KIO 2226/19 WYROK dnia 19 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2226/19 

WYROK 

  z dnia 19 listopada 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  listopada  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  listopada  2019  r.  przez 

wykonawcę PZU Zdrowie S.A. z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-

SYST

EM S.A. z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  LUX  MED 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża PZU Zdrowie S.A. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie 

7 dn

i od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

 Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.  prowadzi 

w 

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. 

Świadczenie usług medycznych w formie abonamentu medycznego dla pracowników Spółki 

Operator  G

azociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  na  lata  2020-2022.  Przedmiotem 

zamówienia  są  usługi  społeczne,  których  wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty 

określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  138g  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 lipca 2019 

r. pod numerem 2019/S 132-325307. 

W  dniu  4  listopada  2019  r.  wykonawca  PZU  Zdrowie  S.A. 

wniósł  odwołanie  wobec 

czynności  odrzucenia  jego  oferty.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  dla  uznania,  że  oferta  nie  spełnia  wymagań  określonych 

przez Zamawiającego, a tym samym, że podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp, niezbędne jest wskazanie wad, błędów czy innych niezgodności, których nie 

da się usunąć przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

O

dwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  zawiadomieniu  z  25  października  2019  r. 

przekazał informację o wyborze oferty wykonawcy LUX MED. Sp. z o. o. oraz odrzuceniu na 

podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego z uwagi na  jej niezgodność 

tre

ści  oferty  z  pkt.  1  opisu  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do  SIWZ).  Z  brzmienia 

wskazanego  punktu  wynika,  że  Zamawiający  wymaga,  aby  rezerwacja  terminów  usług 

medycznych  na  konkretny, 

określony  dzień  i  godzinę,  mogła  być  dokonana  osobiście 

w 

Placówce  Wykonawcy,  za  pośrednictwem  portalu  internetowego  oraz  telefonicznie. 

Powyższe zostało także przez Zamawiającego powtórzone w odpowiedzi na pytanie nr 42 do 

SIWZ

,  gdzie  Zamawiający  dodatkowo  potwierdził,  że  w  powyższym  wymaganiu  chodzi 

o 

możliwość  umawiania  się  przez  Osoby  Uprawnione  osobiście  oraz  telefonicznie 

w 

przypadku  wszystkich  placówek  podmiotów  zewnętrznych  w  stosunku  do  Wykonawcy, 

uprawnionych  do  udzielania  świadczeń  zdrowotnych  w  ramach  prowadzonej  działalności 

gospodarczej,  z  którymi  Wykonawca  ma  podpisaną  umowę  na  świadczenie  usług 

medycznych  (świadczeń  zdrowotnych),  z  wyłączeniem  wszelkich  placówek  państwowej 

służby zdrowia, a w przypadku placówek własnych Wykonawcy o możliwość umawiania się 

przez  Osoby  Uprawnione  osobiście,  telefonicznie  oraz  za  pośrednictwem  portalu 

internetowego. W rozdziale XI SIWZ 

Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, 

jakie  mają  dostarczyć  wykonawcy  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w tym w pkt 1 wprost wskazał, jakie dokumenty mają być dołączone do oferty 

składanej  w postępowaniu.  W  opisie  sposobu  przygotowania  oferty  zawartym  w  rozdziale 

XVI  SIWZ

,  Zamawiający  wskazał  natomiast  w  punkcie  9,  że  ofertę  oraz  pozostałe 

dokumenty,  dla  których  Zamawiający  określił  wzory  w  formie  załączników  do  SIWZ,  winny 

być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści. Natomiast z punktu 2 rozdziału XXVI 

SIWZ 

wynika,  że  Zamawiający  żąda  wskazania  przez  wykonawcę  w  ofercie  części 

zamówienia  której  wykonanie  powierzy  podwykonawcom  i  podania  przez  wykonawcę  firm 

podwykonawców (o ile są znani na dzień składania ofert). 

W odpowiedzi na powyższe wymagania Odwołujący złożył ofertę, która jego zdaniem 

w  pełni  odpowiada  wzorowi  formularza  określonego  przez  Zamawiającego  wraz 

z 

załącznikami  w  postaci  m.  in.  Załącznika  nr  13  do  formularza  oferty,  tj.  wykazu 

podwykonawców  w  zakresie  konsultacji  podstawowej  opieki  zdrowotnej  i  konsultacji 

specjalistycznych  badań  diagnostycznych  oraz  innych  usług  medycznych.  Odwołujący 

podkreślił,  że  przedmiotowy  załącznik  ma  charakter  wyłącznie  informacyjny,  zawierający 

wskazanie  nazw  znanych  Odwołującemu  podwykonawców  i  w  żaden  sposób  nie  można 

uznać, że wskazany załącznik ma charakter treści oferty. W świetle przepisów ustawy Pzp, 

treścią  oferty  jest  skonkretyzowany  w  oparciu  o  informacje  przedstawione  przez 

Zamawiającego  w  SIWZ  zakres  zobowiązania  jakie  przyjmuje  na  siebie  wykonawca, 

w 

szczególności sposób, termin, a także warunki wykonania zamówienia publicznego, które 

nie  mogą  podlegać  modyfikacjom  na  późniejszym  etapie.  Odwołujący  powołał  się  na 

orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  z  którego  wynika,  że  oświadczenie 

o podwykonawcach nie stanowi 

merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego 

w  odpowied

zi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to 

zatem  oświadczenie  woli,  o  jakim  stanowi  art.  66  §  1  kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  14 

ustawy  Pzp, 

o  czym  świadczy  możliwość  zmiany  tych  danych  w  trakcie  realizacji 

zamówienia. 

