KIO 2232/19 WYROK dnia 20 listopada 2019 r.

Sygn. akt KIO 2232/19 

WYROK 

z dnia 20 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  listopada  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  listopada  2019  r.  przez 

wykonawcę KBU Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską 

Kraków 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Gminie  Miejskiej  Kraków  zmianę  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia w ten sposób, że: 

postanowienie § 3 ust. 11 IPU uzyskuje brzmienie: 

„Zamawiający zapewni wykonawcy na jego potrzeby własne dostęp do programu do bieżącej 

weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów;  

postanowienie  § 3 ust. 5 IPU uzyskuje brzmienie: 

„W  przypadku,  gdy  urządzenie  okaże  się  niemożliwe  do  naprawy  lub  naprawa  będzie 

niezasadna z przyczyn ekonomicznych, Wykonawca dostarczy nowe urządzenie”;  

wskazanie w § 11 ust. 1 lit. i IPU definicji nierzetelnego wykonywania kontroli oraz innych 

obowiązków” podlegające sankcji kary umownej; 

odstąpienie za uznanie za działania wykonawcy zachowań pracownika wskazanych w  § 11 

ust. 1 pkt 7 IPU 

oraz odstąpienie od uznania takich działań za podstawę do odstąpienia od 

umowy przez zamawiającego i opatrzenia ich sankcją kary umownej. 

1.2. oddala pozostałe zarzuty odwołania 

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(s

łownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez  wykonawcę KBU 

Sp. z o.o. w Krakowie 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Kraków na rzecz wykonawcę KBU Sp. z o.o. w Krakowie 

kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2232/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Kraków  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r. 

poz.  1843),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o 

udzielenie  zam

ówienia,  którego  przedmiotem  jest  obsługę  obszaru  płatnego  parkowania  w 

Krakowie. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  23  października  2019  r.  pod  numerem  2019/S  205-499831.  Wartość  zamówienia 

jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Wykonawca  KBU  Sp.  z  o.o.  w  Krakowie  wniósł  odwołanie  4  listopada  2019  r.  

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp  oraz  art.  7  ustawy  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  (dalej 

„OPZ")  w  sposób  niejednoznaczny,  nieprecyzyjny  oraz  niepełny,  nieuwzględniający 

wszystkich  okoliczności  mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty,  a  także  utrudniający 

uczciwą konkurencję oraz dostęp do zamówienia, w szczególności przez: 

a. żądanie zapewnienia przez wykonawców programu do bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu 

i  jakości  pracy  kontrolerów,  którego  dostawcą  jest  podmiot  będący  konkurencją  wobec 

innych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, 

b. sformułowanie nieadekwatnego do istoty umowy zobowiązania do zapewnienia gwarancji 

jakości, 

c.  brak  zawarcia  w  OPZ  informacji  dotyczących  postępowania  w  sytuacji,  gdy  urządzenie 

m

obilne nie jest możliwe do naprawy, 

d.  brak  doprecyzowania co należy  rozumieć  pod  pojęciem „w  sposób  ciągły"  w  odniesieniu 

do wykonywania usługi, odpytywania pojazdów oraz poruszania się po terenie kontroli, w tym 

z  uwzględnieniem  okoliczności  wynikających  z  przepisów  prawa,  ale  także  ze  zdarzeń 

losowych, itp., 

e.  brak  wskazania  niezbędnych  informacji  dotyczących  urządzeń  mobilnych,  które  będą 

podlegały serwisowaniu, naprawom i bieżącemu serwisowaniu; 

2)  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp  oraz  art.  7  Pzp  przez  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

także  utrudniający  uczciwą  konkurencję  oraz  dostęp  do  zamówienia,  poprzez  nałożenie  na 

wykonawców  nadmiernych  wymagań,  nieadekwatnych  do  potrzeb  Zamawiającego,  a także 

oderwanych  od  realiów  rynkowych  oraz  przepisów  prawa,  powodujących  wręcz 

niemożliwość świadczenia, w tym w szczególności: 

a. żądanie zatrudnienia wszystkich kontrolerów na umowy o pracę, 

b. żądanie wyrywkowego prowadzenia badań trzeźwości pracowników, 

c.  wymaganie  minimalnej  częstotliwości  odpytań  pojazdów  nie  rzadziej  niż  co  6  minut, 

szczególnie  wobec  niedoprecyzowania  pojęcia „w  sposób  ciągły"  oraz  wobec  wyłączenia  z 

ww. statystyki odpytań biletów parkingowych, 

d. niedoprecyzowania zasad prowadzenia programów pilotażowych; 

3) art. 353

 i art. 5 Kodeksu cywilne

go (dalej: ”KC") w zw. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 i 

art. 139 ust. 1 ustawy art. 36 ust. 1 pkt 12) ustawy przez rażące naruszenie równości stron 

stosunku  cywilnoprawnego  oraz  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów  przez 

określanie wskazanych w uzasadnieniu odwołania warunków umowy w sposób sprzeczny z 

zasadą  równości  i  zasadą  uczciwej  konkurencji,  obciążenie  wykonawcy  nadmiernymi 

obowiązkami  i  ryzykiem  poprzez  nałożenie  na  wykonawców  obowiązków  szczegółowo 

omówionych w uzasadnieniu; 

4) art. 353

KC, art 5, art. 471, art. 483 § 1 oraz art. 484 § 2 KC, w zw. z art. 7 ust. 1, art. 14 

oraz  art.  139  ustawy  przez  wykorzystanie  pozycji  dominującej  zamawiającego  i 

uprzywilejowanie  pozycji  zamawiającego  wobec  wykonawcy,  polegające  na  nałożeniu  w 

SIWZ  ra

żąco  wygórowanych  i  nieadekwatnych  kar  umownych  na  wykonawcę,  co  prowadzi 

do  naruszenia  zasady  współżycia  społecznego  i  wprowadza  nadmierną  nierówność  stron 

umowy; 

5) art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 5 KC w zw. z art. 14 ustawy 

oraz  art.  139  ustawy    przez  opisanie  kar  umownych  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niedookreślony,  a  tym  samym  obarczający  wykonawcę  zbyt  dużym  ryzykiem  poniesienia 

straty,  co  stanowi  nadużycie  pozycji  zamawiającego  jako  strony  konstruującej  stosunek 

prawny 

i wskazuje na przekroczenie przez zamawiającego granicy swobody umów; 

6)  art.  14  i  139  ust.  1  ustawy  w  z  w.  z  art.  353

KC  przez  ukształtowanie treści  przyszłego 

stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  i  równowagę  stron  i  prowadzący  do  nadużycia  własnego 

prawa  podmiotowego,  w  szczególności  w  przypadku  wymagania  prowadzenia  kontroli, 

odpytań  i  przemieszczania  się  po  terenie  w  sposób  bezwzględnie  ciągły  skutkujący 

koniecznością  wykonania  odpytań  pojazdów  (innych  niż  posiadających  opłacony  bilet  oraz 

abonament) nie rzadziej niż co 6 minut; 

7) art. 353

, art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie 

w § 13 ust. 1 pkt 7 IPU klauzuli uprawniającej zamawiającego do odstąpienia od umowy (i 

nałożenia  z  tego  tytułu  podwyższonej  kary  umownej)  w  przypadkach  niezawinionych 

niezależnych od wykonawcy, w tym także niemożliwych do zapobieżenia przez wykonawcę 

pomimo dołożenia wszelkiej możliwej staranności, a tym samym obarczających wykonawcę 

zbyt  dużym  ryzykiem  poniesienia  straty,  co  stanowi  nadużycie  pozycji  zamawiającego jako 

strony  konstruującej  stosunek  prawny  i  wskazuje  na  przekroczenie  przez  Zamawiającego 

granicy swobody umów; 

8)  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  ukształtowanie  postanowień  umowy  wskazanych  w  odwołaniu  w 

sposób  naruszający  zasadę  proporcjonalności,  w  tym  w  szczególności  proporcjonalności 

przyjętych sankcji względem chronionych interesów zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o: 

1) uwzględnienia odwołania; 

2) na

kazanie zamawiającemu zmiany SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 

3)  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do 

wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp. 

Szczegółowe zarzuty i żądania odwołania oraz argumentację odwołujący formułował 

w następujący sposób: 

„II. Dotyczy 3.6 SIWZ 

Jednym z elementów Opisu przedmiotu zamówienia (pkt 3 SIWZ), jest wymóg zawarty w pkt 

3.6  SIWZ,  aby  wykonawca  udzielił  gwarancji  na  wykonane  usługi  na  okres  12  miesięcy  od 

daty ich odbioru. 

Wobec  specyfiki  usługi  objętej  przedmiotem  zamówienia  instytucja  gwarancji  jakości  nie 

będzie miała co do zasady zastosowania. W odniesieniu do czynności kontroli poboru opłat 

za postój pojazdów, utrzymania czystości i estetyki urządzeń oraz ochrony i dozoru urządzeń 

można mówić jedynie o obowiązku ich należytego wykonania. Efekt tych czynności istnieje w 

momencie  ich  wykonania  w  okresie  obowiązywania  umowy,  dlatego  też  trudno  mówić  o 

utrzymaniu tego efektu, a tym 

bardziej jakości, w okresie kolejnych 12 miesięcy. Dodatkowo 

zaznaczyć należy, iż umowa nie przewiduje protokolarnego odbioru usługi, a zatem nie jest 

nawet wiadome od kiedy należałoby liczyć okres gwarancji. 

Jedynym  przypadkiem,  gdy  gwarancja  jakości  będzie  miała  zastosowanie,  jest  sytuacja 

wymiany  uszkodzonych  elementów  zestawów  urządzeń  mobilnych  w  ramach  wykonywania 

obowiązków serwisowych, a także dostarczenia nowego urządzenia przy zdawaniu urządzeń 

przy  zakończeniu  umowy  (w  sytuacji  odmowy  odbioru  używanego  urządzenia  z  powodu 

niedającego się naprawić uszkodzenia). Przypadki te zostały uregulowane jednak w sposób 

odrębny  i  wystarczający  w  §  3  ust.  4  i  9  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  „Istotne  postanowienia 

umowy" (dalej „IPU"). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zapis  w  pkt  3.6  SIWZ  jest  nieadekwatny  do  istoty  umowy, 

wprowadza w błąd, zaś wobec zapisów § 3 ust. 4 i 9 IPU, zbędny. 

Wniosek: 

Wnoszę o: 

wykreślenie pkt 3.6 SIWZ 

ewentualnie o zmianę tego punktu w następujący sposób: 

Pkt  3.6:  „Wymagany  okres gwarancji  na  wymienione  przez  wykonawcę  elementy  urządzeń 

mobilnych  oraz  nowe  urządzenia  mobilne  wynosi  12  miesięcy  od  dnia  wykonania  naprawy 

urządzenia lub - odpowiednio - przekazania zamawiającemu."  

III. dotyczy pkt 3.12 SIWZ w zw. z § 4 pkt 14 IPU: 

Zamawiający  wymaga  zatrudnienia  na  umowy  o  pracę  wszystkich  kontrolerów  (osób 

zajmujących  się  bezpośrednią  kontrolą  wnoszenia  opłat  w  strefie  płatnego  parkowania). 

Tymczasem należy zauważyć, iż strefa ta w Krakowie obowiązuje w godzinach 10.00-20.00, 

tj.  10  godzin  dzienn

ie  przez  6  dni  w  tygodniu  (poniedziałek-sobota).  Tym  samym  liczba 

godzin  wykonywania  czynności  kontrolnych  znacznie  przekracza  liczbę  godzin  w  ramach 

etatu,  co  powoduje,  iż  konieczne  jest  zatrudnianie  części  kontrolerów  na  niepełnym  etacie. 

