KIO 2220/19 WYROK dnia 19 listopada 2019 r.

Sygn. akt: 

KIO 2220/19 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Rams 

Protokolant:   

Adam Skowroński           

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  listopada  2019  r

.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  listopada  2019  r.  przez 

wykonawcę  R.T.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  TREBOR  R.T.  z 

siedzibą w Wołominie, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Transportu  Miejskiego  w  Warszawie, 

działający  na  podstawie  udzielonych  pełnomocnictw  w  imieniu  i  na  rzecz  Miasta 

Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy 

FBSerwis  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 

orzeka: 

Umarza postępowanie w zakresie zarzut naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 

487 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7,  art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w 

następującym zakresie:   

a) 

§  1  ust.  3  umowy  w  zakresie  zobowiązania    wykonawcy  do  spełnienia  wymogu 

określonego w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z 

dnia 11 stycznia 2018 roku (Dz. U., poz. 317); 

b) 

§  2  lit.  c)  wzoru  umowy  w  zakresie  wymogu,  aby  baza  posiadała  odpowiednio 

przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20 

wiat, w tym na wiaty zdemontowane przez inne podmioty;  

c) 

§ 3 pkt  14  wzoru  umowy  w  zakresie obowiązku wykonawcy  wykonania,  na  żądanie 

Zamawiającego,  dokumentacji  fotograficznej  zleconych  prac  dotyczących  napraw  i 

konserwacji  infrastruktu

ry  przystankowej  i  udostępniania  jej  Zamawiającemu  celem 

weryfikacji poprawności wykonania zlecenia;  

d) 

§  4  ust.  2  wzoru  umowy  w  zakresie  braku  możliwości  odmowy  realizacji  zlecenia  z 

powodu  braku  materiałów,  a  jednocześnie  braku  możliwości  realizacji    powyższego 

obowiązku z uwzględnieniem terminów na zgromadzenie materiałów niezbędnych do 

realizacji zlecenia;  

e) 

§  6  pkt  5  wzoru  umowy  w  zakresie  uprawienia  Zamawiającego  do  przekazywania 

najpóźniej  na  8  godzin  przed  momentem  wystawienia  zleceń  informacji  o  zakresie 

przekraczającym  100  jednostek  rozliczeniowych  w  ciągu  1  doby,  co  stoi  w 

sprzeczności  w  terminem  otrzymania  przedmiotowego  zlecenia  przez  wykonawcę  i 

możliwością jego wykonania; 

f) 

§  6  pkt  7  wzoru  umowy  w  zakresie  uprawnienia  i  zobowiązania  Zamawiającego  do 

informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia 

zleceń o planowanym zleceniu prac remontowych;  

g) 

§ 7 ust. 2 i 3 wzoru umowy w zakresie realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów 

nietypowych  bez  uwzględnienia  uwarunkowań  rynkowych  mających  kluczowe 

znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń; 

h) 

§  14  ust.  4  wzoru  umowy  w  zakresie  określenia  przez  Zamawiającego  rażąco 

wygórowanych kar umownych, mimo zawarcia w załączniku nr 2 do umowy szerokiego 

katalogu naliczania kar umownych 

zabezpieczających interes Zamawiającego; 

i) 

pkt 8. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie wskazania przez Zamawiającego 

” (...) „ czynności nie podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco 

narusza prawo wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane 

zlecenie; 

j) 

pkt 10. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego 

wysokość kary umownej jako dziesięciokrotnej wartości zakwestionowanego zlecenia;  

k) 

w  zakresie  wskazania  przez  Zamawiającego  współczynników  wcj  w  wysokości:  kod 

U16W - 0,12; kod U16M - 0,08; kod U16D - 0,08; kod S16M- 0,20; kod S16W - 0,41; 

kod W11W-0,38; kodW11M-0,19; kod W11D- 0,19; kod W15C - 1,28; kod G01W- 0,48; 

kod G01M- 0,52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1, 

z  pominięciem  uwarunkowań  rynkowych  i  gospodarczych  na  poziomie 

uniemożliwiającym realizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy; 

l)  w  zakresie 

pominięcia  przez  Zamawiającego  elementów  składowych  podlegających 

wycenie  poprzez  nieprzypisani

e  współczynnika  wcj  lub  ustalenie  współczynnik  w 

wysokości  0,00,  co  uniemożliwia  ich  wycenę  i  implikuje  konieczność  realizowania 

zlecenia bez wynagrodzenia. 

2.  W 

pozostałym zakresie oddala odwołanie.  

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  R.T.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą TREBOR R.T. z siedzibą w Wołominie i : 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.T. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TREBOR R.T.  z siedzibą 

w Wołominie tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    

………………….…………… 

 
Sygn. akt: KIO 2220/19 
 

UZASADNIENIE  

W  dniu  4  listopada  2019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy R.T. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TREBOR R.T.  z siedzibą 

w  Wołominie  (dalej  „Odwołujący”)  zarzucając  zamawiającemu  Zarządowi  Transportu 

Miejskiego w Warszawie (dalej „Zamawiający”)  naruszenie art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 

487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust 1 Pzp poprzez 

sporządzenie  załącznika  nr  4  do  SIWZ  -  Wzoru  Umowy  (dalej:  „umowa"),  w  sposób 

naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim:  

w 

§  1  ust.  3  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

spełnienia  wymogu  określonego  w  art.  68  ust.  3  Ustawy  o  elektromobilności  i  paliwach 

alternatywnych  z  dnia  11  stycznia  2018  roku  (Dz.  U.,  poz.  317),  jednak  nie  zawarł  w  tym 

względzie  żadnych  szczegółowych  informacji  odnośnie  wymogów  wobec  wymaganych 

środków transportu; 

w  §  2  lit.  c)  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  baza  musi  udostępniać  odpowiednio 

przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20 wiat, 

w  tym  na 

wiaty zdemontowane przez inne podmioty, mimo, że powyższe nie jest związane 

przedmiotem zamówienia; 

w  §  3  pkt  14  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  do  obowiązków  wykonawcy  należy 

wykonywanie,  na  żądanie  Zamawiającego,  dokumentacji  fotograficznej  zleconych  prac 

dotyczących  napraw  i  konserwacji  infrastruktury  przystankowej  i  udostępnianie  jej 

Zamawiającemu  celem  weryfikacji  poprawności  wykonania  zlecenia,  co  wskazuje  na 

przerzucenie na  wykonawcę nie tylko  odpowiedzialności  za poprawność realizacji  zlecenia, 

a

le także wykonywania czynności niewchodzących w skład przedmiotu zamówienia, za które 

wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia; 

w § 4 ust. 2 umowy Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może odmówić realizacji 

zlecenia z powodu braku materiałów, a jednocześnie nie dopuścił sformułowania, że powyższy 

obowiązek  ma  być  realizowany  z  uwzględnieniem  terminów  na  zgromadzenie  materiałów 

niezbędnych  do  realizacji  zlecenia,  co  powoduje,  że  wykonawca  może  ponosić 

odpowiedzialność nawet za zaniechania Zamawiającego, co stoi w sprzeczności z zasadami 

współżycia społecznego; 

w  §  6  pkt  5  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  jest  uprawniony  i  zobowiązany  do 

przekazywania  najpóźniej  na  8  godzin  przed  momentem  wystawienia  zleceń  o  zakresie 

przekraczającym  100 jednostek  rozliczeniowych  w  ciągu  1  doby,  co  stoi  w  sprzeczności  w 

terminem  otrzymania  przedmiotowego  zlecenia  przez  wykonawcę  i  możliwością  jego 

wykonania; 

w  §  6  pkt  7  umowy  Zamawiający  wskazał,  że  jest  uprawniony  i  zobowiązany  do 

informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia zleceń o 

planowanym  zleceniu  prac  remontowych,  co  stanowi  zbyt  krótki  czas,  nie  uwzględniający 

rzeczywistego przebiegu realizacji zamówień; 

w  §  7  ust.  2  i  3  umowy  Zamawiający  wskazał  na  obowiązek  realizacji  prac  przy 

w

ykorzystaniu materiałów nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających 

kluczowe znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń; 

w § 14 ust. 4 umowy Zamawiający określił rażąco wygórowane kary umowne, mimo 

zawarcia  w  załączniku  nr  2  do  umowy  szerokiego  katalogu  naliczania  kar  umownych  w 

zupełności zabezpieczających jego interes; 

w pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy Zamawiający wskazał, że ” (...) „czynności nie 

podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco narusza prawo wykonawcy 

do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane zlecenie; 

w pkt 10. 1 załącznika nr 2 do umowy Zamawiający określił wysokość kary umownej 

jako  dziesięciokrotną  wartość  zakwestionowanego  zlecenia,  co  stanowi  karę 

nieproporcjonalną  i  niewspółmierną  do  przewinienia  wykonawcy  skutkującego  naliczeniem 

przedmiotowej kary; 

Zamawiający w pozycjach wskazanych w uzasadnieniu odwołania ustalił współczynniki 

wcj z pominięciem uwarunkowań rynkowych i gospodarczych na poziomie uniemożliwiającym 

rea

lizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy; 

Zamawiający w pozycjach wskazanych w uzasadnieniu odwołania pominął elementy 

składowe  podlegające  wycenie  poprzez  nieprzypisanie  współczynnika  wcj  lub  ustalił 

współczynnik  w  wysokości  0,  00,  co  uniemożliwia  ich  wycenę  i  implikuje  konieczność 

realizowania zlecenia bez wynagrodzenia. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  modyfikacji  treści  SIWZ  poprzez  zmianę  wzoru  umowy  stanowiącego 

załącznik do SIWZ w ten sposób, że: 

Zamawiający w § 1 ust. 3 umowy jednoznacznie określi wymagania wobec środków 

transportu,  o  których  mowa  w  art.  68  ust.  3  Ustawy  o  elektromobilności  i  paliwach 

alternatywnych; 

§ 2 lit. c ) umowy otrzymuje brzmienie: bazę, której lokalizacja zagwarantuje podjęcie i 

wykonanie działań w wymaganej normie czasowej (dojazd do dowolnie wybranego przystanku 

lub pętli w granicach m. st. Warszawy, w godzinach 2000 - 600, w czasie nie przekraczającym 

min,  zaoferowanym  w  ofer

cie  Wykonawcy),  wyposażoną  w  całodobowe  stanowisko 

dyspozytorskie  z  minimum  jednym  funkcjonującym  telefonem  stacjonarnym  i  jednym 

telefonem  komórkowym,  faksem,  pocztą  elektroniczną  i  cyfrową  łącznością  radiową 

kompatybilną  z  systemem  stosowanym  przez  Zamawiającego.  Baza  musi  udostępniać 

odpowiednio  przygotowany  i  wyrównany  plac  na  tymczasowe  przechowywanie 

zdemontowanych 20 wiat do czasu wskazania lokalizacji ich montażu przez Zamawiającego. 

