KIO 2261/19 WYROK dnia 22 listopada 2019 r.

Sygn. akt  KIO 2261/19 
 

WYROK 

z dnia 22 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7 listopada  2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Sweco  Consulting  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Poznaniu,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Dyrektora  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni,  przy  udziale 

wykonawcy MGGP S.A. 

z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołującego; 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 

1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 11c, art. 12a ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp i nakazuje 

Zamawiającemu unieważnienie czynności zmiany treści warunku udziału w postępowaniu 

dotyczącego  osoby  zdolnej  do  realizacji  zamówienia  –  specjalisty  nr  1  – 

Kierownika 

Personelu Inżyniera – Inżyniera Rezydenta (Rozdział V ust. 1 lit. B pkt 1) SIWZ), 

dokonanej w wyniku odpowiedzi na wniosek (pytanie) nr 9 o wyjaśnienie treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia z 28 października 2019 r., w zakresie w jakim Zamawiający 

nie dopuścił wykazania się doświadczeniem w ramach specjalisty nr 1 w pełnieniu funkcji 

zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu; 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  w  postaci  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do 

art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2261/19 

Uzasadnienie 

Dyrektor  Urzędu  Morskiego  w  Gdyni  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., 

poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

sektorowego 

w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu 

w  ramach  projektu  pn.  Bud

owa  drogi  wodnej  łączącej  Zalew Wiślany  z  Zatoką  Gdańską  – 

część I”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

(„Ogłoszenie”) 

zostało 

opublikowane 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  („TED”)  8  października  2019  r.  pod  nr  2019/S 

28  października  br.  Zamawiający  –  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  nr  9  do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  („SIWZ”)  –  zmienił  warunek  dotyczący 

doświadczenia  zawodowego  osoby  na  stanowisko  Specjalisty  nr  1  –  Inżyniera  Rezydenta 

(dalej „IR”). 

7 listopada br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło 

odwołanie wykonawcy Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) na 

niżej wskazane czynności i zaniechania Zamawiającego: 

sformułowanie  przez  Zamawiającego,  w  dniu  28.10.2019  r.  w  piśmie  o  nazwie 

„Wyjaśnienia  treści  SIWZ,  zmiana  treści  SIWZ  i  przedłużenie  terminu  składania 

ofert” takiej treści odpowiedzi na pytanie nr 9, która to odpowiedź, zmieniając treść 

SIWZ  ustanowiła  inny  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej, 

spełnieniem którego muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe 

zamówienie  publiczne,  w  odniesieniu  do  osoby  Specjalisty  nr  1  – 

Kierownika 

Personelu  Inżyniera  –  IR,  niż  warunek  opisany  w  pkt  III.1.3)  B.1) 

Ogłoszenia  z  dnia  08.10.2019  r.  oraz  w  pkt  V.1.B.1)  SIWZ  udostępnionej 

wykonawcom w dniu 08.10.2019 r.; 

ukształtowanie nowego, zmienionego warunku dotyczącego zdolności technicznej 

i 

zawodowej w odniesieniu do osoby IR w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do 

przedmiotu zamówienia, ograniczającego w sposób sztuczny i nieuzasadniony krąg 

osób  spełniających  tenże  warunek,  a  tym  samym  ograniczając  w  sposób 

nieracjonalny  i  nieuzasadniony 

dostęp  do  udziału w  Postępowaniu  wykonawcom, 

którzy  dysponują  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  posiadającymi 

doświadczenie zawodowe w zarządzaniu kontraktami/projektami odpowiadającymi 

przedmiotowi zamówienia; 

3.  zaniechanie  dokonania  odpowiedniej  zmi

any  w  treści  „Ogłoszenia  zmian  lub 

dodatkowych  informacji”  opublikowanym  w  dniu  31.10.2019  r.  w  TED  w  zakresie 

zmienionego  warunku  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  spełnieniem  którego 

muszą  wykazać  się  wykonawcy  ubiegający  się  o  przedmiotowe  zamówienie 

publiczne, w odniesieniu do osoby IR; 

z  ostrożności  procesowej  –  zaniechanie  wyznaczenia  nowego  terminu  składania 

ofert,  z  uwzględnieniem  minimalnego  wymaganego  terminu  opisanego 

w 

przepisach  Pzp,  jaki  musi  upłynąć  od  opublikowania  zmiany  w  treści 

„Ogłoszenia zmian  lub  dodatkowych  informacji”  w  TED  w  zakresie  zmienionego 

warunku zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby IR, spełnieniem 

którego muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie 

pub

liczne, do dnia składania ofert; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  22  ust. 1a  oraz  art. 22d.  ust.  1  w  zw.  z  art. 7  ust.  1  Pzp,  przez  ustanowienie 

w dniu  28.10.2019  r.  w  odpowiedzi  na  zapytani

e  nr  9  nowego  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu,  jaki  muszą  spełnić  wykonawcy  ubiegający  się  o  uzyskanie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  w  zakresie  posiadanej  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  poprzez  arbitralne,  nieuzasadnione  ustalenie,  że  wykonawca 

ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia musi dysponować osobą 

na  stanowisko  Specjalisty  nr  1 

–  IR,  która  wymagane  5-letnie  doświadczenie 

zawodowe  wykazuje 

przez  pełnienie  funkcji  polegającej/polegających  na 

zarządzaniu  kontraktem/projektem,  jedynie  jako  np.  Inżynier  Rezydent, 

Inżynier Projektu, itp., przy jednoczesnym niedopuszczeniu przez Zamawiającego 

możliwości  potwierdzenia,  że  wykonawca  spełnia  postawiony  warunek 

wymaganego  doświadczenia  przez  pełnienie  przez  kandydata  na  stanowisko 

Specjalisty nr 1 

– IR funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu 

p

o  stronie  Inżyniera  Kontraktu;  Odwołujący  wskazał,  że  ww.  stanowiska  są 

stanowiskami analogicznymi do Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera Projektu i są to 

funkcje co do zasady zarządcze dla danego kontraktu/projektu, w szczególności na 

kontraktach 

realizowanych 

w 

oparciu 

o 

warunki 

kontraktowe 

FIDIC  

(patrz:  Klauzula 

3.2  Warunków  Ogólnych  FIDIC  –  Delegowanie  przez  Inżyniera), 

a 

taki  model  kontraktu  będzie  obowiązywał  przy  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia publicznego; 

2.  art. 11c oraz art. 12a ust. 2, art. 41 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 1, 2 i ust. 4a pkt 2 Pzp 

przez  dokonanie  istotnej  zmiany  treści  SIWZ  polegającej  na  udzieleniu  w  dniu 

28.10.2019  r.  odpowiedzi  na  zapytanie  nr  9  w  taki  sposób,  że  nastąpiła  zmiana 

ustanowionego w treści Ogłoszenia warunku udziału w Postępowaniu w odniesieniu 

do wymaganego doświadczenia dla osoby kandydata na stanowisko Specjalisty nr 1 

–  IR,  bez  dokonania  przez  Zamawiającego  odpowiedniej  zmiany  w  treści 

„Ogłoszenia  zmian  lub  dodatkowych  informacji”  opublikowanym  w  TED  w  dniu 

