KIO 2251/19 POSTANOWIENIE dnia 18 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2251/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 listopada 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

niejawnym  bez  udziału  stron  w  Warszawie  w  dniu  18 

listopada  2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 

listopada 2019r. przez 

wykonawcę AK Nova Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Mrągowska  3  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Związek Komunalny Gmin „ Czyste Miasto, Czysta Gmina” z siedzibą w 

Kaliszu, Pl. Św. Józefa 5

przy udziale 

wykonawcy  Strabag  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 

zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt 

KIO 2251/19 po stronie odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie,

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  18  000zł.  00  gr. 

(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę AK 

Nova Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Mrą-

gowska 3  

stanowiącą 90 % uiszczonego wpisu.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 2251/19 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. 

zaprojektowanie i budowa instalacji fermentacji oraz wiaty i boksów magazynowych w ZUOK 

Orli  Staw  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejs

kiej z dnia 23 października 2019r. za numerem 2019/S 205-498289. 

W tym  samym  dniu  zamawiający  opublikował  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej siwz). 

W dniu 4 listopada 2019r. wykonawca AK Nova spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Poznaniu,  ul.  Mrągowska  3  –  dalej  odwołujący  wniósł  odwołanie.  Odwołanie 

zostało  wniesione  przez  prezesa  zarządu  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji, 

zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu 

w dniu 4 listopada 2019r. 

Odwołujący  wniósł odwołanie wobec czynności  zamawiającego polegających na dokonaniu 

w wyżej wymienionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nieprawidłowego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  ustaleniu  niezgodnych  z  obowiązującymi  przepisami 

prawa warunków umowy, tj. od postanowień siwz. 

Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: 

art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i 

nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty,  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  przez 

wyłączenie  możliwości  żądania  przez  wykonawców  dodatkowych  kosztów  wykonania 

zamówienia  powstałych  na  skutek  okoliczności  leżących  po  stronie  zamawiającego, 

podmiotów  trzecich  lub  działania  siły  wyższej  lub  sił  przyrody,  co  jednocześnie  wiąże  się  z 

przerzuceniem  na  wykonawców  całości  ryzyka  gospodarczego  związanego  z  realizacją 

zamówienia,  w  tym  ryzyka  związanego  z  nienależytym  przygotowaniem  dokumentacji 

postępowania  przez  zamawiającego  i  brakiem  współdziałania  przez  zamawiającego  z 

wykonawcą  na  etapie  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  które  to  ryzyko  na  podstawie 

przepisów  Kodeksu  cywilnego  i  przepisów  ustawy  spoczywa  na  zamawiającym,  co  z  kolei 

zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego. 

Taki opis przedmiotu zamówienia w ocenie odwołującego przerzuca na wykonawcę ryzyka, 

których  oszacować  się  nie  da,  w  tym  okoliczności  nadzwyczajnych,  niemożliwych  do 

przewidzenia  i  ich  s

kutków,  co  uniemożliwia  sporządzenie  porównywalnych  ofert  i  tym 

samym utrudnia uczciwą konkurencję. 

Powyższe  świadczy  także  zdaniem  odwołującego  o  naruszeniu  przez  zamawiającego 

ukształtowanie  Wzoru  umowy  stanowiącego  III  część  siwz  -  Rozdziału  3  -  Warunki 

Szczególne  Kontraktu  (dalej  jako  WSK)  z  naruszeniem  właściwości  (natury)  stosunku 

prawnego  i  zasad  współżycia  społecznego,  tj.  usunięcie  możliwości  domagania  się  przez 

wykonawcę  od  zamawiającego  zwrotu  wydatków  poniesionych  przez  wykonawcę  w 

przypadkach  opisanych  poniżej  (tj.  naprawienia  szkody  w  postaci  rzeczywistej  straty  - 

d

amnum emeraens). nawet w przypadkach, za które zamawiający ponosi odpowiedzialność. 