Teren do przechowywania wiat musi być ogrodzony i całodobowo strzeżony.;  

uchyla się § 3 pkt 14 umowy; 

§  4  ust.  2  umowy  otrzymuje  brzmienie:  Wykonawca  nie  może  odmówić  realizacji 

zlecenia z powodu braku materiałów, z zastrzeżeniem ust. 3. Obowiązek, o którym mowa w § 

3 ust. 12 oznacza zapewnienie ciągłości realizacji zleceń, poprzez wykorzystanie posiadanych 

materiałów w sposób zapewniający terminowe wykonanie zleconych prac zgodnie z zapisami 

Załącznika nr 2 do Umowy.; 

w  §  4  umowy  wprowadza  się  ust.  3,  który  otrzymuje  brzmienie:  Wykonawca  może 

odmówić realizacji zlecenia z wykorzystaniem materiałów, o których mowa w § 7 ust. 3 umowy 

w  przypadku  braku  możliwości  pozyskania  materiałów  w  terminie  określonym  w  §  7  ust  3 

umowy; 

§ 6 pkt 5 umowy otrzymuje brzmienie: Przekazywania najpóźniej na 8 godzin przed 

momentem 

wydania  i  doręczenia  zleceń  o  zakresie  przekraczającym  100  jednostek 

rozliczeniowych w ciągu 1 doby pisemnej informacji o planowanych zleceniach i ich zakresie.; 

pkt  2  załącznika  nr  2  do  umowy  otrzymuje  brzmienie:  Zlecenia  wykonania  prac 

stanowiących przedmiot Umowy są wydawane i doręczane w formie formularzy (zwanych dalej 

„zleceniami”)  wydawanych  w  imieniu  Zamawiającego  przez  upoważnione  osoby.  Wzory 

formularzy  zleceń  oraz  aktualne  wykazy  osób  upoważnionych  do  wydawania  zleceń  będą 

przekazywane Wykona

wcy wraz z objaśnieniami. 

§ 6 pkt 7 umowy otrzymuje brzmienie: Informowania Wykonawcy najpóźniej na 7 dni 

roboczych  przed  momentem  wydania  i  doręczenia  zleceń  o  planowanym  zleceniu  prac 

remontowych, a w szczególności napraw nawierzchni, remontów wiat lub przeniesienia wiat; 

§ 7 ust. 2 i 3 umowy otrzymuje brzmienie: 2. Zamawiający będzie uzgadniał na bieżąco 

z  Wykonawcą  szczegółowy  podział  kompetencji  w  zakresie  zapewnienia  poszczególnych 

materiałów.  Wszelkie  zmiany  w  treści  ww.  uzgodnień  będą  przekazywane  Wykonawcy 

najpóźniej  na  15  dni  roboczych  przed  terminem  realizacji  zlecenia,  którego  dotyczą.  3.  O 

potrzebie  użycia  materiałów  o  charakterze  nietypowym  Zamawiający  będzie  informował 

Wykonawcę  telefonicznie  lub  pisemnie  najpóźniej  na  21  dni  roboczych  przed  terminem 

realizacji zlecenia, którego dotyczą. Jako materiały o charakterze nietypowym należy rozumieć 

materiały  niezbędne do  realizacji  prac, których Zamawiający  nie zlecał  przez  co najmniej 3 

miesiące poprzedzające termin realizacji zlecenia, o którym mowa powyżej po ust. 3 dodaje 

się  ust.  4  w  brzmieniu:  Zamawiający  zapłaci  wykonawcy  równowartość  wynikającą  z 

wydanego i doręczonego zlecenia w przypadku braku możliwości jego wykonania z jego winy, 

lub błędnie wydanych do zlecenia materiałów;  

uchy

la się § 14 ust. 4 umowy; 

pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy otrzymuje brzmienie: Zlecenie może zostać poddane 

rozliczeniu  po  zdaniu  materiałów  z  następującym  zastrzeżeniem:  -  przed  zdaniem  słupka 

przystankowego  należy  zdemontować  (odkręcić)  kotwę  i  TDW,  -  po  dokładnym  i 

szczegółowym  wypełnieniu  przez  brygadę  przystankową  wszystkich  rubryk  dotyczących 

wykonanych  prac  oraz  wykorzystanych  i  zwracanych  materiałów,  a  także  naniesieniu 

stosownych  adnotacji  dotyczących  czynności,  których  wykonanie  nie  było  możliwe,  oraz 

których zakres został zmieniony zgodnie z zapisami Umowy i niniejszego załącznika. Powyżej 

wymienione czynności podlegają płatności przez Zamawiającego na zasadach określonych w 

Umowie. 

pkt 10. 1 załącznika nr 2 do umowy otrzymuje brzmienie: Niewykonanie zleconych prac 

lub nieprawidłowe wykonanie zleconych prac - Zamawiający potrąci kwotę równą trzykrotnej 

wartości zakwestionowanych prac obliczonej jako iloczyn współczynnika wcj przypisanego do 

tych  prac  oraz  ceny  jednostkowej  wynikającej  z  umowy  (§9  pkt  1).  Jako  współczynnik  wcj 

przypisany  do  tych  prac  należy  rozumieć  współczynnik  odpowiadający  kodowi  użytemu  w 

zleceniu (kolumna 3 w Tabeli nr 1), bez dzielenia prac na czynności składowe (kolumna 7 w 

Tabeli nr 1). 

ustalenia  dla  kodów  stanowiących  podstawę  rozliczania  zleceń,  wskazanych  w 

kolumnie nr 1 załącznika nr 1 do SIWZ: wykaz zlecanych prac wartości współczynnika wcj w 

wysokości: kod U16W - 0, 12; kod U16M - 0, 08; kod U16D - 0, 08; kod S16M- 0, 20; kod 

S16W  -  0,41;  kod  W11W-0,38;  kodWl11M-0,  19;  kod W11D-  0,  19;  kod  W15C  -  1,28;  kod 

G01W- 0, 48; kod G01M- 0, 52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G04M - 0, 09; kod 

G04D- 0, 09; kod G08W- 0, 28; kod G08M - 0, 20; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1, 02; 

ustalenia dla wskazanych kodów wszystkich części składowych, w tym dla: kodu S19M, 

gdzie brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki "zakaz Palenia w miejscu mocowania 

oraz  brak  składowej  kodu  "  zabranie  tabliczki  "zakaz  Palenia  z  miejsca  mocowania;  kodu 

S19W  - 

gdzie  brak  jest  składowej  kodu  "zabranie  tabliczki,  umieszczenie  tabliczki"  zakaz 

Palenia w miejscu mocowania; kodu W03M - 

brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki 

ze strzałką w miejscu mocowania; kodu W03D - brak jest składowej kodu " zdjęcie tabliczki ze 

strzałką z miejsca mocowania; kodu W09D 

zmiana składowej kodu na  Montaż  przykręcenie na  Demontaż  śruby  /  wkrętu  /  nitu; 

kodu W12W - 

brak jest czynności składowych na zdjęcie i założenie tabliczki identyfikacyjnej; 

kodu  W12M  - 

brak  jest  czynności  składowych  na  założenie  tabliczki  identyfikacyjnej;  kodu 

W12D  - 

brak  jest  czynności  składowych  na  zdjęcie  tabliczki  identyfikacyjnej;  kodu W16W  - 

brak jest składowej kodu na założenie arkusza poliwęglanu; kodu W19M - brak jest składowej 

kodu  zdjęcia  dekla  tablicy  lub  otwarcia  gabloty,  analogicznie  zamknięcia;  kodu  G009W  -  w 

składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla; 

kodu G009M - 

w składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym 

dokręceniu  dekla;  kodu  G009D  -  w  składowej  kodu  brakuje  czynności  polegających  na 

rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla; 

uzupełnienia  przyjętych  kodów  o  elementy  niezbędne  do  prawidłowej  realizacji 

zlecenia, w tym: kod L09C - 

uzupełnienie o kod L01D i L01M; kod L10C - uzupełnienie o kod 

L02D i L02M; 

przyjęcia dla kodu W09M współczynnika wcj w wysokości 0, 14; 

uzupełnienia wartości składowych operacji w współczynnikach pracochłonności wcj dla 

kodów: W21M ; W21D; W21W. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że zgodnie z  art.  139 ust.  1 

ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 

23  kwietnia  1964  r.  - 

Kodeks  cywilny,  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej. 