 Zda

niem  Odwołującego,  odrzucając  jego  ofertę  na  podstawie  informacji  zawartych 

w 

załączniku  nr  13,  Zamawiający  dopuścił  się  rażącego  naruszenia  dyspozycji  art.  89  ust. 

1 pkt  2  ustawy  Pzp. 

Umknęło  uwadze  Zamawiającego,  gdyby  Odwołujący  nie  dołączył 

wykazu  podw

ykonawców,  bo  nie  byliby  oni  mu  znani,  w  świetle  punktu  2  rozdziału  XXVI 

SIWZ

, wobec Odwołującego nie mogłyby zostać wyciągnięte żadne negatywne skutki, a już 

w szczególności polegające na odrzuceniu jego oferty. Zamawiający jest świadomy powyżej 

zaprezent

owanego  stanowiska,  gdyż  sam  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty 

najko

rzystniejszej,  powołuje  się  na  str.  8  pisma  „na  dokumenty  dołączone  do  formularza 

oferty

”,  przez  co  nie  stawia  znaku  równości  między  przedmiotowymi  dokumentami,  tj. 

formularzem  oferty  a  załączonymi  do  niego  dokumentami.  Powyższe  jest  tym  bardziej 

istotne, 

że  potwierdza  brak  podstaw  do  sformułowania  przez  Zamawiającego 

w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej tezy zawartej na str. 8 przedmiotowego 

dokumentu,  tj.  o 

„przeważającym”  charakterze  załącznika  nr  13.  W  świetle  bowiem 

obowiązujących  przepisów  prawa,  jak  też  mając  na  uwadze  stanowisko  prezentowane 

w judykaturze, brak jest podstaw do nadania jakiegokolwiek, poza informacyjnym, charakteru 

oświadczenia  zawierającego  wykaz  podwykonawców,  a  już  w  szczególności  ustalenia,  że 

ma on charakter treści oferty. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  stwierdził,  że  treść  oferty  jest  w  pełni  zgodna 

z 

treścią  SIWZ,  a  wątpliwości  Zamawiającego  odnoszą  się  wyłącznie  do  załącznika  nr  13, 

który ma charakter wyłącznie informacyjny.  

W  odniesieniu  do  zawartej  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

informacji o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z treścią punktu 1  OPZ, w postaci 

domniemanego  braku  możliwości  umawiania  się  na  wizyty  osobiście  i  za  pośrednictwem 

portalu  intern

etowego  w  placówkach  wskazanych  w  załączniku  nr  13  do  oferty,  podkreślić 

należy, jak słusznie wskazał Zamawiający, że Odwołujący najpierw w punkcie 6 oferty złożył 

oświadczenie  o  zaoferowaniu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

siwz, a w 

dniu 8 października br. Odwołujący potwierdził jeszcze raz w punkcie V pisma, że 

dostępne  są  wszystkie kanały  komunikacji  wynikające  z  OPZ, tj.  umawianie przez  infolinię, 

osobiście  oraz  za  pośrednictwem  portalu  internetowego.  W  nagłówku  załącznika  nr  13 

za

warta  jest  informacja,  że  umówienie  usług  medycznych  wyłącznie  poprzez  kontakt 

z 

infolinią  medyczną  PZU  zdrowie  801  405  905.  Lista  placówek  aktualna  na  dzień 

sporządzenia, może ulegać zmianom w czasie. Jednak wskazany załącznik stanowi ogólny 

wykaz placówek, współpracujących z Odwołującym. Z uwagi na ich liczbę, załącznik ten jest 

aktualizowany  okresowo, ma charakter  standardowy  i  stanowi  materiał  składany  wszystkim 

potencjalnym  klientom  jako  załącznik  dla  zapewnienia  czytelności  oferty  handlowej. 