Mając na uwadze realia rynku pracy, osób zainteresowanych pracą kontrolera w niepełnym 

wymiarze jest niewiele, co znacznie utrudnia wykonawcom realizację zamówienia i generuje 

znaczne  dodatkowe  koszty.  Znacznie  większe  zainteresowanie  takim  niepełnym  wymiarem 

jest wśród osób poszukujących dodatkowego zatrudnienia, takich jak np. studenci. W takich 

przypadkach  korzystniejszą  formą  zatrudnienia  dla  tych  osób,  jak  również  dla  wykonawcy, 

jest umowa zlecenia. 

W tym miejscu należy zauważyć, iż sam zamawiający zatrudnia znaczną część kontrolerów 

na  umowy  zlecenia.  Z  informacji  przekazanych  przez  Miejską  Infrastrukturę  Sp.  z  o.o. 

wynika, iż w okresie od 23.09 do 18.10.2019 r. zatrudnionych było 43 kontrolerów, z czego 

jedynie 6 osób na umowę o pracę, zaś 37 na umowy zlecenia. 

Dowód: pismo Miejskiej Infrastruktury Sp. z o.o. z dnia 25.10.2019 r. 

Mając na uwadze powyższe, wymóg zatrudniania kontrolerów wyłącznie na umowy o pracę 

jest  nieuzasadniony  z  uwagi  na  uwarunkowania  rynkowe  i  brak  zainteresowania  wskazaną 

formą zatrudnienia w przypadku niepełnego wymiaru czasu pracy. 

Wniosek: Wnoszę o: 

wykreślenie pkt 3.12 SIWZ oraz § 4 ust. 14 IPU 

ewentualnie zmianę tych zapisów w następujący sposób: 

Pkt. 3.12 SIWZ: „Zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia 

pr

zez  Wykonawcę  lub  podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  co  najmniej  50% 

kontrolerów  -  osób  zajmujących  się  bezpośrednią  kontrolą  wnoszenia  opłat  w  strefie 

płatnego parkowania". 

§ 4 ust. 14 IPU: „Wykonawca oświadcza, że co najmniej 50% osób, które będą wykonywały 

w trakcie realizacji niniejszej umowy funkcję Kontrolera - osoby zajmującej się bezpośrednią 

kontrolą  wnoszenia  opłat  w  obszarze  płatnego  parkowania  będą  zatrudnione  przez 

wykonawcę na podstawie umowy o pracę". 

IV. Dotyczy §3 ust. 11 IPU: 

Zamawia

jący  wymaga,  aby Wykonawca  zapewnił  na  własne  potrzeby  program  do  bieżącej 

weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów.  

Należy  jednak  zauważyć,  iż  jedynym  takim  systemem  dostępnym  na  rynku  -  nota  bene, 

którym  posługuje  się  również  Zamawiający-jest  oprogramowanie  należące  do  City  Parking 

Group S.A. (dalej jako „CPG"), a zatem wykonawcy będącego bezpośrednią konkurencją dla 

Odwołującego,  jak  i  dla  innych  wykonawców  świadczących  usługi  obsługi  stref  płatnego 

parkowania.  W  sytuacji,  gdy  dla 

realizacji  zamówienia  (wobec  wskazanego  żądania 

Zamawiającego)  narządzie  takie  jest  obowiązkowe,  wykonawcy  inni  niż  CPG  mają  bardzo 

utrudniony  (a  nawet  wręcz  uniemożliwiony)  dostęp  do  przedmiotowego  zamówienia.  Na 

potrzeby  złożenia  oferty  każdy  z  wykonawców  musi  bowiem  uzyskać  ofertę  od  CPG  na 

zakup  odpowiednich  licencji,  zaś  ich  cenę  wkalkulować  we  własną  cenę  ofertową.  W 

konsekwencji  możliwość  złożenia  przez  tych  wykonawców  oferty,  a  także  wysokość 

oferowanej ceny, jest zależna od bezpośredniego konkurenta na rynku. 

Mając na uwadze powyższe, celem zachowania uczciwej konkurencji i zapewnienia równego 

dostępu  do  zamówienia  wszystkim  wykonawcom  zainteresowanym  jego  uzyskaniem, 

Zamawiający  powinien  na  własny  koszt  nabyć  licencje  do  tego  oprogramowania  w  celu 

udostępnienia  ich  wykonawcy,  który  uzyska  zamówienie  lub  też  (co  Zamawiający  -  ZIKiT 

Kraków  -  zrobił  w  analogicznym  postępowaniu  w  2013  r.)  powinien  samodzielnie  uzyskać 

ofertę od CPG, a oferta ta - stanowiąca załącznik do SIWZ - byłaby podstawą zakupu licencji 

przez  wykonawcę.  Z  punktu  widzenia  kosztów,  oba  warianty  w  takim  samym  stopniu 

obciążają  Zamawiającego-  przy  czym  w  pierwszym  wypadku  Zamawiający  poniósłby  koszt 

zakupu  licencji  bezpośrednio,  zaś  w  drugim  -  pośrednio,  poprzez  zapłatę  wykonawcy 

wynag

rodzenia,  w  które  byłby  on  wkalkulowany.  W  obu  przypadkach  natomiast  każdy  z 

potencjalnych wykonawców będzie miał zapewnione równe warunki dostępu do ww. licencji, 

a także wyłączone zostanie ryzyko całkowitej odmowy sprzedaży licencji przez CPG. 

Należy  podkreślić,  iż  brak  jest  na  rynku  innego  rozwiązania  technicznego  umożliwiającego 

wykonawcy bieżącą weryfikację czasu pracy i jakości kontroli świadczonej przez kontrolerów 

(kontrola wykonywanych odczytów). 

Wniosek: 

Wnoszę o zmianę 3 ust. 11 IPU: 

w następujący sposób: 

„Zamawiający  zapewni  Wykonawcy  na  jego  potrzeby  własne  dostęp  do  programu  do 

bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy swoich kontrolerów." 

ewentualnie na następujący zapis: 

„Wykonawca zobowiązany jest zapewnić na własne potrzeby program do bieżącej weryfikacji 

(kontroli)  czasu  i  jakości  pracy  swoich  kontrolerów.  Zamawiający  gwarantuje  maksymalne 

ceny  na  licencję  oprogramowania  do  bieżącej  weryfikacji  (kontroli)  czasu  i  jakości  pracy 

kontrolerów zgodnie z ofertą z dnia….r. (zał. nr 

do SIWZ)."  

V. dotyczy z § 3 ust. 5 IPU   

Co  do  zasady,  zgodnie  z  §  3  ust.  1  i  nast.  IPU,  Wykonawca  w  ramach  czynności 

serwisowych urządzeń mobilnych zobowiązany jest do ich utrzymania, naprawy i serwisu, tj. 

dostawy  i  wymiany  materiałów  eksploatacyjnych  (ust.  2  i  3),  wymiany  uszkodzonych 

elementów  w  razie  awarii  (ust.  4)  oraz  utrzymania  należytego  stanu  technicznego  tych 

urządzeń  (ust.  5).  Zgodnie  z  ust.  5,  Zamawiający  -  zgodnie  z  ust.  5  -  na  czas  naprawy 

zobowiązany jest zapewnić urządzenie zastępcze, jednakże na czas nie dłuższy niż 28 dni. 

Powstaje zatem wątpliwość dotycząca sytuacji, gdy okaże się, iż urządzenie nie jest możliwe 

do  naprawy.  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  dostarczenia  nowego  urządzenia  jedynie  w 

przypadku  wskazanym  w  ust.  9  (przy  zdawani

u  urządzeń  po  zakończeniu  umowy,  gdy 

zamawiający  odmówi  odbioru  urządzenia  z  powodu  niemożliwego  do  naprawienia 

uszkodzenia).  Tym  samym  w  sytuacji,  gdy  -  w  toku  realizacji  umowy  - 

urządzenie  ulegnie 

awarii  w  taki  sposób,  iż  nie  będzie  możliwa  jego  naprawa,  po  28  dniach  użytkowania 

urządzenia  zastępczego,  stan  urządzeń  w  stosunku  do  liczby  przekazanej  przez 

Zamawiającego ulegnie zmniejszeniu,  co uniemożliwi Wykonawcy  wykonywanie obowiązku 

czynności  kontroli  poboru  opłat.  Tym  samym  niezbędne  jest  doprecyzowanie  w  IPU 

wskazanej  sytuacji,  w  celu  uniknięcia  ewentualnych  sporów  prowadzących  do  zakłócenia 

płynności świadczenia usługi. 

Wniosek: 

Skoro stroną zapewniającą odpowiednią liczbę urządzeń dla minimalnej (wymaganej) liczby 

kontrolerów  jest  Zamawiający,  zaś  wykonawca  zobowiązany  jest  do  wymiany  jedynie 

elementów,  które  uległy  awarii,  wnoszę  o  doprecyzowanie  §  3  ust.  5 IPU  poprzez  dodanie 

zdania: 

„Zamawiający  zapewni  także  urządzenie  zastępcze,  w  sytuacji  gdy  naprawa  urządzenia 

okaże się niemożliwa." 

VI. Dotyc

zy § 4 ust. 1, 2 i 5 IPU, a także § 11 ust. 1 lit. e IPU: 

Zamawiający  wymaga  wykonywania  usługi  „w  sposób  ciągły"  w  dniach  i  godzinach 

obowiązywania  strefy  płatnego  parkowania  (ust.  1).  Także  w  ust.  2  wskazano,  iż 

odpytywanie  każdego  pojazdu  po  numerze  rejestracyjnym  ma  odbywać  się  „w  sposób 

ciągły".  Natomiast  zgodnie  z  ust.  5,  każdy  z  kontrolerów  porusza  się  „w  sposób  ciągły"  po 

określonym terenie kontroli. 

Nie zostało jednak doprecyzowane, co należy rozumieć pod pojęciem „w sposób ciągły". 

Należy zauważyć, ż kontrolerzy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, których czas pracy 

przekracza  6  godzin  mają  prawo,  zgodnie  z  Kodeksem  pracy,  do  15  min  przerwy  (np.  na 

posiłek  regeneracyjny),  która  wlicza  im  się  do  czasu  pracy.  Ponadto  w  obszarach  kontroli 

brak jes

t pomieszczeń higieniczno-sanitarnych, dlatego też niejednokrotnie koniecznym jest 

opuszczenie  przez  kontrolera  kontrolowanego  obszaru,  celem  zaspokojenia  oczywistych 

potrzeb fizjologicznych. Tym samym zachodzą przypadki, gdy kontroler musi na krótki czas 

opuścić  obszar  kontroli,  co  nie  oznacza  zaprzestania  wykonywania  kontroli.  Zdarzają  się 

także  przypadki,  gdy  kontroler  zmuszony  jest  zaprzestać  wykonywania  czynności  stricte 

kontrolnych,  z  uwagi  na  wykonywanie  innych  czynności,  nawet  przewidzianych  samą 

um

ową,  np.  udzielanie  odpowiedzi  lub  innej  pomocy  użytkownikowi  strefy.  Dlatego  też 

niezbędne  jest  doprecyzowanie  w  IPU,  iż  korzystanie  z  przerw  w  pracy  wynikających  z 

regulacji  Kodeksu  pracy  lub  w  celu  zaspokojenia  potrzeb  fizjologicznych,  a  także  w  celu 

wy

konywania  innych  obowiązków  nałożonych  na  kontrolerów  zgodnie  z  umowa,  jest 

rozumiane jako utrzymywanie ciągłości - odpowiednio - kontroli, odpytywania pojazdów oraz 

poruszania się po terenie. 