Postanowienia  przyszłej  umowy  o  zamówienie  publiczne  należy  zatem  rozpatrywać,  o  ile 

ustawa  Pzp  nie  stan

owi  inaczej,  w  świetle  art.  353¹  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym 

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego 

treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom 

współżycia  społecznego,  czyli  m.in.  nie  może  być  sprzeczny  z  dyspozycją  art.  5  kc. 

Odwołujący powołała się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. o 

sygn. akt: KIO/2036/10.  W ocenie Odwołującego treść postanowień umownych jest również 

istotna  ze  względu  na  interes  wykonawcy  związany  z  uzyskaniem  i  prawidłową  realizacją 

zamówienia.  Dlatego  w  orzecznictwie  przyznaje  się  wykonawcy  prawo  do  wnoszenia 

odwołania  również  na  niezgodne  z  przepisami  prawa  postanowienia  umowy  (tak  wskazała 

m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. o sygn. akt: KIO/459/11. 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączonym do SIWZ projektu umowy zawarł szereg 

postanowień, które naruszają przepis art. 353¹ Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z 

art. 14 w zw. z art. 29  oraz art. 139 ust. 1 Pzp, w tym: 

Ad. § 1 ust 3 umowy 

Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do spełnienia wymogu określonego w 

art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z dnia 11 stycznia 2018 

roku (Dz. U. poz. 317). Z brzmienia  w

skazanego przepisu wynika, że jednostka samorządu 

terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia 2020 r., wykonuje zadanie lub 

zleca wykonywanie zadania publicznego podmiotowi, którego udział pojazdów elektrycznych 

we  f

locie  użytkowanych  pojazdów  przy  wykonywaniu  tego  zadania  wynosi  10%.  W  ocenie 

Odwołującego z uwagi na znaczny stopień ogólności wskazanego postanowienia, niezbędnym 

jest  nawet  nie  doprecyzowanie,  ale  w  ogóle  zawarcie  szczegółowych  informacji  odnośnie 

wymogów wobec wymaganych środków transportu. Powyższe bowiem w sposób niebudzący 

wątpliwości przekłada się na cenę oferty. Stąd w celu wyeliminowania zagrożenia związanego 

z  nieporównywalnością  ofert  złożonych  w  postępowaniu  w  aspekcie  uwzględnienia  przez 

wykonawców  przedmiotowego  wymogu  w  kalkulacji  ceny  oferty,  niezbędnym  jest  podjęcie 

przez  Zamawiającego  działań  zmierzających  do  wyjaśnienia  kwestionowanego 

postanowienia. 

Ad. 8 2 lit, c ) umowy 

Zamawiający  wskazał,  że  baza  musi  udostępniać  odpowiednio  przygotowany  i  wyrównany 

plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20 wiat, w tym wiaty zdemontowane 

przez inne podmioty. 

W ocenie Odwołującego powyższy obowiązek nie jest w żaden sposób 

związany z przedmiotem zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy może być bowiem wyłącznie 

za

pewnienie  miejsca  na  jego  czy  też  zamawiającego  materiały  niezbędne  do  realizacji 

zamówienia,  w  szczególności  wiaty,  które  z  uwagi  na  swoje  wymiary  zajmują  bardzo  dużo 

miejsca,  a  tym  samym  ograniczają  zasadniczo  miejsce  niezbędne  do  realizacji  przez 

wykona

wcę innych zadań związanych z realizacją umowy. Obowiązkiem wykonawcy powinno 

zatem  być  przechowywanie  zdemontowanych  wiat  albo  w  wyniku  zrealizowanego  zlecenia 

albo  wiaty  dostarczonej  przez  zamawiającego.  Ponadto  w  ocenie  Odwołującego 

postanowienia  umowy 

nie  regulują  także  spraw  związanych  z  odpowiedzialnością  za 

przechowywanie wiat składanych przez inne podmioty. Całkowicie niezrozumiałym jest zatem 

dla Odwołującego kto ponosił będzie odpowiedzialność z tytułu uszkodzenia złożonych wiat z 

tytułu występowania np. niekorzystnych warunków atmosferycznych. Tym samym, brak jest 

podstaw do utrzymania postanowienia § 2 lit. c) umowy w brzmieniu dotychczasowym gdyż 

jego pozostawienie naraża Odwołującego na poniesienie dodatkowych kosztów, które nie są 

związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia.  Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że 

ewentualne  przechowywanie  zdemontowanych  jakichkolwiek  elementów  infrastruktury 

przystankowej wi

nno leżeć w gestii Zamawiającego, jeśli nie podmiotu realizującego wskazaną 

czynność. 

Ad. 

§ 3 pkt 14 

Zamawiający  wskazał,  że  do  obowiązków  wykonawcy  należy  wykonywanie,  na  żądanie 

Zamawiającego,  dokumentacji  fotograficznej  zleconych  prac  dotyczących  napraw  i 

konserwacji infrastruktury przystankowej i udostępnianie jej Zamawiającemu celem weryfikacji 

poprawno

ści  wykonania  zlecenia.  W  ocenie  Odwołującego  powyższy  wymóg  stanowi 

przeniesienie na wykonawcę nie tylko odpowiedzialności za poprawność realizacji zlecenia, 

ale  także  jednostronnego  nakazania  wykonywania  czynności  niewchodzących  w  skład 

pr

zedmiotu zamówienia, za które wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia. To z kolei stanowi 

wykorzystanie  przez  Zamawiającego  swojej  pozycji  i  jej  nadużycie  względem  wykonawcy. 

Logicznym bowiem jest, że jeśli zamawiający prowadzi kontrolę poprawności wykonywanych 

zleceń - to on powinien wykonać dokumentację w celu wykazania nieprawidłowego wykonania 

prac, oraz ją archiwizować, a przede wszystkim ponosić koszty z tego tytułu. 

Ad. § 4 ust. 2 umowy 

Zamawiający wskazał, że wykonawca nie może odmówić realizacji zlecenia z powodu braku 

materiałów.  W  ocenie  Odwołującego  przy  formułowaniu  wskazanego  postanowienia 

Zamawiający całkowicie pominął okoliczność polegającą na tym, że wykonawca nie odmawia 

realizacji zamówienia bez konkretnych powodów. Na uwagę zasługuje, że Odwołujący będący 

wykonawcą  dotychczasowej  umowy,  nawet  gdy  brak  było  możliwości  zdobycia  materiałów 

niezbędnych do realizacji zlecenia w terminie określonym w umowie, jak np. szkło hartowane 

klejone  pokryte  sitodrukiem  do  naprawy  infrastruktury  przystankowej  w  okolicy  Dworca 

Centralnego,  i tak  podejmuje  się realizacji  zlecenia ryzykując zapłatę kar  umownych.  Dziwi 

jednak,  że  Zamawiający  mając  wiedzę  o  problemach  występujących  w  gromadzeniu 

materiałów, powiela postanowienia, których nie da się rzeczywiście realizować bez szkody dla 

wykonawcy bez żadnych zmian, mimo zgłaszanych na etapie realizacji umowy postulatów, co 

zostanie jeszcze szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu  

ad. § 7 ust. 2 i 3 umowy 

W ocenie Odwołującego przedmiotowe postanowienie stanowi zatem jednoznaczny przykład 

nadużywania  przez  Zamawiającego  swojej  pozycji  przy  formułowaniu  postanowień  runowy, 

gdzie mimo dobrej woli i zaangażowania Odwołującego w realizację aktualnie obowiązującej 

umowy, Zamawiający w dalszym ciągu nie dopuszcza możliwości żadnych zmian w zakresie 

sposobu i terminu realizacji niektórych zleceń poprzez prosty zabieg wprowadzający wyjątki 

od generalnych zasad realizacji zamówienia. 

Ad. § 6 pkt 5 umowy 

Zamawiający wskazał, że jest uprawniony i zobowiązany do przekazywania najpóźniej na 8 

godzin  przed  momentem  wystawienia  zleceń  o  zakresie  przekraczającym  100  jednostek 

rozliczeniowych w ciągu 1 doby. W przedmiotowym postanowieniu istnieją dwie płaszczyzny 

kwestionowane  przez  Odwołującego.  Po  pierwsze,  Odwołujący  wskazał,  że  przyjęty  przez 

Zamawiającego  przelicznik  jednostki  rozliczeniowej  nie  ma  pokrycia  w  rzeczywistości,  co 

obrazuje poniższe wyliczenie: 

  w postępowaniu przedmiotowo tożsamym w 2011 r. na 100 jednostek rozliczeniowych 

przypadał montaż 625 rozkładów przy wcj=0,16; 

  w postępowaniu przedmiotowo tożsamym 2015 r. na 100 jednostek rozliczeniowych 

przypadał montaż 1111 rozkładów przy wcj=0,09; 

  w aktualnie prowadzonym postępowaniu na 100 jednostek rozliczeniowych przypada 

montaż aż 1666 rozkładów przy współczynniku wcj=0,06. 

Odwołujący wskazał, że w 2011 roku za montaż na 625 przystankach rozkładów Wykonawca 

otrzymał  równowartość  100  wcj,  w  2015  roku  za  montaż  na  625  przystankach  rozkładów 

Wykonawca otrzymał równowartość 56,25 wcj, a w ogłoszonym przetargu za montaż na 625 

przystankach  rozkładów  wykonawca  otrzymał  równowartość  37,5  wcj.  Oznacza  to,  że 

Zamawiający od 2011 r. zmniejszył współczynnik wcj przy montażu rozkładów o ponad 260%. 

