niósł o oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  podniósł,  że  bezsporne  jest,  że  art.  26  ust.  3a  Pzp  nakłada  na 

Zamawiającego  obowiązek  wzywania  do  złożenia  pełnomocnictw  w  przypadku,  gdy 

wykonawca ich nie złoży lub złoży wadliwe. Powołany przepis odnosi się do pełnomocnictwa, 

jako  oświadczenia  woli,  niezależnie  od  jego  formy.  Specyfika  postępowania,  w  którym 

komunikacja  między  Zamawiającym  a  wykonawcami  odbywa  się  elektronicznie,  powoduje 

między innymi konieczność złożenia oferty w formie elektronicznej, a tym samym konieczność 

udzielenia  pełnomocnictwa  do  złożenia  oferty  w  formie  elektronicznej.  Do  zachowania 

elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza zaś złożenie oświadczenia woli w postaci 

elektronicznej  i  opatrzenie  go  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Nie  ulega 

wątpliwości,  że  w  przypadku  dokumentów  sporządzanych  w  formie  elektronicznej  znacznik 

czasu określa datę, w której pełnomocnictwo zostało podpisane. Zgodnie z art. 81 § 2 pkt 3 

Kodeksu  cywilnego  czynność  prawna  ma  datę  pewną  w  razie  opatrzenia  kwalifikowanym 

elektronicznym  znacznikiem  czasu  dokumentu  w  postaci  elektronicznej  od  daty  opatrzenia 

kwalifikowanym elektronicznym znacznikiem czasu. W obowiązujących przepisach brak jest 

normatywnej  podstawy  pozwalającej  przyjąć,  że  podpis  elektroniczny  znakowany  czasem 

przez kwalifikowany podmiot świadczący usługi certyfikacyjne został złożony „nie później" niż 

w chwili dokonywania tej usługi, czyli że powstał w dacie znacznika lub wcześniej. Istniejącą 

lukę powinien wypełnić Zamawiający, co słusznie stwierdziła KIO w wyroku z dnia 24 września 

2019 r., z czym Zamawiający w zupełności się zgadza. Na Zamawiającym bowiem spoczywa 

obowiązek  skonstruowania  SIWZ  z  zachowaniem  należytej  staranności,  z  poszanowaniem 

konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i 

przejrzystości.  Prawidłowy  zapis  SIWZ  powinien  zatem  wskazywać,  że  pełnomocnictwo 

powinno  potwierdzać  istnienie  umocowania  do  dokonania  danej  czynności  na  dzień  jej 

dokonania.  W  takim  przypadku  możliwe  byłoby  przedłożenie  pełnomocnictwa  z  datą 

adekwatną  do  daty  dokonania  czynności,  a  także  z  datą  późniejszą,  jeżeli  z  treści 

pełnomocnictwa wynikałoby, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili 

jej  dokonania  np.  w  chwili  złożenia  ofert.  Tym  bardziej,  że  przepis  art.  26  ust.  3a  Pzp  nie 

zawiera wskazania ani co do daty ani treści pełnomocnictwa. Zamawiający zgodził się z treścią 

uzasadnienia  wyroku  KIO 

z  dnia  24  września,  w  którym  m.in.  Izba  stwierdziła,  że 

pełnomocnictwo nie może być udzielone po dacie składania ofert, wobec czego ciężar opisu 

prawidłowego przygotowania SIWZ w zakresie pełnomocnictwa spoczywa na Zamawiającym. 

Bezsporne jest, że w przedmiotowym postępowaniu takiego zapisu brak, a na obecnym etapie 

Zamawiający  tego  braku  skorygować  już  nie  może,  co  ewidentnie  stanowi  wadę 

p

ostępowania.  

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  brak  odwołań  wobec  postanowień  SIWZ  nie 

świadczy o ich poprawności. Odwołujący zrozumiał zapisy SIWZ w taki sposób, że wykonawca 

wezwany  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  może  uzupełnić  brak,  przedkładając 

pełnomocnictwo udzielone jeszcze przed złożeniem oferty. Natomiast wykonawca wezwany 

do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  zrozumiał  zapisy  SIWZ  w  zupełnie  inny  sposób,  o  czym 

świadczy  pismo  wystosowane  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego.  Zaznaczyć 

wypada, że powołanie się przez wykonawcę na przytoczone zapisy rozdziału IX ust. 1 pkt 5 i 

12 oraz ust. 3 pkt 1 i 5 SIWZ jest jak najbardziej prawidłowe, ponieważ  dotyczą one formy 

oferty,  a  obowiązek  złożenia  odpowiedniego  pełnomocnictwa  (formy  elektronicznej)  jest 

związany z wymogami SIWZ dotyczącymi formy oferty. Kwestia ta nie była dotychczas sporna 

i  stała  się  elementem  uzasadnienia  wyroku  KIO,  na  który  Odwołujący  sam  się  powołuje. 

Stawianie obecnie odwrotnej tezy przez Odwołującego, że powyższe zapisy rozdziału IX SIWZ 

nie  mają  nic  wspólnego  z  wymaganiami  dla  pełnomocnictwa,  jest  sprzeczne  z  prawem 

i  uzasadnieniem  wyroku  KIO.  Tak  więc  należy  uznać,  że  wykonawca  KPMG  miał  prawo  

w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa polegać na zapisach rozdziału 

IX i uzupełnić pełnomocnictwo w sposób tam opisany. Tak więc brak wskazania w SIWZ przez 

Zamawiającego  obowiązku,  aby  pełnomocnictwo  uzupełniane  w  formie  elektronicznej 

z

awierało  znacznik  czasu  najpóźniej  z  dnia  złożenia  oferty,  mógł  wprowadzić  wykonawcę  

w błąd.  

Skoro ustawa Pzp w art. 36 ust. 1 pkt 10 wskazuje na obowiązek wskazania w SIWZ 

„sposobu  przygotowania  oferty”,  to  w  tym  zakresie  Zamawiający  powinien  określić  zasady 

przygotowania  i  składania  pełnomocnictw,  które  służą  złożeniu  oferty.  Rozbieżności  

w  interpretowaniu  postanowień  SIWZ  wskazują,  że  Zamawiający  nie  przygotował 

jednoznacznego i precyzyjnego dokumentu, co mogło mieć (i zapewne miało) wpływ na wynik 

po

stępowania, poprzez brak zainteresowania w ubieganiu się o zamówienie, przejawiający się 

konkurencyjnością na poziomie dwóch ofert, różniących się między sobą pod względem ceny 

o około 300%. 

Zamawiający  przyznał,  że  wyrokiem  z  dnia  24  września  2019  r.  KIO  stwierdziła 

wadliwość  pełnomocnictwa  złożonego  przez  wykonawcę  na  żądanie  jego  uzupełnienia.  Ze 

względu jednak na fakt, że żądanie odnosiło się ogólnie do dokumentu pełnomocnictwa i nie 

zawierało  wezwania  do  przedłożenia  pełnomocnictwa  udzielonego  przed  złożeniem  oferty, 

Zamawiający  ponownie  wezwał  wykonawcę  do  przedstawienia  takiego  pełnomocnictwa, 

uznając  tak  jak  KIO  rację  Odwołującego,  że  być  może  wykonawca  dysponuje  stosownym 

dokumentem, który omyłkowo nie został załączony do oferty.  

Zamawiający  podniósł  również,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zastosował 

kryterium oceny ofert niezgodne z art. 91 ust. 3 i art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp, co samo w sobie 

stanowi wadę postępowania niemożliwą do usunięcia  i mającą wpływ na wynik postępowania. 