Z 

powyższego względu może zdarzyć się, że załącznik ten będzie zawierał nieścisłości, nie 

można  jednak  w  tym  miejscu  zapominać,  że  jego  treść  to  wyłącznie  wykaz  placówek  – 

podwykonawców. Zatem wszystkie ewentualne jego nadmiarowe dopiski nie mają znaczenia 

dla  real

izacji  zamówienia,  tym  bardziej  w  przypadku  dwukrotnego  potwierdzenia  w  pełni 

zgodności  realizacji  przedmiotu  zamówienia  z  treścią  SIWZ.  Z  uwagi  zatem  na  powzięte 

przez  Zamawiającego  wątpliwości  Odwołujący  w  sposób  jednoznaczny  potwierdził,  że 

wskazany  pow

yżej  zapis  załącznika  został  wskazany  omyłkowo.  Ma  to  o  tyle  znacznie,  że 

Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ czy też OPZ, jak również w odpowiedzi na pytanie nr 

42  udzielonej  w  dniu  22  sierpnia  br.  nie  zawarł  wymagania  dotyczącego  wskazania 

określonych  kanałów  komunikacji,  jak  też  nie  sformułował  szczegółowego  wymagania 

odnośnie  złożenia  odrębnego  oświadczenia  w  tym  zakresie.  Tym  samym,  skoro 

Zamawiający  nie  oczekiwał  złożenia  jakiegokolwiek  oświadczenia  od  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, poza standardowym oświadczeniem 

zawartym  w  punkcie  6 formularza  oferty,  wykonawcy

, w tym Odwołujący nie mogą ponosić 

negatywnych  konsekwencji  niewyartykułowanych  oczekiwań  Zamawiającego.  Zgodnie 

bowiem  z  orzecznictwem, 

zakres  wymaganej  treści  oferty  wynika  z  postanowień  SIWZ, 

a 

zatem  to  zamawiający  określa  elementy,  które  są  dla  niego  istotne  i  będą  stanowiły 

podstawę  do  merytorycznej  oceny  zgodności  złożonych  ofert  z  jego  wymaganiami 

ujawnionymi  w  tym  podstawowym  dokumencie 

postępowania.  Natomiast  dokument 

niewymagany  w  SIWZ  nie  stanowi  podstawy  oceny  oferty.  W 

związku  z  tym  błędem  po 

stronie  Zamawiającego  była  ocena  oferty  Odwołującego  dokonana  przez  pryzmat 

dokumentu niewymaganego w SIWZ. 

Na  marginesie 

Odwołujący  zauważył,  że  oferta  wykonawcy  Lux  Med.  Sp.  z  o.o.  nie 

z

awiera  żadnego  oświadczania  odnośnie  zaoferowanych  kanałów  rezerwacji  wizyty  i  to 

z kolei nie powoduje u Z

amawiającego żadnych wątpliwości w przedmiocie ich zastosowania 

w 

realizacji zamówienia. Jest to o tyle zastanawiające, że Zamawiający nie skierował nawet 

do  wskazanego  wykonawcy  żadnego  wezwania  o  wyjaśnienie  i  potwierdzenie 

zaoferowanych kanałów rezerwacji wizyt, mimo braku ich wskazania w treści złożonej oferty i 

załączników  do  niej  dołączonych,  podczas  gdy  Odwołujący  dwukrotnie  potwierdzał 

możliwość zastosowania żądanych kanałów rezerwacji, a i tak jego oferta została odrzucona. 

Zdaniem  Odwołującego  świadczy  to  o  nierównym  traktowaniu  wykonawców.  Jednocześnie 

d

ziałanie  Zamawiającego  nie  potwierdziło  deklarowanej  dla  niego  istotności  i  doniosłości 

zas

tosowanych przez wykonawców kanałów rezerwacji wizyt. 

Odwołujący  podniósł,  że  informacja  o  odrzuceniu  oferty  zawiera  szereg 

nieprawidłowości,  ponad  te  wykazane  powyżej,  odnośnie  przyjętych  przez  Zamawiającego 

założeń  stanowiących  podstawę  odrzucenia  oferty.  Po  pierwsze,  Zamawiający  na  str.  7 

pisma  wskazał,  że  omyłkowo  podanej  treści  w  załączniku  nie  da  się  poprawić,  gdyż 

stanowiłoby  to  nieuprawnioną  zmianę  treści  oferty.  Podkreślenia  jednak  wymaga,  że 

pomijając już wyjaśniony wyżej charakter informacyjny załącznika nr 13 do formularza oferty, 

Odwołujący  nie  złożył  w żadnym  zakresie  nowego  oświadczeni,  nie  wskazał  żadnych 

nowych  cen,  terminów  realizacji,  specjalizacji  itd.,  a  dokonał  jedynie  sprostowania  treści 

nagłówka.  Ponadto  na  str.  8  przedmiotowego  zawiadomienia  Zamawiający  stwierdza  brak 

zaoferowania  przez  Odwołującego  możliwości  umówienia  usługi  medycznej  w  inny  sposób 

aniżeli  za  pośrednictwem  infolinii.  Tymczasem  Odwołujący  dwukrotnie  oświadczył 

o 

zaoferowaniu  wszystkich  kanałów  komunikacji  pacjentów  z  placówkami  medycznymi,  co 

jednak Zamawiający zignorował i nie przyjął, mimo że oferta Odwołującego jest pod każdym 

względem korzystniejsza od drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego 

znam

iennym  też  jest,  że  po  udzielonych  przez  Odwołującego  wyjaśnieniach  z  dnia 

października  br.  w  zakresie  stanowiącym  rzekomą  podstawę  odrzucenia  oferty, 