Z przedstawionego wyliczenia wynika, że wykonawca, aby otrzymać to samo wynagrodzenie 

w wysokości 100 wcj będzie musiał dokonać montażu rozkładów jazdy w porównaniu do 2011 

r., przy czym za 1041 rozkładów nie otrzyma wynagrodzenia. 

Dalej Odwołujący wskazał, że brak jest podstaw do przyjęcia biegu początku terminu realizacji 

zlecenia 

liczonego  od  wystawienia  zlecenia.  Termin  wystawienia  zlecenia  określa  jego 

podpisanie przez osoby uprawnione po stronie Zamawiającego, a nie ich fizyczne otrzymanie 

przez wykonawcę. Tym samym wystawienie zlecenia, które nie jest natychmiast wysłane do 

wyk

onawcy, który w związku z tym nie wie, że już biegnie mu czas na realizację zamówienia, 

stanowi o działaniu sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Po otrzymaniu zleceń z 

mater

iałami,  wykonawca  musi  podzielić  zlecenia  na  poszczególne  brygady.  Brygady  po 

otrzymaniu  zleceń  muszą  je  rozdysponować  zgodnie  z  trasami  linii  w  celu  maksymalnego 

skrócenia  czasu  dojazdu  do  poszczególnych  przystanków.  Wobec  powyższego,  w  ocenie 

Odwołującego zmiana postanowienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu jest w pełni 

uzasadniona i konieczna. 

Ad. §6 pkt 7 umowy 

Zamawiający  wskazał,  że  jest  uprawniony  i  zobowiązany  do  informowania  wykonawcy 

najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia zleceń o planowanym zleceniu prac 

remontowych, a w szczególności napraw nawierzchni, remontów wiat lub przeniesienia wiat. 

W ocenie Odwołującego termin 2-dniowy stanowi jednak zbyt krótki czas, który nie uwzględnia 

rzeczywistego przebiegu realizacji zleceń i czasu niezbędnego na prawidłową realizację. Tym 

samym Zamawiający już z chwilą powzięcia wiedzy o konieczności zlecenia napraw, o których 

mowa  w  kwestionowanym  postanowieniu,  winien  informować  wykonawcę  o  planowanych 

pracach,  przy  czym  termin  ten  nie  może  być  krótszy  niż  7  dni  roboczych.  W  przeciwnym 

wypadku Odwołujący zmuszony jest pozostawiać w zasadzie w gotowości więcej zasobów niż 

jest  to  rzeczywiście  niezbędne  do  realizacji  zamówienia,  a  to  z  kolei  w  sposób  oczywisty 

przekłada się na ponoszenie przez niego nieuzasadnionych kosztów związanych z realizacją 

zamówienia. 

A

d. § 7 ust. 2 i 3 umowy 

Odwołujący wskazał, ze z postanowienia § 7 ust. 2 umowy wynika, że Zamawiający będzie 

uzgadniał na bieżąco z Wykonawcą szczegółowy podział kompetencji w zakresie zapewnienia 

poszczególnych  materiałów.  Wszelkie  zmiany  w  treści  ww.  uzgodnień  będą  przekazywane 

Wykonawcy  najpóźniej  na  10  dni  roboczych  przed  terminem  realizacji  zlecenia,  którego 

dotyczą. Z kolei, ust. 3 § 7 stanowi, że o potrzebie użycia materiałów o charakterze nietypowym 

Zamawiający  będzie informował Wykonawcę telefonicznie lub  pisemnie  najpóźniej  na  4  dni 

robocze  przed  terminem  realizacji  zlecenia,  którego  dotyczą.  Jako  materiały  o  charakterze 

nietypowym należy rozumieć materiały niezbędne do realizacji prac, których Zamawiający nie 

zlecał przez co najmniej 3 miesiące poprzedzające termin realizacji zlecenia, o którym mowa 

powyżej. Zamawiający określił zatem obowiązek realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów 

nietypowych bez uwzględnienia uwarunkowań rynkowych mających kluczowe znaczenie dla 

realizacji przedmiotowyc

h zleceń. Odwołujący wskazał po pierwsze, że uzgodnienia mają być 

dokonywane  między  zamawiającym  a  wykonawcą,  następnie  zamawiający  może  je 

jednostronnie zmienić i jeszcze oczekiwać, że wykonawca zdąży w 10 dni roboczych zamówić 

i  sprowadzić  materiały  do  realizacji  zlecenia.  W  praktyce,  co  pokazuje  realizacja  aktualnej 

umowy, zaprezentowany sposób procedowania jest wyjątkowo niekorzystny dla wykonawcy i 

może powodować po jego stronie naliczanie kar umownych bez jego winy. 

Dalej Odwołujący wskazał, że z ust. 3 omawianego paragrafu wynika z kolei, jakie materiały 

mają charakter nietypowy. Tyle, że przyjęcie takiego sposobu rozumienia powoduje, że w celu 

realizacji zlecenia, wykonawca ma 4 dni robocze na zgromadzenie materiałów niezbędnych 

do  realizacji.  To,  w 

ocenie  Odwołującego,  powoduje  natomiast,  że  albo  wykonawca  ma 

zgromadzony materiał i przechowuje go u siebie, choć trudno sobie wyobrazić przy tak wysoce 

zróżnicowanym  przedmiocie  zamówienia,  by  wykonawca  był  w  stanie  zgromadzić  cały 

asortyment,  albo  dopiero  zamawia  go  u  dost

awców.  Przyjęcie  drugiego  wariantu  nie 

uwzględnia  w  żadnym  zakresie  aktualnych  uwarunkowań  rynkowych,  uwzględniających 

choćby  termin  dostawy,  co  obrazuje  przykład  złożenia  zamówienia  nietypowych  szyb 

zadaszenia pętli  Dw.  Centralny, gdzie termin dostawy  od  momentu  zamówienia  wyniósł  45 

dni.  Już  tylko  z  wiedzy  życiowej  wynika,  że  nawet  produkty  powszechnie  dostępne  dla 

konsumenta  nie są  dostarczane  w  terminie  4  dni  od  daty  złożenia  zamówienia,  co  dopiero 

materiały  o  większym  wolumenie  i  stopniu  skomplikowania.  Tym  samym,  w  ocenie 

Odwołującego, nie sposób przyjąć, że określony przez Zamawiającego termin 4 dni roboczych 

jest wystarczający nie tylko do zgromadzenia materiałów, ale przede wszystkim do realizacji 

zamówienia. 

Ad. 8 

§14 ust. 4 umowy 

Odwołujący wskazał, że kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie 

realizował  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  jednakże  określenie  jej  na  rażąco 

wysokim  poziomie  (tak  jak  w  przypadku  przedmiotowego  projektu  umowy)  narusza  zasady 

współżycia społecznego i  wprowadza nadmierną  nierówność  stron  umowy.  Zgodnie z  § 14 

ust.  4  umowy,  w  każdym  przypadku  zaniechania  lub  wstrzymania  przez  wykonawcę 

wykonywania usług stanowiących przedmiot niniejszej umowy, wykonawca zobowiązany jest 

do zapłaty na rzecz ZTM kary umownej w wysokości 50 000 zł za każdy dzień w którym usługi 

nie  były  wykonywane  przez  wykonawcę.  Z  kolei  w  punkcie  10  załącznika  nr  2  do  umowy, 

stanowiącego  o  zasadach  organizacji  pracy,  obiegu  i  rozliczaniu  dokumentów  i  materiałów 

oraz  weryfikacji  w

ykonania usług,  zawarty  został katalog uchybień  w  realizacji  umowy  i kar 

potrącanych  z  płatności  wynagrodzenia  wykonawcy,  gdzie  m.  in.  w  pkt  10.1  wskazano,  że 

niewykonanie zleconych prac lub ich nieprawidłowe wykonanie skutkuje potrąceniem kwoty 

równej  dziesięciokrotności  wartości  zakwestionowanych  prac  obliczonej  jako  iloczyn 

współczynnika wcj przypisanego do tych prac oraz ceny jednostkowej wynikającej z umowy 

(co  wykonawca  zresztą  kwestionuje  w  dalszej  części  odwołania).  Tym  samym,  w  ocenie 

Odwołującego, katalog kar zawarty w załączniku nr 2 do umowy stanowczo wyczerpuje prawo 

zamawiającego  do  dochodzenia  należnych  mu  kar  umownych.  Ustalenie  natomiast  kary 

umownej  z  powodu  bliżej  nieokreślonego  zaniechania  lub  wstrzymania  przez  wykonawcę 

wykonywania usług,  co  i  tak jest  sanowane na gruncie załącznika nr  2 do umowy,  stanowi 

niedopuszczalne podwójne karanie za takie samo uchybienie, z tym, że w przypadku wzoru 

umowy,  odmiennie  niż  w  załączniku  nr  2,  wysokość  kary  została  ustalona  na  poziomie 

nieakceptowalnym 

przez  Odwołującego,  jako,  że  jest  ona  rażąco  wysoka  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