Czynności  kontroli  wykonują  osoby  fizyczne.  Konieczne  jest  zatem  przewidzenie  sytuacji 

losowych, awaryjnych, związanych z chociażby ze złym samopoczuciem czy pogorszeniem 

zdrowia.  Takie  przypadki  nie  powinny  być  traktowane  jako  nienależyte  wykonanie  kontroli, 

gdyż  są  to  okoliczności  niezależne  od  czyjejkolwiek  woli,  a  jednocześnie  nierozerwalnie 

związane  z  czynnikiem  ludzkim.  Oczywistym  jest,  iż  w  takich  sytuacjach  Wykonawca 

powinien  dołożyć  należytej  staranności  w  celu  zastąpienia  kontrolera,  który  z  przyczyn 

niezależnych nie może kontynuować czynności, jednakże zastępstwo takie nie może zostać 

zapewnione  w  sposób  bezwzględnie  ciągły.  Żądanie  takiej  reakcji  byłoby  de  facto 

świadczeniem  niemożliwym.  Dlatego  też  czas  niezbędny  Wykonawcy  na  zapewnienie 

zastępstwa także nie powinien być traktowany jako przerwanie ciągłości kontroli/odpytywania 

czy poruszania się po terenie. 

Powyższe  ma  szczególne  znaczenie  wobec  zapisów  IPU  dotyczących  kar  umownych,  w 

szczególności § 11 ust. 1 lit. e) IPU, który przewiduje karę umowną w wysokości 150 zł za 

każdy stwierdzony przypadek nieobecności kontrolera w przydzielonym do kontroli obszarze, 

a zatem za każdy przypadek opuszczenia kontrolowanego obszaru; 

Niedopuszczalne  jest  obciążenie  wykonawcy  tak  poważnym  ryzykiem  naliczenia 

wskazanych  kar  umownych  za  przypadki  całkowicie  niezależne  od  czyjejkolwiek  woli  i 

zupełnie  oderwane  od  staranności  wykonawcy.  Niestety  tożsame  zapisy  znajdują  się  w 

umowach regulujących analogiczne usługi w latach ubiegłych, w tym wykonywanej obecnie, 

a  praktyka  pokazuje,  iż  właśnie  taką  rygorystyczną  wykładnię  stosuje  Zamawiający, 

nakładając na aktualnego wykonawcę regularnie kary umowne nawet przekraczające kwotę 

100 000,00 zł w skali miesiąca z tytułu opuszczenia strefy przez kontrolera. 

Mając na uwadze powyższe, wnoszę o: 

dodanie w § 4 ust. 6 zdania drugiego w brzmieniu: 

„Nie  stanowią  naruszenia  obowiązku  wykonywania  kontroli,  odpytywania  pojazdów  oraz 

poruszania się po terenie w sposób ciągły, przypadki korzystania z kontrolerów z przerw  w 

pracy  wynikających  z  regulacji  Kodeksu  pracy  lub  w  celu  zaspokojenia  potrzeb 

fizjologicznych, a także w celu wykonywania innych obowiązków nałożonych na kontrolerów 

zgodnie  z  umową,  bądź  też  innych  przerw  usprawiedliwionych  okolicznościami 

obiektywnymi." 

zmianę brzmienia § 11 ust. 1 lit. e) IPU na następujące: 

„za  każdy  stwierdzony  nieusprawiedliwiony  przypadek  nieobecności  kontrolera  w 

przydzielonym  do  kontroli  obszarze  (zgodnie  z  przekazanym  grafikiem  od  wykonawcy)  w 

czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 150 zł" 

VII. Dotyczy § 4 ust. 2 i 8a IPU: 

Zgodn

ie  z  §  4  ust.  2  IPU,  kontroler  ma  obowiązek  odpytywania  każdego  pojazdu 

parkującego w  obszarze płatnego  parkowania po  numerze rejestracyjnym  w  sposób  ciągły. 

Odpytywanie to odbywa się za pomocą urządzenia mobilnego do kontroli opłat. 

W  tym  miejscu  aktualny 

jest  problem  „ciągłości  odpytywania",  o  którym  mowa  w  pkt  VI 

niniejszego odwołania. 

Natomiast dodatkowym problemem jest kwestia niespójności treści § 4 ust. 2 IPU z treścią § 

4  ust.  8a  IPU  oraz  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  (Opis  techniczny  urządzeń  mobilnych). 

Mianowicie,  w  zdaniu drugim  § 4 ust.  2 IPU  wskazano,  iż  „Wyjątek  w  odpytywaniach  będą 

stanowić  pojazdy  posiadające  ważny  bilet  postojowy  zakupiony  w  parkometrze  lub 

abonament  postojowy  wydany  przez  Zamawiającego  na  dana  podstrefę  i  sektor." 

Tymczasem z op

isu urządzenia mobilnego (Załącznik nr 5) wynika, iż za pomocą urządzenia 

mobilnego  sprawdza  się,  czy  dokonano  opłaty  za  pojazd,  zaś  opłata  może  być  dokonana 

poprzez abonament, bilet, płatność mobilną. Oznacza to, iż odpytanie za pomocą urządzenia 

mobilneg

o  odbywa  się  w  każdym  przypadku  weryfikacji  uiszczenia  opłaty,  niezależnie  od 

formy  dokonanej  opłaty.  Taki  sposób  odpytywania  wynika  także  z  praktyki  -  za  pomocą 

urządzenia mobilnego odpytuje się każdy pojazd, niezależnie od tego czy ma za szybą bilet, 

abo

nament,  czy  inną  informację  (np.  o  opłacie  mobilnej).  Odpytanie  takie  jest  konieczne 

chociażby  w  celu  weryfikacji,  czy  umieszczony  za  szybą  bilet  jest  ważny  i  rzeczywiście 

zakupiony w parkometrze, czy abonament jest aktualny, itp. Dlatego też wyjątek ustanowiony 

w  zdaniu  drugim  §  4  ust.  2  IPU  jest  całkowicie  niezrozumiały  i  sprzeczny  z  pozostałymi 

wymaganiami (chociażby wynikającymi nawet z samej treści tego zdania, gdy wyjątkiem od 

odpytywania  jest  „ważny"  bilet  „zakupiony  w  parkometrze"  -  aby  ustalić  te  okoliczności 

niezbędne jest właśnie odpytanie w urządzeniu mobilnym). 

Na wewnętrzną sprzeczność IPU wskazuje także § 4 ust. 8a IPU, zgodnie z którym kontrola 

wnoszenia  opłat  obejmuje  kontrolę  ważności  biletów  parkingowych/abonamentów/płatności 

mobilnych  ora

z  innych,  zaś  „Kontroler  zobowiązany  jest  do  weryfikowania  każdego 

dokumentu potwierdzającego wniesienie opłaty". Przy czym dalej Zamawiający wskazuje, iż 

za pomocą  urządzenia mobilnego odbywa się kontrola abonamentów  i płatności  mobilnych 

(a  zatem  z  niewi

adomych  względów  Zamawiający  w  tym  miejscu  nie  przewiduje  kontroli 

biletów za pomocą urządzenia mobilnego, choć i tak konieczne jest wykonanie takiej kontroli 

zgodnie z  § 4  ust.  8  b IPU  („kontroler rozpoczyna  czynności  od  sprawdzenia czy  za szybą 

pojazdy  z

najduje  się  jedna  z  dopuszczalnych  form  (...),  następnie  tą  samą  czynność 

dokonuje  urządzeniem  mobilnym");  ponadto  wyjątkiem  w  §  4  ust.  2  objęte  jest  także 

odpytywanie abonamentów, zaś ust. 8a nakazuje odpytywanie abonamentów). 

Powyższa kwestia nabiera szczególnego znaczenia wobec treści zdania czwartego i piątego 

w § 4 ust. 8s IPU oraz § 11 ust. 1 lit. i) IPU. Zamawiający zastrzegł bowiem, iż jakość kontroli 

będzie  weryfikowana  przez  Zamawiającego  m.in.  poprzez  sprawdzenie  w  systemie 

częstotliwości  i  ilości  sprawdzeń  wykonanych  przez  kontrolerów  w  systemie,  a  dodatkowo 

wskazał,  iż  częstotliwość  odpytań  nie  może  być  rzadsza  niż  co  6  minut.  Z  przytoczonych 

zapisów umowy wynika, iż do oczekiwanej częstotliwości odpytań Zamawiający nie zamierza 

wliczać  odpytań  biletów  parkingowych  (a  są  to  zdecydowanie  najczęstsze  przypadki 

sprawdzeń),  a  nadto  nie  wiadomo,  czy  wliczeniu  podlegać  będą  abonamenty  czy  też  nie. 

Przy  takim  podejściu  Zamawiającego,  a  dodatkowo  wobec  zasad  procedury  wystawiania 

zawiadomień (§ 4 ust. 7 IPU) oraz zakresu obowiązków kontrolera (m.in. § 4 ust. 8 b, f IPU), 

niemożliwe jest uzyskanie częstotliwości odpytań nie rzadziej niż co 6 minut: 

kontroler  obchodząc  swój  teren  zobowiązany  jest  do  (ust.  8  lit.  f  4.  kropka)  ustalenia 

autentyczności  biletów  i  abonamentów  znajdujących  się  w  pojazdach  (i  niezwłocznego 

informowania przełożonego o nieprawidłowościach), a także do weryfikacji ważności biletów 

(§  4  ust.2  IPU).  Konieczne  jest  zatem  zweryfikowanie  po  kolei  każdego  pojazdu 

znajdującego  się  w  strefie  poprzez  odpytanie  w  systemie  -  dotyczy  to  zatem  nie  tylko 

płatności  mobilnych  i  abonamentów,  ale  przede  wszystkim  biletów,  których  jest 

zdecydowanie najwięcej oraz pojazdów bez dokumentu opłaty. 

W  tym  miejscu  należy  zwrócić  uwagę,  iż  w  niektórych  rejonach  (np.  okolice  ośrodków 

akademickich),  ogromną  większość  stanowią  opłaty  uiszczone  za  pomocą  zakupu  biletu  w 

parkomacie.  W  jaki  sposób  kontroler  ma  zapewnić  oczekiwaną  częstotliwość  odpytań  w 

sytuacji, gdy na danym terenie przypadków nieopłaconego postoju  jest niewiele, zaś opłaty 

dokonywane  są  za  pomocą  biletów,  których  nie  wlicza  się  w  statystyki  częstotliwości 

odpytań? 

kolejną  kwestią  obrazującą  brak  możliwości  zapewnienia  częstotliwości  odpytań  na 

poziomie nie rzadziej niż co 6 minut, jest konieczność wykonywania obowiązków takich jak 

przygotowanie dokumentacji fotograficznej i sporządzenie notatki w przypadku stwierdzenia 

nieautentycznego  biletu/abonamentu,  służenie  pomocą  i  informacją  kierowcom 

korzystającym  z  obszaru  płatnego  parkowania  (w  tym  także  -  co  często  się  zdarza  - 

konieczność  konfrontacji  z  użytkownikiem,  któremu  wystawiono  mandat  za  nieopłacony 

postój),  co  najczęściej  wiąże  się  z  koniecznością  poświęcenia  na  te  czynności  co  najmniej 

kilku minut, a zatem znowu nierealne staje się odnalezienie w ciągu 6 minut nieopłaconego 

pojazdu lub pojazdu z opłata mobilną (ewentualnie abonamentem); 

co  najważniejsze  jednak,  w  przypadku  stwierdzenia  braku  uiszczenia  opłaty  za  postój, 

kontroler ma obowiązek odczekać 5 minut, ponowić odpytanie, a następnie wykonać zdjęcia 

(dokumentacja  fotograficzna,  minimum  5  zdjęć  w  określonych  umową  ujęciach),  po  czym 

dopiero  może  wystawić  zawiadomienie  o  opłacie  dodatkowej  (m.in.  §  4  ust.  8  lit  b  IPU). 