31.10.2019 r., co doprowadziło wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy treścią 

Ogłoszenia a treścią SIWZ;  

z  ostrożności  procesowej  –  art.  12a  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

zaniechanie do

konania zmiany treści Ogłoszenia oraz opublikowania tejże zmiany 

w TED (w okresie od dnia 28.10.2019 r. do dnia wnoszenia odwołania), dotyczącej 

zmiany warunku udziału w Postępowaniu w odniesieniu do osoby Specjalisty nr 1 – 

IR, a w konsekwencji powyższego naruszenia ww. przepisów Pzp w odniesieniu do 

minimalnego  terminu,  jaki  musi  upłynąć  od  dnia  dokonania  istotnej  zmiany 

ogłoszenia  o  zamówieniu  do  wyznaczonego  terminu  składania  ofert.  Odwołujący 

podał, że aktualnym, wyznaczonym przez Zamawiającego, terminem składania ofert 

jest dzień 14 listopada 2019 r., a wobec faktu, że odwołanie wnoszone jest w dniu 

7 listopada 2019 r. (przedmiotowa zmiana Ogłoszenia ciągle nie jest opublikowana), 

nie  zostanie  dochowany  wymagany  przepisami  art.  12a  ust.  2  Pzp  minimalny, 

wynoszący 15 dni, najkrótszy z możliwych termin składania ofert. Powyższe może 

spowodować, że zmniejszy się krąg wykonawców, którzy złożą oferty, co spowoduje 

że  Postępowanie  obarczone  będzie  nieusuwalną  wadą,  a  w  konsekwencji 

powyższego  wada  ta  może  spowodować  konieczność  unieważnienia  przyszłej 

u

mowy  na  wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  (jeśli 

Postępowanie doprowadzi do zawarcia takiej umowy) albo wcześniej Postępowanie 

będzie musiało być unieważnione. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia treści odpowiedzi nr 9 udzielonej w dniu 28.10.2019 r.; 

2.  udzielenia 

powtórnej  odpowiedzi  na  pytanie  nr  9  przez  literalne  potwierdzenie, 

że „Będzie  uznane  za  spełniające  wymagania  posiadania  zdolności  technicznych 

i 

zawodowych doświadczenie zawodowe kandydata na stanowisko Specjalisty nr 1 

–  IR  polegające  również  na  pełnieniu  funkcji  Zastępcy  Inżyniera  Rezydenta  lub 

Zastępcy Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu”; 

3.  dokonania  odpowiedniej  zmian

y  treści  Ogłoszenia  zawierającej  modyfikację 

w

arunku  udziału  w  Postępowaniu  przez  dopisanie  odpowiednio  we  wszystkich 

miejscach O

głoszenia oraz SIWZ treści jak w pkt 2 powyżej; 

4.  opublikowania 

w  TED  „Ogłoszenia  zmian  lub  dodatkowych  informacji” 

zawierającego  zarówno  dopisaną  treść  jak  w  pkt  2  powyżej,  jak  również 

wyznaczającego nowy termin składania ofert, przy zachowaniu zasady, że od daty 

opublikowania zmienionego ogłoszenia o zamówieniu do data składania ofert musi 

minąć co najmniej 15 dni. 

Od

wołujący  stwierdził,  że  posiada  legitymację  do  skorzystania  ze  środka  ochrony 

prawnej zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa,  z

amawiający  może  równolegle  stosować  w  postępowaniu  przewidziane 

w 

Pzp instrumenty, tj. odpowiedzi na pytania do treści SIWZ oraz zmiany treści SIWZ wedle 

uzasadnionych  i  rzeczywistych  potrzeb  Zamawiającego.  Zmiana  SIWZ  wymaga  jednak 

zastosowania  przewidzianej  w  prawie  procedury  zmiany 

połączonej  (z  uwagi  na  zmianę 

w op

isie warunku) zmiany ogłoszenia o zamówieniu. 

W 

powyższym  kontekście  Odwołujący  wskazał,  że  czynność  Zamawiającego 

w 

Postępowaniu  polegająca  na  udzieleniu  odpowiedzi  na  pytanie  nr  9  stanowiła  de  facto 

zmianę  SIWZ  w  zakresie  opisanym  w  zarzutach  i  odwołaniu,  dokonaną  z  pominięciem 

obligatoryjnych elementów przewidzianych w Pzp dla modyfikacji SIWZ. Zamawiający wskutek 

ww.  zmiany 

zwiększył  rygoryzm  warunku  przez  wykluczenie  z  kręgu  osób  spełniających 

warunek  wedle  treści  sprzed  modyfikacji,  tj.  osoby  zajmujące  stanowiska  analogiczne  do 

Inżyniera Rezydenta – zastępców Inżyniera Rezydenta. 

Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający ustalił pierwotnie, w Sekcji III, pkt III.1.3) 

pkt  B.1)  Ogłoszenia  oraz  w  pkt  V.1.B.  ppkt  1)  SIWZ),  że  jednym  z  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu, jakie muszą spełniać wykonawcy, jest, tu cytat: 

„[…]dysponuje  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  w  postaci  zespołu  osób 

składającego się co najmniej z: 

1)  Specjalista  nr  1 

–  Kierownik  Personelu  Inżyniera  –  Inżynier  Rezydent  posiadający  (....) 

co 

najmniej  5  lat  doświadczenia  zawodowego  w  pełnieniu  funkcji  Inżyniera  Kontraktu 

(lub 

funkcji  analogicznej  polegającej  na  zarządzaniu  kontraktem/projektem)  w  ostatnich 

latach w ramach co najmniej dwóch zakończonych inwestycji zrealizowanych w oparciu 

o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne[…]”. 

Następnie, w toku Postępowania, udzielając w dniu 28.10.2019 r. odpowiedzi na jedno 

z  pytań  zadanych  przez  jednego  z  wykonawców  (nie  było  to  pytanie  zadane  przez 

Odwołującego) o następującej treści: 

„Prosimy  o  doprecyzowanie  co  zamawiający  rozumie  pod  pojęciem  funkcji  analogicznej 

dopełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu.  Czy  zamawiający  dopuszcza  doświadczenie 

w 

pełnieniu funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera 

Kontraktu ?” 

Zamawiający stwierdził, że: 

„Pod  pojęciem  funkcji  analogicznej  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  Zamawiający 

rozumie 

pełnienie 

funkcji 

polegającej 

na 

zarządzaniu 

kontraktem/projektem,  

np. Inżynier Rezydent, Inżynier Projektu itp. Natomiast Zamawiający nie dopuszcza wykazania 

się  doświadczeniem  w  ramach  Specjalisty  nr  1  w  pełnieniu  funkcji  zastępcy 

Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu”. 