Ad. pkt 8.1 załącznika nr 2 do umowy 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8. 1 załącznika nr 2 do umowy, zlecenie może zostać 

poddane rozliczeniu po zdaniu 

materiałów z następującym zastrzeżeniem: 

  przed zdaniem słupka przystankowego należy zdemontować (odkręcić) kotwę i TDW; 
  po dokładnym i szczegółowym  wypełnieniu przez brygadę przystankową wszystkich 

rubryk dotyczących wykonanych prac oraz wykorzystanych i zwracanych materiałów, 

a także naniesieniu stosownych adnotacji dotyczących czynności, których wykonanie 

nie było możliwe, oraz których zakres został zmieniony zgodnie z zapisami Umowy i 

niniejszego  załącznika.  Powyżej  wymienione  czynności  nie  podlegają  dodatkowej 

płatności przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  sformułowanie  wymaga  od  Odwołującego  realizacji 

zamówienia bez wynagrodzenia, mimo, że można je obliczyć na podstawie zasad zawartych 

w  umowie.  Każda  z  wymienionych operacji  zawiera kod, czyli  powinna  zostać  dopisana  do 

zlecenia  zgodnie  z  §  8  pkt  2  wzoru  umowy.  Wyliczenie  więc  następuje  poprzez:  kod  s06d 

zabranie wyrwanego słupka z przystanku wynosi 0,10wcj, a demontaż kotwy kod s01d = 0,10 

wcj + demontaż tarczy przystankowej ze słupka - s09d = 0,11 wcj. W ocenie Odwołującego 

całkowicie  niezrozumiałe  jest  oczekiwanie  Zamawiającego  realizacji  zamówienia  bez 

wynagrodzenia  przysługującego  Odwołującego.  Powyższe  oczekiwanie  bowiem  w  sposób 

rażący  narusza  równowagę  stron  przedmiotowej  umowy  i  jest  sprzeczne  z  zasadami 

współżycia społecznego. 

Ad. pkt 10.1 załącznika nr 2 do umowy 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie 10.1 załącznika nr 2 do umowy wskazał w 

jaki  sposób  zostanie  naliczona  kara  w  przypadku  niewykonania  lub  nieprawidłowego 

wykonania zleconych prac. Zamawiający określił wysokość kary jako dziesięciokrotną wartość 

zakwestionowanego zlecenia. 

Odwołujący zwrócił uwagę, iż kara taka jest niewspółmierna i 

nieproporcjonalna oraz nieadekwatna do naruszenia przez wykonawcę jego obowiązków. W 

tym  względzie  wykonawca  podtrzymuje  w  całości  argumentację  dotyczącą  kar  umownych 

zaprezentowaną  odnośnie  §  14  ust.  4  umowy  i  wskazuje,  że  utrzymanie  kary  na 

zaprezentowanym poziomie, pełni rolę wyłącznie odstraszającą od złożenia oferty, a nie służy 

zabezpieczeniu interesów Zamawiającego. 

Ad. punktu 3.11) i 3.12) odwołania, co znalazło swoje odzwierciedlenie w żądaniach zawartych 

w punkcie 4.13T-

4.17) odwołania 

W  ocenie  Odwołującego  uwzględniając  znaczną  liczę  błędów  Zamawiającego  dla 

opracowa

nych  przez  niego  współczynników  pracochłonności  wcj,  w  celu  zapewnienia 

czytelności  odwołania  usystematyzował  je  w  dwie  kategorie  zarzutów,  które  następnie 

przełożyły  się  na  pięć  żądań.  Dla  Odwołującego  jest  całkowicie  niezrozumiałym  z  jakich 

powodów  Zamawiający  albo  obniżył  współczynniki  w  stosunku  do  aktualnie  obowiązującej 

umowy dla kodów: U16W; U16M; U16D; S16M; S16W; W11W; W11M; W11D; W15C; G01W; 

G01M; G01D; G04W; G04M; G04D; G08W; G08M; G08D czy G19C, albo ust

alił ich wartość 

na  poziomie  0,00  (kod  W09

M).  Zamawiający  wykorzystując  swoją  pozycję  ustalił  dla 

wskazanych  powyżej  kodów  wartości  z  pominięciem  uwarunkowań  rynkowych  i 

gospodarczych  na  poziomie  uniemożliwiającym  realizację  zamówienia  za  rzeczywiście 

poczyniony nakład pracy. Ceny usług z pewnością w stosunku do roku 2015 wzrosły, a mimo 

to  Zamawiający  nie  tylko  nie  utrzymał  wartości  przyjętych  ponad  4  lata  temu,  a  jeszcze  je 

obniżył,  gdzie  tylko  na  marginesie  Odwołujący  wskazuje,  że  technologia  wykonania 

poszczególnych  elementów  zamówienia  nie  uległa  żadnej  zmianie.  To  z  kolei  stawia  pod 

znakiem  zapytania  racjonalność  jego  działań,  a  także  oczekiwań  odnośnie  realizacji 

przyszłego kontraktu. 

W  ocenie  Odwołującego  powyższa  argumentacja  jest  także  aktualna  dla  konieczności 

ustalenia dla wskazanych ko

dów wszystkich części składowych niezbędnych do prawidłowej 

realizacji zamówienia w tym dla: kodu S19M, gdzie brak jest składowej kodu " umieszczenie 

tabliczki  "zakaz  Palenia  w  miejscu  mocowania  oraz  brak  jest  składowej  kodu  "  zabranie 

tabliczki "zakaz Palenia z miejsca mocowania; kodu S19W 

— gdzie brak jest składowej kodu 

"zabranie tabliczki, umieszczenie tabliczki" zakaz Palenia w miejscu mocowania; kodu W03M 

brak jest składowej kodu " umieszczenie tabliczki ze strzałką w miejscu mocowania; kodu 

W03D  - 

brak jest składowej kodu " zdjęcie tabliczki ze strzałką z miejsca mocowania; kodu 

W09D - 

zmiana składowej kodu na Montaż przykręcenie na Demontaż śruby / wkrętu / nitu; 

kodu W12W - 

brak jest czynności składowych na zdjęcie i założenie tabliczki identyfikacyjnej; 

kodu  W12M  - 

brak  jest  czynności  składowych  na  założenie  tabliczki  identyfikacyjnej;  kodu 

W12D  - 

brak  jest  czynności  składowych  na  zdjęcie  tabliczki  identyfikacyjnej;  kodu W16W  - 

brak jest składowej kodu na założenie arkusza poliwęglanu; kodu W19M - brak jest składowej 

kodu  zdjęcia  dekla  tablicy  lub  otwarcia  gabloty,  analogicznie  zamknięcia;  kodu  G009W  -  w 

składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla; 

kodu G009M - 

w składowej kodu brakuje czynności polegających na rozkręceniu i ponownym 

dokręceniu  dekla;  kodu  G009D  -  w  składowej  kodu  brakuje  czynności  polegających  na 

rozkręceniu i ponownym dokręceniu dekla. 

Odwołujący wskazał, że powyższe wskazuje jednoznaczny na niestaranność Zamawiającego 

w  opracowywaniu 

dokumentacji  przetargowej,  co  winno  zostać  wyeliminowane  poprzez 

dokonanie  przez  niego  stosownych  zmian  w  treści  siwz.  To  samo  dotyczy  konieczności 

uzupełnienia  wartości  składowych  operacji  we  współczynnikach  pracochłonności  wcj  dla 

kodów:  W21M;  W21D  czy  W21W,  gdyż  ich  brak  uniemożliwia  prawidłową  realizację 

zamówienia, jak też następnie rozliczenie prac objętych wskazanymi kodami. Brak staranności 

Zamawiającego  dla  opracowywania  wartości  współczynników  wcj  potwierdza  choćby 

rozbieżność  w  wartościach  dla  kodów  W21P  i  W21  (różnica  2  wcj),  mimo,  że  wszystkie 

składowe kodu są takie same. 

Izba ustaliła co następuje: 
 
 
Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

specyfikację  istotnych warunków  zamówienia wraz  z  załącznikami na  okoliczność  ustalenia 

wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; (ii) pytania wykonawców dotyczące 

treści SIWZ wraz z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r. oraz dnia 13 

listopada  2015  r. 

na  okoliczność  ustalenia  ich  treści;  (iii)  tabela  zawierające  porównanie 

wartości współczynników wcj w 2015 i 2019 r. i wynikające z tego tytułu różnice w wycenie 

usługi; (iv) korespondencję emaliową pomiędzy Odwołującym w Zamawiającym z dnia 16 lipca 

2019 r. na okoliczność wykazania, że Odwołujący zgłaszał Zamawiającym problemy związane 

z zaniżaniem współczynników wcj.  

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie 

o udzielenie zamówienia publicznego pn. Konserwacja i naprawa infrastruktury przystankowej 

oraz wymianę informacji przystankowej nr postępowania: 70/2019. 

W Rozdziale XV SIWZ, Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający wskazał, że 

przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający  kierować  się  będzie  następującymi 

kryt

eriami i ich wagą: 

Kryterium nr 1: Cenna brutto 

— waga 60% (C) 

• 

Cena  brutto,  stanowi  iloczyn  ilości  jednostek  rozliczeniowych  —  120  000  (sto 

dwadzieścia  tysięcy)  i  ceny  jednostkowej  podstawowych  prac  konserwacyjnych  brutto 

rozliczanych  na  podstawie  Tabeli 

nr  1  (Załącznik  Nr  1  do  projektu  umowy).      Podana  w 

formularzu ofertowym łączna cena brutto służyć będzie tylko do porównania ofert. 

• 

Do  rozliczania  z  Wykonawcą  służyć  będzie  odpowiednia  stawka  (ceny)  netto jednej 

jednostki rozliczeniowej. 