Wniósł o: 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  stosownej  modyfikacji  siwz  przez  przywrócenie  do 

WSK  zapisów  z  Warunków  Ogólnych  Kontraktu  (dalej  WOK)  -  Rozdziału  2  Części  III  siwz 

(Warunki Kontraktu), jak następuje: 

-  odpowiednio  klauzuli  (dalej  jako  kl.)  4.7  WOK  akapit  trzeci,  kl.  5.1  WOK  akapit  trzeci  i 

czwarty, kl. 8.9 WOK, kl. 12.2 WOK, w zakresie pokrycia/zwrotu Kosztu oraz 

- odpowiednio w kl. 1.9 WOK, 2.1 WOK, kl. 4.12 WOK, kl. 4.24 WOK, kl. 7.4 WOK, kl. 10.3 

WOK, kl.  15.  1 WOK, kl.  19.4 WOK  usuniętych z  tych postanowień  zapisów  kreujących po 

stronie  wykonawcy  uprawnienie  do  uzyskania  od  zamawiającego  dodatkowej  płatności  za 

jakikolwiek dodatkowy Koszty Wykonawcy. 

ewentualnie 

o nakazanie zamawiającemu dookreślenia w siwz, iż: 

przedmiotowe zapisy  WSK,  wyłączające  uprawnienie  wykonawcy  do  pokrycia Kosztu,  nie 

wyłączają  możliwości  domagania  się  przez  wykonawcę  od  zamawiającego  naprawienia 

szkody na zasadach ogólnych, 

§  6  Aktu  Umowy  (Rozdział  1,  Części  III  siwz  -  Wzór  umowy)  obejmuje  zmiany 

wynagrodzenia  (Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej)  także  w  przypadkach  objętych  wyżej 

wymienionymi  klauzulami  WSK,  w  szczególności  w  przypadkach,  gdy  Wykonawcy 

przysługuje  uprawnienie  do  zmiany  Czasu  na  Ukończenie  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

zamawiającego. 

Opisane  powyżej  żądania  co  do  zakresu  zmian  siwz  obejmują  także  zmiany  dokumentacji 

przetargowej  wprost  w  żądaniu  nie  wskazane,  ale konieczne  do  wprowadzenia  z  uwagi  na 

zakres żądania wykonawcy - tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. 

W dniu 6 listopada 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.  

W dniu  8  listopada  2019r.  do  postepowania odwoławczego po stronie odwołującego  zgłosił 

swój  udział  wykonawca  Strabag  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Pruszkowie,  ul.  Parzniewska  10 

–  dalej  przystępujący,  który  wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania  i  wskazał,  że  ma  interes  w  takim  rozstrzygnięciu,  gdyż  dokonanie  modyfikacji 

siwz,  która  nie  odpowiada  wymogom  ustawy  pozwoli  mu  na  złożenie  konkurencyjnej  i 

porównywalnej  oferty,  gdyż  przystępujący  jest  w  stanie  wykonać  zamówienia. 

Zgłoszenie  zostało  wniesione  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie 

pełnomocnictwa  z  dnia  23  stycznia  2019r.  udzielonego  przez  dwóch  członków  zarządu 

ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do  łącznej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z  KRS. 

Kopia  zgłoszenia  została  przekazana  zamawiającemu  i  odwołującemu  w  dniu  7  listopada 

2019r.  

W dniu 15 listopada 2019r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  mowa  w  art. 

189 ust. 2 ustawy. 

Izba  oceniła,  że  odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może 

ponieść  szkodę  w  związku  z  potencjalnym  naruszeniem  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, czym została wypełniona przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy. 

Przepis  art.  187  ust.  8  ustawy  stanowi,  iż  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze,  przy 

czym, jeżeli  cofnięcie nastąpiło przed  otwarciem rozprawy,  odwołującemu zwraca  się 90 % 

wpisu.

Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 

zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu um

orzyła postępowanie odwoławcze.

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy,  orzeczono  o  zwrocie  odwołującemu  90% 

kwoty uiszczonego wpisu.

Izba  postanowiła  nie  zasądzić  na  rzecz  zamawiającego  zwrot  kosztów  postępowania 

odwoławczego z tego względu, że wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień 

niż wyznaczony termin posiedzenia. 

Przewodniczący:.......................