W  ocenie  Odwołującego,  przywołane  we  wstępnej  części  odwołania  przepisy  Pzp 

winny  być  interpretowane  w  ten  sposób,  że  skoro  przedmiotem  zamówienia  jest  pełnienie 

funkcji Inżyniera Kontraktu w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC (tak określono w pkt 

III.1 SIWZ, str. 3), to wszelkie wyma

gania definiowane przez Zamawiającego jako minimalne 

wymagania w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, uprawniających wykonawców 

do  ubiegania  się  o  przedmiotowe  zamówienie  publiczne  oraz  odnoszące  się  do 

wcześniejszych  doświadczeń  zawodowych  osób  personelu  wykonawcy  desygnowanych  do 

wykonywania  tego 

zamówienia,  winny  dotyczyć  tylko  i  wyłącznie  takich  cech  tego 

doświadczenia,  które  wskazują  (lub mogą  wskazywać)  jakie  było faktyczne  zaangażowanie 

danej  osoby  i  jaki  był  przynależny  tejże  osobie  zakres  kompetencji  i  odpowiedzialności. 

Skoro 

Zamawiający  ustanowił  pierwotnie,  że  spełni  wymagania  brzegowe  ten  kandydat, 

który wykaże  się  doświadczeniem  w  zarządzaniu  kontraktem/projektem  jednakże  bez 

wskazania literalnie nazwy zajmowanego stanowiska, to 

– po pierwsze – wszelkie późniejsze, 

następujące  w  toku  Postępowania  tzw.  „doprecyzowanie  przez  Zamawiającego  warunku 

poprzez przytoczen

ie przykładowych nazw stanowisk” jest zmianą tego warunku brzegowego, 

cz

yli zmianą istotną treści SIWZ, a po drugie – „doprecyzowując” warunek przez przytoczenie 

przykładowych  nazw  stanowisk,  Zamawiający  nie  może  działać  niejako  w  oderwaniu  od 

przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś od opisanego w Opisie Przedmiotu Zamówienia 

zakresu  czynności  i  kompetencji  przypisanych  danej  osobie  na  danym  stanowisku, 

z 

uwzględnieniem realiów prowadzenia takich inwestycji/projektów.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Warunki  Kontraktowe  FIDIC  przewidują  w  Klauzuli  3.2 

„Delegowanie przez Inżyniera”, że Inżynier może przenieść swoje obowiązki na asystentów 

i 

delegować  im  swoje  upoważnienia.  Warunki  Kontraktowe  FIDIC  nie  definiują  pojęcia 

„asystent”, a katalog stanowisk w Klauzuli 3.2 jest katalogiem otwartym. Biorąc powyższe pod 

uwagę  i  mając  na  względzie  praktyczne  doświadczenia  Odwołującego  w  prowadzeniu  jako 

Inżynier  Kontraktu/Konsultant  skomplikowanych  kontraktów  FIDIC  polegające  na  tym, 

że osobami  zarządzającymi  kontraktami są osoby  zajmujące  literalnie stanowiska o  nazwie 

własnej „Zastępca Inżyniera Rezydenta”,  treść odpowiedzi na pytanie nr 9, zgodnie z którą 

Zamawiający nie dopuszcza wykazania się doświadczeniem na stanowisku zastępcy Inżyniera 

Rezydenta  lub  Kierownika  Projektu,  jest  nieuzasadniona,  oderwana  od  przedmiotu 

zamówienie i stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. 

W ocenie Odwołującego oczywistym było, że stanowisko „analogiczne” do funkcji IR to 

z  pewnością  „Zastępca  Inżyniera  Rezydenta”.  W  przeciwieństwie  do  innych  sformułowań 

użytych w SIWZ, które Zamawiający zdefiniował dla pojęcia „analogiczne” takiego zabiegu nie 

uczyniono.  Zatem  w  pierwotnej  SI

WZ  jednoznaczna  treść  wymagania  w  zakresie  warunku 

oznaczała, że trzeba wskazać osobę, która posiada doświadczenie analogiczne jak Inżynier 

Rezydent,  co  wypełnia  Zastępca  takiego  Inżyniera.  Analogiczność  stanowiska  Zastępcy 

Inżyniera  Rezydenta  do stanowiska Inżyniera  Rezydenta  należy  rozpatrywać zawsze  przez 

pryzmat  treści  i  zakresu  udzielonego  temuż  zastępcy  pełnomocnictwa.  Jeśli  zakres  tego 

pełnomocnictwa 

jest 

porównywalny 

z 

zakresem 

czynności 

przypisanych 

Inżynierowi Rezydentowi,  to  wtedy  stanowisko  Zastępcy  Inżyniera  Rezydenta  jest 

tożsame/równoważne  (a  tym  samym  analogiczne)  stanowisku  Inżyniera  Rezydenta. 

Tym 

samym  słuszne  i  prawidłowe  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  w  przypadku 

Postępowania  warunek  brzegowy  odnoszący  się  do  niedopuszczenia  (w  sposób  z  góry 

przesądzony),  że nie będzie uznane  za prawidłowe  wykazanie się przez Specjalistę nr  1  – 

IR 

doświadczeniem na stanowiskach literalnie nazwanych „Zastępca Inżyniera Rezydenta” lub 

„Zastępca  Kierownika  Projektu”,  bez  możliwości  wykazania  przez  kandydata,  że  były  to 

stanowiska analogiczne, tj. 

polegające na zarządzaniu kontraktami/projektami w pełnym tego 

słowa  znaczeniu,  jest  warunkiem  nadmiarowym,  zbyt  rygorystycznym,  nieproporcjonalnym, 

nadmiernym i nie związanym z przedmiotem zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  kreowanie  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  może 

odbywać się w oderwaniu od okoliczności rzeczywistych i faktycznych, w jakich funkcjonuje 

i dz

iała Zamawiający. To bowiem na nim spoczywa obowiązek zapewnienia, by zachowany 

był  odpowiedni  poziom  konkurencji  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. A taki, zdaniem Odwołującego, lepszy poziom konkurencji w tym Postępowaniu 

będzie mógł być osiągnięty, jeśli Zamawiający unieważni odpowiedź na pytanie nr 9 i udzieli 

nowej  odpowiedzi  na  to  pytanie  poprzez  literalne  potwierdzenie, 

zgodnie  z  którą 

„Będzie uznane za spełniające wymagania posiadania zdolności technicznych i zawodowych 

doświadczenie zawodowe kandydata na stanowisko Specjalisty nr 1 – IR polegające również 

na pełnieniu funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Kierownika Projektu po stronie 

Inżyniera Kontraktu”. 