Kryterium nr 2: Czas dojazdu -- waga 20% (D) 

Wykonawca  zobowiązuje  się  do  dojazdu  do  dowolnie  wybranego  przystanku  lub  pętli  w 

granicach m. st. Warszawy, w godzinach 2000 

— 600 w czasie nie dłuższym niż 45 minut. W 

kryterium nr 2 punktowany będzie krótszy czas dojazdu. 

Kryterium nr 3: Norma emisji spalin 8 samochodów — waga 20% (E) 

W  rozdział  XVI  SIWZ,  Zamawiający  zawarł  opis  sposobu  obliczania  ceny  i  wskazał  co 

następuje: 

  Wykonawca  określa  cenę  oferty  poprzez  wskazanie  w  Formularzu  ofertowym 

sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ wartości netto, VAT, 

brutto za iloczyn ilości jednostek rozliczeniowych — 120 000 (sto dwadzieścia tysięcy) 

i  ceny  jednostkowej  podstawowych  prac  konserwacyjnych.  Wartość  brutto 

podstawowych  prac  konserwacyjnych  służyć  będzie  tylko  do  porównania  ofert. 

Rozliczenia  pomiędzy  Wykonawcą  a  Zamawiającym  w  zakresie  przedmiotu 

zamówienia  będą  odbywały  się  na  podstawie  zaoferowanej  jednostkowej  ceny 

podstawowych  prac  konserwacyjnych  wskazanej  przez  Wykonawcę  w  formularzu 

ofertowym. 

  Wykonawca  jest  zobowiązany  obliczyć  cenę  oferty  z  uwzględnieniem  warunków 

zawartych  w  SIWZ,  wliczając  w  oferowane  stawki  wszystkie  koszty  poniesione  w 

związku z realizacją zamówienia, a w szczególności: 

a) 

koszt uruchomienia bazy, 

b) 

koszt zakupu samochodów i utrzymania ich w dobrym stanie technicznym, 

c) 

koszt zakupu niezbędnych narzędzi; 

d) 

koszt zakupu ubrań służbowych dla pracowników, 

e) 

koszt  dojazdu  samochodów  i  sprzętu  specjalistycznego  do  przystanków,  na  których 

wykonywane będą zlecone prace oraz przejazdu pomiędzy poszczególnymi przystankami, 

f) 

koszt  materiałów  pomocniczych  (śruby,  nity,  obejmy,  kostka  do  odtwarzania 

nawierzchni przy słupkach przystankowych, zaprawa do betonowania itp.) użytych do realizacji 

zleceń. 

  Wartości (netto, VAT, brutto) muszą być podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch 

miejsc  po  przecinku  (zasada  zaokrąglenia  —  poniżej  5  należy  końcówkę  pominąć, 

powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 

  Cena, o której mowa powyżej winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 
  W przypadku, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli złożono ofertę, 

której  wybór  prowadziłby  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego 

zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, do ceny najkorzystniejszej oferty 

lub oferty z najn

iższą ceną dolicza się podatek od towarów i usług, który zamawiający 

miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. 

Załącznik  nr  5  do  SIWZ  stanowił  wzór  umowy.  Izba  ustaliła,  że  w  §5  wzoru  umowy 

Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Jednostka rozliczeniowa odpowiada pracy 

wykonanej przez Wykonawcę, równiej co do wartości pracy, jaką Wykonawca musi wykonać 

celem  naklejenia  na  elementach  infrastruktury  na  przystankach  50  sztuk  małych  (o 

powierzchni do 0,04 m2) naklejek informacyjnych. 

Wynagrodzenie za pracę równą 1 jednostce 

rozliczeniowej  jest  równe  zgłoszonej  w  ofercie  cenie  jednostkowej  podstawowych  prac 

konserwacyjnych zwartej w §9 ust. 1. Szczegółowe zasady rozliczenia zawiera §9 niniejszej 

umowy.  

W § 9  wzoru umowy Zamawiający określił szczegółowy sposób rozliczania prac z wykonawcą. 

Zamawiający wskazał m.in.  

  Podstawą rozliczania  wykonanych prac jest Tabela nr  1  (Załącznik  Nr  1)  oraz  ceny 

ustalonej  w  wyniku  przeprowadzonego  postępowania  przetargowego  cena 

jednostkowa podstawowych prac konserwacyjnych rozliczanych na podstawie Tabeli 

nr  1 

–  ……...  PLN  netto  (słownie:  …………………………………),  ……….  PLN  VAT 

(słownie:  …………………….),  ………………………...  PLN  brutto  (słownie: 

…………………………………………………).  

  Tabela  nr  1  zawiera  wykaz  czynności,  których  zlecanie  w  czasie  trwania  umowy 

Zamawiający  przewidział  przed  jej  zawarciem  (z  zastrzeżeniem  ust.  9)  oraz 

współczynnik  ceny  jednostkowej  (wcj)  odpowiadający  poszczególnym  czynnościom. 

Wartość współczynnika wcj nie ma związku z żadnym powszechnie stosowanym (np. 

KNR)  sp

osobem  określania  pracochłonności  –  stanowi  jedynie  wartość  różnicującą 

ceny  poszczególnych  usług  określoną  przez  Zamawiającego.  Współczynnik  wcj 

określa ilość jednostek rozliczeniowych odpowiadających danej pracy; wynagrodzenie 

za jedną jednostkę rozliczeniową jest równe cenie jednostkowej podstawowych prac 

konserwacyjnych zawartej w § 9 ust.1.  

  Należność za wykonaną pracę ujętą w Tabeli nr 1 stanowi iloczyn ceny jednostkowej 

podstawowych  prac  konserwacyjnych  oraz  współczynnika  wcj  przypisanego  do  tej 

prac

y zgodnie z Tabelą.  

  Tabela nr 1 została sporządzona w oparciu o unifikację czynności dotyczących różnych 

rodzajów  infrastruktury  przystankowej.  Przy  większości  prac  określono  wykaz 

czynności  składowych  (z  rozbiciem  na  składowe  wartości  współczynnika),  jakie  są 

konieczne  dla wykonania danej pracy. Wynagrodzenie za daną pracę nie jest zależne 

od rodzaju elementów infrastruktury przystankowej, jakich ona dotyczy.  

Załącznik  nr  1  do  umowy  zawierał  wykaz  prac,  jakie  Zamawiający  zamierza  realizować  w 

ramach  p

rzedmiotowego  zamówienia.  Zamawiający  do  każdej  z  prac  przypisał  kod  – 

współczynnik wcj. Zamawiający ustalił współczynnik wcj dla kodu G04W na poziomie 0,07, dla 

kodu G04M na poziomie 0,06 oraz dla kodu G04D na poziomie 0,06. Izba również ustaliła, że 

w po

stępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego w 2015 r. współczynnik wcj został 

ustalony dla kodu G04W na poziomie 0,11, dla kodu G04M na poziomie 0,09 oraz dla kodu 

G04D na poziomie 0,09.  

Izba zważyła co następuje: 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących 

odrzuceniem  odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  1  Pzp,  a  Odwołujący  posiada  interes  we 

wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od 

treści  SIWZ  wykonawca  nie  tyle  wskazuje  na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  co  na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ,  które  utrudniają  mu 

złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to przysługuje każdemu 

wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie 

wystarczające  jest  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody  polegającej  na  niewłaściwym 

sformułowaniu  treści  SIWZ,  które  może  utrudniać  wykonawcy  dostęp  do  zamówienia.  Tym 

samym  w  oce

nie  Izby  wystarczająca  jest  dla  uznania  interesu  danego  wykonawcy  jedynie 

deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku 

udowodnić. 

Odwołanie podlegało umorzeniu w zakresie zarzut naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 

487  §2  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  7,    art.  14,  art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp  w 

następującym zakresie:   

a) 

§  1  ust.  3  umowy  w  zakresie  zobowiązania    wykonawcy  do  spełnienia  wymogu 

określonego w art. 68 ust. 3 Ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych z 

dnia 11 stycznia 2018 roku (Dz. U., poz. 317); 

b) 

§  2  lit.  c)  wzoru  umowy  w  zakresie  wymogu,  aby  baza  posiadało  odpowiednio 

przygotowany i wyrównany plac na tymczasowe przechowywanie zdemontowanych 20 

wiat, w tym na wiaty zdemontowane przez inne podmioty;  

c) 

§ 3 pkt  14  wzoru  umowy  w  zakresie obowiązku wykonawcy  wykonania,  na  żądanie 

Zamawiającego,  dokumentacji  fotograficznej  zleconych  prac  dotyczących  napraw  i 

konserwacji  in

frastruktury  przystankowej  i  udostępniania  jej  Zamawiającemu  celem 

weryfikacji poprawności wykonania zlecenia;  

d) 

§  4  ust.  2  wzoru  umowy  w  zakresie  braku  możliwości  odmowy  realizacji  zlecenia  z 

powodu braku materiałów, a jednocześnie braku możliwości realizacjo  powyższego 

obowiązku z uwzględnieniem terminów na zgromadzenie materiałów niezbędnych do 

realizacji zlecenia;  

e) 

§  6  pkt  5  wzoru  umowy  w  zakresie  uprawienia  Zamawiającego  do  przekazywania 

najpóźniej  na  8  godzin  przed  momentem  wystawienia  zleceń  informacji  o  zakresie 

przekraczającym  100  jednostek  rozliczeniowych  w  ciągu  1  doby,  co  stoi  w 

sprzeczności  w  terminem  otrzymania  przedmiotowego  zlecenia  przez  wykonawcę  i 

możliwością jego wykonania; 

f) 