Zamawiający  w  dniu  11  października  br.  skierował  do  Odwołującego  kolejne  pismo  na 

po

dstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  dotyczące  punktu  22  OPZ.  Z  brzmienia  wskazanego 

punktu  wynika,  że  Zamawiający  wymaga,  by  wykonawca  zapewnił  elektroniczny  dostęp  do 

wszelkich gromadzonych przez niego dokumentów (w szczególności wyników badań, historii 

ch

orób)  we  wszystkich  placówkach  własnych.  W  związku  z  brakiem  jednoznacznej 

odpowiedzi  (w 

ocenie  Zamawiającego)  na  pytanie  odnośnie  zapewnienia  elektronicznego 

dostępu  do  wszelkich  gromadzonych  przez  niego  dokumentów,  Zamawiający  wezwał 

ponownie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  z  tym,  że  w  tym  przypadku  oczekiwał 

udzielenia  jednoznacznej  odpowiedzi  w  formule  TAK/NIE.  Skoro  Zam

awiający  dokonał 

czynności wezwania Odwołującego po otrzymaniu wyjaśnień z dnia 8 października br., które 

finalnie  stanowiły  podstawę  odrzucenia  jego  oferty,  musiał  przyjąć  je  za  wiarygodne 

i 

spełniające  i jego  oczekiwania.  W  przeciwnym  wypadku  Zamawiający  nie  prowadziłby 

dalszych czynności wyjaśniających wobec wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu.  

W  ocenie  Odwołującego  kolejną  kwestią  wskazującą  na  brak  konsekwencji 

w 

działaniu  Zamawiającego  jest  to,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  14 

pa

ździernika br. w odpowiedzi na wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, także dotyczyły OPZ 

i zostały przez Zamawiającego uznane i przyjęte. W przeciwnym wypadku, stanowiłyby także 

podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego, co z kolei znalazłoby swoje odzwierciedlenie 

w zawiadomieniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  sposób 

zrozumieć,  z  jakich  powodów  jedne  wyjaśnienia  dotyczące  OPZ  stanowią  w  ocenie 

Zamawiającego niedozwoloną zmianę treści oferty, a drugie wyjaśnienia już takiej zmiany nie 

stanowią.  

Dodatkowo  Odwołujący  wskazuje,  że  jeśli  Zamawiający  miał  jakiekolwiek  dalsze 

wątpliwości  po  dwóch  złożonych  oświadczeniach  o  kanałach  komunikacji  dla  pacjentów, 

potwierd

zających w pełnym zakresie zgodność z treścią SIWZ, był uprawniony do kolejnego 

wezwania  Odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  do  udzielenia 

jednoznacznej  odpowiedzi  w  formule  TAK/NIE

,  tak  jak  uczynił  to  w  wezwaniu  z  dnia  11 

października br. (co zostało wskazane jako żądanie alternatywne). 

Odwołujący stwierdził, że wobec niezasadnego odrzucenia jego oferty, Zamawiający 

dokonał  oceny  bez  uwzględnienia  oferty  Odwołującego  i  dokonał  wyboru  oferty,  która 

w 

świetle kryteriów oceny ofert nie jest najkorzystniejsza. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym 

ewentualnie, z ostrożności procesowej, wezwania do wyjaśnienia treści oferty na podstawie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zakresie  wskazanym  w  uza

sadnieniu  odwołania  i  dokonanie 

wyboru ofer

ty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  Przystąpił  wykonawca 

LUX MED Sp. z o.o.

, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba u

staliła, co następuje: 

W  punkcie  1  Opisu  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  podał,  że  wymaga  aby 

r

ezerwacja terminów usług medycznych, na konkretny, określony dzień i godzinę, mogła być 

dokonana 

osobiście w Placówce Wykonawcy, za pośrednictwem portalu internetowego oraz 

telefonicznie. 

Ponadto  Zamawiający  udzielił  w  tym  zakresie  następujących  wyjaśnień  do  treści 

SIWZ: 

Pytanie nr 42: 

Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że Zamawiający pisząc, że wymaga 

aby: 

„1.  Rezerwacja terminów  usług  medycznych,  na konkretny,  określony  dzień  i  godzinę, 

mogła  być  dokonana  osobiście  w  Placówce  Wykonawcy,  za  pośrednictwem  portalu 

internetowego  oraz  telefonicznie

”,  ma  na  myśli  możliwość  umawiania  się  przez  Pacjenta 

telefoniczn

ie  oraz  osobiście  we  wszystkich  placówkach  partnerskich  które  udostępni  na 

potrzeb

y  postępowania  Wykonawca  natomiast  w  placówkach  własnych  Wykonawcy 

osobiście, telefonicznie oraz za pośrednictwem portalu internetowego. 