Zdaniem  Odwołującego fundamentalna  zasada, że  warunki  udziału w  postępowaniu 

muszą być proporcjonalne, związane w przedmiotem zamówienia i nie ograniczające uczciwej 

konkurencji obliguje zamawiających do tego, aby ustalając te warunki brzegowe uwzględniali 

własne  wymagania  dotyczące  sposobu  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  nie  tylko 

rzeczowe  (przedmiot  zamówienia  sensu  stricto,  ale  również  wszelkie  inne  tzw.  około 

kontraktowe 

opisane w OPZ lub przyszłej umowie). Tymczasem wprowadzona odpowiedzią 

Zamawiającego,  na  pytanie  jednego  z  wykonawców,  zmiana  brzmienia  warunku  dla 

wskazanego w ofercie kandydata na stanowisko Specjalisty nr 1 

– IR (bez przeanalizowania 

przez  Zamawiającego  czy  i  w  jaki  sposób  ta  odpowiedź  koreluje  z  innymi  dokumentami 

Postępowania  np.  OPZ  i  Projektem  umowy)  i  nieuzasadnione  ograniczenie  polegające  na 

posiadaniu 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji wyłącznie/literalnie jako Inżynier Rezydent 

lub  Inżynier  Projektu,  znacznie  ogranicza  krąg  potencjalnych  wykonawców  mogących  brać 

udział w Postępowaniu. 

Zgodnie  z  posiadaną  przez  Odwołującego  wiedzą  (jest  to  wiedza  tzw.  powszechnie 

dostępna)  obecnie  trwają  realizacje  inwestycji  hydrotechnicznych  o  znacznej  wartości, 

wg. 

wspomnianych  procedur  FIDIC,  na  których  zaangażowani  są  specjaliści 

z 

doświadczeniem  odpowiednim  dla  Postępowania.  Tymczasem  ustanowione  przez 

Zamawiającego dodatkowe wymagania w ramach ww. zamówienia, w stosunku do Specjalisty 

nr  1 

–  IR  (kluczowego  specjalisty),  określone  w  §  2  pkt  9  i  10  załącznika  nr  5  do  SiWZ 

(wzór umowy),  z  których  wynika,  że  przyszły  Inżynier  Rezydent  musi  być  zatrudniony  na 

umowę o pracę i nie może pełnić funkcji inżynierskich (Kierownik budowy, inspektor nadzoru, 

inżynier rezydent itp.) na innym projekcie, powodują istotne ograniczenie w liczbie specjalistów 

spełniających wymagania Zamawiającego, a tym samym potencjalne ograniczenie w liczbie 

podmiotów mogących wziąć udział w Postępowaniu. Co do zasady bowiem, wykonawca musi 

spełniać  warunek  udziału  w  Postępowaniu  i  dysponować  kandydatem,  który  nie  jest 

zaangażowany  w  inne  projekty  w  całym  toku  Postępowania,  począwszy  od  dnia  złożenia 

oferty.  Kandydat  ten musi  być  wskazany  imiennie  już  w  ofercie,  ponieważ  jego  całościowe 

doświadczenie  stanowi  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  w  tym  Postępowaniu. 

Tymczasem potencjalny  wykonawca,  pomimo  posiadani

a  odpowiedniego  doświadczenia 

i dysponowania licznym personelem 

doświadczonym w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu 

lub  analogicznej  polegającej  na  zarządzaniu  kontraktem  wg  procedur  FIDIC  (czyli  np. 

Zastępcy  Inżyniera  Rezydenta),  zapewniając  tym  samym  odpowiedni  profesjonalny  poziom 

zarządzania  przedsięwzięciem  Zamawiającego,  nie  będzie  miał  możliwości  złożenia 

konkurencyjnej  oferty.  Podchodząc  bowiem  rzetelnie  do  świadczenia  potencjalnej  przyszłej 

usługi  i  odpowiedzialnie  składając  ofertę  w  Postępowaniu,  nie  może  wskazać  w  ofercie 

odpowiednio  doświadczonego  specjalisty,  którego  nie  będzie  mógł  odwołać  z  aktualnie 

trwającej wieloletniej realizacji inwestycji.  

Następnie  Odwołujący,  ponownie  nawiązując  do  treści  pytania  i  odpowiedzi  nr  8 

udzielonej  przez  Zamawiającego  28  października  br.  stwierdził,  że  wspomniane  pytanie 

dowodzi  tego, 

że  „problemem”  dla  wykonawców  był  niedookreślone  sformułowanie  li  tylko 

fragmentu  warunku  „funkcja  analogiczna  do  funkcji  Inżyniera  Kontraktu”  w  sytuacji,  

gdy  w  brzmieniu  tego  warunku,  w  odniesieniu  do  osoby, 

pojawiło  się  pojęcie 

„Inżynier Kontraktu”,  które  to  pojęcie  w  tym  Postępowaniu  Zamawiający  (co  bezsporne, 

świadczy o tym np. nazwa własna Postępowania) zarezerwował dla oznaczenia wykonawcy 

(firmy)  ubiegającej  się  o  to  zamówienie,  a  nie  dla  osoby/personelu  tego  wykonawcy. 

Natomiast 

nie  budzący  żadnych  wątpliwości  był  warunek  czytany  całościowo, 

że doświadczenie kandydata winno polegać na pełnieniu funkcji polegającej na zarządzaniu 

projektem/kontraktem (przy  czym  bez  znaczenia  była nazwa tego  stanowiska  i  pełniona na 

kontrakcie  formalnie  funkcja).  O  s

pełnieniu  wymaganego,  brzegowego  warunku 

doświadczenia kandydata decydowały konkretne czynności (odpowiedzialność i kompetencje) 

na  wcześniejszych  projektach  w  wymaganym  okresie  czasu,  a  nie  stanowisko/funkcja. 

Dowodem tego jest opracowany przez Zamawiającego i załączony do SIWZ Załącznik nr 7 

o 

nazwie „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” 

(potwierdzający  spełnianie warunków  udziału w  Postępowaniu w  odniesieniu do  wszystkich 

osób  personelu  wykonawcy),  który  to  załącznik  w  kolumnie  5  „Opis  doświadczenia 

zawodowego”  wymaga  podania  przez  wykonawcę  następujących  informacji:  nazwa  i  opis 

zadania,  opis  wykonywany

ch  czynności  (pełniona  funkcja),  okres  wykonywania  czynności 

(od 

– do), nazwa Zamawiającego. 

Jak wi

dać z tak przygotowanego przez Zamawiającego wzorca opisu doświadczenia 

kandydatów,  znaczącym  dla  Zamawiającego  były  czynności  wykonywane  przez  kandydata 

(czy były to czynności zarządcze nad kontraktem/projektem, czy też nie), a nie funkcja jako 

taka  pełniona  przez  kandydata  (stąd  uwaga  w  opisie  tabeli  zawarta  przez  Zamawiającego 

w nawiasie). 

Udzielając  w  dniu  28  października  2019  r.  odpowiedzi  na  zapytanie  nr  9  przez 

zero/jedynkowe zadeklarowanie przez Z

amawiającego, że […] nie dopuszcza wykazania się 

doświadczeniem w ramach Specjalisty nr 1 w pełnieniu funkcji zastępcy Inżyniera Rezydenta 

lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu”, Zamawiający nie wyjaśnił li tylko treści 

SIWZ  ,  ale  stworzył  faktycznie  nową  sytuację  w  Postępowaniu,  kształtując  inny  warunek 

brzegowy  udziału  w  Postępowaniu  niż  zawarty  w  treści  Ogłoszenia  oraz  pierwotnej  SIWZ. 

Nowy,  zmieniony  warunek  polega  na  tym,  że  zero/jedynkowo,  bez  analizowania  zakresu 

wykonywanych przez kandydata czynności, Zamawiający odrzucił możliwość posługiwania się 

doświadczeniem  zarządczym  nad  kontraktem/projektem,  jeśli  funkcją  pełniona  przez 

kandydata była funkcja literalnie na danym kontrakcie/projekcie nazwana: „Zastępca Inżyniera 

Rezydenta”  oraz  „Zastępca  Kierownika  Projektu”.  W  powyższym  kontekście  Odwołujący 

wskazał, że przepisy Pzp w takiej sytuacji nakazują Zamawiającemu dokonać odpowiedniej 

zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  (przez  opublikowanie  w  TED  –  w  przypadku 

postępowań  prowadzonych  wg  przepisów  dla  postępowań  powyżej  progów  unijnych), 

odpowiednie

go  „Sprostowania  –  Ogłoszenia  zmian  lub  dodatkowych  informacji”, 

zawierającego całą treść nowo wykreowanego warunku brzegowego. Zamawiający zaniechał 

w  tej  sprawie  ww. 

obowiązku  poprzestając,  w  sposób  nieuprawniony  na  uznaniu, 

że wystarczającym  będzie  wprowadzenie  przedmiotowej  zmiany  poprzez  li  tylko  udzielenie 

wyjaśnień  treści  SIWZ  w  piśmie  z  dnia  28.10.2019  r.  o  nazwie  „Wyjaśnienia  treści  SIWZ, 

zmiana  treści  SIWZ  i  przedłużenie  terminu  składania  ofert”.  Tymczasem  zmiana  warunku 

brzegowego opisanego w SIW

Z jest co do zasady zmianą istotną i prowadzi ona do obowiązku 

zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, jako do pierwszego źródła informacji dla wszystkich 

zainteresowanych  danym  postępowaniem  wykonawców,  decydującym  o  tym,  bez  czytania 

całej  SIWZ  i  wszystkich  zmian  tejże  SIWZ,  czy  dany  wykonawca  będzie  ubiegał  się  o  to 

zamówienie publiczne, czy też nie. 

Osobną  kwestią  jest  fakt,  że  przez  zaniechanie  opublikowania  odpowiedniej  zmiany 

w 

treści  Ogłoszenia  w  odniesieniu  do  warunku  brzegowego  dla  osoby  na  stanowisko 

Specjalisty nr 1 

– IR, Zamawiający doprowadził do sytuacji wystąpienia istotnych rozbieżności 

pomiędzy treścią Ogłoszenia i treścią SIWZ, co w przypadku niesunięcia tychże rozbieżności 

z  odpowiednim  wyprzedzeniem  przed  terminem  składania  ofert,  wywoła  skutek  w  postaci 

nieusuwalnej wady Postępowania. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  Zamawiający  w  piśmie  z  28  października  2019  r., 

w odpowiedzi  na  pytanie  nr  29, 

zmienił  brzmienie  warunku  brzegowego  w  zakresie 

wymaganego doświadczenia wykonawcy i zmiana ta została wprowadzona prawidłowo przez 

opublikowanie  w  dniu  31.10.2019  r.  w  TED  „Sprostowania  –  Ogłoszenia  zmian  lub 

dodatkowych informacji” zawierającego odpowiednio zmianę brzmienia warunku, jak i zmianę 

terminu składania ofert (na 14 listopada 2019 r.). Dziwi zatem fakt, że Zamawiający zaniedbał 

ciążącego  na  nim  analogicznego  obowiązku  w  przypadku  zmiany  warunku  brzegowego 

w odniesieniu do osoby Specjalisty nr 1 

– IR. 

Mając  na  względzie  okoliczności  opisane  wyżej  polegające  na  niesprostaniu  przez 

Zamawia

jącego obowiązkowemu zamieszczeniu w TED, w okresie od wykreowania nowego, 

zmienionego warunku udziału w Postępowaniu, tj. od dnia 28.10.2019 r. do dnia wniesienia 

odwołania)  odpowiedniej  zmiany  treści  „Ogłoszenia  o  zamówieniu”  zawierającej  zmianę 

warunku  brzegowego  w  odniesieniu  do  osoby  Specjalisty  nr  1 

–  IR  oraz,  odpowiednio, 

nowy 

termin składania ofert, późniejszy niż dzień 14 listopada 2019 r. (wyznaczony wg zmiany 

treści  SIWZ  z  dnia  28.10.2019  r.  i  zmiany  Ogłoszenia  z  dnia  31.10.2019  r.) 

Odwołujący podniósł,  że  Zamawiający  również  naruszył  przepis  Pzp  mówiący  o  tym, 

że zmiana  istotna  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  taką  zmianą  jest  w  szczególności  zmiana 

warunku brzegowego, termin składania ofert musi być odpowiednio przedłużony i okres tego 

przedłużenia, w przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy dla postępowań 

powyżej progów unijnych (tak jak w przedmiotowej sprawie) nie może być krótszy niż 15 dnia 

od daty 

przekazania zmiany ogłoszenia, Bez znaczenia jest dokonana przez Zamawiającego 

w dniu 

31.10.2019 r. zmiana terminu składania ofert z uwagi na zmianę warunku brzegowego 

w 

odniesieniu do doświadczenia wykonawcy. 

W zaistniałych okolicznościach istnieje trwała wada Postępowania polegająca nie tylko 

na  braku  wyartykułowania  i  uzewnętrznienia  woli  Zamawiającego  odnośnie  zmiany  tego 

warunku  brzegowego,  ale  również  termin  składania  ofert:  14  listopada  2019  r.  jest 

przyjęty/ustalony nieprawidłowo. Bez bowiem „zaistnienia” odpowiedniej zmiany Ogłoszenia 

nie można nadal wyznaczyć prawidłowo wyliczonego nowego terminu składania ofert. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako 

wniesion

ego po terminie, względnie – o jego oddalenie. 

Uzasadniając pierwszy z ww. wniosków Zamawiający podniósł, że nie dokonał żadnych 

zm

ian w SIWZ, bądź ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż pismem z dnia 28 października 2019 r., 

w  ramach  odpowiedzi  na  pytanie  nr  9, 

jedynie  wyjaśnił  znaczenie  sformułowania 

„analogiczna funkcja”,  nie  ustanawiając  nowych  warunków.  W  konsekwencji  odwołanie 

zmierza  wp

rost do obejścia przepisu art. 182 ust. 2  Pzp, ponieważ treść warunków których 

nieprawidłowość  zarzuca  Odwołujący  pozostała  w  niezmienionym  brzmieniu  od  dnia  ich 

pierwotnego ogłoszenia tj. 8 października 2019 r. 

Następnie Zamawiający przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego. 

W dniu 8 października 2019 roku Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 

i 

SIWZ z załącznikami ustanawiając termin składania oferty na dzień 22 października 2019 r. 

Dnia  10  października  2019  roku  Zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ  oraz  zmiany 

ogłoszenia, wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień 7 listopada 2019 r. 

