KIO 2225/19 POSTANOWIENIE dnia 19 listopada 2019 roku

Sygn. akt KIO 2225/19 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 19 listopada 2019 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Marzena Teresa Ordysińska  

Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  19  listopada  2019  roku,  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  listopada  2019  roku  przez  wykonawcę 

Advatech  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  w postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego -  Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia 

w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Computex 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Warszawie  i  More  Blue 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w Warszawie,  zgłaszających  swoje  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Advatech  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  we Wrocławiu  i  zalicza w poczet  kosztów  postępowania odwoławczego 

kwotę  15  000  zł  00  gr (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Prz

ewodniczący: 

……………………. 

Sygn. akt KIO 2225/19 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  –  Centrum  Systemów  Informacyjnych  Ochrony  Zdrowia  w  Warszawie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego pn.: 

„Dostawa macierzy dyskowych oraz rozbudowa przełącznika SAN HP 

SN8000B". 

W  tymże  postępowaniu  w  dniu  4  listopada  2019  r.  zostało  wniesione  przez 

Odwołującego  -  wykonawcę  Advatech  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we 

Wrocławiu  odwołanie,  w  którym  zarzucał  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  8 

Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  nieważnej  na  podstawie  odrębnych  przepisów, 

podczas  gdy  oferta  Odwołującego  została  złożona  prawidłowo  i  pozostaje  ważna  pomimo 

braku uzupełnienia pełnomocnictwa konsorcyjnego, co oznacza, prowadzenie postępowania 

w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców. 

Do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  zgłosili 

przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Computex 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Warszawie  i  More  Blue 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie; zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy stali 

się uczestnikami postępowania odwoławczego (dalej: Przystępujący). 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wnosił  o  odrzucenie  odwołania, 

a w 

przypadku  merytorycznego  rozpatrywania  zarzutów  –  o  jego  oddalenie.  Przystępujący 

popierał stanowisko Zamawiającego. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

1.  W 

postępowaniu zostały złożone dwie oferty: przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka 

komandytowa  w  Wa

rszawie  i  More  Blue  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w 

Warszawie  oraz  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Advatech  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  i  More 

Blue spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (informacja z otwarcia ofert 

w dniu 10 października 2019 r. i inne dokumenty przywołane w uzasadnieniu w aktach 

postępowania). 

Zamawiający  ustalił,  że  ofertę  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Advatech  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  i  More 

Blue  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  złożyli  wspólnie  dwaj 

wykonawcy. 

Wynikało  to  wprost  z  treści  formularza  ofertowego,  załączonej  gwarancji 

wadialnej i formularza jednolitego europejskiego 

dokumentu zamówienia. 

Do  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Advatech 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  i  More  Blue  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  nie  załączono  pełnomocnictwa  dla 

pełnomocnika  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  tzw. 

lidera  konsorcjum.  Fakt,  że  to  wykonawca  Advatech  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  jest  liderem  konsorcjum,  wynikał  jednoznacznie 

z 

treści  oferty,  gdzie  wprost  wskazano,  że  jest  on  liderem  konsorcjum  (w  treści 

formularza ofertowego, w treści gwarancji wadialnej). 

W konsekwencji Zamawiający zwrócił się w dniu 11 października 2019 r. do wykonawcy 

Advatech  o  uzupełnienie  pełnomocnictwa  konsorcyjnego.  Wykonawca  ten  w  dniu 

października  2019  r.  udzielił  odpowiedzi  na  wezwanie,  w  której  wyjaśnił,  że  ,,firma 

More  Blue  sp.  z  o.o. 

odmówiła  udzielenia  tego  pełnomocnictwa”  i  ,,z  przyczyn 

niezależnych  od  Advatech  sp  z  o.o.  nie  jesteśmy  w  stanie  złożyć  dokumentu 

pełnomocnictwa konsorcyjnego”. 

Zamawiający  w  dniu  25  października  2019  r.  odrzucił  ofertę  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Advatech  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu i More Blue spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 

104 Kodeksu cywilnego, ponieważ jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym 

imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego granic jest niewa

żna. 

Z powyższym Odwołujący się nie zgodził, i wniósł odwołanie. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  

co 

następuje: 

odwołanie 

podlega 

odrzuceniu 

na 

podstawie  

art. 189 ust. 2 pkt 2 

Prawa zamówień publicznych.  

Zgodnie  z  a

rt.  189  ust.  2  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych,  odwołanie  podlega 

odrzuceniu,  jeżeli  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  Przyjmuje  się,  że 

przesłanki  materialnoprawne  do  wniesienia  odwołania  (art.  179  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych)  są  badane  już  po  skierowaniu  odwołania  na  rozprawie.  Odwołujący 

w 

odwołaniu  zarzucał  nieprawidłowe  odrzucenie  oferty,  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jednak odwołanie złożył samodzielnie – 

brak było tożsamości podmiotowej pomiędzy podmiotami, które złożyli ofertę, a wykonawcą, 

który  wniósł  odwołanie.  Odwołujący  w  odwołaniu  postulował  niejako  konwalidowanie 

złożenia  nieważnej  oferty  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  w  ten  sposób,  że  ważną  ofertę  złożył  tylko  jeden  wykonawca  (Odwołujący) 

samodzielnie. 

Taka argumentacja w ocenie składu orzekającego nie może zostać zaakceptowana – 

ponieważ  prowadziłoby  to  to  akceptacji  zmian  podmiotowych  po  stronie  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  ocenie  Izby  jest  to  niedopuszczalne.  Nie 

można  uznać,  że  jeżeli  nieważna  jest  oferta  złożona  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia, to ważna jest oferta złożone przez jednego z tych 

wykonawców  w  okolicznościach,  kiedy  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości  intencją  było 

złożenie  oferty  wspólnej.  Odwołujący  w  odwołaniu  podkreślał,  że  trwał  w  przekonaniu,  że 

składa  ofertę  wspólną.  Podnosił,  że  prosił  drugiego  z  konsorcjantów  o  odpowiednie 

dokumenty, jednak ich nie otrzymał, więc złożył ofertę bez pełnomocnictwa, mając nadzieję, 

że je uzupełni w wyniku wezwania z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. 

Możliwość  uzupełnienia  dokumentów  stwarza możliwość ,,naprawienia”  oferty,  jeżeli 

nie  załączono  do  niej  wymaganych  dokumentów.  Jednak  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy Odwołujący nie tylko nie posiadał dokumentów w chwili złożenia oferty, ale nie mógł 

mieć  pewności,  że  w  ogóle  zostaną  wydane  (skoro,  jak  sam  pisał  w  odwołaniu,  mimo 

wcześniejszych  próśb  nie  zostały  mu  przekazane).  Mimo  to  złożył  ofertę  wspólną  –  jak 

wynika  wprost  z  treści  oferty.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  przedłożył  pełnomocnictwa 

konsorcyjnego, w konsekwencji czego 

oferta ta została odrzucona. Odwołujący na czynność 

tą  złożył  odwołanie  -  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  zostanie  złożone  przez  tylko  jednego 

z 

konsorcjantów,  bez  upoważnienia  pozostałych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  (m.  in.  postanowienia  sygn.  akt  KIO    176/13,  KIO  1899/13,  KIO 

2215/14, KIO 1654/19).  

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 2 

Prawa zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy 

czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), tj. stosownie 

do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

…………………….