Odpowiedź  z  22  sierpnia  2019  r.:  Zamawiający  potwierdza,  że  w  cytowanym  wymaganiu 

chodzi  o  możliwość  umawiania  się  przez  Osoby  Uprawnione  osobiście  oraz  telefonicznie 

w 

przypadku  wszystkich  placówek  podmiotów  zewnętrznych  w  stosunku  do  Wykonawcy, 

uprawnionych  do  udzielania  świadczeń  zdrowotnych  w  ramach  prowadzonej  działalności 

gospodarczej,  z  którymi  Wykonawca  ma  podpisaną  umowę  na  świadczenie  usług 

medycznych  (świadczeń  zdrowotnych),  z  wyłączeniem  wszelkich  placówek  państwowej 

służby zdrowia, a w przypadku placówek własnych Wykonawcy o możliwość umawiania się 

prz

ez  Osoby  Uprawnione  osobiście,  telefonicznie  oraz  za  pośrednictwem  portalu 

internetowego. 

Odwołujący złożył ofertę, w której – w punkcie 6 formularza oferty – w którym zgodnie 

z  opracowanym  przez  Zamawiającego  wzorem  znalazło  się  oświadczenie,  że  wykonawca 

oferuje 

wykonanie  przedmiotu  Zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  podanymi  w  SIWZ 

i 

oświadczamy,  że  oferta  jest  opracowana  dla  kompletnego  zakresu  podanego  w  Opisie 

Przedmiotu Zamówienia i wzorze Umowy za cenę wskazaną w ofercie. 

Do  ofe

rty  Odwołujący  załączył  wypełniony  załącznik  nr  13  zatytułowany  „Lista 

placówek  medycznych  na  dzień  11.08.2019  r.”,  podając  w  nagłówku:  umówienie  usług 

medycznych 

możliwe wyłącznie poprzez kontakt z infolinią medyczną PZU Zdrowie.  

Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia wyjaśnień, 

zadając następujące pytania:  

Jaki  jest  charakter  oświadczenia  złożonego  przez  Wykonawcę  w  Załączniku  nr  13 

w 

zakresie  wskazania  kontaktu  z  infolinią  801  405  905  jako  wyłącznego  sposobu 

umówienia usług medycznych na dzień 12 sierpnia 2019 r. we wskazanych w Załączniku 

placówkach?  

Czy  Wykonawca  zapewni  na  etapie  realizacji  Umowy  możliwość  umawiania  się  przez 

Osoby  Uprawnione  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  i  OPZ  (z  uwzględnieniem 

odpowiedzi na pytania nr 42 i 

43) oraz złożoną Ofertą?  

 W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  prostując  swoją  omyłkę 

informuje, iż dostępne są wszystkie kanały komunikacji wynikające z OPZ, tj. umawianie się 

przez infolinię, osobiście oraz za pośrednictwem portalu internetowego.  

Pi

smem  z  25  października  2019r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W  uzasadnieniu  odr

zucenia  oferty  Zamawiający  powołał  się  na  punkt  1  OPZ  oraz 

odpowied

ź na pytanie nr 42 do SIWZ. Wskazał, że wykonawca załączył do oferty Załącznik 

nr  13 

zatytułowany  „Lista  placówek  medycznych  na  dzień  12.08.2019  r.”,  w  treści  którego 

podał,  że  umówienie  usług  medycznych  [będzie]  możliwe  wyłącznie  poprzez  kontakt 

z infolini

ą medyczną PZU Zdrowie. Wśród placówek wskazanych na rzeczonej liście znalazły 

się również te, które zostały określone w treści oferty jako obligatoryjne. Zamawiający podał: 

…)  sposób  umówienia  usług  medycznych  stanowi  istotny  element  sposobu  realizacji 

z

amówienia  na  usługi  medyczne.  Wskazanie  zaś  wprost  (zarówno  w  SIWZ  jak 

i w odpowiedzi  na  pytanie  nr  42)  wymogu  co  do  sposob

ów  umówienia  usług  medycznych, 

jakich  Zamawiający  wymaga  od  wykonawców,  sprawiło,  iż  wszystkie  wskazane  kanały 

komunikacji  wyznaczyły  zakres  przedmiotu  zamówienia.  Zaoferowanie  tylko  części  z  nich 

w 

jednym  z  dokumentów  dołączonych  do  Formularza  ”Oferta”  świadczy  o  tym,  że 

Wykonawca 

PZU  Zdrowie  S.A.  nie  zapewnia  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

wymagany  przez  Zamawiającego.  W  ocenie  Zamawiającego,  złożenie  przez  Wykonawcę 