W  związku  z  napływem  wniosków  wykonawców  o  wyjaśnienie  SIWZ,  Zamawiający, 

działając  w  trybie  art.  38  ust.  2  i  4  Pzp,  pismem  z  dnia  28  października  2019  r., 

udzielił odpowiedzi  na  pytania  i  wyjaśnił  treść  poszczególnych  elementów  zamówienia. 

Mając na  względzie  rozwinięcie  elementów  specyfikacji,  konieczna  była  modyfikacja  SIWZ 

oraz ogłoszenia co Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami uczynił. Zamawiający 

powyższym  pismem  udzielił  wyczerpujących  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  oraz 

dokonał niezbędnych w tym zakresie zmian specyfikacji, tj. zmiany treści w rozdziale V pkt 1 

ppkt  1.3  lit.  A,  rozdziale  V  pkt  1  ppkt  1.3  lit.  B  oraz  w  rozdziale  VI  pkt  6.1  ppkt  2). 

Jednocześnie Zamawiający  wyznaczył  także  nowy  termin  składania  ofert  przypadający  na 

dzień 14 listopada 2019 r. 

W  dniu  8  listopada  2019  r. 

Odwołujący  złożył  odwołanie  negując  stanowisko 

Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 28 października 2019 r. w zakresie odpowiedzi na 

pytanie nr 9 

w przedmiocie doświadczenia zawodowego Specjalisty nr 1, tj. funkcji Inżyniera 

Kontraktu. 

Następnie w dniu 7 listopada 2019 r. Zamawiający opublikował kolejne odpowiedzi na 

pytania  dotycz

ące  wyjaśnienia  treści  SIWZ  oraz,  celem  zapewnienia  wszystkim 

zainteresowanym wykonawcom możliwość zapoznania się z wyjaśnieniami, zmianami SIWZ 

i 

przygotowania ofert, ponownie wydłużył termin składania ofert o 7 dni, tj. do dnia 21 listopada 

2019 r.  

W  od

powiedzi  na  przedmiotowe  zapytanie  Zamawiający  wskazał,  że  pod  pojęciem 

„funkcji  analogicznej”  do  pełnienia  funkcji  Inżyniera  Kontraktu  rozumie  pełnienie  funkcji 

polegającej na zarządzaniu kontraktem/projektem, np. Inżynier Rezydent, Inżynier Projektu. 

Wyk

luczono natomiast osoby sprawujące funkcję zastępcy wskazanych powyżej stanowisk. 

Ustosunkowując  się  do  zarzutów  odwołania  Zamawiający  stwierdził,  że  odpowiedź 

udzielona  na  pytanie  nr  9 

nie  zmienia  w  żaden  sposób  brzmienia  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu,  a  wprowadza jedynie przykładowe wyliczenie nazw  stanowisk,  na których 

osoba  wyznaczona  do  pełnienia  funkcji  Specjalisty  nr  1  mogła  nabyć  wymagane 

doświadczenie.  Jednocześnie  w  ramach  ww.  odpowiedzi  Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie 

dopuszcza  wykazania  się  doświadczeniem  w  ramach  Specjalisty  nr  1  w  pełnieniu  funkcji 

zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu. 

Wyjaśnienie w powyższym zakresie jest odpowiedzią przeczącą na pytanie wykonawcy 

o  możliwość  dopuszczenia  wykazania  się  doświadczeniem  nabytym  w  ramach  pełnienia 

funkcji  zastępcy.  W  tym  zakresie  treść  SIWIZ  nie  uległa  zmianie,  ponieważ  od  samego 

początku  Zamawiający  nie  przewidywał  możliwości  proponowanej  przez  wykonawcę. 

Dopiero 

dopuszczenie  nowego  katalogu  funkcji  spełniających  wymogi  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu, tj. także funkcji zastępczych dla funkcji Inżyniera Kontraktu lub analogicznej, 

stanowiłoby zmianę treści SIWZ. 

Zamawiający  uwzględniając jednocześnie,  że  pytanie  nr  9  wskazywało  na  pełnienie 

funkcji  zastępczej  po  stronie  Inżyniera  Kontraktu,  w  celu  wyeliminowania  wszelkich 

wątpliwości  zaznaczył  dodatkowo,  że  nie  potwierdza  spełniania  warunku  doświadczenie 

nabyte w pełnieniu funkcji po stronie Zamawiającego lub po stronie wykonawcy. Ta informacja 

także  nie  może  być  poczytywana  za  zmianę  treści  SIWZ,  ponieważ  stanowi  tylko 

ustosunkowanie się do treści pytania wykonawcy. W żaden sposób jednak nie prowadzi do 

modyfikacji pierwotnej treści SIWZ, która od początku odnosi się do funkcji inżyniera Kontraktu 

lub  analogicznej,  co jest  jednoznaczne  z  pełnieniem  funkcji  po  stronie  Inżyniera  Kontraktu, 

a nie innego uczestnika procesu inwestycyjnego. 

Zamawiający zwrócił uwagę na językową wykładnię słowa „analogiczny”. Zgodnie ze 

słownikiem  języka  polskiego,  definiowane  jest  to  jako  „bardzo  podobny  do  czegoś, 

mający zbieżne z czymś cechy; zbieżny, tożsamy, podobny, odpowiedni". Zatem udzielenie 

odpowiedzi  w 

której  Zamawiający  precyzuje,  że  o  stanowisko  Inżyniera  Kontraktu  mogą 

ubiegać się osoby które posiadają doświadczenie na pełnieniu funkcji analogicznych rozumieć 

należy  jako  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  Uznając  zastępcę  za  stanowisko  analogiczne  do 

stanowiska  osoby  zastępowanej,  uznajemy,  że  takie  stanowiska,  jak  przykładowo: 

wicepremie

r  jest  równoznaczny  z  premierem,  z-ca  dyrektora  z  dyrektorem, 

wiceprezes 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  –  z  Prezesem  Izby  itd.  itp.  Tezy  takiej  nie  sposób 

uzasadnić nawet najbardziej ekwilibrystyczną wykładnią. 

Pow

yższe  jednoznacznie  wskazuje,  że  od  początku  Zamawiający  określił  warunek, 

w 

którym  zastrzegł  konieczność  posiadania  doświadczenia  w  pełnieniu  tożsamych, 

zbieżnych funkcji. Niewątpliwie stanowisko zastępcy nie może być uznawane za posiadające 

cechy  odpowiednie  dla  funkcji  Inżyniera  Kontraktu,  ze  względu  chociażby  na  brak 

samodzielności,  decyzyjności,  a  także  ograniczony  zakres  obowiązków  oraz 

odpowiedzialności. 

Zamawiaj

ący  zawierając  sformułowanie  „funkcja  analogiczna”  odnosił  się  do 

współmierności  zajmowanych  przez  kandydata  stanowisk,  które  powinny  być  co  najmniej 

równorzędne  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  sposób  zgodzić  się,  że  zastępca  jest  w  tym 

przypadku stanowiskiem równoważnym w odniesieniu do Inżyniera Kontraktu. 