Wykonanie tych czynności  zdecydowanie przekracza 6 minut,  a zatem już  z  samej  zasady 

nie jest możliwe zapewnienie wymaganej częstotliwości odpytań; 

w  kontekście  częstotliwości  odpytań  istotne  znaczenie  maję  także  wcześniejsze 

zastrzeżenia  dotyczące  ciągłości  kontroli  (przerwy  w  pracy  wynikające  z  przepisów  prawa 

pracy,  cz

ynności  fizjologiczne,  sytuacje  losowe)  -  przerwy  takie  nie  stanowią  przejawu 

nienależytego  wykonania  umowy,  a  zatem  możliwość  ich  wystąpienia  powinna  być 

uwzględniona przy ustalaniu wymaganej częstotliwości odpytań. Pamiętać bowiem nalży, iż 

czas ciągłej kontroli w jednym dniu wynosi aż 10 godzin. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  tak  sztywno  określona  częstotliwość  odpytań  powoduje,  iż 

kontrolerzy będą zmuszeni wykonywać swoje obowiązki bardzo mechanicznie, w ogromnym 

tempie,  co  będzie  skutkowało  z  kolei  innymi  błędami  (np.  w  treści  wystawianych 

zawiadomień  czy  w  treści  odpytań).  Tak  skonstruowany  zapis,  w  świetle  ogromu 

obowiązków  nałożonych  na  kontrolera,  stanowi  wyłącznie  narzędzie  do  codziennego 

naliczania kar umownych wykonawcy. Zwrócić należy uwagę na bardzo lakoniczny zapis w § 

§  11  ust.  1  lit.  i)  IPU,  zgodnie  z  którym  za  każdy  przypadek  nierzetelnego  wykonywania 

kontroli  oraz  innych  obowiązków  (za  wyjątkiem  wskazanych  w  §  11  ust.  1  pkt  g  i  h)  w 

stosunku  do  zasad  i  wymogów  określonych  m.in.  w  §  4,  Zamawiający  naliczy  karę  w 

wysokości aż 250 zł. Wobec wyraźnego zastrzeżenia minimalnej oczekiwanej częstotliwości 

odpytań,  a  także  w  świetle  kilkukrotnego  powtórzenia  w  treści  IPU,  iż  praca  kontrolerów 

będzie  sprawdzana  przez  Zamawiającego  m.in.  poprzez  weryfikację  częstotliwości  i  ilości 

odpytań w systemie, należy się spodziewać, iż każde odstępstwo od wspomnianych 6 minut 

będzie skutkowało karą w wysokości 250 zł, co w skali 10-cio godzinnego dnia, może wiązać 

się  z  ogromnymi  karami  dziennymi  dla  wykonawcy.  Co  najważniejsze,  kąty  te  nakładane 

byłyby  pomimo  tego,  iż  czynności  kontroli  wykonywane  byłyby  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego i przy dołożeniu wszelkiej należytej staranności. Zapewnienie częstotliwości 

oczekiwanej  przez  Zamawiającego  wymagałoby  wykonywania  wyłącznie  czynności 

odpytywania z pominięciem jakichkolwiek pozostałych obowiązków. Umowa jest ewidentnie 

wewnętrznie  sprzeczna  w  tym  zakresie,  a  w  konsekwencji  zakres  kontroli  został 

skonstruowany jako świadczenie obiektywnie niemożliwe do wykonania. 

Wn

iosek: Mając na uwadze powyższe, wnoszę o: 

wykreślenie  w  §  4  ust.  2  IPU  zdania  trzeciego  („Wyjątek  w  odpytaniach  będą  stanowić 

pojazdy posiadające ważny bilet postojowy (...)"; 

wykreślenie w § 4 ust. 8 lit. a IPU zdania piątego („Weryfikacja poprzez odpytanie odbywać 

się musi nie rzadziej niż co 6 minut"), 

VIII. Dotyczy § 8 ust. 9 IPU: 

Zgodnie  z  §  8  ust.  9  IPU,  Wykonawca  zobowiązany  jest  wyrywkowo  prowadzić  kontrolę 

trzeźwości pracowników przed wejściem i zejściem ze strefy. Tymczasem prawo pracy, a w 

szczególności  ustawa  z  dnia  26  października  1982  r.  o  wychowaniu  w  trzeźwości  i 

przeciwdziałaniu  alkoholizmowi  (tekst  jedn.  Dz.U.  z  2018  r.  poz.  2137  z  późn.  zm.),  nie 

zezwala na prewencyjne żądanie od każdego pracownika poddania się badaniu trzeźwości. 

Zgodnie  z  art.  17  ust.  3  ww.  ustawy  dopuszczalne  -  i  uzasadnione  -

jest  żądanie  od 

pracownika  poddania  się  badaniu  trzeźwości,  wyłącznie  wtedy,  gdy  zachodzi  uzasadnione 

podejrzenie,  że  stawił  się  do  pracy  w  stanie  po  użyciu  alkoholu  albo  spożywał  alkohol  w 

cz

asie pracy. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 1 tej ustawy, na kierownika zakładu pracy lub 

osobę  przez  niego  upoważnioną  obowiązek  niedopuszczenia  do  pracy  pracownika  w  razie 

zaistnienia okoliczności uzasadniających podejrzenie, że pracownik ten znajduje się w stanie 

po użyciu alkoholu. Tym samym badanie trzeźwości, co podkreśla się w literaturze1, można 

przeprowadzić  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  zachowanie  pracownika,  powszechnie,  z 

obiektywnego punktu widzenia wskazuje na pozostawanie pod wpływem alkoholu. Ponadto 

kontrolę  trzeźwości  powinien  przeprowadzić  organ  uprawniony  do  ochrony  porządku 

publicznego, a nie pracodawca (art. 17 ust. 3 ww. ustawy). 

Wniosek: 

Mając na uwadze powyższe, w celu dostosowania obowiązków Wykonawcy do powszechnie 

obowiązujących przepisów prawa, wnoszę o: 

zmianę  brzmienia  zdania  pierwszego  §  8  ust.  9  IPU  na  następujące:  „Wykonawca 

zobowiązany  jest  zażądać  przeprowadzenia  przez  organ  uprawniony  badania  trzeźwości 

pracownika przed wejściem lub zejściem ze strefy w przypadku, gdy zachodzi uzasadnione 

podejrzenie,  że  pracownik  stawił  się  do  pracy  w  stanie  po  użyciu  alkoholu  albo  spożywał 

alkohol w czasie pracy." 

IX. Dotyczy § 9 ust. 4 IPU: 

Zamawiający  zastrzegł  możliwość  wprowadzania  programów  pilotażowych  bez  szerszego 

określenia  co  jest  rozumiane  pod  tym  pojęciem.  Dla  wykonawców  przede  wszystkim  zapis 

ten  stwarza  ryzyko  próby  jednostronnego  dokonania  rozszerzenia  obowiązków  wykonawcy 

przez Zamawiającego z powołaniem się na przewidziany w umowie program pilotażowy, co 

może prowadzić do wygenerowania po stronie wykonawcy dodatkowych, nieprzewidzianych 

kosztów,  które  -  wobec  wynagrodzenia  ryczałtowego  -  nie  zostaną  pokryte  przez 

Zamawiającego.  Z  drugiej  strony  zawarte  w  ww.  paragrafie  zastrzeżenie,  iż  Zamawiający 

może  postanowić  jednostronnie,  iż  z  uwagi  na  program  pilotażowy,  wykonawca  ma  nie 

realizować  przedmiotu  umowy  w  pełnym  jej  zakresie,  stwarza  po  stronie  wykonawcy 

ogromne ryzyko poniesienia nieprzewidzianych strat. 

Wniosek: 

W  celu  ograniczenia  ryzyka  wykonawcy,  konieczne  jest  doprecy

zowanie,  iż  program 

pilotażowy  nie  będzie  obciążał  wykonawcy  dodatkowymi  obowiązkami  i  kosztami,  zaś  w 

przypadku  ograniczenia  zakresu  obowiązków  wykonawcy,  pozostanie  to  bez  wpływu  na 

wartość wynagrodzenia wykonawcy. 

Mając na uwadze powyższe, wnoszę o: 

-  d

opisanie  w  §  9  ust.  4  IPU  zdania  trzeciego  w  brzmieniu:  „Program  pilotażowy  będzie 

prowadzony przez Zamawiającego na własny koszt i ryzyko Zamawiającego oraz nie będzie 

obciążał  wykonawcy  dodatkowymi  obowiązkami  i  kosztami,  zaś  w  przypadku  ograniczenia 

zak

resu  obowiązków  wykonawcy,  pozostanie  to  bez  wpływu  na  wartość  wynagrodzenia 

wykonawcy." 

oraz dodanie do § 14 ust. 1 IPU należy dodać lit. d) w brzmieniu: 

,,d) podejmie decyzję o przeprowadzeniu programu pilotażowego, który będzie wiązał się ze 

zwiększeniem zakresu lub ilości obowiązków wykonawcy". 

X. Dotyczy §11 ust. 1 lit. e, f, h, i, j, I, n IPU: 

Zamawiający  w  §  11  ust.  1  IPU  określił  szeroki  katalog  kar  umownych.  Wskazać  należy 

jednak,  iż  stawki  poszczególnych  kar  są  rażąco  wygórowane  w  stosunku  do  ewentualnej 

potencjalnej  szkody jaką  Zamawiający  mógłby  ponieść na  skutek  naruszenia stanowiącego 

podstawę  naliczenia  kary,  a  także  zdecydowanie  wykraczają  poza  pozostałe  funkcje  jakie 

powinna pełnić kara umowna. Ponadto podstawy naliczenia kar zostały określone w sposób 

bardzo ogólnikowy i szeroki, pozostawiający Zamawiającemu znaczną dowolność w ocenie 

czy  dany  przypadek  objęty  jest  katalogiem  kar.  Przypadki  podlegające  okarowaniu  w 

znacznej mierze oderwane są od staranności wykonawcy i skutkują sankcjami finansowymi 

dla  wykonawcy  w  sytuacjach  będących  skutkiem  wydarzeń  losowych,  niemożliwych  do 

zapobieżenia  lub  zależnych  od  czynników  zewnętrznych,  ewentualnie  zwykłych  błędów 

ludzkich  niemożliwych  do  całkowitego  wyeliminowania.  Zamawiający  nie  przewidział  także 

żadnej  możliwości  usunięcia  uchybień,  czy  wad  jako  okoliczności  wyłączającej  naliczenie 

kary.  Nie  przewidziano  również  możliwości  miarkowania  kary  umownej  stosowanie  do 

stopnia/skali przewinienia w proporcji do istoty wykonywanych obowiązków lub do wysokości 

szkody. 