PZU  Zdrowie  S.A.  w  pkt.  6  Formularza  „Oferta”  ogólnego  oświadczenie  o  oferowaniu 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  podanymi  w  SIWZ  nie  może  przesądzać 

o 

zgodności  treści  jego oferty  z  treścią  SIWZ.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  (dalej  jako  „KIO”) 

wielokrotnie  wypowiadała  się  w  tym  zakresie  wskazując,  iż  to  konkretne  i  szczegółowe 

oświadczenie  wykonawcy  zawarte  w  innych  elementach  oferty  świadczy  o  zakresie 

złożonego  przez  wykonawcę  oświadczenia  woli.  Zdaniem  KIO,  sytuację  mniej  i  bardziej 

szczegółowych  oświadczeń  zawartych  w  różnych  miejscach  oferty  i  załączników  do  oferty 

można tłumaczyć analogicznie do paremii lex specialis derogat legi generali (przepis ogólny

jest  derogowany  przez  przepis  szczególny/szczegółowy),  a  w  wolnym  tłumaczeniu 

„oświadczenie szczegółowe należy brać pod uwagę przed oświadczeniem ogólnym” (wyrok 

KIO  z  dnia  10  stycznia  2019  r.,  sygn.  KIO  2581/18).  W  omawianym  przypadku  za  takie 

oświadczenie szczegółowe należy uznać Załącznik nr 13 do Formularza „Oferta”, ponieważ 

identyfikuje  on  określone  indywidulanie  przez  Wykonawcę  PZU  Zdrowie  S.A.  placówki 

medyczne jego podwykonawców, a zatem dotyczy jasno określonej przez PZU Zdrowie S.A. 

grupy  podmiotów  o  znanych  wyłącznie  jej  cechach  i  możliwościach  -  w  tym  przypadku 

dotyczących  dostępnych  kanałów  komunikacji.  O  ile  zatem  w  przypadku  potwierdzenia 

zgodności  oferty  z  SIWZ  zawartego  w  pkt.  6  Formularza  "Oferta"  można  mówić 

o 

stwierdzeniu mającym charakter ogólny, o tyle Załącznik nr 13 Formularza „Oferta” można 

uz

nać  za  fragment  większej  całości  dotyczący  wyszczególnionych  w  nim  podmiotów, 

a zatem 

mający  charakter  szczególny/szczegółowy,  a  przez  to  –  przeważający.  Jak 

wskazuje orzecznictwo poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie 

odmienneg

o,  nowego  oświadczenia  woli  wykonawcy,  np.  w  przedmiocie  oferowanego 

świadczenia,  czy  dowolnego  wypełnienia  go  dodatkową  treścią,  co  do  której  Zamawiający 

nie posiada żadnych danych i informacji (wyrok KIO z dnia 6 października 2014 r., sygn. KIO 

Kluczowe  znaczenie  mają  zatem  właściwości  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia,  które  były  wymagane  zgodnie  z  dokumentacją  w  postępowaniu.  Brak 

zaoferowania przez Wykonawcę PZU Zdrowie S.A. możliwości umówienia usługi medycznej 

w inny sposób aniżeli za pośrednictwem infolinii, należy uznać za niezgodność z SIWZ, która 

nie  może  być  konwalidowana.  Złożone  przez  Wykonawcę  PZU  Zdrowie  S.A.  wyjaśnienia 

należy  uznać  za  złożenie  nowego  oświadczenia  woli  w  przedmiocie  zakresu  oferowanego 

świadczenia, co jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 ustawy, zakazującym prowadzenia negocjacji 

dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Dodatkowym  argumentem  przemawiającym  za 

zasadnością  takiego  twierdzenia  jest  fakt,  iż  dopuszczenie,  aby  wykonawca  określał 

(konkretyzował)  oferowany  przedmiot  zamówienia  dopiero  po  otwarciu  ofert,  w  toku 

czynności badania ofert i dopiero na tym etapie precyzował oferowane rozwiązania, stałoby 

w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając 

możliwość  manipulacji  treścią  oferty,  a  po  stronie  zamawiającego  powodowałoby 

niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie 

w ustaleniu jego 

zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ (wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 

2019  r.,  sygn.  KIO  652/19). 

Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  kierując  się  dyspozycją 

zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy PZU Zdrowie 

S.A. jako 

niezgodną z treścią SIWZ.  

I

zba zważyła, co następuje: 

Na  w

stępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie p

rzez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3.  Zastosowanie  tego 

przepisu  wymaga  wykazania,  że  określony  element 

oświadczenia  woli  wykonawcy  nie  odpowiada  merytorycznym  wymaganiom  dotyczącym 

przedmiotu zamówienia, wyrażonym w SIWZ.  

Stosownie  do  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  w 

toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert. 

Ni

edopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści. 