§  6  pkt  7  wzoru  umowy  w  zakresie  uprawnienia  i  zobowiązania  Zamawiającego  do 

informowania wykonawcy najpóźniej na 2 dni robocze przed momentem wystawienia 

zleceń o planowanym zleceniu prac remontowych;  

g) 

§ 7 ust. 2 i 3 wzoru umowy w zakresie realizacji prac przy wykorzystaniu materiałów 

nietypowych  bez  uwzględnienia  uwarunkowań  rynkowych  mających  kluczowe 

znaczenie dla realizacji przedmiotowych zleceń; 

h) 

§  14  ust.  4  wzoru  umowy  w  zakresie  określenia  przez  Zamawiającego  rażąco 

wygórowanych kar umownych, mimo zawarcia w załączniku nr 2 do umowy szerokiego 

katalogu naliczania 

kar umownych zabezpieczających interes Zamawiającego; 

i) 

pkt 8. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie wskazania przez Zamawiającego 

” (...) „ czynności nie podlegają dodatkowej płatności przez Zamawiającego”, co rażąco 

narusza prawo wykonawcy do otrzymania wynagrodzenia za zrealizowane i odebrane 

zlecenie; 

j) 

pkt 10. 1 załącznika nr 2 do wzoru umowy w zakresie określenia przez Zamawiającego 

wysokość kary umownej jako dziesięciokrotnej wartości zakwestionowanego zlecenia;  

k)  w  zakresie  wskazania  przez  Zamawiaj

ącego  współczynników  wcj  w  wysokości:  kod 

U16W - 0,12; kod U16M - 0,08; kod U16D - 0,08; kod S16M- 0,20; kod S16W - 0,41; 

kod W11W-0,38; kodW11M-0,19; kod W11D- 0,19; kod W15C - 1,28; kod G01W- 0,48; 

kod G01M- 0,52; kod G01D- 0, 38; kod G04W- 0, 11; kod G08D - 0, 20; kod G19C - 1, 

02,  z  pominięciem  uwarunkowań  rynkowych  i  gospodarczych  na  poziomie 

uniemożliwiającym realizację zamówienia za rzeczywiście poczyniony nakład pracy; 

l) 

w  zakresie  pominięcia  przez  Zamawiającego  elementów  składowych  podlegających 

wyce

nie  poprzez  nieprzypisanie  współczynnika  wcj  lub  ustalenie  współczynnik  w 

wysokości  0,00,  co  uniemożliwia  ich  wycenę  i  implikuje  konieczność  realizowania 

zlecenia bez wynagrodzenia. 

Odwołujący  w  omawianym  zakresie  w  złożonej  podczas  posiedzenia  z  udziałem  stron 

odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  stosowanie  do  oświadczeń  złożonych  do  protokołu 

postępowania wycofał powyższe zarzuty odwołania. Rozstrzyganie odwołania w części, której 

nie  dotyczy  już  spór  pomiędzy  stronami jest  bezcelowe.  Jednocześnie  jednak  informacja  o 

częściowym  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w 

sentencji  orzeczenia,  a nie  w  uzasadnieniu. W art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w 

sposób  wyczerpujący  elementy  treści  uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma 

bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek 

rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 

2016  r.  III  CZP  111/15

. Sąd  ten  uznał  za  wadliwą praktykę Izby  orzekania  w  uzasadnieniu 

wyroku  a  nie  w  jego  sentencji  o  części  zarzutów  i  żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Co  do 

konieczności  zamieszczenia  w  sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym  umorzeniu 

postępowania  odwoławczego  podzielono  identyczne  stanowisko  przedstawione  w  szeregu 

orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt 

KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, 

wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. 

W zakresie rozpatrywanym merytorycznie 

tj. ustalenia przez Zamawiającego współczynnika 

wcj 

dla  usług  oznaczonych  kodami  G04W,  G04M,  G04D  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał bowiem, iż doszło do naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 

5 oraz art. 487 §2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7,  art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp.  

Wskazać należy po pierwsze, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przedmiot zamówienia 

opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który 

mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  obowiązkiem 

zamawiającego jest przygotowanie postępowanie z zachowaniem zasad wynikających z art. 

29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Sposób  przygotowania  dokumentów  zamówienia  oraz  ich  treść 

powinny  odzwierciedlać  zasadę  przejrzystości,  konkurencyjności,  niezależnie  od  tego,  czy 

będą  dotyczyć  opisu przedmiotu umowy,  warunków  realizacji  umowy,  kryteriów  kwalifikacji, 

czy  kryteriów  wyboru  oferty.  Wykonawca  zarzucając  naruszenie  przywołanych  przepisów 

ustawy Pzp 

ma obowiązek wykazania, że w dokumentacji przetargowej sporządzonej przez 

zamawiającego  znajdują  się  zapisy  niejednoznaczne,  niezrozumiałe,  ma  obowiązek 

wykazania,  iż  Zamawiający  nie  przekazał  wykonawcom  informacji  koniecznych  do 

przygotowanie oferty czy oszacowania 

kosztów realizacji zamówienia. Wreszcie wykonawca 

winien  wykazać,  iż  postanowienia  SIWZ  ograniczają  w  sposób  niedozwolony  dostęp 

wykonawców do zamówienia. Podkreślić przy tym należy, że podstawie art. 190 ust. 1 ustawy 

–  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  do 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń 

lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  c

zyli  sporne  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  strony 

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone 

skutki  prawne.  Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności 

podejmowanych  przez  zam

awiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks 

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego 

ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne 

należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 

Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia 

powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych 

oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi 

skutki prawne; e

i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie 

na tym kto zaprzecza).  

W  niniejszym  postępowaniu  to  na  Odwołującym  ciążył  obowiązek  wykazania,  iż 

zakwestionowane  przez  niego  zapisy  dotyczące  poziomu  współczynnika  wcj  usług 

oznaczonych  kodami  G04W,  G04M,  G04D 

naruszają  przepisy  art.  29  ustawy  Pzp.  Takich 

okoliczności,  w  ocenie  Izby,  wykonawca  nie  wykazał.  Podkreślić  bowiem  należy,  że 

a

rgumentacja Odwołującego zawarta w treści odwołania sprowadzała się do twierdzenia, że 

wartość powyższych współczynników została ustalona przez Zamawiającego z pominięciem 

uwarunkowań  rynkowych  i  gospodarczych  na  poziomie  uniemożliwiającym  realizację 

zamówienia za rzeczywiście poczynione nakłady. Odwołujący w sposób ogólny wskazał, że 

nie zmieniała się technologia wykonania tego elementu zamówienia w stosunku do 2015 r., 

wzrosły natomiast koszty nakładu pracy. Zdaniem Odwołujący za zasadne zatem uznać należy 

naka

zanie Zamawiającemu przywrócenie wartości współczynników z poziomu ustalanego w 

2015 r.  

W ocenie Izby analiza stanowiska Odwołującego nie pozwala na przyjęcie, iż Zamawiający 

ustalając  poziom  współczynników  wcj  G04W,  G04M,  G04D  na  poziomie  określonym  w 

Załączniku  nr  1  naruszył  art.  29  ust.  1  lub  2  ustawy  Pzp.  W  treści  odwołania  czy  pisma 

procesowego  wykonawcy  nie  zostały  zawarte  żadne  okoliczności  potwierdzające 

niejednoznaczność  zapisów  wprowadzonych  do  SIWZ.  Odwołujący  również  nie  wykazał,  w 

jaki  sposób  wartość  współczynników  wcj  ustalonych  przez  Zamawiającego  przekłada  się 

negatywnie na konkurencję na rynku, prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji 

na  rynku.  Argum

entacja  Odwołującego  sprowadzała  się  de  facto  do  twierdzenia,  że 

Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  obniżył  wartość  współczynników  wcj  G04W,  G04M, 

G04D  pomimo,  iż  koszty  pracy  wzrosły  od  2015  r.  I  o  ile  podzielić  można  stanowisko 

Odwołującego co do wzrostu kosztów pracy na przestrzeni ostatnich kilku lat, to dalsze wnioski 

wykonawcy  Izba  uznała  wyłącznie  za  jego  subiektywne  twierdzenia,  niepoparte  żadnym 

materiałem dowodowym. Wykazanie bowiem nieprawidłowości Zamawiającego w określeniu 

poziomu zakwestionowanych współczynników wcj nie może sprowadzać się wyłącznie do ich 

negacji i ogólnego stwierdzenia o ich nierynkowym charakterze. Obowiązkiem Odwołującego 

było wykazanie Izbie pracochłonności wykonania zakwestionowanego elementu zamówienia, 

a  w  konsekwencji  wykazania,  iż  przewidywana  przez  Zamawiającego  pracochłonność  jest 

zaniżona  i  nie  znajduje  potwierdzenia    na  rynku  usług.    Wykonawca  winien  podjąć  próbę 

analizy  okoliczności  związanych  z  realizacją  tej  części  zamówienia  i  wyprowadzenia  na 

podstawie takiej analizy wniosków. Odwołujący zaś swoją argumentację oparł wyłącznie na 

założeniu, że Zamawiający winien przywrócić poziom wskaźników wcj z 2015 r., przyjmując 

niejako  a  priori

,  że  wskaźniki  te  są  prawidłowe,  właściwe,  odzwierciedlające  rzeczywisty 

nakład  pracy  wykonawcy.  Takie  założenie  Odwołującego  Izba  uznała  za  błędne  i 