Tymczasem  kary  umowne  zastrzegane  w  umowie  nie  mogą  prowadzić  do  wzbogacenia 

Zamawiającego  kosztem  wykonawcy,  co  następuje  w  przypadku,  gdy  wysokość  kary 

pozwala Zamawiającemu pokryć koszty usługi i dodatkowo uzyskać przychód. Taki sposób 

konstruowania kar prowadzi do wypaczenia ich istoty. Jak zaznaczyła KIO m.in. w wyroku z 

dnia 

28.12.2018 r., sygn. akt KIO 2574/18, w sytuacji, gdy zestawienie kwot za usługę oraz 

kwoty wskazuje, że Zamawiający nie tylko nie zapłaci Wykonawcy za wykonaną usługę, ale 

uzyska dodatkową korzyść przewyższającą wartość zlecenia, kara zmienia swój charakter z 

odszkodowawczej i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej umowy. Nie można w 

ocenie Izby akceptować takich mechanizmów, które pozbawią wykonawcy przychodu z tytułu 

świadczonej  usługi.  Kara  umowna  powinna  mieć  wysokość,  która  będzie  odczuwalna  w 

stopniu  dyscyplinującym  stronę  umowy,  ale  nie  w  stopniu  prowadzącym  do  rażącego 

wzbogacenia  jednej  strony  kosztem  drugiej,  a  wręcz  czyniącym  niecelowym  jej 

wykonywanie.  W  tym  samym  wyroku  KIO  zauważyła  także,  iż  pozostawienie 

niedookreślonych  sytuacji,  w  jakich  Zamawiający  będzie  mógł  uznać,  iż  zachowanie 

wykonawcy wyczerpuje znamiona nienależytego wykonania umowy, stwarza wysokie ryzyko 

po stronie Wykonawcy, którego nie da się zrekompensować ceną za usługę. Nie jest również 

w  interesie  Zamawiającego,  aby  Wykonawca  przerzucał  na  niego  koszt  takiego  ryzyka  w 

cenie  oferty,  gdyż  może  to  prowadzić  do  niezasadnego  podniesienia  kosztów  usługi. 

Zamawiający powinien zatem uwzględnić również ten argument przy konstruowaniu zapisów 

umowy. 

W konsekwencji, aby zapewnić równowagę stron oraz zachować tak istotę samej usługi jak i 

istotę oraz cel kar umownych, konieczne jest określenie zamkniętego katalogu obiektywnych, 

nie  pozostawiających  pola  do  interpretacji,  kryteriów  stanowiących  postawy  naliczenia  kar, 

zaś ich stawki powinny być proporcjonalne do potencjalnej szkody i wagi uchybienia. Z uwagi 

na fakt, iż znaczna część potencjalnych naruszeń obowiązków może mieć charakter losowy, 

przypadkowy  lub  wynikać  z  prostych  błędów  ludzkich,  niezbędne  jest  uwzględnienie  takich 

pr

zypadków jako nie stanowiących o nienależytym wykonaniu umowy, poprzez zastosowanie 

mechanizmu  nakładania  kary  dopiero  po  wezwaniu  do  usunięcia  naruszenia  ewentualnie  - 

ustalenie  progu  potencjalnych  błędów,  którego  przekroczenie  będzie  stanowiło  dopiero 

po

dstawę naliczenia kary. 

Ad. § 11 ust. 1 lit. e IPU „za każdy stwierdzony przypadek nieobecności kontrolera w 

przydzielonym  do  kontroli  obszarze  (zgodnie  z  przekazanym  grafikiem  od  Wykonawcy)  w 

czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 150,00 zł" 

W przypadku omawianej  kary  konieczne  jest obniżenie  wartości kary  ze  150 zł  do  50  zł.  a 

także  dookreślenie,  iż  kara  ta  zostanie  naliczona  wyłącznie  za  nieusprawiedliwiony 

przypadek  nieobecności  kontrolera.  Konieczność  wnioskowanych  zmian  wynika  z 

okoliczności  omówionych w  pkt  VI  odwołania oraz,  iż  kara ta  we wskazanej  wysokości jest 

rażąco  wygórowana.  Należy  zwrócić  uwagę  na  okoliczność,  iż  chodzi  wyłącznie  o 

czasową/przejściową  nieobecność kontrolera  (brak  wymaganej  liczby  kontrolerów,  a  zatem 

całkowity  brak  danego  kontrolera  w  danym  dniu,  a  także  zaniechanie  wykonania  kontroli  - 

objęte są odrębnymi karami wskazanymi w lit. b i c). Jak podkreślono przy okazji omówienia 

zarzutu  w  pkt  VI  odwołania,  niejednokrotnie  konieczne  jest  zejście  chwilowe  kontrolera  z 

kontrolowanego  obszaru  (w  celu  wykorzystania  ustawowej  przerwy  w  pracy,  zaspokojenia 

potrzeb  fizjologicznych,  nagłego  problemu  zdrowotnego,  itp.).  Odnosząc  się  natomiast  do 

stawki  kary,  150  zł  -  szczególnie  wobec  aktualnego  brzmienia  podstaw  naliczenia  kary 

oderwanych zupełnie od okoliczności zawinienia i staranności wykonywania czynności, może 

prowadzić  do  wielokrotnego  naliczenia  kary  za  jeden  dzień,  wręcz  nawet  przekroczyć 

wartość usługi.  

Wnoszę o zmianę brzmienia § 11 ust. 1 lit. e IPU na następujące: 

„za  każdy  stwierdzony  przypadek  nieusprawiedliwionej  nieobecności  kontrolera  w 

przydzielonym  do  kontroli  obszarze  (zgodnie  z  przekazanym  grafikiem  od  Wykonawcy)  w 

czasie obowiązywania płatnego postoju to jest 10:00-20:00 - 50,00 zł" 

Ad.  §  11  ust.  1  lit.  f  IPU  „za każdy  przypadek  braku  wymaganego  ubioru  (kamizelki 

odblaskowej) wynikającej z § 8 - 250,00 zł" 

Wniosek: 

Wnoszę  o  obniżenie  wartości  kary  z  250  zł  do  50  zł  oraz  wprowadzenie  mechanizmu 

uprzedniego  wezwania  do  zaprzestania  naruszania  ww.  ob

owiązku,  tj.  nadanie 

następującego brzmienia: 

„za każdy przypadek braku wymaganego ubioru (kamizelki odblaskowej) wynikającej z § 8 - 

pod  warunkiem  braku  uzupełnienia  ubioru  kontrolera  przez  Wykonawcę  na  wezwanie 

Zamawiającego w ciągu 1 godziny od momentu wezwania - 50,00 zł" 

Powyższe  uzasadnione  jest  niewielką  wagą  przewinienia  w  postaci  jednorazowego 

zaniechania odpowiedniego ubioru przez kontrolera - 

sytuacje takie mogą być powodowane 

całkowicie  przypadkowymi,  losowymi  przyczynami  i  powinny  być  możliwe  do  naprawienia 

bez  konieczności  poniesienia  z  tego  tytułu  sankcji  finansowych.  Stawka  150  zł  jest  stawką 

bardzo wysoką i niczym nieuzasadnioną. 

Ad. § 11 ust. 1 lit. h IPU „za każdy przypadek złożenia zbyt ogólnego wyjaśnienia lub 

wyjaśnienia  nie  odnoszącego  się  do  konkretnego  przypadku  -  150,00  zł.  Zbyt  ogólne 

wyjaśnienia  to  wyjaśnienia  nie  zawierające  merytorycznego  odniesienia  do  wyjaśnianego 

problemu. Ponadto jeśli wyjaśnienie winno być udzielone na kilka pytań, za wyjaśnienia zbyt 

ogólne  należy  przyjąć  taką  odpowiedź,  która  nie  uwzględnia  merytorycznej  odpowiedzi  na 

wszystkie pytania" 

Wniosek: 

Wnoszę o obniżenie wartości kary z 150 zł do 100 zł. 

Należy domyślać się, iż kara ta dotyczy niewykonania obowiązku wynikającego z § 8 ust. 7 i 

11 IPU. W § 8 znajdują się także obowiązki związane z przekazywaniem dokumentacji, przy 

czym  kara  przewidziana  za  niedopełnienie  tych  obowiązków  została  ustalona  na  poziomie 

100  zł  (pot.  lit.  g).  Niezrozumiałe  jest  zatem  przyznanie  wyższej  wagi  przewinieniu 

związanemu  z  udzielaniem  jedynie  wyjaśnień  w  zestawieniu  z  przekazywaniem 

dokumentacji, nadto wobec bardzo subiektywnych przesłanek oceny składanych wyjaśnień. 

W  konsekwencji,  wobec  niskiej  wagi  ewentualnego  uchybienia,  uznaniowości  oceny,  a 

przede wszystkim braku  

szkody 

będącej następstwem ewentualnego przewinienia, konieczne jest obniżenie wartości 

stawki omawianej kary. 

Ad. § 11 ust. 1 lit. i IPU „za każdy przypadek nierzetelnego wykonywania kontroli oraz 

innych obowiązków za wyjątkiem przypadków opisanych w pkt. g) i h) powyżej, w stosunku 

do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9 umowy - 250,00 zł" 

Omawiany zapis jest otwartym katalogiem pozwalającym na całkowitą dowolność nakładania 

kar przez Zamawiającego i to w bardzo dotkliwej stawce - 250 zł za każdy przypadek. Jest to 

typowy przykład przenoszenia wszelkich ryzyk realizacji umowy na wykonawcę prowadzący 

do  pozbawienia  go  wynagrodzenia  za  wykonywaną  usługę.  Dlatego  też  zapis  ten,  jako 

nieodpowiadający  zasadom  konstruowania  kar  umownych,  powinien  zostać  usunięty, 

e

wentualnie zamieniony poprzez określenie zamkniętego katalogu przypadków połączonych 

z  adekwatnymi  wartościowo  karami.  Ewentualnie,  poprawie  równowagi  stron  i 

zminimalizowaniu ryzyk po stronie wykonawcy, służyć może - poza obniżeniem stawki kary -

wprowadze

nie mechanizmu umożliwiającego zaniechanie naruszeń przed naliczeniem kary. 

Wniosek: 

Tym samym wnoszę o: 

wykreślenie § 11 ust. 1 lit. i IPU 

ewentualnie  zastąpienie  tego  punktu  zapisem  zawierającym  konkretny  zamknięty  katalog 

przypadków  nierzetelnego  wykonywania  kontroli  i  innych  obowiązków  podlegających  -  na 

obiektywnych  zasadach oceny  - 

obłożeniu karami o wartości adekwatnej do naruszenia nie 

wyższej niż 100 zł, 

ewentualnie  zastąpienie  tego  punktu  następującym  zapisem:  „za  każdy  przypadek 

nierzetelne

go  wykonywania  kontroli  oraz  innych  obowiązków  za  wyjątkiem  przypadków 

opisanych w pkt g) i h) powyżej, w stosunku do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9 

umowy, stwierdzony po upływie terminu wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego w 

pisemnym wezwan

iu do zaniechanie określonego naruszenia - 100,00 zł" 

Ad.  §  11  ust.  1  lit.  j  IPU  „z  zastrzeżeniem  §  3  ust.  5  umowy,  za  każdy  dzień 

niesprawności zestawu urządzenia mobilnego - 1 000,00 zł" 

Zawarte  w  ww.  zapisie  zastrzeżenie  odnoszące  się  do  §  3  ust.  5  IPU  nie  do  końca  jest 

zrozumiałe  co  do  intencji  Zamawiającego.  W  zakres  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia wchodzi także serwisowanie i usuwanie awarii urządzeń mobilnych. Wykonawca 

nie powinien odpowiadać za sam fakt wystąpienia awarii (niesprawności)  - nie jest bowiem 

gwarantem (producentem)  urządzenia,  ale dopiero  w  sytuacji  barku terminowego usunięcia 

awarii.  Zakresem  zamówienia  nie  są  objęte  także  dostawy  nowych  urządzeń,  a  zatem 

Wykonawca  nie  może  odpowiadać  także  za  niedającą  się  usunąć/naprawić  niesprawność 

urządzenia. 