W  pier

wszej  kolejności  zauważyć  należy,  że  możliwość  umawiania  się na  wizyty  za 

pomocą  wskazanych  przez  Zamawiającego  kanałów  komunikacji  jest  istotnym, 

merytorycznym  elementem 

świadczenia  wykonawcy,  określającym  sposób  realizacji 

prz

edmiotu  zamówienia.  Wymaganie  to  wynika  z  punktu  1  OPZ  i  zostało  potwierdzone 

w udzielonych  przez  Zama

wiającego  wyjaśnieniach.  Zakres  obowiązków  wykonawcy 

dotyczących  tego  aspektu  realizacji  zamówienia  nie  budzi  żadnych  wątpliwości 

interpretacyjnych. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  oświadczenie  Odwołującego  zawarte  w  załączniku  nr  13, 

wskazujące  kontakt  z  infolinią  wykonawcy  jako  wyłączny  sposób  umawiania  wizyt,  jest 

wprost  sprze

czne  z  oczekiwaniami  Zamawiającego.  Rozstrzygnięcia  wymagało,  czy 

dokument,  w  którym  to  oświadczenie  przedstawiono,  wpływa  na  możliwość  uznania  go  za 

treść  oferty.  Odnosząc  się  do  tej  kwestii  stwierdzić  należy,  że  treść  oferty  to  oświadczenie 

woli  określające  zakres  zobowiązania  wykonawcy  i  sposób  jego  realizacji.  Ocena,  czy 

określony dokument stanowi treść oferty, powinna być dokonywania z uwzględnieniem tego, 

jaki  charakter  ma 

określona  informacja,  nie  zaś  w  jakim  dokumencie  została  ona 

zamieszczona 

(czy  był  to  formularz  oferty,  czy  też  inny  dokument  przedstawiony  przez 

wykonawc

ę i zawierający informacje o innym charakterze). 

W  rozpoznawanej  sprawie 

należy  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  wskazanie  nazw 

podwykonawców 

ma 

charakter 

informacyjny. 

Stanowisko 

takie, 

potwierdzone 

w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wynika  przede  wszystkim  z  faktu,  że  przepisu 

ustawy Pz

p dopuszczają dokonywanie zmian w tym zakresie. Nie oznacza to jednak, że taki 

sam charakter należy przypisać wszelkim oświadczeniom wykonawcy tylko z tego powodu, 

że  zostały  one  zamieszczone  w  dokumencie  obejmującym  wykaz  podwykonawców. 

W ocenie  Izby  nie 

sposób  twierdzić,  że  oświadczenie  odnoszące  się  do  istotnego  aspektu 

sposob

u  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  co  do  którego  Zamawiający  określił  swoje 

bezwzględne  wymagania,  ma  charakter  informacyjny  dlatego,  że  przedstawiono  je 

w 

załączniku  zawierającym  nazwy  podwykonawców.  Należy  więc  stwierdzić  że  niezależnie 

od  tytułu  załącznika  nr  13,  inny  charakter  miał  sam  wykaz  nazw  podwykonawców,  a inny 

informacja o 

dostępnym sposobie umawiania wizyt. Druga z tych informacji określała sposób 

realizacji  zamówienia,  stanowiła zatem treść  oferty  i  nie ulega  wątpliwości,  że była to  treść 

nieodpowiadająca wymaganiu z punktu 1 OPZ. 

Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu 

oferty, że o zgodności z SIWZ nie może świadczyć ogólne zapewnienie o zgodności oferty 

z 

treścią SIWZ, zawarte w punkcie 6 formularza oferty. Takie ogólne oświadczenie nie może 

prowadzić  do  uznania  za  niebyłe  szczegółowych  oświadczeń  odnoszących  się  do 

poszczególnych  merytorycznych  aspektów  oferty.  Nie  można  z  niego  wywodzić  zgodności 

oferty  z  treścią  SIWZ  w  sytuacji,  gdy  oświadczenie  konkretyzujące  sposób  realizacji 

zamówienia jest z tą treścią niezgodne. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do 

tego,  że  w  zasadzie  w  żadnej  sytuacji  niemożliwe  byłoby  stwierdzenie  niezgodności  treści 

oferty  z  SIWZ,  niez

ależnie  od  szczegółowych  oświadczeń  i  dokumentów,  gdyż  ogólne 

zobowiązanie  do  wykonania  zamówienia  standardowo  zamieszczane  jest  w  ofercie 

w 

każdym postępowaniu.  

W związku z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący złożył oświadczenie, które 

stanowiło  treść  oferty  i  było  niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Jednocześnie  nie 

można  uznać  za rozstrzygający faktu,  że  Zamawiający  nie wymagał  złożenia oświadczenia 

w przedmiocie 

kanałów komunikacji przeznaczonych do rezerwacji wizyt. Skoro zostało ono 

przedstawione  przez 

Odwołującego,  to  Zamawiający  nie  mógł  go  pominąć  i  wbrew 

pr

zedstawionej  mu  informacji  uznać,  że  oferta  spełnia  wymagania  SIWZ.  Profesjonalny 

wykonawca  musi  mieć  świadomość  odpowiedzialności  za  składane  oświadczenia 

i 

przedstawiane dokumenty i nie może oczekiwać, że w sytuacji, kiedy działają one na jako 

niekorz

yść, zostaną uznane za niebyłe. 

W  ocenie  Izby 

udzielone przez  Odwołującego wyjaśnienia  nie uprawniały  do oceny, 

że jego oferta jest poprawna. Wyjaśnienia te zmieniały istotne oświadczenie wykonawcy co

do  sposobu  realizacji 

zamówienia,  ich  przyjęcie  prowadziłoby  więc  do  zmiany  treści  oferty, 

czego  zakazuje  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Oferta  co  do  jej  istotnych  elementów  musi  być 

skonkretyzowana w da

cie jej składania i nie można później dowolnie modyfikować jej treści. 

Na  marginesie  warto  zauważyć,  że  Odwołujący  nie  podniósł  zarzutu  zaniechania 

poprawienia w jego ofer

cie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie podjął 

próby  wykazania  zaistnienia  określonych  tym  przepisem  przesłanek.  Podkreślić  również 

należy,  że  wykonawcę,  jako  profesjonalistę,  obowiązuje  podwyższony  miernik  staranności, 

nie  może  on  zatem  przedstawiać  dokumentów  wprost  świadczących  o niezgodności  oferty 

z 

SIWZ, a następnie liczyć na możliwość wycofania się z zawartych w nich oświadczeń lub 

ich skorygowanie, nawet w syt

uacji, gdy dotyczą one istotnego aspektu złożonej oferty. 

Nie 

zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że skoro Zamawiający 

po otrzymaniu wyj

aśnień w przedmiocie sposobu rezerwacji wizyt wezwał Odwołującego do 

wyjaśnienia innych kwestii, to znaczy, że uznał ofertę za zgodną z SIWZ, a następnie zmienił 

zdanie. 

W  ocenie  Izby,  dopóki  Zamawiający  nie  zakończył  badania  oferty,  nic  nie  stało  na 

przeszkodzie, aby przed dokonaniem ostatecznej oceny 

wyjaśniał jeszcze inne aspekty ofert. 

Z pewnością nie może to być podstawą uznania zarzutów odwołania za zasadne. 

Za  niezasadne  Iz

ba  uznała  stanowisko  Odwołującego  zmierzające  do  umożliwienia 

mu  złożenia  kolejnych  wyjaśnień  dotyczących  sposobu  rezerwacji  wizyt.  W  ocenie  Izby 

wezwanie 

do  wyjaśnień  z  30  września  2019  r.  było  precyzyjne,  a  wystosowanie  kolejnego 

wezwa

nia  byłoby  niezasadnym  umożliwieniem  wyjaśniania  tej  samej  kwestii,  co  do  której 

Zamawiający  dysponował  informacjami  pozwalającymi  ostatecznie  ocenić  prawidłowość 

oferty. 

Podsumowując,  odrzucenie  oferty  Odwołującego  z  przyczyn  wskazanych  przez 

Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia, należy uznać za prawidłowe. Inaczej natomiast 

nal

eży  ocenić  część  argumentacji  Zamawiającego  przedstawionej  na  rozprawie. 

Zamawiający  powołał  się  na  przeprowadzoną  przez  siebie  telefoniczną  weryfikację 

możliwości osobistej rezerwacji wizyt w wybranych placówkach, co jest o tyle nietrafione, że 

po  pierwsze 

–  okoliczność  ta  nie  została  wskazana  w  uzasadnieniu  odrzucenia  jako 

podstawa  faktyczna  tej  czynno

ści,  po  drugie  –  Zamawiający  nie  potrafił  przekonująco 

wytłumaczyć,  jakie  znaczenie  mają  wyniki  tej  weryfikacji  wobec  faktu,  że  Zamawiający  nie 

wymagał  istnienia  jeszcze  przed  zawarciem  umowy  możliwości  rezerwacji  wizyt  we 

wskazany przez siebie sposób.  

Odnosząc się do przedstawionego przez strony materiału dowodowego podkreślenia 

wymaga,  że  o  rozstrzygnięciu  przedmiotowej  sprawy  decydowała  treść  oferty  i  złożonych 

wraz  z  nią  dokumentów  oraz  przedstawionych  wyjaśnień.  To  na  ich  podstawie  należało 

ocenić,  czy  zaoferowany  przedmiot  świadczenia  jest  zgodny  z  wymaganiami 

Zama

wiającego.  Natomiast  próby  wykazywania  przez  obie  strony  tego,  jaka  jest  obecnie 

możliwość  rezerwacji  wizyt  w  placówkach  Odwołującego  i  jego  podwykonawców  nie  może 

być  rozstrzygająca.  W  związku  z  tym  nieprzydatne  dla  rozpoznania  sprawy  były  złożone 

przez  obie  strony  dowody 

dotyczące  tych  okoliczności.  Istotne  w  tej  sprawie  jest  bowiem 

zawarte  w 

załączniku  nr  13  oświadczenie,  jego  treść  i  charakter  oraz  kwestia  możliwości 

jego zmiany późniejszymi wyjaśnieniami. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztac

h postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.j.  Dz.  U.  z 2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku 

postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego. 

Przewodniczący:      …………………