nieuprawnio

ne.  Podkreślić  bowiem  należy  po  pierwsze,  że  Zamawiający  ma  prawo,  jak 

również  obowiązek  weryfikować  zasadność  i  racjonalność  przyjętych  w  poprzednich 

postępowaniach wskaźników. Przyjęcie za prawdziwe twierdzenie, iż raz ustalone wskaźniki 

winny  być  powielane  w  kolejnych  postępowaniach  czyniłoby  zbędnym  etap  analizy 

efektywności ekonomicznej kolejnych postępowań przetargowych. Po drugie, okoliczność, iż 

wskaźniki wprowadzone przez Zamawiającego w 2015 r. winny być zastosowane w 2019 r. z 

uwagi  na  to,  iż  odzwierciedlają  one  rzeczywisty  koszt  pracy  nie  została  w  żaden  sposób 

wykazana  przez  Odwołującego.  Po  trzecie,  gdyby  przyjąć  argumentację  Odwołującego  za 

zasadną,  to  postawić  należałoby  pytanie  dlaczego  właśnie  wskaźniki  z  2015  r.  są  tymi 

właściwymi, nie zaś te z 2011 r.? W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego nie pozwala na 

przyjęcie,  iż  Zamawiający  naruszył  przepisy  art.  29  ust.  1  lub  2  ustawy  Pzp  w  zakresie 

ustalenia poziomu  współczynnika wcj  dla pozycji G04W, G04M, G04D.  Nie można  bowiem 

uznać  zarzutu  za  zasadnego  w  oparciu  wyłącznie  o  gołosłowne  twierdzenia  wykonawcy, 

sprowadzające się do twierdzenia, iż dany współczynnik jest nierynkowy. Takie działanie Izby 

stanowiłoby  naruszenie  art.  190  ust.  1  ustawy  Pzp  i  wypaczałoby  sens  postępowania 

odwoławczego  przed  Izbą.  Postępowania,  w  którym  wykonawca  zarzucając  naruszenie 

określonych  przepisów  ustawy  Pzp  zobowiązany  jest  przeprowadzić  dowód  na  wykazanie 

zasadności  swoich  twierdzeń,  nie  zaś  opierać  się  na  subiektywnych  i  niepopartych 

twierdzeniach.  

W ocenie Izby nie można w analizowanym stanie faktycznym stwierdzić również naruszenia 

art

. 29 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż przepis ten nie ma zastosowania.   

Dalej Izba uznała, że nie doszło również do naruszenia art. 353¹ w zw. z art. 5 oraz art. 487 

§2 kodeksu cywilnego. Art. 5 kodeksu cywilnego stanowi, że nie można czynić ze swego prawa 

użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z 

zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest 

uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  Zgodnie  z  art.  353¹  kodeksu 

cywilnego 

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, 

byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani 

zasadom współżycia społecznego. Z kolei zgodnie z art. 487 §2 kodeksu cywilnego umowa 

jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich 

ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. 

Argumentacja Odwołującego co do naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów 

sprowadzała  się  do  przywołania  tez  z  dwóch  orzeczeń  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz 

stwierdze

nia,  iż  zakwestionowane  postanowienia  SIWZ  –  Załącznika  nr  1  naruszają  ww. 

przepisy kodeksu cywilnego. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego nie może stanowić 

wystarczającej podstawy do uznania, iż Zamawiający naruszył przepisy art. 353¹ w zw. z art. 

5 kodeksu cywilnego 

oraz art. 487 §2 kodeksu cywilnego.  

Po pierwsze wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadniał naruszenia  art. 

353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego. Ustawodawca w art. 353¹ kodeksu cywilnego określił 

granice  swobody 

umów  wskazując  trzy  czynniki  wyznaczające  zakres  owego  prawa: 

właściwość  (naturę)  stosunku,  ustawę  i  zasady  współżycia  społecznego.  Odwołującego 

upatruje 

w  działaniach  Zamawiającego  tj.  określeniu  poziomu  współczynników  wcj  usług 

oznaczonych  kodami  G04W,  G04M,  G04D 

przekroczenia  granicy  swobody  umów  poprzez 

naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego tj. 

nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do 

określenia warunków postępowania przetargowego i ukształtowanie zapisów SIWZ w sposób 

sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.   

Podkreślić  jednakże  należy,  że  zasady  współżycia  społecznego  nie  są  pojęciami  o 

nieokreślonej  treści,  lecz  normami  postępowania  podobnymi  do  norm  prawnych, 

zawierającymi własne wzorce zachowań. Dlatego też w praktyce, w przypadku powoływania 

się  na  te  zasady  w  postępowaniu  sądowym  czy  przed  Izbą,  daną  zasadę  współżycia 

społecznego  należy  odkodować  oraz  nazwać,  a  nie  ograniczać  się  do  ogólnikowego 

stwierdzenia, że dane zachowanie miałoby być sprzeczne z bliżej nieokreślonymi zasadami 

współżycia społecznego. Jak wskazuje się w doktrynie, przez zasady współżycia społecznego, 

o których mowa w art. 5 kodeksu cywilnego, należy rozumieć podstawowe zasady etycznego 

i  uczciwego postępowania w  stosunkach społecznych.  Przy  ustalaniu ich  znaczenia można 

więc  odwoływać  się  do  takich  powszechnie  używanych  i  znanych  pojęć,  jak  „zasady 

słuszności”,  „zasady  uczciwego  obrotu”,  „zasady  uczciwości”  czy  „lojalności”.  Klauzula 

generalna  musi  być  jednak  wypełniona  konkretną  treścią,  odnoszącą  się  do  okoliczności 

sprawy rozpoznawanej przez sąd (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., 

I  CSK  735/13,  G.  Prawna  2014/232/7,  z  dnia  23  maja  2013  r.,  IV  CSK  660/12,  z  dnia  28 

listopada 2001 r., IV CKN 1756/00, z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 540/11

). Stwierdzenie, że 

powód  nadużywa  prawa  podmiotowego,  wymaga  ustalenia  okoliczności  pozwalających 

skonkretyzować,  które  działania  pozostają  w  sprzeczności  z  normami  moralnymi  godnymi 

ochrony i przestrzegania w stosunkach społecznych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 22 

listopada 1994 r., II CRN 127/94, z dnia 3 lutego 1998 r., I CKN 459/97

, z dnia 2 października 

2015  r., II  CSK  757/14). W orzecznictwie 

podniesiono, że zastosowanie klauzuli generalnej 

wskazanej  w  art.  5 

KC  jest  uzasadnione  w  razie  sprzeczności  określonego  zachowania  z 

regułami moralnymi o charakterze imperatywnym  - mającymi formę nakazów postępowania 

moralnie  aprobowanego  lub  zakazów  postępowania  moralnie  dezaprobowanego.  Nie 

stanowią  natomiast  zasad  współżycia  społecznego  reguły  mające  postać  preferencji  - 

wskazujące, jakie postępowanie można uznać za szczególnie godne uznania, którego jednak 

nie można wymagać w konkretnej sytuacji. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący w 

zasadzie 

nie wskazał, z jakich przyczyn należałoby przyznać prymat jego stanowisku co do 

prawidłowości wartości współczynników wcj ustalonych w postępowaniu w 2015 r. Nie wykazał 

również  w  żaden  sposób  jakie  to  reguły  moralne  o  charakterze  imperatywnym  zostały 

naruszone  przez  Zamawi

ającego.  Nie  sprecyzował  jakie  konkretnie  zasady  współżycia 

społecznego miałyby być naruszone przez Zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, nie 

ma żadnych podstaw do uznania, iż Zamawiając swoim działaniem naruszył art. 353¹ w zw. z 

art. 5 kodeksu cywilnego.  

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art.  487  §2  kodeksu  cywilnego.  Przepis  ten 

stanowi,  że  umowa  jest  wzajemna,  gdy  obie  strony  zobowiązują  się  w  taki  sposób,  że 

świadczenie  jednej  z  nich  ma  być  odpowiednikiem  świadczenia  drugiej.  Po  pierwsze,  Izba 

wskazuje, że w treści odwołania brak jest jakiejkolwiek analizy naruszenia art. 487 §2 ustawy 

Pzp realiach analizowanego stanu faktycznego. Po drugie Izba wskazuje, że Odwołujący w 

żaden  sposób  nie  wykazał,  że  mamy  do  czynienia  z  nieekwiwaletnością  świadczeń  stron  i 

błędnie zdaje się utożsamiać ekwiwalentność świadczeń z ich równą wartością ekonomiczną. 

Wskazać  należy,  że  obiektywna  ocena  wartości  świadczeń,  podobnie  jak  wyobrażenia 

żywione przez strony w tym względzie, są obojętne dla stwierdzenia, czy umowa ma charakter 

umowy wzajemnej. O 

ekwiwalentność świadczeń w rozumieniu art. 487 §2 kodeksu cywilnego 

decydują same strony umowy w tym sensie, że oba świadczenia z mocy oświadczeń ich woli 

zostały ze sobą funkcjonalnie sprzężone, jedno świadczenie ma więc nastąpić za drugie. Oba 

powinny mieć równą wartość jedynie w sensie celu umowy. Same zatem strony decydują o 

tym, czy zastrzeżone przez nie świadczenia mają być traktowane jako ekwiwalentne. Granicę 

autonomii woli wyznaczają jedynie przepisy ustawy (np.: art. 58, 388 KC), Odwołujący zaś nie 

wykazał, iż doszło do naruszenia w tym zakresie jakichkolwiek przepisów ustawy.  

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz.  972 

z zm.).  

Przewodniczący:     

…………………………….