Nadto  wartość  kary  w  wysokości  1000  zł  za  każdy  dzień  jest  rażąco  wygórowana  wobec 

faktu, iż niesprawność urządzenia nie wpływa na płynność i możliwość wykonywania kontroli 

z uwagi na zapewnienie przez Zamawiającego urządzenia zastępczego. 

Wniosek: 

Tym  samym  kara  powinna  odpowiadać  ewentualnym  kosztom  dziennym  udostępniania 

urządzenia  zastępczego.  Z  tego  też  względu  niezbędne  jest  doprecyzowanie  okoliczności 

uprawniających do naliczenia kary oraz obniżenie jej wartości poprzez zmianę brzmienia na 

następujące: 

„za  każdy  dzień  zwłoki  w  usunięciu  awarii  zestawu  urządzenia  mobilnego  ponad  ustalony 

czas naprawy - 

200,00 zł" 

Ad. § 11 ust. 1 lit. I IPU „za każdy przypadek naruszenia obowiązku określonego w § 

4 ust. 12 - 

300,00 zł" 

Omawiana kar

a odnosi się do tego samego obowiązku, którego dotyczy kara wskazana w § 

11 ust. 1 lit. f IPU, stwarza zatem ryzyko podwójnego okarowania tego samego przypadku. § 

4  ust.  12  odnosi  się  do  obowiązku  zapewnienia  jednolitego  ubioru  -  zapis  ten  odsyła 

dodatkowo 

do  ust.  3  (liczba  kontrolerów)  oraz  §  8  ust.  6  dotyczący  także  obowiązku 

zapewnienia kamizelek i jednolitego wyglądu - a zatem obowiązków tożsamych z § 4 ust. 12 

IPU. Z kolei w § 8 ust. 6 IPU odesłano do kary wskazanej w § 11 ust. 1 lit f IPU. Tym samym 

n

ależy uznać, iż właściwą karą za naruszenie obowiązków wynikających z § 4 ust. 12 jest w 

rzeczywistości wyłącznie kara § 11 ust. 1 lit f IPU. Dlatego też zapis w lit. I powinien zostać 

usunięty  jako  zbędny,  ewentualnie  wartość kary  powinna  zostać  ustalona  na  takim  samym 

poziomie  jak  kara  wskazana  w  lit.  f.  W  sytuacji  jednak,  gdy  Zamawiający  miał  na  myśli 

naruszenia  innych  obowiązków  niż  dotyczące  zapewnienia  jednolitego  i  odpowiedniego 

ubioru,  powinien  w  omawianym  zapisie  wyłączyć  przypadki  objęte karą z  lit. f  oraz  określić 

konkretny katalog przypadków kwalifikujących się do omawianej w niniejszym zarzucie kary. 

Wniosek: 

W konsekwencji wnoszę o: 

wykreślenie § 11 ust. 1 lit. I; 

ewentualnie  zmianę  jego  brzmienia  w  następujący  sposób:  „za  każdy  przypadek 

n

aruszenia  obowiązku  określonego  w  §  4  ust.  12  innego  niż  stanowiący  jednocześnie 

naruszenie § 8 IPU, 

150,00  zł",  przy  czym  Zamawiający  powinien  uzupełnić  proponowany  zapis  katalogiem 

okoliczności  stanowiących  w  jego  ocenie  przewinienia  zasługujące  na  obłożenie  kara 

umowną. 

Ad.  §  11  ust.  1  lit.  n  IPU  „za  każdy  stwierdzony  przypadek  niespełnienia  wymogu 

zatrudnienia na umowę o pracę personelu Wykonawcy wykonującego czynności określone w 

§ 4 ust. 14 - 2 000,00 zł" 

Wniosek 

Wnoszę o obniżenie wartości kary z 2 000 zł do 1 000 zł. z uwagi na fakt, iż kara ta jest zbyt 

wygórowana  w  stosunku  do  wagi  przewinienia.  W  sytuacji,  gdyby  zdarzył  się  przypadek 

zatrudnienia  kontrolera  na  podstawie  innego  stosunku  prawnego  niż  umowa  o  pracę, 

kontroler  taki  nie  jest  zatrud

niany  nieodpłatnie,  wykonawca  nie  ponosi  z  tego  tytułu 

nieuzasadnionych  korzyści,  zaś  Zamawiający  jakiejkolwiek  straty.  Kara  ta  zatem  ma 

charakter  wyłącznie  penalizujący,  a  nie  odszkodowawczy.  Kwota  2  000  zł  jest  zatem 

znacząco wygórowana. Stawka w wysokości 1 000 zł jest kwotą wystarczająco dotkliwą dla 

wykonawcy, aby spełniać funkcje przymuszające i ewentualnie penalizujące. 

XI. Dotyczy § 11 ust. 6 IPU 

Zamawiający  zastrzegł  łączny  limit  kar  w  skali  całego  kontraktu  na  poziomie  70%.  Jest  to 

limit rażąco wysoki, przekraczający nawet limity stosowane powszechnie na rynku. Limit ten 

powinien  zostać  istotnie  zmniejszony  w  celu  zminimalizowania  ryzyka  Wykonawcy 

związanego  z  tak  licznym  katalogiem  kar  powiązanych  z  przypadkami  w  dużej  mierze 

niezależnymi  od  należytej  staranności  wykonawcy,  ale  także  w  celu  ograniczenia  ryzyka 

Zamawiającego związanego z wkalkulowaniem potencjalnych kosztów kar w cenę oferty. 

Wniosek: 

Wnoszę o: 

zmianę limitu zawartego w § 11 ust. 6 IPU z 70% na 30% 

oraz dodanie w § 11 ust. 7 w brzmieniu: 

„Łączna wartość kar naliczonych wykonawcy w danym miesiącu nie może przekroczyć 10% 

wartości wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy brutto." 

XII. Dotyczy § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 1 pkt 7 IPU: 

Co  do  zasady  kara  umowna  za  odstąpienie  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy, zastrzeżona jest w § 11 ust. 1 lit. a PU w wysokości 10%. Natomiast dodatkowo, 

w przepadkach wskazanych w § 13 ust. 1 pkt 7 IPU kara ta ulega podwyższeniu do 15%. 

Z  kolei  §  13  ust.  1  pkt  7  IPU  przewiduje  podstawę  odstąpienia  od  umowy  na  wypadek 

każdego  działania  wykonawcy  stanowiącego  naruszenie  prawa.  Taka  konstrukcja  nie 

budziłaby  zastrzeżeń  Odwołującego,  gdyby  faktycznie  odstąpienie  wiązało  się  z 

dopuszczaniem  się  naruszania  prawa  przez  wykonawcę.  Wykonawca  zastrzega  jednak,  iż 

wystarczająco  dotkliwą  karą  za  naruszenie  prawa  jest  samo  odstąpienie  od  umowy  przez 

zamawiającego,  tym  bardziej  wiążące  się  dodatkowo  z  karą  umowną.  Dlatego  też 

niezasadne  jest  zastrzeżenie  w  tym  wypadku  jeszcze  wyższej  kary  umownej.  Przede 

w

szystkim  jednak  niedopuszczalne  jest  obciążenie  Wykonawcy  tak  poważnymi 

konsekwencjami, jak  odstąpienie od  umowy  połączone dodatkowo z  podwyższoną do  15% 

karą umowną, za działania przestępcze pracowników wykonawcy. W § 13 ust. 1 pkt 7 IPU 

wskazano bowiem, 

iż za działania wykonawcy uznaje się m.in. przyjmowanie korzyści przez 

pracownika  wykonawcy  w  zamian  za  zaniechanie,  odstąpienie  lub  nierzetelne  wykonanie 

czynności  kontrolnych.  Tymczasem  jest  to  czynność  penalizowana  na  gruncie  prawa 

karnego,  za  którą  odpowiedzialność  karną  ponosi  sprawca,  nie  zaś  jego  pracodawca.  Na 

gruncie prawa cywilnego wykonawca może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą za 

działania osób którym powierzył  wykonywanie czynności (tu: kontroli). Odpowiedzialność ta 

opiera się na zasadzie winy  w  wyborze. Nie może skutkować jednak przypisaniem winy  za 

sam czyn przestępczy i jego skutków samemu wykonawcy. 

Wniosek: 

Dlatego też wnoszę o dokonanie następujących zmian w IPU: 

wykreślenie § 11 ust. 2 IPU 

zmianę  brzmienia  §  13  ust.  1  pkt  7  IPU  w  następujący  sposób:  „każde  działanie 

Wykonawcy  stanowiące  poważne  naruszenie  prawa,  stanowi  istotne  naruszenie  warunków 

umowy i może być podstawą odstąpienia od umowy", 

dodanie  ust.  13  w  §  8  IPU  w  następującym  brzmieniu:  „W  przypadku  stwierdzenia 

prz

yjmowania korzyści przez pracownika Wykonawcy w zamian za zaniechanie, odstąpienie 

lub  nierzetelne  wykonywanie  czynności  kontrolnych,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do 

przeprowadzenia czynności wyjaśniających, a w przypadku ustalenia w sposób niebudzący 

wątpliwości,  iż  pracownik  popełnił  w  czasie  pracy  przestępstwo,  które  uniemożliwia  dalsze 

zatrudnianie go na zajmowanym stanowisku rozwiązać umowę z tym pracownikiem (zgodnie 

z art. 52 ust. 1 pkt 2 Kodeksu pracy)". 

XIII. Dotyczy § 3 ust. 1 IPU oraz Załącznika nr 5 do SIWZ: 

Z  treści  §  3  ust.  1  IPU  wynika,  iż  Zamawiający  przekaże  urządzenia  mobilne,  zaś 

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  ich  bieżącego  utrzymania,  naprawy  i  serwisu.  W 

załączniku nr 5 do SIWZ znajduje się opis techniczny tych urządzeń. Informacje zawarte w 

tak  skonstruowanym  opisie  przedmiotu  zamówienia  nie  są  jednak  wystarczające  dla 

przygotowania  oferty  i  oszacowania  kosztów  niezbędnych  dla  realizacji  umowy,  w 

szczególności  kosztów  zakupu  nowych  baterii  dla  poszczególnych  urządzeń  oraz  kosztów 

napraw 

tych urządzeń. 

Wniosek:  

Dlatego  też  wnoszę  o  dokonanie  modyfikacji  SIWZ  poprzez  uzupełnienie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  (dodanie  do  §  3  ust.  1  lub  do  treści  Załącznika  nr  5  do  SIWZ)  o  pełne 

zestawienie urządzeń mobilnych dla wszystkich części, ti. podanie następujących informacji: 

a) typu urządzeń, a także dokładnego modelu urządzenia mobilnego oraz modelu drukarki, 

b) daty od kiedy urządzenia są użytkowane lub informacji, że są nowe, 

c) czy dane urządzenie podlega gwarancji producenta, jeśli obowiązuje - do kiedy, 

d) ilości i stanu baterii w poszczególnych urządzeniach, zarówno w terminalu, jak i drukarce. 

XIV. Dotyczy § 3 ust. 4 IPU: 

Zamawiający  oczekuje,  iż  wykonawca  udzieli  12-miesięcznej  gwarancji  na  wymienione  w 

ramach  czynności  serwisowych  elementy  zestawów  urządzeń  mobilnych.  Brak  jest  jednak 

doprecyzowania  momentu,  w  którym  rozpoczyna  bieg  okres  gwarancji,  co  powoduje 

niepewność  co  do  prawa,  a  także  stwarza  ryzyko  sporów  na  tym  tle.  Z  tego  względu 

niezbędne jest doprecyzowanie ww. momentu. Z istoty czynności naprawy poprzez montaż 

nowego elementu należy  wywodzić, iż właściwym momentem rozpoczęcia biegu gwarancji, 

jest moment dokonania wymiany uszkodzonego elementu na nowy. 