Odwołujący  niesłusznie  zarzucił,  że  odpowiedź  na  pytanie  9  stanowi  podstawę  do 

zmian

y  SIWZ  w  przypadku gdy  nastąpiło  jedynie  doprecyzowanie  wymaganych  warunków. 

Zamawiający  w  okolicznościach  sprawy  wyjaśnił  i  uszczegółowił  jakie  funkcję  uważa  za 

analogiczne do wymaganego stanowiska, nie kształtując przy tym żadnych nowych warunków. 

Wyjaśnienia (wykładania) postanowień zawartych w SIWZ, są jedną z odmian rozumowania, 

którego  zadaniem  jest  wskazanie  uzasadnienia  dla  danej  treści.  Wykładania  treści  SIWZ 

polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie w którym Zamawiający wyjaśni dlaczego 

tak 

a nie inaczej postanowił w treści SIWZ. W zaistniałych okolicznościach Zamawiający nie 

miał  obowiązku,  ani  nawet  możliwości  dokonywania  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu,  jak 

postuluje Odwołujący. 

Chybiony jest również zarzut Odwołującego co do ukształtowania warunku w sposób 

nadmierny  i  nieproporcjonalny  do  prz

edmiotu  zamówienia  publicznego.  W  okolicznościach 

sprawy  należy  mieć  bowiem  na  uwadze,  że  stanowisko  Zastępcy  Inżyniera 

Kontraktu/Zastępcy 

Inżyniera 

Rezydenta 

nie 

jest 

tożsame 

z 

funkcją 

Inżyniera Kontraktu/lnżyniera Rezydenta, gdyż w przypadku zajmowania stanowiska zastępcy 

nie  sposób  wywieść  doświadczenia  na  stanowiskach  kierowniczych  w  bezpośrednim 

zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacją inwestycji. 

Inżynier Kontraktu jest specjalistą odgrywającym zasadniczą rolę w realizacji kontraktu, 

zatem doświadczenie osoby która ma objąć tę funkcje musi być adekwatne do spoczywającej 

na  nim  odpowiedzialności.  Osoba  zajmująca  dotychczas  stanowisko  Zastępcy  Inżyniera 

Kontraktu  lub  Zastępcy  Inżyniera  Rezydenta  nie  posiada  doświadczenia  na  funkcjach 

kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu i nadzorze. 

Pomimo, że Inżynier Kontraktu ma możliwość delegowania przypisanego mu zakresu 

czynności na inne osoby to, po pierwsze delegacja taka zwykle nie dotyczy całego katalogu 

praw  i  obowiązków,  a  po  drugie,  sam  fakt  upoważnienia  innej  osoby  do  pełnienia  funkcji 

zastępczej nie zwalnia mocodawcy z odpowiedzialności za przypisany mu zakres. Tym samym 

w  ocenie  Zamawiającego  pełnić  funkcję  Specjalisty  nr  1  w  ramach  przedmiotowego 

za

mówienia  winna  osoba,  która  legitymuje  się  doświadczeniem  w  bezpośrednim  pełnieniu 

funkcji  lider

a,  zarządzającego  nadzorującego.  Oczekiwaniem  Zamawiającego  jest  bowiem 

podjęcie  funkcji  i  jej  właściwa  realizacja  przez  osobę,  która  wcześniej  zarządzała 

kontr

aktem/projektem w pełnym zakresie praw  i obowiązków, co ma gwarantować sprawny 

proces nadzoru  nad  niezwykle skomplikowanym  przedsięwzięciem  jakim  jest  budowa drogi 

wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską. Stanowisko Inżyniera Kontraktu wiąże się 

ze 

znacznie większą ilością obowiązków  oraz  zobowiązań  wynikających z  zawartych z  nim 

umów, podczas gdy zastępca jedynie koordynuje zlecone mu zadania oraz z ponosi mniejszą 

odpowiedzialność za wykonywany przez niego zakres prac. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Odwołującego,  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  MGGP  S.A. 

z siedzibą w Tarnowie, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, 

wobec  spełniania  przez  zgłoszone  przystąpienie  wymogów  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  

postanowiła  o  dopuszczeniu  tego  wykonawcy  (dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym. 

Nie  został  natomiast  dopuszczony  w  charakterze  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  wykonawca  SMCE Europe  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku, 

zgłaszający przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego.  W  treści  zgłoszonego  przystąpienia 

próżno doszukać się wskazania, na czym miałby polegać interes tego wykonawcy w uzyskaniu 

rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, a zatem przystąpienie takie nie spełnia 

wymogu wynikającego wprost z art. 185 ust. 2 Pzp. 

W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania skład orzekający uznał, że nie był on 

uzasadniony

. Zdaniem Izby udzieloną w dniu 28 października 2019 r. odpowiedzią na pytanie 

nr  9,  odnoszącą  się  do  treści  warunku  w  zakresie  zdolności  technicznej  (specjalisty  nr  1), 

Zamawiający  doprecyzował  brzmienie  tego  postanowienia  SIWZ  wprowadzając  częściową, 

negatywną definicję pojęcia funkcji analogicznej. Skład orzekający zwraca przy tym uwagę, 

że zmiana postanowień  SIWZ nie musi polegać wyłącznie na  zastąpieniu jednej treści inną 

treścią, ale również na usunięciu określonej treści, czy – jak w tej sprawie – dodaniu nowej 

treści  do  postanowień  SIWZ.  Zaznaczenia  wymaga  również,  że  Zamawiając  definiował 

w 

SIWZ  szereg  pojęć,  czy  to  przez  odesłanie  do  definicji  zawartych  w  innych  aktach 

normatywnych  (np.  pojęcie  drogi,  czy  obiektu  mostowego),  czy  to  przez  samodzielne 

zdefiniowanie  używanych  w  SIWZ  pojęć  (zob.  definicję  warunków  kontraktowych 

równoważnych),  wobec czego dookreślenie  pojęcia funkcji  analogicznej w  opisany  powyżej 

sposób także powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści SIWZ. 

Na  rozprawie  Strony  i  Przystępujący  podtrzymali  omówione  powyżej  stanowiska 

w sprawie. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści: 

Zestawienia  treści  warunków  udziału  w  postępowaniu  zakresie  zdolności 

technicznej  wykonawcy  (wymagania  dla  inżyniera  rezydenta)  w  dwóch  innych 

postępowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego,  ze  wskazaniem  na 

doświadczenie  nabyte  na  stanowiskach  inżyniera  rezydenta  przez  osoby, 

którymi Odwołujący  z  powodzeniem  wykazywał  spełnianie  stawianych  mu 

warunków w tych postępowaniach – dowód O1; 

Wyciągów  z  SIWZ  dla  postępowań  ujętych  we  wspomnianym  zestawieniu  – 

dowody O2 i O3; 

Pełnomocnictw udzielanych zastępcy inżyniera rezydenta przez inżyniera rezydenta 

i kierownika Zamawiającego – dowody O4 i O5. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  postępowania  odwoławczego  i  Przystępującego  zawarte 

w odw

ołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie 

na rozprawie i odnotowane w protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.  