Wywody  Odwołującego  potwierdzają  brak  jakiegokolwiek  związku  pomiędzy  przyjętym 

kryterium oceny ofert a przedmiotem zamówienia i istniejącą możliwość składania oświadczeń 

pozornych,  mających  na  celu  uzyskanie  maksymalnej  ilości  punktów.  Zdaniem 

Zamawiającego,  przewidywanie  dużej  liczby  biegłych  rewidentów  w  związku  z  przyjętym 

kryterium cenowym nie przekłada się na obowiązek realizacji zamówienia przy udziale tych 

biegłych,  co  jest  nieprawidłowe,  gdyż  prowadzi  do  konieczności  wyboru  oferty,  która 

obiektywnie  może  nie  być  najkorzystniejszą  i  nie  zabezpiecza  uzasadnionego  interesu 

Zamawiającego, a tym samym nie gwarantuje prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem 

Zamawiającego  uzasadnione  są  także  wątpliwości  co  do  zastosowanego 

trybu przetargu nieograniczonego w oko

licznościach przedmiotowej sprawy. W odpowiedzi na 

ogłoszenie o  zamówieniu,  ofertę mógł  złożyć każdy  wykonawca,,  domagając  się udzielenia 

zamówienia  niezależnie  od  stanowiska  Rady  Nadzorczej,  do  wyłącznej  kompetencji  której 

należy wybór firmy audytorskiej. Odwołujący nie widzi przeszkód, aby przebieg postępowania 

uformować pod kryteria ustalone przez organ zatwierdzający sprawozdanie finansowe, wybrać 

ofertę  najkorzystniejszą,  a  następnie  wybrać  firmę  audytorską.  Zapomina  przy  tym,  

że  przedmiot  zamówienia  jest  usługą  o  nieustalonych  standardach  jakościowych,  

a  w  przetargu  nieograniczonym  nie  ma  możliwości  prowadzenia  negocjacji  pomiędzy 

zamawiającym  a wykonawcami i  zachodzi  konieczność  dokonania czynności  wyboru oferty 

najkorzystniejszej spośród  złożonych,  w  oparciu  o  przyjęte kryteria  oceny  ofert,  co  wyłącza 

decyzję Rady Nadzorczej. Zamawiający wskazał, że ramy określone przez Radę Nadzorczą 

ARP S.A. dla kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu odnosiły się do poziomu 

wag  procentowych  poszczególnych  kryteriów.  Natomiast  w  zakresie  określenia 

szczegółowego  sposobu  wyliczenia  punktacji  przyznanej  poszczególnym  ofertom  Rada 

Nadzorcza  powierzyła  opracowanie  takiego  wyliczenia  Zarządowi  ARP  S.A.  Tym  samym 

Zamawiający zobowiązany był do zastosowania takiego sposobu wyliczenia szczegółowego 

kryteriów,  które  zapewniłoby  Radzie  Nadzorczej  możliwość  wyboru  oferty  optymalnej  pod 

względem  relacji  cena  —  doświadczenie.  Stwierdzone  powyżej  naruszenie  zapewnienia 

takiego  nie  dawało  poprzez  fakt,  że  „każdy  wykonawca  mógł  się  wykazać  dysponowaniem 

personelem,  również  udostępnionym  przez  podmioty  trzecie,  co  pozostawało  bez  związku  

z oceną jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, czy też jakiejkolwiek 

innej  właściwości”  i  uzyskać  maksymalną  liczbę  punktów  za  wskazanie  dowolnej  liczby 

biegłych  w  sytuacji;  gdy  „Zamawiający  nie  jest  nawet  uprawniony  do  oceny  ilu  biegłych 

rewidentów  niezbędnych  jest  do  przeprowadzenia  badania”.  Uwzględniając  przy  tym,  

że zgodnie z art. 77 i następne ustawy o rachunkowości, uchybienia w zakresie rzetelności 

badania sprawozdań finansowych oraz sposobu jego przeprowadzenia niezgodnie z ustawą 

są  zagrożone  odpowiedzialnością  karną  członków  Rady  Nadzorczej  uznać  trzeba,  

iż  stworzenie  przez  Zamawiającego  już  tylko  ryzyka  wyboru  podmiotu  mającego  badać 

sprawozdania  ofertowe  niegwarantującego  rzetelności  badania,  bez  prawa  zanegowania 

takiego wyboru, godzi w ustawowe uprawnienie i obowiązek Rady decydowania o wyborze 

biegłego rewidenta. 

W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowej sprawie Odwołujący nadużywa swojego 

prawa,  gdyż  zmierza  do  wytworzenia  sytuacji,  w  której  Zamawiający  będzie  zmuszony  do 

wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  jako  jedynej  nie  podlegającej  odrzuceniu,  pod 

rygorem odpowiedzialności za narażenie na wymierne szkody. Zaistnienie takich okoliczności 

dowodzi  w  sposób  niepodważalny  wady  postępowania,  niemożliwej  do  usunięcia  

i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Na  rozprawie  strony  podtrzymały  w  całości  argumentację  przestawioną  w  swoich 

pisemnych stanowiskach. 

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  posiadanie  legitymacji  uprawniającej  do 

wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.  

Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na badaniu ustawowym sprawozdań 

finansowych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych ARP S.A. oraz wybranych Spółek 

z GK ARP na lata 2019-

2020, z możliwością przedłużenia o kolejne 2 lata (lata 2021-2022). 

Jak 

wynika z treści protokołu postępowania, jest to kolejne postępowanie prowadzone przez 

Zamawiającego  w  2019  r.  na  usługę  badania  ustawowego  sprawozdań  finansowych. 

Poprzednio prowadzone postępowanie zostało unieważnione w dniu 11 czerwca 2019 r. 

Zgodnie  z  rozdziałem  III  SIWZ  –  Opis  przedmiotu  zamówienia,  „1.  Przedmiotem 

zamówienia jest usługa polegającą na badaniu ustawowym:  

1) sprawozdań finansowych Spółki Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. za lata 2019-2020;  

2)  skonsolidowanych  sprawozdań  finansowych  Grupy  Kapitałowej  Spółki  Agencji  Rozwoju 

Przemysłu S.A. za lata 2019-2020;  

3) sprawozdań finansowych Spółki FPW Lease sp. z o.o. za lata 2019-2020;  

4) sprawozdań finansowych Spółki Dolnośląskie Zakłady Usługowo - Produkcyjne DOZAMEL 

sp. z o.o. za lata 2019-2020;  

5) sprawozdań finansowych Spółki Centrum Produkcyjne Pneumatyki „PREMA” S.A. za lata 

6) sprawozdań finansowych Spółki Bydgoskie Zakłady Przemysłu Gumowego „STOMIL” S.A. 

za lata 2019-2020;  

sprawozdań finansowych Spółki Teofilów S.A. za lata 2019-2020;  

8) sprawozdań finansowych Spółki Energop sp. z o.o. za lata 2019-2020;  

9) sprawozdań finansowych Spółki INOFAMA S.A. za lata 2019-2020;  

10) skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy Kapitałowej Spółki INOFAMA S.A. za 

lata 2019-2020;  

11) sprawozdań finansowych Spółki Zakład Usługowo Handlowy sp. z o.o. za lata 2019-2020;  

12) sprawozdań finansowych Spółki Narzędziownia sp. z o.o. za lata 2019-2020;  

13) sprawozdań finansowych Spółki Grupa CZH S.A. za lata 2019-2020;  

14) skonsolidowanych sprawozdań finansowych Grupy Kapitałowej Spółki Grupa CZH S.A. za 

lata 2019-2020;  

15) sprawozdań finansowych Spółki H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych sp. z o.o. za 

lata 2019-2020;  

16) sprawozdań finansowych Spółki Kopalnia Soli Kłodawa S.A. za lata 2019-2020;  

17) sprawozdań finansowych Spółki Przewozy Regionalne sp. z o.o. za lata 2019-2020;  

Przedmiotem zamówienia jest również:  

1)  udzielanie  wyjaśnień  w  przedmiocie  badanych  sprawozdań  finansowych  i 

skonsolidowanych  sprawozdań  finansowych  i  ewentualny  udział  we  wskazanych 

posiedzeniach 

Komitetu 

Audytu, 

Radach 

Nadzorczych 

oraz 

na 

Walnych 

Zgromadzeniach/Zgromadzeniach Wspólników. Przy czym udział w posiedzeniach Komitetu 

Audytu do

tyczy jedynie Spółki Agencja Rozwoju Przemysłu S.A.;  

2)  badanie  pakietów  sporządzonych  na  potrzeby  przygotowania  sprawozdań 

skonsolidowanych. Dotyczy spółek objętych postępowaniem, za wyjątkiem Agencji Rozwoju 

Przemysłu S.A.  

3. W  wyniku  przeprowadzenia  p

rzedmiotowego postępowania wybrany  Wykonawca zawrze 

oddzielnie umowę z każdą ze spółek objętą badaniem.”  

Zamawiający  wskazał  w  rozdziale  III  ust.  4  SIWZ,  że  na  realizację  przedmiotowego 

zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2 454 400 zł netto łącznie z prawem opcji (w okresie 

4 lat), która to kwota została wskazana przez Zamawiającego w protokole postępowania jako 

wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający określił 

maksymalne limity cen za wykonanie przedmiotu zamówienia w poszczególnych zakresach 

usług.  Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  Zamawiający  podał  kwotę  3 018 912,00  zł  jaką 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. 

W postępowaniu zostały złożone trzy oferty: oferta KPMG Audyt sp. z o.o. sp. k. z ceną 

zł, oferta Konsorcjum BDO z ceną 2 778 000,00 zł oraz oferta Odwołującego z 

ceną 2 893 452,00 zł. Oferta Konsorcjum BDO została odrzucona przez Zamawiającego na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp  ze  względu  na  wniesienie  wadium  po  upływie  terminu 

składania ofert.  

Według  informacji  zawartej  w  protokole  postępowania,  w  ramach  oceny  ofert, 

dokonanej  przez  Zamawiającego  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  (cena  –  40%  i 

doświadczenie  kluczowego  personelu  –  60%)  przed  unieważnieniem  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z dnia 30 sierpnia 2019 r. 

– oferta  KPMG uzyskała 76,18 

pkt, a oferta Odwołującego – 40 pkt. 

Zgodnie  z  treścią  protokołu  postępowania,  kryteria  oceny  ofert  w  przedmiotowym 

postepowaniu  zostały  opisane  przez  komisję  przetargową  na  podstawie  uchwały  Rady 

Nadzorczej  ARP  S.A.  Nr  42/VI/2019  z  dnia  14 maja  2019 r.  oraz  Nr  52/OB/2019  z  dnia  18 

czerwca 2019 r.  

W  dniu  21  października  2019  r.  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu 

przedmiotowego 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Zamawiający podał w uzasadnieniu powyższej decyzji, że „w wyniku wykonania wyroku 

KIO z dnia 24 września 2019 r., sygn. akt KIO 1761/19 przystąpił do powtórzenia czynności 

badania i oceny ofert. Wraz z ofertą wykonawcy KPMG Audyt sp. z o.o. sp. k. został złożony 

elektroniczny obraz pełnomocnictwa podpisany elektronicznie przez osobę składającą ofertę, 

tj.  p.  W.  D.

, który  był  wskazany  w  nim  jako  pełnomocnik. W  wyniku wezwania Wykonawca 

uzupełnił  Pełnomocnictwo  w  postaci  elektronicznej  podpisane  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym  przez  członka  zarządu  Wykonawcy,  uprawnionego  do  jednoosobowej 

reprezentacji,  w  dniu  28  sierpnia  2019  r.,  tj.  po  upływie  składania  ofert.  Zobowiązanie  do 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w kontekście obowiązku wynikającego z art. 26 

ust. 3a Pzp, stanowiło podstawę do wezwania Wykonawcy do złożenia pełnomocnictwa dla p. 

W.  D.

,  udzielonego  w  formie  elektronicznej  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  tj.  8 

sierpnia 2019 r.”  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  „W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Wykonawca 

KPMG  Audyt  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

podniósł,  że  działał  zgodnie  z  wymogami  określonymi  przez 

samego Zamawiającego w SIWZ w rozdziale IX ust. 1 pkt 5 i 12 oraz ust. 3 pkt 1 i 5, przez co 

złożył ofertę w formie elektronicznej, do której dołączył elektroniczną kopię pełnomocnictwa, 

opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  czyli  dokument  równoznaczny  z 

oryginałem udzielonym zgodnie z zasadami reprezentacji Wykonawcy, przed upływem terminu 

składania ofert i przed terminem złożenia oferty. Wykonawca podniósł również, że wynikające 

z Ustawy prawo Zamawiającego do konstruowania zapisów SIWZ według własnych potrzeb i 

w  sposób  gwarantujący  osiągnięcie  zamierzonego  przez  niego  celu,  jest  ograniczone 

wynikającym  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  obowiązkiem  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  Wykonawców,  zgodnego  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Tym  samym  —  w  ocenie  Wykonawcy  —  Zamawiający 

przenosi skutki braku należytej staranności w konstruowaniu zapisów SIWZ na Wykonawców, 

co jest działaniem nie znajdującym uzasadnienia w obowiązującym stanie prawnym, a przez 

to jest działaniem nielegalnym.” 

Następnie  Zamawiający  wskazał,  że  „Dokonując  oceny  złożonych  ofert  wraz  z 

załączonymi  do  nich  oświadczeniami  Zamawiający  stwierdził,  że  w  przedmiotowym 

Postępowaniu,  w  którym  komunikacja  z  Wykonawcami,  w  szczególności  składanie  ofert  i 

oświadczeń ma się odbywać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, brak jest w SIWZ 

zapisów  dotyczących  możliwości  potwierdzenia  czynności  pełnomocnika  dokonanych  w 

postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa. Brak ten powoduje, że Wykonawca 

wezwany w trybie 

art. 26 ust. 3a Ustawy nie może wyrazić zgody na działanie pełnomocnika 

umocowanego  pisemnie  przy  składaniu  oferty  w  jego  imieniu.  Istniejąca  kolizja  pomiędzy 

dyspozycją art. 26 ust. 3a Ustawy, a przyjętymi w SIWZ zapisami mogłaby zostać usunięta w 

drodze 

zmiany postanowień SIWZ, jednak nie po upływie terminu składania ofert, co wynika z 

brzmienia  art.  38  ust.  4  Ustawy.  Zatem  SIWZ  zawiera  błąd,  którego  nie  można  usunąć  na 

obecnym etapie.

” 

Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że „Analizując zapisy SIWZ Zamawiający dodatkowo 

wskazuje, że przyjęte kryterium oceny ofert dotyczące doświadczenia personelu kluczowego, 

prowadzi do wyboru oferty wyraźnie droższej niż rynkowa w przypadku dysponowania przez 

Wykonawcę dużą liczbą biegłych, a samo kryterium jest sprzeczne z Ustawą. Na podstawie 

złożonych  ofert  Zamawiający  stwierdził,  że  kryteria  oceny  ofert  premiują  duże  podmioty  i 

pozwalają na złożenie wyjątkowo drogich ofert, co powoduje że prowadzenie przedmiotowego 

postępowania nie leży w interesie Zamawiającego, gdyż celem przedmiotowego postępowania 

nie  jest  udzielenie  zamówienia Wykonawcy,  który  złoży  ofertę  z  wygórowaną  ceną.  Celem 

postępowania  jest  udzielenie  zamówienia  Wykonawcy  mogącemu  sprostać  zakresowi 

przedmiotu  zamówienia  za  cenę  rynkową,  a  nie  znacznie  ją  przekraczającą.  Prowadzenie 

postępowania w takim kształcie nie leży w interesie publicznym w myśl przesłanek zawartych 

w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, niezależnie od tego, że prowadzi do zakłócenia zasady równego 

traktowania Wykonawców,  oznaczającego  nieusuwalną  już  wadę postępowania z  uwagi  na 

etap po upływie terminu składania ofert.” 

Zdaniem Zamawiającego, „Ponadto opisane w SIWZ kryteria są niezgodne z art. 91 

ust. 3 oraz 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Ustawy Zamawiający nie może 

ustalać kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, w tym jego wiarygodności 

technicznej,  co  oznacza  brak  możliwości  oceny  oferty  na  podstawie  doświadczenia 

wykonawcy  lub  doświadczenia,  kwalifikacji  czy  wykształcenia  osób,  którymi  dysponuje. 

Wyłomem od tej reguły jest przepis art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy, który pozwala na punktowanie 

doświadczenia, kwalifikacji osób skierowanych do realizacji zamówienia, jeśli te cechy mogą 

mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Za niedopuszczalne i niezgodne z 

art

. 91 ust. 3 Ustawy należy uznać założenie dokonane a priori, że każde kryterium dotyczące 

osób będzie spełniało wymóg Ustawy. Warto zauważyć, że każde kryterium zgodnie z art. 91 

ust.  2  Ustawy  musi  odnosić  się  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  zgodnie  z  art.  91  ust.  2c 

Ustawy  musi  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia,  czyli  musi  dotyczyć  przedmiotu 

zamówienia,  choćby  w  minimalnym  stopniu.  Należy  zważyć,  że  powyższego  zastrzeżenia 

ustawodawcy  nie  należy  odczytywać  wyłącznie  w  taki  sposób,  że  kryterium  nie  może  być 

sprzeczne  z  zakresem  zamówienia  (np.  nie  można  stosować  kryterium  mocy  silnika  przy 

zakupie telefonu komórkowego), ale przede wszystkim należy je odczytywać jako obowiązek 

dokonania opisu kryterium oceny oferty w sposób gwarantujący, że deklaracja wykonawcy o 

spełnianiu w najwyższym stopniu wymogu kryterium (i przekładającego się na maksymalną 

punktację w takim kryterium) będzie miała nadal realne znaczenie dla realizacji zamówienia. 

Dlatego  kluczowym  elementem  każdego  kryterium  z  punktu  widzenia  jego  związku  z 

przedmiotem zamówienia, jest jego waga i sposób przyznawania punktów. Ten ostatni aspekt 

musi uwzględniać zasadę uczciwej konkurencji zapisaną w art. 7 ust. 1 Ustawy, a więc zakaz 

takiego  kształtowania  kryteriów  oceny  ofert,  które  mogłyby  zostać  wykorzystane  przez 

Wykonawców  do  uzyskania  dużej  liczby  punktów,  przy  jednoczesnym  braku  ryzyka  i 

konieczności  faktycznego  spełnienia  deklaracji  złożonej  w  ofercie.  Stworzenie  przez 

Zamawiającego błędnie opisanego kryterium, może zatem prowadzić do złożenia (zgodnie z 

postanowieniami  SIWZ)  oferty  utrudniającej  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku 

(zamówienia),  a  wiec  oferty,  której  złożenie  może  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

” 

Ponadto, „W odniesieniu do postanowień SIWZ w ocenie Zamawiającego doszło do 

wadliwego  opisu  kryterium  „doświadczenie  personelu  kluczowego”,  w  którym  w  dwóch 

podkryteriach ocena miała następować w oparciu o taki sam wzór matematyczny: 

(liczba biegłych rewidentów w badanej ofercie / najwyższa liczba biegłych rewidentów spośród 

ofert) x 100 pkt x 30% 

W konsekwencji Wykonawca, który w ofercie wskazałby bardzo dużą liczbę biegłych 

spełniających wymóg, automatycznie zdobywał maksymalną liczbę punktów (łącznie 60 w obu 

podkryteriach),  zaś  Wykonawcy,  którzy  określiliby  liczbę  biegłych  w  sposób  uczciwy  (lub 

zgodnie ze swoimi możliwościami osobowymi) odpowiadający faktycznemu zapotrzebowaniu 

Zamawiającego, mogliby w radykalnych sytuacjach otrzymać jeden punkt. Przykładowo: gdyby 

Wykonawca wykorzystując błędne kryterium zaoferował, że skieruje do realizacji zamówienia 

100 biegłych, a wykonawca racjonalnie oceniający faktyczne zapotrzebowanie — odpowiednio 

10  biegłych,  to  w  efekcie  ten  pierwszy  otrzymałby  60  punktów,  a  ten  drugi  6  punktów. 

Wskazana w powyższym przykładzie różnica w punktacji (54 pkt) powoduje, że Wykonawcy, 

którzy  dysponują  mniejsza  liczbą  biegłych  np.  10  (ale  liczbą  ciągle  wystarczająca  do 

zrealizowania  zamówienia),  nie  mają  szansy  nadrobić  ceną  różnicy  wynikającej  z  braków 

kadrowych,  jeśli  inny  Wykonawca  wskaże  jako  liczbę  biegłych  100.  To,  biorąc  pod  uwagę 

jednoczesne  ograniczenie  znaczenia  kryterium  ceny  (40%)  przekłada  się  na  możliwość 

oferowania  przez  nieuczciwych  Wykonawców  wysokich  cen  i  konieczność  wyboru  przez 

Zamawiającego oferty, która de facto wcale nie jest najkorzystniejsza. Wykonawcy racjonalnie 

(lub zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji) oceniający liczbę potrzebnych biegłych, a tym 

bardziej tacy, którzy faktycznie dysponują ograniczoną liczbą biegłych spełniających wymóg 

kryterium, musieliby bardzo nisko wycenić ofertę, żeby wygrać postępowanie. Najgorsze jest 

to,  że brak jakichkolwiek  ograniczeń  w  liczbie biegłych, które można  zaoferować zgodnie z 

SIWZ, powoduje, że mniejsze podmioty nie mogły nawet w przybliżeniu ocenić jaka wartość 

wynagrodzenia  daje  szansę  na  zdobycie  zamówienia.  To  stanowi  zaś  bardzo  istotne 

ograniczenie  uczciwej  konkurencji  w  postępowaniu  i  zapewne  przyczyniło  się  do  złożenia 

ograniczonej liczby ofert. 

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego Postępowania należy zauważyć, że doszło 

do  złożenia  oferty  z  deklaracją  zaangażowania  do  prac  odpowiednio  30  i  45  biegłych,  a 

pozostałe spółki zaoferowały brak takich biegłych lub tylko jednego, co może wskazywać, że 

wymóg  kryterium  był  bardzo  wyśrubowany  i  skazał  większość  Wykonawców  na  brak 

możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Gdyby liczba 45 biegłych wskazanych w kryterium 

przez  jednego  z  wykonawców  była  uzasadniona  obiektywnymi  potrzebami  Zamawiającego 

(skalą  zamówienia,  krótkim  terminem  realizacji),  można  by  bronić  tezy,  że  kryterium  nie 

zaburza  zasady  uczciwej  konkurencji,  gdyż  przekłada  się  na  realną  korzyść  dla 

Zamawiającego. Wypada jednak zauważyć, że wykonywanie badania ustawowego kilkunastu 

spółek  przy  udziale  45  lub  nawet  75  biegłych  (nie  wiadomo  czy  biegli  wskazani  w  obu 

podkryteriach  to  te  same  osoby)  w  terminie  ustawowym,  a  więc  standardowym,  nie  jest 

racjonalne biorąc pod uwagę, że SIWZ przewidywał dodatkowo wsparcie biegłych co najmniej 

50  osobami  wykonującymi  czynności  przy  audycie. W  ocenie  Zamawiającego maksymalna 

liczba biegłych o wymaganym doświadczeniu potrzebna do wyceny spółek to kilkanaście osób. 

Dopuszczenie  w  SIWZ  możliwości  zdobywania  punktów  za  kolejne  osoby  (powyżej  tych 

kilkunastu)  doprowadziło  do  zaburzenia  zasady  uczciwej  konkurencji  w  Postępowaniu  i 

doprowadziło  do  sytuacji,  w  której  najkorzystniejsza  oferta  była  o  ponad  100%  droższa  od 

kwoty, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. 

Należy  też  zwrócić  uwagę,  że  zaburzenie  uczciwej  konkurencji  w  powyższy  sposób 

wynikało  nie  tylko  z  samego  opisu  kryterium,  ale  także  innych  postanowień  SIWZ  tj.  braku 

skutecznych  mechanizmów  (w  SIWZ  i  wzorze  IPU)  dyscyplinujących  nieuczciwego 

Wykonawcę lub sankcjonujących nieracjonalne deklaracje w ofercie. Chodzi tu np. o brak kar 

umownych za nieskierowanie do realizacji zamówienia liczby osób wynikającej z oferty, brak 

postanowień umożliwiających weryfikacje faktycznego uczestnictwa w realizacji zamówienia 

75 biegłych, którzy zgodnie z ustawą o biegłych rewidentach nie muszą się podpisywać pod 

badaniem, jeśli nie są kluczowymi biegłymi. W efekcie Wykonawcę nic nie kosztuje wskazanie 

w  ofercie  dowolnej  liczby  osób,  wygranie  przetargu  z  wysoką  ceną,  a  później  wykonanie 

zamówienia  przy  udziale  kilkunastu  biegłych  (zgodnie  z  obiektywnymi  potrzebami).  Takie 

sformułowanie  kryteriów  i  warunków  zamówienia  jest  sprzeczne  z  zasadą  uczciwej 

konkurencji.

” 

W tym miejscu 

Zamawiający podkreślił, że „powyższe okoliczności nie tylko świadczą 

o naruszeniu zasady uczciwe

j konkurencji w postępowaniu, ale przede wszystkim wskazują 

na naruszenie literalnego brzmienia art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy

”. 

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że „Jeżeli zatem kryterium zostanie opisane 

w sposób, który nakazuje Zamawiającemu przyznać punkty za dowolna liczbę biegłych, bez 

względu na to ilu biegłych jest obiektywnie przydatnych przy realizacji zamówienia, to należy 

uznać, że wskazana w ofercie liczba biegłych, ich kwalifikacje i doświadczenie nie tylko nie 

spełnia wymogu znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, ale że w ogóle nie ma 

znaczenia dla jego realizacji. Dlatego należy uznać, że tak opisane kryterium jest sprzeczne z 

art. 91 ust. 3 i 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy. W efekcie należy uznać, iż dokumentacja Postepowania 

zawiera  ni

eusuwalną  wadę,  która  uniemożliwia  zawarcie  ważnej  umowy  i  skutkuje 

koniecznością unieważnienia Postępowania na podstawia art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy.” 

Zamawiający wskazał również na „uzasadnione wątpliwości co do przyjętego w SIWZ 

sposobu prowadzenia 

Postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie bowiem z 

art. 66 ust. 4 ustawy o rachunkowości wyboru firmy audytorskiej przeprowadzającej badanie 

ustawowe dokonuje organ zatwierdzający sprawozdanie finansowe. Wyboru takiego nie może 

dokonać  Kierownik  Zamawiającego.  Kierownik  Zamawiającego  zobowiązany  jest  wyłącznie 

do  zawarcia  umowy  o badanie ustawowe,  stanowiącej  realizację postanowień  zawartych  w 

uchwale  organu  dokonującego  wyboru  firmy  audytorskiej.  W  zaistniałej  sytuacji  nie  można 

wykluczyć, że wynik postępowania nie uzyska pozytywnej rekomendacji komitetu audytu, a 

następnie akceptacji, prowadzącej do wyboru firmy audytorskiej przez organ zatwierdzający 

sprawozdanie finansowe.  Natomiast  w  przetargu  nieograniczonym  wybór  najkorzystniejszej 

ofe

rty  na  podstawie  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert  determinuje  zawarcie  umowy  z 

Wykonawcą,  który  taką  ofertę  złożył,  przez  co  możliwość  wyboru  firmy  audytorskiej  przez 

organ  zatwierdzający  sprawozdanie  finansowe  jest  ograniczona.  Taka  sytuacja  jest  zaś 

nied

opuszczalna  w kontekście art. 66 ust. 5a ustawy o rachunkowości, stosownie do treści 

którego  za  nieważne  z  mocy  prawa  uznaje  się  wszelkie  klauzule  umowne  w  umowach 

zawartych przez badaną jednostkę, które ograniczałyby możliwość wyboru firmy audytorskiej 

pr

zez  organ  dokonujący  wyboru  firmy  audytorskiej,  na  potrzeby  przeprowadzenia  badania 

ustawowego sprawozdań finansowych tej jednostki, do określonych kategorii lub wykazów firm 

audytorskich. Z tego względu w „Wytycznych dotyczących procedury wyboru i współpracy z 

firmą  audytorską  badającą  roczne  sprawozdanie  finansowe  spółki  z  udziałem  Skarbu 

Państwa”,  wydanych  przez  Prezesa  Rady  Ministrów  zawarte  zostało  zalecenie,  aby  w 

spółkach  z  udziałem  Skarbu  Państwa  wyboru  firmy  audytorskiej  do  badania  sprawozdania 

fin

ansowego  spółki  dokonywała rada nadzorcza  z  uwzględnieniem  przepisów  Ustawy,  o ile 

mają  zastosowanie,  przy  czym  zaproszenie  do  składania  ofert  powinno  nastąpić  w  drodze 

wysłania  zaproszeń  do  wybranych  firm,  skoro  wyłączna  kompetencja  do  wyboru  firmy 

audyto

rskiej  przysługuje  radzie  nadzorczej,  a  rolą  zarządu  jest  zawarcie  umowy  o  badanie 

sprawozdania  finansowego  z  firmą  audytorską  wybraną  przez  radę  nadzorczą.  Nie  można 

również zapominać, w kontekście powyższej argumentacji o obowiązku zapewnienia Radzie 

Nad

zorczej  prawa  wyboru  odpowiedniej  firmy  audytorskiej,  o  obowiązkach  Zamawiającego 

wynikających  z  powołanych  Wytycznych,  polegających  na  konieczności  przewidzenia 

możliwości  unieważnienia Postepowania bez  podania przyczyn.  Zapis  ten narzucony  przez 

Prezesa 

Rady  Ministrów  stanowi  emanację  prawa  Rady  Nadzorczej  do  zabezpieczenia  się 

przed  koniecznością  wyboru  w  przetargu  Wykonawcy,  który  nie  gwarantuje  prawidłowego 

wykonania  umowy.  Brak  takiego  zastrzeżenia  stanowi  wadę  Postępowania  i  powinien 

skutkować tak jak skorzystanie z tego zastrzeżenia — unieważnieniem postępowania.”  

Mając  powyższe  ustalenia  na  uwadze  Zamawiający  stwierdził,  że  „unieważnia 

przedmiotowe  Postępowanie  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Ustawy,  jako  obarczonego 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Badanie  ustawowe  sprawozdań  finansowych  i 

skonsolidowanych  sprawozdań  finansowych  powinno  zostać  powierzone  w  wyniku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przygotowanego  z  należytą 

starannością, wykonawcy wybranemu przez organ zatwierdzający sprawozdanie finansowe, 

tak jak wynika to z obowiązujących przepisów.” 

W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej: 
 

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, z

amawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeśli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  Zatem,  stwierdzona  w

ada  postępowania  musi  oddziaływać  na  ważność 

zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Musi być to wada na tyle istotna, że 

niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Wada musi być niemożliwa do usunięcia, zatem 

j

eśli  wada  postępowania  jest  usuwalna,  konieczne  i  wystarczające  jest  jej  usunięcie,  a  nie 

unieważnianie całego postępowania. Jeśli wady nie da się usunąć i oddziałuje ona na ważność 

umowy 

– zamawiający obligatoryjnie unieważnia postępowanie. 

Przepis art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp koreluje z art.146 ust.1 Pzp

, w którym zostały określone 

przesłanki powodujące unieważnienie umowy o zamówienia publiczne. Uwzględniając treść 

art. 

146  ust.1  Pzp,  konieczność  unieważnienia  postępowania  zachodzi  w  sytuacji,  gdy 

zamawiający: 

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia 

z wolnej ręki; 

2)  nie  zamieścił  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo  nie 

przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 

3)  zawarł  umowę  z  naruszeniem  przepisów  art.  94  ust.  1  albo  art.  183  ust.  1,  jeżeli 

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 

4)  uniemożliwił  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów  wykonawcom  niedopuszczonym  dotychczas  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie 

zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 

5)  uniemożliwił  wykonawcom,  z  którymi  została  zawarta  umowa  ramowa,  złożenie  ofert  w 

procedurze konkurencyjnej 

o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie 

wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 

7) z

awarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. 

Przepis art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp 

pozostaje także w związku z art.146 ust. 6 Pzp, który 

łączy  nieważność  umowy  z  dokonaniem  przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania 

dokonania 

czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na 

wynik 

postępowania. Oznacza to, że błędy w postępowaniu, które miały lub mogły mieć wpływ 

na jego wynik i 

są nieusuwalne – skutkują koniecznością unieważnienia postępowania.  

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o 

art.  93  ust.  1 pkt  7 Pzp,  uznając że postępowanie obarczone jest  niemożliwą do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Przepis ten wymaga kumulatywnego ziszczenia się przesłanek: 

postępowanie musi być obarczone wadą, 

 -  wada ta jest 

niemożliwa do usunięcia, 

stwierdzona  wada  postępowania  uniemożliwiała  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

U

nieważnienie  postępowania  jest  czynnością  niweczącą  całość  postępowania, 

powodującą,  że  cel  prowadzenia  postępowania,  tj.  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie 

zostaje osiągnięty.  Katalog  przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter  numerus 

clausus (katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej.  

Wykładnia celowościowa przepisu art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp prowadzi  do  wniosku,  że 

niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  to  każda  niedająca  się  usunąć  wada 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Konieczne  jest  więc 

wystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a  niemożnością  zawarcia 

umowy. 

Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp są 

uprawnieni do brania pod uwagę zarówno okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej 

umowy  wynikających z art.  146  ust.  1  Pzp, jak  i  okoliczności  skutkujących  unieważnieniem 

umowy na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp.  

W świetle art. 146 ust. 6 Pzp, stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania 

musi  być  nie  tylko  niemożliwa  do  usunięcia,  ale  wskazywać  na  dokonanie  czynności  lub 

zaniechanie jej dokonania w danym 

postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało 

lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. 

W orzecznictwie przyjmuje się, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Katalog przesłanek z 

art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej 

innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania 

(zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r., IV Ca 831/10). 

Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp konieczne jest wykazanie 

łącznego zaistnienia 

wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Niemożliwa do usunięcia wada musi 

również  powodować  niemożność  zawarcia  umowy,  która  nie  podlegałaby  unieważnieniu,  a 

zagrożenie  unieważnieniem  umowy  musi  wynikać  z  zaistnienia  jednej  z  podstaw 

unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 Pzp. 

Pod  pojęciem  niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  kryje  się  każde 

uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z 

nich wynikających (zob. wyrok z dnia 17 marca 2016 r. sygn. KIO 314/16).  Usunięcie wady 

postępowania może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a 

w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania. 

Podsumowując,  Zamawiający  uzasadniając  unieważnienie  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej 

decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 

Pzp, bowiem  warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest wykazanie 

jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 

146 Pzp.  

W  przypadku  podejmowania  przez  zamawiającego  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  związku  z  art.  146  ust.  6  Pzp,  wpływ 

stwierdzonych 

naruszeń  przepisów  Pzp musi  prowadzić  do  rzeczywistej  zmiany  wyniku lub 

realnej  możliwości  zaistnienia takiej  sytuacji.  Przez  wynik  postępowania  rozumie  się,  co  do 

zasady,  w  postępowaniach  jednoetapowych  (np.  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

przetargu nieograniczonego) - 

wybór najkorzystniejszej oferty. Pomiędzy dokonaniem przez 

zamawiającego  czynności  lub  zaniechaniem  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu 

Pzp  a  wynikiem  postępowania  musi  zatem  zaistnieć  związek  przyczynowo  -  skutkowy, 

pozwalający wykazać ich wpływ, realny lub potencjalny, na wybór oferty najkorzystniejszej. 

Zamawiający w decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania nie powoływał 

wprost 

podstawy  prawnej  w  celu  wykazania,  że  zawarta  umowa  w  sprawie  zamówienia 

publicznego będzie podlegała unieważnieniu, nie wskazał żadnej z przesłanek określonych w 

art. 146 ust. 1 Pzp, nie wskazywał również na przepis art. 146 ust. 6 Pzp. Jak można wywieść 

z treści uzasadnienia tej decyzji, Zamawiający miał na uwadze przesłanki z art. 146 ust. 6 Pzp. 

Zamawiający wskazał w decyzji o unieważnieniu postępowaniu na następujące „wady” 

postępowania: 

kolizja między dyspozycją art. 26 ust. 3a Pzp, a przyjętymi w SIWZ zapisami; 

sprzeczność kryterium oceny ofert z art. 91 ust. 3 i 91 ust. 2 pkt 5 Pzp; 

brak  interesu  publ

icznego  w  prowadzeniu  postępowania  w  myśl  przesłanek 

zawartych  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp 

i  zakłócenie  zasady  równego  traktowania 

wykonawców; 

wątpliwości co do możliwości zastosowania trybu przetargu nieograniczonego. 

Ad 1  

Zgodnie z art. 26 ust. 3a Pzp, j

eżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw 

albo  złożył  wadliwe  pełnomocnictwa,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia  w  terminie  przez 

siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo 

konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Kwestia oceny prawidłowości pełnomocnictwa złożonego przez wykonawcę KPMG w 

ofercie, 

jak  i  na  wezwanie  do  uzupełnienia  z  dnia  21  sierpnia  2019  r.,  w  świetle  zarówno 

przepisów ustawy Pzp, jak i treści SIWZ była przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę 

Odwoławczą  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1671/19,  która  toczyła  w  przedmiotowym 

postępowaniu z udziałem Odwołującego i Zamawiającego. W wyroku KIO 1761/19 z dnia 24 

września  2019  r.  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  „dokonanie: 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania,  powtórzenia  czynności  badania  i 

oceny  ofert

”.  W  uzasadnieniu  tego  orzeczenia  Izba  jednoznacznie  stwierdziła,  że: 

„Wykonawca  KPMG  w  wyniku  zastosowania  art.  26  ust.  3a  ustawy  Pzp,  miał  szansę 

uzupełnienia we właściwy sposób pełnomocnictwa, lecz jej nie wykorzystał. Z tych względów 

oferta Wykonawcy, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów podlegała odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

”.  

W  świetle  powyższego  nie  ulega  wątpliwości,  że  wykonanie  ww.  wyroku  Izby  przez 

Zamawiającego powinno uwzględniać wytyczne zawarte w uzasadnieniu tego wyroku, co do 

podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  KPMG.  J

ak  wynika  z  dokumentacji  postępowania 

Zamawiający „w wyniku wykonania wyroku” w dniu 9 października 2019 r. wezwał wykonawcę 

KPMG  Audyt  sp.  z  o.o.  sp.  k.  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  udzielonego  w  formie 

elektronicznej przed terminem składania ofert. Było to wezwanie powtórne – ww. wykonawca 

był  wzywany  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  po  raz  pierwszy  w  dniu  21  sierpnia  2019  r. 

Powyższe  ponowne  wezwanie  ww.  wykonawcy  do  uzupełnienia  pełnomocnictwa  stanowiło 

czynność, dla której nie sposób doszukać się wytycznych w uzasadnieniu ww. wyroku z dnia 

24 września 2019 r. (KIO 1761/19). Wobec rozstrzygnięcia przez KIO w sprawie KIO 1761/19 

kwestii 

wadliwości  pełnomocnictwa  złożonego  przez  wykonawcę  KPMG  na  żądanie  jego 

uzupełnienia, nie może być ona ponownie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.  

W  ocenie  Izby, 

powoływany  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  decyzji  o 

unieważnieniu  postępowania  brak  w  SIWZ  zapisów  dotyczących  możliwości  potwierdzenia 

czynności  pełnomocnika  dokonanych  w  postępowaniu  na  podstawie  pisemnego 

pełnomocnictwa, nie stanowi naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp. W pierwszej kolejności wskazać 

należy, że zawarty w SIWZ wymóg formy elektronicznej oferty, a zarazem pełnomocnictwa do 

jej  złożenia,  w  równym  stopniu  dotyczył  wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu.  Ponadto,  w  oparciu  o  aktualne  brzmienie  SIWZ  wykonawca  wezwany  do 

uzupełnienia  pełnomocnictwa  w  formie  elektronicznej  wynikającej  z  treści  SIWZ  miał 

możliwość  skutecznego  jego  uzupełnienia  w  przypadku  gdy  takie  pełnomocnictwo  zostało 

udzielone.  

Zauważyć przy tym należy, że wykonawca KPMG miał możliwość zajęcia stanowiska 

w  tej  sprawie 

w toczącym się postępowaniu odwoławczym, zarówno  w sprawie o sygn. akt 

KIO  1761/19, 

jak  i  w  niniejszym  postępowaniu,  w  wyniku  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  lub  poprzez  wniesienie  w  odpowiednim  czasie  odwołania  wobec  treści 

postanowień SIWZ, jednak z możliwości tych nie skorzystał, godząc się na ustalone warunki 

SIWZ.  

Z  powyższych  względów  Izba  nie  stwierdziła  kolizji  między  zapisami  SIWZ  a 

dyspozycją  art.  26  ust.  3a  Pzp.  W  tym  zakresie  należało  uznać,  że  postępowanie  nie  jest 

obarczone wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, która stanowiłaby naruszenie art. 

26  ust.  3a  Pzp,  mające  wpływ  na  wynik  postępowania.  Postanowienia  SIWZ  dotyczące 

wymaganej  formy  elektronicznej  oferty,  a  co  za  tym  idzie 

–  pełnomocnictwa,  nie  naruszają 

także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 

7 ust. 1 Pzp.  

Ad. 2) 

Zamawiający w rozdziale XV SIWZ opisał kryteria oceny ofert oraz sposób oceny ofert 

w ramach określonych kryteriów. Zamawiający postanowił, że przy wyborze najkorzystniejszej 

oferty będzie się kierował następującymi kryteriami:  

na  potrzeby  oceny  ofert  ceną  oferty  jest  łączna  cena  brutto  za  wykonanie  badań 

ustawowych wszystkich spółek wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia w Rozdziale 

III . Cena brutto oferty - 40%. 

2)  doświadczenie  personelu  kluczowego  –  60%,  w  ramach  którego  oceniane  będzie 

dysponowanie przez wykonawcę:  

a

) liczbą biegłych rewidentów, wpisanych do rejestru biegłych rewidentów, z których każdy był 

odpowiedzialny w ciągu ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert za przeprowadzanie co 

najmniej 5 badań ustawowych rocznych skonsolidowanych sprawozdań finansowych o sumie 

bilansowej co najmniej 2 mld zł i przychodach ze sprzedaży co najmniej 2 mld zł.  

b) liczbą biegłych rewidentów, wpisanych do rejestru biegłych rewidentów, z których każdy, w 

ciągu ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert, był odpowiedzialny za przeprowadzanie 

co  najmniej  3  badań  ustawowych  rocznych  sprawozdań  finansowych  spółek  prawa 

handlowego w rozumieniu Ksh, o sumie bilansowej co najmniej 5 mld zł lub przychodach ze 

sprzedaży co najmniej 1 mld zł, które prowadzą działalność na rynku usług finansowych.  

W  kryterium 

doświadczenie  personelu  kluczowego  Zamawiający  zapowiedział  sumowanie 

punktów uzyskanych przez wykonawcę w poszczególnych ww. podkryteriach. Maksymalnie w 

tym kryterium wykonawca m

ógł uzyskać 60 punktów. 

Ustalone  przez  Zama

wiającego  kryterium  poza-cenowe  dotyczy  doświadczenia 

personelu kluczowego wykonawcy. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp, kryteriami oceny ofert 

są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, 

w szczególności - organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych 

do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. 

Zgodnie z ust. 3 ww. artykułu, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, 

a 

w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.  

Na poparcie tezy co do 

niezgodności powyższego kryterium z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp, 

Zamawiający podnosił, że powyższe kryterium zostało „opisane w ten sposób, że nakazuje 

Zamawiającemu przyznać punkty za dowolną liczbę biegłych, bez względu na to ilu biegłych 

jest  obiektywnie  przydatnych  przy  realizacji  zamówienia”  oraz  może  prowadzić  do 

podwyższenia  ceny  oferty  najkorzystniejszej  ustalonej  w  ramach  oceny  ofert.  Zamawiający 

podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu zastosował kryterium oceny ofert, które nie ma 

związku z przedmiotem zamówienia i umożliwia składanie oświadczeń pozornych, mających 

na  celu  uzyskanie  maksymalnej  ilości  punktów.  Zdaniem  Zamawiającego,  przewidywanie 

dużej liczby biegłych rewidentów w związku z przyjętym kryterium cenowym nie przekłada się 

na obowiązek realizacji zamówienia przy udziale tych biegłych, co prowadzi do konieczności 

wyboru  oferty,  która  obiektywnie  może  nie  być  najkorzystniejszą  i  nie  zabezpiecza 

uzasadnionego interesu Zamawiającego, a tym samym nie gwarantuje prawidłowej realizacji 

przedmiotu zamówienia. 

W ocenie Izby, ilość biegłych rewidentów o wysokich kwalifikacjach (doświadczeniu), 

określonych przez Zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert w dwóch kategoriach (pkt 

2.1 i 2.2 formularza oferty) ma związek z przedmiotem zamówienia i przekłada się na jakość 

wykonania  zamówienia.  W  szczególności  zdaniem  Izby,  ilość  biegłych  rewidentów  o 

określonych wysokich kwalifikacjach (doświadczeniu) może mieć znaczenie dla prawidłowej 

realizacji  przedmiotu  zamówienia,  biorąc  pod  uwagę  możliwość  skorzystania  przez 

Zamawiającego z prawa opcji, przewidzianego w niniejszym postępowaniu, a także z uwagi 

na możliwe zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez jego rozszerzenie w stosunku 

do  ustawowego  badania  rocznych  sprawozdań  finansowych  Spółki  oraz  sprawozdań 

skonsolidowanych Grupy Kapitałowej i spółek objętych zamówieniem wspólnym, np. badania 

metodą pełną wybranych obszarów sprawozdania finansowego. Ilość personelu kluczowego 

może mieć także znaczenie dla zapewnienia terminowej realizacji usług, w przypadku braku 

możliwości  skierowania  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  osób  wskazanych  w 

Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, co Zamawiający przewidział w Istotnych 

Postanowieniach U

mowy, stanowiących załącznik nr 3 do SIWZ. Zamawiający wymaga przy 

tym, 

aby zmiana taka nastąpiła na osobę o tożsamych lub wyższych kwalifikacjach.  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że 

oceniana  „liczba  biegłych,  ich  kwalifikacje  i  doświadczenie  nie  tylko  nie  spełniają  wymogu 

znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, ale że w ogóle nie ma znaczenia dla 

jego  realizacji”.  Zauważyć  należy,  że  Zamawiający  wskazał  na  rozprawie,  sprzecznie  z 

powyższym  twierdzeniem  -  liczbę  17  biegłych  rewidentów  -  jako  optymalną  na  potrzeby 

realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie wykazał, jednak, że przekroczenie 

tej  liczby 

będzie  w  każdym  przypadku  nieuzasadnione  w  kontekście  specyfiki  i  zakresu 

przedmiotu zamówienia, objętego zamówieniem.  

Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, wyłączna odpowiedzialność za ustalenie 

liczby  biegłych  rewidentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  badania  sprawozdania 

finansowego leży po stronie firmy audytorskiej. W myśl bowiem art. 66 ustawy z dnia 11 maja 

2017 r. o biegłych rewidentach, firmach audytorskich oraz nadzorze publicznym, do każdego 

badania  firma  audytorska  wyznacza  przynajmniej  j

ednego  kluczowego  biegłego  rewidenta, 

kierując się koniecznością zapewnienia wysokiej jakości badania oraz spełnienia wymogów w 

zakresie niezależności i kompetencji umożliwiających właściwe przeprowadzenie badania. To 

firma  audytorska  zapewnia  kluczowemu  b

iegłemu  rewidentowi  odpowiednie  zasoby,  w  tym 

zespół wykonujący badanie, posiadający kompetencje i możliwości niezbędne do właściwego 

wykonania  danego  badania.  Kluczowy  biegły  rewident  bierze  czynny  udział  w 

przeprowadzaniu  badania,  Kluczowy  biegły  rewident  i  firma  audytorska  przeznaczają 

wystarczającą ilość czasu i odpowiednie zasoby w celu właściwej realizacji badania. W tym 

kontekście kryterium oceny, tworząc relację pomiędzy ceną oferty a liczbą doświadczonych 

biegłych  rewidentów,  którymi  wykonawca  dysponuje  na  potrzeby  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, jest uzasadnione.  

Wykonawcy,  którzy  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożyli  oferty,  odpowiedzieli  w 

swoich ofertach na warunki 

określone w SIWZ, w tym przyjęte w postępowaniu kryteria oceny 

ofert, 

w  sposób,  który  można  ocenić  jako  adekwatny  do  swojej  organizacji  i  posiadanych 

zasobów.  Wykonawca  KPMG  jako  jedyny  zaoferował  dysponowanie  w  pkt  2.1  formularza 

oferty  liczb

ę  45  biegłych  rewidentów  i  w  pkt  2.2  formularza  oferty  –  liczbą  30  biegłych 

rewide

ntów. Wykonawca – Konsorcjum DBO - zaoferował jednego biegłego rewidenta w pkt 

2.1  formularza  oferty

,  natomiast  Odwołujący  nie  zaoferował  żadnego  biegłego rewidenta  w 

ramach  ww.  kryterium  poza-

cenowego,  poprzestając  na  personelu,  wymaganym  w  ramach 

warunków udziału w postępowaniu.  

Powyższe wskazuje, że wykonawcy, którzy złożyli oferty nie wykorzystali omawianego 

kryterium w sposób nieuczciwy dla zapewnienia sobie wyższej punktacji przy ocenie ofert. Nie 

można  tego  stwierdzić  nawet  w  przypadku  wykonawcy  KPMG,  który  zaoferował  najwyższą 

liczbę  biegłych  rewidentów,  ponieważ  dowód  na  tę  okoliczność  nie  został  przez 

Zamawiającego  przeprowadzony.  Nie  można  też,  bez  badania  tego  faktu  przyjąć,  że 

zaoferowanie wysokiej liczby biegłych pozwala na nieuczciwe zawyżenie ceny oferty. Również 

w  tym  zakresie nie został  przeprowadzony  dowód.  Fakt,  że cena oferty  wykonawcy  KPMG 

znacznie przekracza środki Zamawiającego nie dowodzi, że cena ta została skalkulowana w 

sposób  nierzetelny  (sztucznie  zawyżony).  Zauważyć  również  należy,  że  pozostali  dwaj 

wykonawcy  zaoferowali ceny nie

przekraczające wartości zamówienia powiększonej o należny 

podatek  VAT.  Stwierdzone  r

ozbieżności  cen  złożonych  ofert  należy  uznać  za  racjonalne, 

biorąc pod uwagę, że zapewnienie większej liczba biegłych rewidentów na potrzeby realizacji 

zamówienia  musi  generować  wyższe  koszty  po  stronie  wykonawcy.  Jak  słusznie  zauważył 

Odwołujący, przedmiotem zamówienia jest badanie sprawozdań finansowych 17 podmiotów 

przez  2  lata  z  opcją  przedłużenia  do  4  lat,  co  oznacza  to,  że  badaniu  podlegać  może  68 

sprawozdań finansowych. Stąd przyjęcie założenia na poziomie  45 lub nawet większej liczby 

biegłych  rewidentów  do  realizacji  zamówienia  nie  jawi  się  nieproporcjonalnym  do  wielkości 

zamówienia. 

W  świetle  powyższego,  nie  budzi  wątpliwości  fakt,  że  choć  kryterium  oceny  ofert  w 

zakresie doświadczenia kluczowego personelu zostało sformułowane w sposób teoretycznie 

umożliwiający  zgłoszenie  nieograniczonej  liczby  biegłych,  to  wada  ta  może  zostać 

wyeliminowana 

w toku postępowania. Sam Zamawiający bowiem przyznał w odpowiedzi na 

odwołanie, że złożenie oferty, która w sposób nieuczciwy wykorzysta powyższe kryterium do 

uzyskania nienaturalnej, zawyżonej liczby punktów, powinno być uznane za czyn nieuczciwej 

konkurencji.  Zatem  sam 

Zamawiający  wskazał  sposób  wyeliminowania  potencjalnej 

możliwości wpływu omawianej wady w opisie kryterium na wynik postępowania, tj. taki sposób, 

który jest zgodny z procedurami określonymi w przepisach ustawy Pzp i będzie prowadził do 

odrzucenia  takiej  oferty.  Z

auważyć  należy  jednocześnie,  że  w  warunkach  prowadzonego 

postępowania przyjęcie przez Zamawiającego założenia odnośnie nieuczciwości wykonawcy, 

który  zaoferuje  na  potrzeby  kryterium  oceny  ofert  znacznej  liczby  biegłych rewidentów,  jest 

nieuprawnione wobec niewykazania 

przez Zamawiającego, że każda liczba biegłych wyższa 

niż 17 powinna być uznana za nieuczciwie zawyżoną.  

Ponadto, 

odnosząc powyższe do stanu faktycznego w przedmiotowym postępowaniu 

należy stwierdzić, że biorąc pod uwagę, iż oferta Konsorcjum BDO została odrzucona, a oferta 

KPMG, zgodnie z wyrokiem Izby w sprawie KIO 1761/19 podlega odrzuceniu

, w postępowaniu 

zostaje jedna oferta - 

złożona przez Odwołującego, która nie uzyskała żadnych dodatkowych 

punktów w ramach kryterium „doświadczenie kluczowego personelu”, zatem nie można uznać, 

że  wada  tego  kryterium,  polegająca  na  możliwości  zaoferowania  nieograniczonej  liczby 

biegłych może mieć jakikolwiek wpływ na wybór w tym postępowaniu oferty najkorzystniejszej. 

Zważywszy,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  iż  kryterium  oceny  ofert  dotyczące 

doświadczenia personelu kluczowego, którym wykonawca dysponuje jest niezgodne z art. 91 

ust.  3  i  art.  91  ust.  2  pkt  5  Pzp,  natomiast  naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez 

niewystarczająco precyzyjne opisanie powyższego kryterium mogłoby zostać wyeliminowane 

w  ramach  badania  ofert, 

brak  jest  podstaw  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, ze względu na fakt nieziszczenia się przesłanki dotyczącej również 

potencjalnego jak i realnego wpływu na wynik postępowania.  

Izba  stwierdziła  także,  że  Zamawiający  nie  wykazał  braku  interesu  publicznego  w 

prowadzeniu postępowania w obecnym kształcie w myśl przesłanek zawartych w art. 93 ust. 

1 pkt 6 Pzp 

z uwagi na fakt, że ustalone kryterium poza-cenowe prowadzi do nienaturalnego 

zawyżenia ceny oferty. Jak już wykazano powyżej, nie został przeprowadzony żaden dowód 

na  potwierdzenie  powyższej  tezy,  a  Zamawiający  przywołał  w  decyzji  o  unieważnieniu 

postępowania jedynie wybiórczo - brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania –

tj. 

jedną z przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający nie odniósł się w 

żadnym  stopniu  do  pozostałych  przesłanek,  kumulatywnie  warunkujących  unieważnienie 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, 

zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła 

istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie 

zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym,  czego nie  można  było  wcześniej  przewidzieć. 

Zamawiający  nie  wykazał  wystąpienia  jakiejkolwiek  zmiany  okoliczności,  której  skutkiem 

byłoby  wystąpienie braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania. Zamawiający 

nie  wykazał  również  żadnych  okoliczności  na  potwierdzenie,  że  potencjalnej  zmiany 

okoliczności  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  Niewykazanie  spełnienia  przesłanek 

określonych  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  Pzp  przeczy  możliwości  unieważnienie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Ad. 4) 

W

ątpliwości 

Zamawiającego 

co 

do 

możliwości 

zastosowania 

przetargu 

nieograniczonego  jako  właściwego  trybu  postępowania  nie  stanowią  przesłanki  do 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 

1 pkt 7 Pzp. 

W 

świetle art. 66 ust. 4 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, zgodnie z 

którym  wyboru  firmy  audytorskiej  do  przeprowadzenia  badania  sprawozdania  finansowego 

dokonuje organ  zatwierdzający  sprawozdanie finansowe jednostki,  chyba  że statut,  umowa 

lub inne wiążące jednostkę przepisy prawa stanowią inaczej.  

W danym  stanie faktycznym  sam 

Zamawiający przyznał, że Rada Nadzorcza Spółki 

(Zamawiającego) wyraziła zgodę na sposób oceny ofert w ramach ustalonych kryteriów oceny 

ofert,  zatem  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  tymi  kryteriami  powinno 

prowadzić  do  wyboru  i  zatwierdzenia  wyłonionej  firmy  audytorskiej,  która  złożyła  ofertę 

najwyżej  ocenioną.  Zgodnie  z  treścią  protokołu  postępowania,  m.in.  warunki  udziału  w 

postepowaniu jak i kryteria oceny ofert zostały opisane w przedmiotowym postępowaniu przez 

komisję przetargową na podstawie uchwały Rady Nadzorczej ARP S.A. Nr 42/VI/2019 z dnia 

14  maja  2019  r.  oraz  Nr  52/OB/2019  z  dnia  18  czerwca  2019  r.  Zatem 

przyjąć  należy,  że  

postanowienia  SIWZ  w  tym  zakresie  stanowią  wyraz  wymagań  organu  uprawnionego  do 

wyboru firmy audytorskiej do przeprowadzenia badania sprawozdania finansowego. 

P

odsumowując  należy  stwierdzić,  że  kwestia  konieczności  wykazania  wady,  jej 

nieusuwalności  i  skutku  w  postaci  istotnego  naruszenia  przepisu  ustawy  i  wpływu  tego 

naruszenia  na  wynik  postępowania  wynika  wprost  z  treści  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  w 

związku  z  art.  146  ust.  6  Pzp.  W  danym  stanie  faktycznym  Zamawiający  nie  wykazał,  

że  przedmiotowe  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego

,  a  w  szczególności  że  wada  postępowania  polega  na  naruszeniu  przepisów 

ustawy Pzp, które może mieć lub miało istotny wpływ na wynik postępowania.  

Zamawiający  unieważniając  zatem  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, które to naruszenie może mieć istotny 

wpływ na wynik postępowania i stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 Pzp stanowi podstawę 

do uwzględnienia odwołania.  

W  powy

ższej  sytuacji  zasadne  jest  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania (ukończenie procesu) badania i oceny 

ofert zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 Pzp 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2, oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 972)

, uwzględniając kwotę wniesionego wpisu od odwołania oraz rachunki przedłożone 

przez Odwołującego na rozprawie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na 

posiedzenie Izby oraz kosztu poniesionej opłaty skarbowej.  

………………………………