Wniosek: 

Wnoszę  o  zmianę  §  3  ust.  4  IPU  poprzez  dopisanie  słów  „licząc  od  daty  wymiany 

uszkodzonego elementu" po słowach „12 miesięcy". 

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  14  listopada  2019  r.  oświadczył,  że 

uwzględnia  odwołanie  co  do  zarzutów  opisanych  w  pkt  II,  VIII,  IX,  XIII  i  XIV  uzasadnienia 

odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, dotyczącą 

zarzutów  nie  uwzględnionych  przez  zamawiającego,  podczas  której  strony  podtrzymały 

dotychczasowe stanowiska. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Kwestionowane  postanowienia  SIWZ,  którego  częścią  z  mocy  art.  36  ust.  1  pkt  16 

Pzp są IPU, zostały prawidłowo przywołane przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania. 

Ich pon

owne przytaczanie przez Izbę jest zbędne. 

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.  

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  choć  nie  wszystkie  zarzuty  Izba  uznała  za 

zasadne. 

Ad. III odwołania 

Zarzut nie znalazł potwierdzenia. 

Art. 29 ust. 3a Pzp stanowi, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia 

na  usługi  lub  roboty  budowlane  wymagania  zatrudnienia  przez  wykonawcę  lub 

podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  wskazane  przez 

zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności 

polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 

1974 r. - 

Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495). Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. 

przez  nawiązanie  stosunku  pracy  pracownik  zobowiązuje  się  do  wykonywania  pracy 

określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie 

wyznaczonym  przez  pracodawcę,  a  pracodawca  -  do  zatrudniania  pracownika  za 

wynagrodzeniem.  

Izba  zważyła,  że  wymagania  zamawiającego  dotyczące  zamawianych  usług 

wyczerpują  konstytutywne  cechy  stosunku  pracy,  którymi  są:  wykonywanie  pracy 

określonego  rodzaju  na  rzecz  pracodawcy  i  pod  kierownictwem  pracodawcy,  w  miejscu 

wyznaczonym  przez  praco

dawcę  i  w  czasie  przez  niego  wyznaczonym  oraz  obowiązek 

pracodawcy  do  zatrudniania  pracownika  za  wynagrodzeniem.  I  tak  zamawiający  opisał,  na 

czym  mają  polegać  czynności  kontrolerów  (wykonywanie  czynności  określonego  rodzaju), 

ustalił,  że  czynności  te  będą  wykonywane  na  rzecz  wykonawcy,  którego  łączy  umowa  z 

zamawiającym. Z tą oceną nie stoi w sprzeczności, że beneficjentem czynności kontrolerów 

będzie  faktycznie  zamawiający,  bowiem  należy  odróżnić  wypełnianie  powinności 

wynikających ze stosunku pracy od relacji pracodawcy z innymi podmiotami, zamawiającymi 

u pracodawcy dane świadczenia. Czas i miejsce wykonywania usług zostały uregulowane w 

§ 4 ust. 1 i 5 IPU stanowiącymi odpowiednio, że kontrola Obszaru Płatnego Parkowania musi 

odbywać się w sposób ciągły w dniach i godzinach zobowiązujących do opłaty za postój tj. w 

dniach  i  godzinach  obowiązywania  obszaru  płatnego  parkowania,  określonych  stosowną 

uchwałą  RMK.  Kontrola  polega  na  sprawdzeniu  i  udokumentowaniu  realizacji  obowiązku 

wnoszenia  opłat  za  postój  pojazdów  samochodowych  na  drogach  publicznych  w  obszarze 

płatnego  parkowania  oraz  każdy  z  kontrolerów  ma  określony  przez  zamawiającego  teren 

kontroli,  po  którym  porusza  się  w  sposób  ciągły.  W  porozumieniu  z  zamawiającym  lub  na 

jego wniosek po okresie nie dłuższym niż 1 tydzień będzie następować rotacja kontrolerów w 

przydzielonych obszarach. Kontrolerzy w przydzielonych obszarach będą mogli poruszać się 

jedynie  jeden  tydzień  w  ciągu  miesiąca.  Zatrudnienie  nowych  pracowników  traktowane 

będzie jako spełnienie wymogu rotacji. O nadzorze pracodawcy stanowi natomiast § 4 ust. 3 

IPU,  po  myśli  którego  wykonawca  jest  zobowiązany  do  zapewnienia  przynajmniej  jednego 

koordynatora na każdych dziesięciu kontrolerów. Koordynator ma za zadanie nadzorować i 

organizować  prace  kontrolerów  w  terenie  oraz  być  w  stałym  kontakcie  z  zamawiającym,  w 

tym  informować  na  bieżąco  o  wszystkich  problemach  dotyczących  wykonywania  niniejszej 

umowy. Zastrzeżona § 4 ust. 6 IPU możliwość kontroli czasu pracy kontrolerów nie podważa 

obowiązku wykonawcy organizacji wykonywania swoich obowiązków przez kontrolerów oraz 

odpowiedzialności za prawidłowe wykonywanie przez nich powierzonych obowiązków. 

W konsekwencji Izba uznała, że wymaganie zamawiającego zatrudnienia kontrolerów 

na podstawie umowy o pra

cę odpowiada prawu.  

Ad. IV odwołania 

Izba uznała zarzut za potwierdzony. 

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że - wbrew twierdzeniom zamawiającego - z § 3 

ust.  11  IPU  wynika  obowiązek  posiadania  programu  i  aplikacji  do  kontroli  czasu  i  jakości 

pracy  ko

ntrolerów.  To  postanowienie  IPU  głosi  bowiem,  że  wykonawca  zobowiązany  jest 

zapewnić na własne potrzeby program do bieżącej weryfikacji (kontroli) czasu i jakości pracy 

swoich    kontrolerów.  W  tej  sytuacji  twierdzenie  zamawiającego,  że  nie  wymaga  zakupu  i 

p

osiadania  przez  wykonawcę  konkretnego  programu  i  aplikacji  do  kontroli  czasu  i  jakości 

pracy kontrolerów oraz nie narzuca żadnego konkretnego rozwiązania, jest niewystarczające 

wobec  faktu,  że  wyniki  postępowania  dowodowego  prowadzą  do  przekonania,  że  jedynym 

dostępnym  narzędziem  do  kontroli  pracy  osób  wykonujących  czynności  kontrolne  jest 

rozwiązanie  posiadane  przez  City  Parking  Group  S.A.  Całkowicie  nietrafnie  próbował 

wywieść zamawiający, że wymagane narzędzie/aplikację posiada przynajmniej jeszcze inna 

firma  - 

SYSTEMEG  NET sp.  z  o.o.  Z  oferty  złożonej  przez  zamawiającego  wynika bowiem 

nie  fakt  posiadania  przez  wskazany  podmiot  tej  aplikacji,  lecz  jedynie  możliwość  jej 

stworzenia.  Oznacza to,  biorąc  pod  wyznaczony  termin składania ofert, że podmiot  ten  nie 

jest  w  stanie  przekazać  zainteresowanemu  wykonawcy  licencji  do  programu,  tak  aby 

wykonawca mógł złożyć ofertę w badanym postępowaniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  wymaganie  zamawiającego  narusza  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  preferuje  jeden  podmiot, 

który  może  być  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia  w  tym  postępowaniu.  Mając  na 

uwadze,  że  zamawiający  ustalił,  że  wszystkie  odwołania/reklamacje  rozpatrywane  będą  w 

oparciu o dane z systemu zamawiającego Izba uznała, że prawidłowemu wykonaniu umowy 

sprzyjać będzie posługiwanie się przez jej strony takim samym oprogramowaniem. Usunięcie 

skutków  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  art.  29  ust.  2  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp 

polegać  zatem  powinno  na  zapewnieniu  dostępu  do  programu  służącemu kontroli  jakości  i 

czasu pracy kontrolerów. 

Ad. V odwołania 

§ 3  ust.  5 stanowi,  że wykonawca zobowiązuje się przez  cały  okres trwania umowy 

utrzymać  należyty  stan  techniczny  urządzeń  mobilnych  służących  do  kontroli  wnoszenia 

opłat,  na  poziomie  gwarantującym  ich  prawidłowe  i  ciągłe  użytkowanie,  a  w  przypadku 

uszkodzenia  uniemożliwiającego  dalsze  użytkowanie,    zamawiający  zapewni  na  czas 

naprawy (lecz nie dłuższy niż 28 dni) urządzenie zastępcze, służące do kontroli wnoszenia 

opłat w strefie płatnego parkowania. 

Izba  przyznała  rację  odwołującemu,  że  powołane  postanowienie  IPU  nie  odnosi  się 

do  sytuacji,  w  której  naprawa urządzenia mobilnego służącego do kontroli  wnoszenia opłat 

będzie niemożliwa lub nieopłacalna. Powołany przez zamawiającego § 3 ust. 9 IPU odnosi 

się bowiem nie do okresu obowiązywania umowy, lecz reguluje kwestie zwrotu urządzenia, 

co  odnieść  należy  do  etapu  zakończenia  umowy.  To  postanowienie  umowne  stanowi 

bowiem,  że  w  przypadku  odmowy  przez  zamawiającego  odbioru  zwracanego  przez 

wykonawcę  urządzenia  z  powodu  jego  niesprawności  (uszkodzenia)  lub  zwrotu  w  stanie 

pogorszonym ponad zużycie wynikające z normalnej eksploatacji, wykonawca zobowiązany 

jest  do  przywrócenia  na  własny  koszt  należytego  stanu  urządzenia,  a  w  przypadku  gdy 

okaże się to niemożliwe, dostarczyć urządzenie nowe o tej samej lub lepszej funkcjonalności 

co urządzenie pierwotne i udzielić zamawiającemu gwarancji jakości na okres 12 miesięcy, a 

w przypadku urządzenia nowego - gwarancji producenta.  

W  świetle  zasad  logiki  i  doświadczenia  życiowego  całkowicie  chybiony  jest  pogląd 

zamawiającego,  że  urządzenie  zawsze  jest  możliwe  do  naprawy,  zatem  IPU  nie  regulują 

sytuacji, w której w toku wykonywania umowy zaistnieje brak możliwości naprawy urządzenia 

albo naprawa 

ta okaże się nieopłacałna. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  doszło  do  naruszenia  art.  29  ust.  1  Pzp  opis 

wymagań  zamawiającego  stawianych  wykonaniu  przedmiotu  zamówienia  nie  jest 

jednoznaczny  i  wyczerpujący.  W  związku  z  czym  do  §  3  ust.  5  IPU  należało  dodać 

postanowienie  dotyczące  strony  umowy  odpowiedzialnej  za  dostarczenie  nowego 

urządzenia,  w  sytuacji  braku  możliwości  naprawy.  Podzielono  w  tej  mierze  stanowisko 

odwołującego wyrażone w piśmie procesowym i do powołanej regulacji IPU nakazano dodać 

postanowienie: 

„W przypadku, gdy urządzenie okaże się niemożliwe do naprawy lub naprawa będzie 

niezasadna z przyczyn ekonomicznych, Wykonawca dostarczy nowe urządzenie 

Ad. VI odwołania 

Zarzut nie znalazł potwierdzenia. 