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ oraz odpowiedzi nr 9 na wniosek 

o  wyjaśnienie  SIWZ  udzielonej  28  października  2019  r.  oraz  z  treści  dokumentów 

przedstawionych 

przez  Odwołującego  na  rozprawie.  Na  ich  podstawie  skład  orzekający 

stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla 

rozstrzygnięcia sprawy, jako że przedstawione zostały one w pisemnych stanowiskach Stron 

i uczes

tnika postępowania odwoławczego. 

Analizując  zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  doszła  do  przekonania, 

że odwołanie należy uwzględnić. 

Podkreślenia  na  wstępie  wymaga,  że  przesądzenie  charakteru  czynności  podjętej 

przez Zamawiającego 28 października 2019 r. na etapie rozpatrywania wniosku o odrzucenie 

odwołania,  tj.  uznanie  jej  za  zmianę  SIWZ,  zdeterminowało  stwierdzenie  naruszenia  przez 

Zamawiającego obowiązków wynikających z przepisów art. 11c, art. 12a ust. 2 w zw. z art. 38 

ust.  4a  pkt  2  Pzp. 

Niemniej  jednak,  ponieważ  Izba,  uwzględniając  odwołanie,  nie  nakazała 

Zamawiającemu zmiany treści warunku w sposób postulowany przez Odwołującego (o czym 

poniżej),  a  jedynie  unieważniła  dokonaną  przez  Zamawiającego  zmianę,  skład  orzekający 

poprzestał na stwierdzeniu okoliczności naruszenia przywołanych powyżej przepisów. 

Clou 

sprawy  stanowiło  jednak  rozstrzygnięcie,  czy  wprowadzona  przez 

Zamawiającego zmiana brzmienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego specjalisty 

nr  1  nie  spowodowała,  że  warunek  ten  utracił  walor  proporcjonalności  do  przedmiotu 

zamówienia.  Mianem  tym  określa  się sytuację, w  której  sformułowany  warunek  nie  stanowi 

nieuzasadnionej  bariery  w  dostępie  do  zamówienia  wykonawcom  potencjalnie  zdolnym  do 

jego należytej realizacji. Innymi słowy, warunek proporcjonalny to taki, w którym wyważono – 

z  jednej  strony 

–  potrzebę  zapewnienia  zamawiającemu  wykonawcy  dającego  rękojmię 

należytego  wykonania  zamówienia,  z  drugiej  zaś  –  konieczność  zapewnienia  względnie 

szerokiego dostępu do zamówienia wykonawcom zainteresowanym jego realizacją. 

Oceniając  przedmiotową  kwestię  skład  orzekający  zgodził  się  z  Odwołującym, 

który argumentował,  że  o  doświadczeniu  osoby  nie  może  decydować  wyłącznie  nazwa 

zajmowanego przez nią stanowiska, do czego w istocie sprowadzało się wprowadzone przez 

Zamawiającego w dniu 28 października 2019 r. obostrzenie, a zakres faktycznie powierzonych 

jej  do  wykonania  obowiązków.  Odwołujący  trafnie  wskazywał  bowiem,  że  zastępca 

inżyniera rezydenta,  które  to  stanowisko  zostało  przez  Zamawiającego  wprost  wyłączone 

z 

pojęcia  funkcji  analogicznej  polegającej  na  zarządzaniu  kontraktem/projektem  może 

posiadać  pełnię  uprawnień  właściwych  inżynierowi  rezydentowi,  co  wykazane  zostało 

dowodami  O4  i  O5.  W  konsekwencji  dopiero  rzeczywiste  zbadanie  charakteru  i  zakresu 

wykonywanych  przez  daną  osobę  czynności  pozwala  odpowiedzieć  na  pytanie  czy 

wykonawca 

nią  dysponujący  daje  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Z  uwagi  na 

powyższe skład orzekający uznał przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie argumentację za 

chybioną,  ponieważ  skupiała  się  ona  w  istocie  na  aspekcie  nie  mającym  znaczenia  dla 

prawidłowej  realizacji  zamówienia,  tj.  nazewnictwie  stanowisk,  na  których  dana  osoba 

nabywała  doświadczenie  zawodowe.  Stąd  niezrozumiała  jest  niekonsekwencja 

Zamawiającego,  który  w  innych  prowadzonych  postępowaniach  nie  stawiał  podobnych 

ograniczeń  w  nabywaniu  doświadczenia  przez  osoby,  przy  pomocy  których  wykonawcy 

wykazywali 

spełnianie warunku udziału w postepowaniu (zob. dowody O1-O3). 

Reasumując,  z  uwagi  na  przedstawioną  powyżej  argumentację  Izba  stwierdziła 

naruszenie przez  Zamawiającego przepisów  art.  22  ust.  1a  oraz  22d ust.  1 Pzp,  jako że  – 

jak wspomniano 

–  Zamawiający  nie wykazał,  jakoby  wprowadzone 28  października 2019 r. 

ograniczenie  rozumienia  po

jęcia  funkcji  analogicznej  było  proporcjonalne  do  przedmiotu 

zamówienia i było podyktowane koniecznością zapewnienia jego realizacji na odpowiednim 

poziomie 

i unieważniła dokonaną zmianę SIWZ. 

Izba nie uwzględniła natomiast dalej idącego żądania Odwołującego, a to przesądzenia 

w  treści  warunku,  że  za  funkcję  analogiczną  będzie  każdorazowo  uznawana  funkcja 

zastępcy inżyniera rezydenta lub zastępcy kierownika projektu po stronie inżyniera kontraktu. 

Skoro  bowiem  postępowanie  dowodowe  potwierdziło,  że  konieczne  jest  badanie 

rzeczywistego  doświadczenia  danej  osoby,  to  może  dojść,  zdaniem  składu  orzekającego, 

do 

sytuacji,  w  której  osoba  taka,  mimo  pełnienia  ww.  funkcji,  nie  nabyła  doświadczenia 

w 

zarządzaniu  kontraktem/projektem,  chociażby  z  uwagi  na  wąski  zakres  udzielonego  jej 

umocowania. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

Co  zaś  dotyczy  ostatniego  z  zarzutów  odwołania  postawionego  z  ostrożności 

procesowej,  a 

dotyczącego  zaniechania  przedłużenia  terminu  składania  ofert  wobec 

dokonan

ia  istotnej  zmiany  SIWZ  Izba  uznała,  że  nie  spełnił  się  warunek,  od  którego 

uzależnione  było  jego  rozpoznanie.  Na  rozprawie  pełnomocnik  Odwołującego  oświadczył, 

że zarzut został postawiony na wypadek uznania przez Izbę pozostałych zarzutów odwołania 

za prz

edwczesne, a ponieważ nic takiego nie miało miejsca, to tym samym nie zaktualizował 

się obowiązek merytorycznego ustosunkowania się do treści przedmiotowego zarzutu. 

O kosztach postępowania (pkt  2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….