Przede wszystkim Izba zważyła, że brak zamieszczenia w treści umowy uregulowań 

wynikających z obowiązujących przepisów, w tym przypadku prawa pracownika do przerwy 

w  pracy,  nie  stanowi  naruszenia  prawa.  Źródłem  uprawnienia  nie  jest  bowiem  w  tym 

przypadku  umowne  uzgodnienie  między  stronami,  lecz  przepis  iuris  cogentis  obowiązujący 

niezależnie od tego, czy został przywołany w treści umowy. 

Po drugie, stanowisko odwołującego o braku możliwości realizacji prawa do przerwy 

w  pracy,  w  tym  załatwienia  potrzeb  fizjologicznych  kontrolera,  w  kontrolowanej  strefie 

pozostał całkowicie gołosłowny, wobec przeciwnego stanowiska zamawiającego. Z uwagi na 

to, że ciężar dowodu spoczywał niepodzielnie na odwołującym (art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z 

art. 6 k.c.) Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. 

Ad. VII odwołania 

Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. 

Przede  wszystkim  dostrzeżono,  że  zadość  uczynienie  żądaniu  odwołującego 

prowadzi  do    usunięcia  możliwości  odstąpienia  od  odpytania  oraz  likwidację  z  wymagania 

częstotliwości odpytania. Oba te żądania Izba uznała za jest nieuzasadnione.  

Pierwsza  z  nich  pozwala  na  rezygnację  ze  sprawdzenia  poprawności  wniesienia 

opłaty  za  parkowanie  w  sytuacjach  niewątpliwych  np.  gdy  kontroler  widzi,  że  użytkownik 

pojazdu dokonuje opłaty za parkowanie, albo gdy odpytanie za pomocą urządzenia nie jest 

możliwe. W tej sytuacji nie można czynić zarzutu kontrolerowi, że nie dokonał odpytania za 

pomocą urządzenia.  

Drugie  z  żądań  odwołującego  zmierza  w  istocie  do  usunięcia  wymagania 

dotyczącego częstotliwości odpytania. Odwołujący nie wskazuje bowiem, jaki jego zdaniem, 

powinien  być  racjonalny  okres  czasu  między  kolejnym  odpytaniami.  W  tej  sytuacji  ocena 

wykonania powinności umownych przez wykonawcę byłaby w dużej części niemożliwa. 

Ponadto  stwierdzić  należy,  że  za  naruszenie  obowiązku  dotyczącego  częstotliwości 

odpytań nie może być poczytane wykonywanie innych obowiązków wynikających z umowy, 

w  tym  przykładowo  udzielanie  informacji  kierowcom,  wykonywanie  dokumentacji 

fotograficznej  albo  wystawianej  zawiadomień.  Całkowicie  błędnie  zdaje  się  przyjmować 

odwołujący,  że  po  jednym  odpytaniu  stwierdzającym  brak  uiszczenia  opłaty  kontroler 

powinien okres 5 minut spędzić bezczynnie, przed przystąpieniem do kolejnych działań, co 

miałoby uniemożliwić zachowanie wymaganej przez zamawiającego częstotliwości odpytań. 

Zdaniem izby nic nie stoi na przeszkodzie, aby w tym czasie kontroler dokonywał kolejnych 

odpytań, a po upływie 5 minut wrócił do pojazdu już raz odpytanego.  

Ad. X odwołania 

Zarzuty  okazały  się  w  przeważającej  części  nietrafne.  Izba  uznała  bowiem,  że 

odwołujący  nie  wykazał,  aby  zamawiający  ustalając  katalog  kar  umownych  oraz  ich 

wysokość naruszył prawo, w szczególności, by zapewnił sobie nieuzasadnione korzyści. 

Kary  umowne  przewidziane  przez  zamawiającego  mają  na  celu  zabezpieczenie 

wykony

wania  obowiązków  umownych  przez  wykonawcę  tzn.  osiągnięcie  zamierzonego 

rezultatu:  sprawdzenia  poprawności  wnoszenia  opłat  za  parkowanie  oraz  podjęcia 

stosownych  działań  w  razie  braku  uiszczenia  tej  opłaty  oraz  dołożenia  przez  wykonawcę 

należytej  staranności  przy  wykonywaniu  tych  obowiązków  uwzględniając  również  wpływ 

sposobu wykonywania świadczenia na wizerunek zamawiającego. 

Wniesienie  odwołania  wyłącznie  w  celu  obniżenia  wysokości  kary  umownej  według 

uznania wykonawcy, a tak jest w okolicznościach sprawy, nie może uzyskać aprobaty. 

W  zakresie  §  11  ust.  1  lit.  e  IPU  Izba  uznała  ponadto,  że  brak  jest  podstaw  do 

uznania (odwołujący tego nie udowodnił), że realizacja prawa do przerwy w pracy kontrolera 

wymaga opuszczenia przez niego przydzielonej strefy na cz

as dłuższy niż 10 minut. Kwestie 

te były wyjaśnianie przez zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1 Pzp pismem z 15 listopada 

2019 r.  

Nie  dopatrzono  się  podstaw  do  odstąpienia  od  kary  umownej  przewidzianej  w  §  11 

ust.  1  lit.  f  IPU  za  każdy  przypadek  braku  wymaganego  ubioru  (kamizelki  odblaskowej). 

Właściwy ubiór kontrolera jest elementem należytego wykonani umowy przez wykonawcę.  

Zamawiający jasno sprecyzował w IPU, na czym polega sankcjonowany w § 11 ust. 1 

lit.  h  IPU  obowiązek  złożenia  wyjaśnień.  Izba  nie  podzieliła  poglądu  odwołującego  o 

marginalnym znaczeniu tego obowiązku, co miałoby  wynikać z ustalenia innego obowiązku 

polegającego na przekazaniu dokumentacji. Uznała bowiem, że w sytuacji, gdy staranność i 

jakość  świadczenia  pracy  przez  kontrolerów  ma  podstawowe  znaczenie  dla  wykonania 

umowy,  odstąpienie  od  tego  obowiązku  nie  jest  zasadne.  Przewidziana  przez 

zamawiającego kara umowna nie jest w tym przypadku nadmierna. 

Izba uznała natomiast, że przewidziane w § 11 ust. 1 lit. i IPU kary umowne „za każdy 

przypadek  nierzetelnego  wykonywania  kontroli  oraz  innych  obowiązków  za  wyjątkiem 

przypadków opisanych w pkt g) i h), w stosunku do zasad i wymogów określonych w § 4 i § 9 

umowy,  zostały  niewłaściwie  uregulowane  przedmiotowo.  Przede  wszystkim  dostrzec 

na

leży,  że  w    §  11  ust.  1    lit.  l  zamawiający  dodatkowo  nakłada  sankcję  umowną  za 

naruszenie obowiązku wynikającego z  § 4 ust. 12, zatem proponowane postanowienia IPU 

nakładają dwukrotną sankcję za to samo. 

Po  wtóre,  Izba  uznała,  że  należy  uregulować  w  tym  miejscu  kwestię  prawidłowego 

wykonania  obowiązku  częstotliwości  odpytań,  tak  aby  nie  było  wątpliwości,  że 

niezachowanie  tej  częstotliwości,  w  sytuacji  wykonywania  innych  obowiązków  umownych, 

nie  było  poczytane  za  nierzetelne  wykonywania  umowy.  W  związku  z  tym  Izba  nakazała 

wskazanie  w  §  11  ust.  1  lit.  i  IPU  definicji  nierzetelnego  wykonywania  kontroli  oraz  innych 

obowiązków” podlegające sankcji kary umownej; 

Nie dopatrzono się naruszenia prawa przez nałożenie kary umownej wskazanej w § 

11 ust. 1 lit.  j I

PU za każdy dzień niesprawności zestawu urządzenia mobilnego. W ocenie 

Izby  kara  ta  dotyczy  sytuacji,  w  której  wykonawca  nie  podejmuje  działań  zmierzających  do 

prawidłowego  wykonywania  umowy,  t.j.  nie  zgłasza  zamawiającemu  niesprawności 

urządzenia,  nie  korzysta  z  dostępnego  urządzenia  zastępczego  dostarczonego  przez 

zamawiającego albo nie dostarcza nowego urządzenia. Dla prawidłowego wykonania umowy 

niezbędne jest posługiwanie się sprawnym urządzeniem do kontroli i jest słusznym prawem 

zamawiającego zabezpieczenie sobie takiej możliwości.  

Izba uznała regulacje dotyczące kary ustalonej w § 11 ust. 1 lit. I IPU za prawidłowe, z 

zastrzeżeniem usunięcia kolizji z 11 ust. 1 lit. i IPU.  

Brak  naruszenia  prawa  przez  wynikającą  z  §  11  ust.  1  lit.  n  IPU  karę  umowną  za 

każdy  stwierdzony  przypadek  niespełnienia  wymogu  zatrudnienia  na  umowę  o  pracę 

personelu wykonawcy wykonującego czynności określone w § 4 ust. 14 wynika z oceny, że 

zamawiający jest uprawniony do wymagania zatrudnienia kontrolerów na podstawie umowy 

o 

pracę. 

XI. Dotyczy § 11 ust. 6 IPU 

Izba uznała, że zastrzeżenie przez zamawiającego łącznego limitu kar w skali całego 

kontraktu  na  poziomie  70%  nie  jest  poziomem  rażąco  wygórowanym.  Postępowanie 

dowodowe  nie  dostarczyło  argumentów  na  twierdzenie  przeciwne,  w  szczególności 

odwołujący  jedynie  twierdził,  że  jest  to  limit  rażąco  wysoki,  przekraczający  nawet  limity 

stosowane powszechnie na rynku, jednak słuszności tego twierdzenia nie wykazał. 

Celem  ustalenia  wysokości  oraz  łącznego  limitu  kary  umownej  jest  zabezpieczenie 

prawidłowego  wykonania  obowiązków  umownych  przez  wykonawcę  (nawet  kosztem 

podwyższenia  ceny  oferty),  a  nie  zminimalizowanie  ryzyka  wykonawcy.  W  okolicznościach 

sporu,  wobec  licznego  katalogu  kar  uzależnionych  w  przeważającej  części  od  należytej 

staranności wykonawcy, ustalenie limitu kar umownych Izba uznała za uzasadnione. 

XII. Dotyczy § 11 ust. 2 oraz § 13 ust. 1 pkt 7 IPU: 

Izba uznała w tym zakresie, że jakkolwiek przepisy kodeksu cywilnego pozwalają na 

obciążenie  wykonawcy  konsekwencjami  złego  wyboru  osób,  które  będą  wykonywać 

zobowiązanie,  to  skumulowanie  możliwości  nałożenia  za  działania  takich  osób  podwójnej 

sankcji  stanowi  o  naruszeniu  relacji  umownych.  Arbitralność  decyzji  zamawiającego  co  do 

możliwości  odstąpienia  od  umowy  w  połączniu  z  wyższym  poziomem  kar  umownych  Izba 

uznała  za  nadmierne.  W  sytuacji,  gdy  działań  zabronionych  prawem  dopuszcza  się 

pracownik  wykonawcy,  wystarczającą  sankcją  jest  nałożenie  kary  umownej  w  wyższej 

wysokości,  bez  odstąpienia  od  umowy,  co  jest  sankcją  zbyt  daleko  idącą.  Łączeniu  tych 

dwóch  sankcji  Izba  postanowiła  się  sprzeciwić  nakazując  zamawiającemu  odstąpienie  za 

uznanie za działania wykonawcy zachowań pracownika wskazanych w  § 13 ust. 1 pkt 7 IPU 

oraz  odstąpienie  od  uznania  takich  działań  za  podstawę  do  odstąpienia  od  umowy  przez 

zamawiającego i opatrzenia ich sankcją kary umownej  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: