KIO 2262/19 WYROK dnia 22 listopada 2019 r.

WYROK 

z dnia 22 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski  

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  20  listopada  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

7 listopada 2019 r. do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę:  Zakład  Techniki  Ochrony  Środowiska  Foleko  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Świdnicy 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Modernizacja  sortowni  odpadów 

z 

selektywnej zbiórki przy ul. Komunalnej w Lubawce (nr postępowania 21/JRP/PZ/2019) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej 

„Sanikom” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce 

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instytut 

Energii  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą w  Barczewie,  Fostech  sp.  z  o.o.  z siedzibą w  Barczewie, 

FALUBAZ  POLSKA  S.A.  S.K.A. 

z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  –  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  złożonej 

wspólnie  przez  Instytut  Energii  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Barczewie,  Fostech  sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Barczewie, FALUBAZ POLSKA S.A. S.K.A. z siedzibą w Zielonej 

Górze z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. 

2.  Koszta

mi postępowania obciąża Przystępującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  23600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  „Sanikom”  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Lubawce  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, 

„pzp”}  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  pn.  Modernizacja  sortowni  odpadów 

z 

selektywnej zbiórki przy ul. Komunalnej w Lubawce (nr postępowania 21/JRP/PZ/2019). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 sierpnia 2019 r.  zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_154 pod poz. 378911. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2019  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  wykonawcom 

uczestniczącym  w  prowadzonym  postępowaniu  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystnie

jszej  oferty  złożonej  wspólnie  przez  Instytut  Energii  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Barczewie 

{dalej  również  w  skrócie:  „Instytut  Energii”},  Fostech  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Barczewie 

{dalej również w skrócie: „Fostech”}, FALUBAZ POLSKA S.A. S.K.A. z siedzibą 

w Z

ielonej Górze {dalej również w skrócie „Falubaz”} {łącznie dalej określanych również jako 

„Konsorcjum”}. 

7 listopada 2019 r. 

Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko sp. z o.o. z siedzibą 

w 

Świdnicy  {dalej  również:  „Odwołujący”,  „Foleko”  lub  „ZTOŚ”}  wniósł  w  stosownej  formie 

elektronicznej 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 

przeka

zania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania wykluczenia Konsorcjum, względnie 

od  zaniechania  wezwania  Konsorcjum 

do  uzupełnienia  dokumentów  złożonych 

na 

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 3 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej 

wspólnie  przez  Instytut  Energii,  Fostech  oraz  Falubaz  z  uwagi  na  wniesienie  wadium 

w 

sposób  nieprawidłowy,  gdyż  treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  (gwarancja 

ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  Nr  998-A866278  z  13.09.2019  r.)  nie  obejmuje 

wszystkich  wyżej  wymienionych  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  to  jest  nie  obejmuje  Fostechu,  co  skutkuje  niespełnieniem  podstawowego 

celu wnoszenia wadium, którym jest należyte zabezpieczenie roszczeń zamawiającego. 

2.  Art.  26  ust.  3 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia  (ewentualnie 

do 

uzupełniania  lub  wyjaśnień)  wykazu  robót  budowlanych  wraz  z  wymaganymi 

dowodami, 

w  sytuacji  gdy  złożony  przez  nie  wykaz  nie  potwierdza  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z pkt 12 ppkt 3 

lit.  A  rozdziału  VIII  instrukcji  dla  wykonawców  {dalej  również:  „IDW”  lub  „i.d.w.”} 

stanowiącej  część  I  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

1.  U

nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Unieważnienia badania i oceny ofert. 

Powtórzenia badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Konsorcjum. 

4.  Wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty Odwołującego. 

Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające 

wniesienie odwołania. 

{

ad pkt 1. listy zarzutów} 

W  odwołaniu  zrelacjonowano  następujące  okoliczności  odnośnie  treści  specyfikacji 

i 

gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum. 

Zgodnie  z  brzmieniem  pkt  6  ppkt  1  rozdziału  XVI  IDW  (określającego  wymagania 

dotyczące  wadium): W przypadku składania przez  Wykonawcę wadium w  formie gwarancji 

lub  poręczeń,  powinny  być  one  bezwarunkowe,  nieodwołalne  i  płatne  w  ciągu  14  dni 

na p

ierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego,  wykonalne  na  terytorium  Rzeczypospolitej 

Polskiej, sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i winny  zawierać nazwę dającego 

zlecenie  (W

ykonawcy),  beneficjenta  gwarancji/poręczenia  (Zamawiającego),  gwaranta/ 

poręczyciela  (banku  lub  instytucji  ubezpieczeniowej  udzielających  gwarancji/poręczenia) 

oraz wskazanie ich siedzib. 

Zgodnie z treścią wskazanej powyżej gwarancji: 

- w komparycji 

określono, że Zobowiązanym (Oferentem) jest konsorcjum w składzie: Instytut 

Energii  jako  lider  konsorcjum  oraz  Falubaz  Polska  jako  partner  konsorcjum.  Fostech  nie 

został wskazany w treści gwarancji. ubezpieczeniowej; 

-  w 

§  1  Gwarant  udziela  gwarancji  ubezpieczeniowej  na  rzecz  Beneficjenta  tytułem 

zabezpiecze

nia wadium przez Zobowiązanego; 

-  w 

§  2  ust.  2  uregulowano  na  bazie  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  pzp  przypadki  zatrzymania 

wadium, z tym że posłużono się sformułowaniami „oferta Zobowiązanego została wybrana” 

i 

„Zobowiązany”, zamiast zwrotów odpowiednio „wykonawca, którego oferta została wybrana” 

i „wykonawca”, którymi posługują się te przepisy. 

Odwołujący  wywiódł, że brak wskazania w treści gwarancji wszystkich wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jest  wprost  sprzeczny  z  przywołanym 

powyżej postanowieniem SIWZ (wymagającym podania nazwy wykonawcy), a także z art. 23 

ust.  3  pzp,  według  którego  przepisy  dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio 

do 

wykonawców,  i  należy  to  potraktować  jako  brak  wskazania  nazwy  wykonawcy,  gdyż 

Fostech  nie  jest 

„Zobowiązanym  (Oferentem)”  w  rozumieniu  gwarancji  ubezpieczeniowej 

złożonej  przez  Konsorcjum.  W  tym  układzie  rzeczy  Zamawiający  nie  uzyska  od  gwaranta 

sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego 

wykonawcy należącego do Konsorcjum. 

Podkre

ślił,  że  gwarancja  ubezpieczeniowej  określa  swój  zakres  podmiotowy 

precyzyjnie  i  jednoznacznie,  a 

katalog  członków  konsorcjum  ma  charakter  enumeratywny 

i 

nie podlega rozszerzeniu o inne podmioty niewymienione w treści tego dokumentu. Celem 

tej  gwarancji  ubezpieczeniowej  jest 

zabezpieczenie  roszczeń  Zamawiającego  w  związku 

z 

ofertą  złożoną  przez  konsorcjum  w  innym  składzie,  czyli  dotyczy  jest  innej  czynności 

prawnej  podjętej  przez  inne  podmioty.  W  konsekwencji  jest  ona  bezskuteczna  i  nie 

zab

ezpiecza roszczeń Zamawiającego.  

Według  Odwołującego,  uwzględniając  dyrektywy  wykładni  z  art.  65  kc,  w  tym 

okoliczności  złożenia  oświadczenia  przez  gwaranta,  zasady  współżycia  społecznego  oraz 

ustalone  zwyczaje,  nie  ma 

przesłanek  pozwalających  zasadnie  twierdzić,  że  przez  „ofertę 

Zobowiązanego”  należy  rozumieć  inną  ofertę  niż  złożoną  wyłącznie  przez  wykonawców 

wprost  wymienionych  w  komparycji  gwarancji

.  Tak  sformułowana  treść  gwarancji  jest 

klarowana  i  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  zakresem  ochrony  ubezpieczeniowej  objęte 

zostały  wyłącznie  działania  lub  zaniechania  Instytutu  Energii  i  Falubazu  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  powołał  się  na  stanowisko  wyrażone  przez  Izbę  w  wyroku  z  27  marca 

2018 r. (sygn. akt KIO 464/18): 

Określenie, czyją ofertę gwarancja ma zabezpieczać, jest jej 

elementem  niezbędnym,  który  nie  może  być  wyinterpretowany  z  okoliczności  ani 

potwierdzany  późniejszymi  oświadczeniami  gwaranta.  Jest  to  bowiem  element  tworzący 

treść  zobowiązania  gwaranta  i  warunkujący  skuteczność  ewentualnych  roszczeń  z  tytułu 

wadium. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ewentualne  argumenty  odnoszące  się  do  solidarnej 

odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

pozostają bez znaczenia dla zobowiązania gwaranta, które ma charakter abstrakcyjny, czyli 

niezależny  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego  leżącego  u  podstaw 

zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji,  oraz  nieakcesoryjny,  czyli  samodzielny, 

którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Stąd nie ma 

znaczenia,  czy 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ponoszą 

solidarną odpowiedzialność za działania lub zaniechania stanowiące podstawę zatrzymania 

wadium  przez  zamawiającego  (art.  45  ust.  4a  i  ust.  5  pzp).  Gwarancje  ubezpieczeniowe 

i 

bankowe są bowiem źródłem innego, odrębnego, powstałego na linii gwarant-zamawiający 

zobowiązania,  które  kreuje  jedynie  treść  dokumentu  gwarancyjnego.  Gwarancja  bankowa 

czy  ubezpieczeniowa  jest  czyn

nością  abstrakcyjną,  czyli  oderwaną  od  kauzy,  tj.  przyczyny 

dokonania  danej  czynności.  Z  punktu  widzenia  gwarancji  i  gwaranta  oraz  beneficjenta 

gwarancji  istotna  jest  więc  jej  treść,  a  nie  stosunki  łączące  gwaranta  i  wykonawcę, 

wykonawcę  i  zamawiającego,  czy  też  wewnętrzne  stosunki  wykonawców  (konsorcjantów) 

[wyrok Izby z dnia 21 października 2016 r. sygn. akt KIO 1833/16]. 

Odwołujący  wywiódł,  że  jeżeli  gwarant  zdecydowałby  się  przyjąć  swoją 

odpowiedzialność  również  za  działania  i  zaniechania  ewentualnych  i  nieznanych  sobie 

konsorcjantów,  musiałoby  to  znaleźć  wyraz  w  treści  gwarancji.  Przejawem  takiego  zabiegu 

m

ogłoby  być  wskazanie,  że  przez  zobowiązanego  (oferenta)  należy  rozumieć  nie  tylko 

podmioty  oznaczone  w  tym  dokumencie,  ale  i  wszystkich  innych  wykonawców,  z  którymi 

podmioty  te  zdecydują  lub  zdecydowały  się  złożyć  ofertę.  Tymczasem  na  próżno  szukać 

w 

treści  powyższej  gwarancji  ubezpieczeniowej  takich  zastrzeże.  Z  jej  treści  ani  wprost, 

ani w  

sposób dorozumiany nie wynika, aby odpowiedzialność gwaranta została rozszerzona 

także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego”.  

Odwołujący  podkreślił,  że  ewentualne  objęcie  gwarancją  także  działań  i  zaniechań 

innych  podmiotów  niż  wskazane  w  jej  komparycji  istotnie  zwiększyłoby  zakres 

odpowiedzial

ności  gwaranta.  Z  praktyki  ubezpieczeniowej  wynika,  iż  zakres  ponoszonej 

przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo weryfikowany i ustalany jeszcze przed 

akceptacją treści gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela 

bowiem 

gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim na potrzeby realizacji 

własnego  celu  gospodarczego.  Gwarant  sprawdza  zatem  szczegółowo  takie  parametry 

wpływające  na  wysokość  ryzyka,  jak  doświadczenie  wykonawcy,  historia  w  kontekście 

należytego  wykonywania  obowiązków  w  ramach  prowadzonej  działalności  czy  kondycja 

ekonomiczna  wykonawcy,  na 

których  podstawie  decyduje o akceptacji gwarancji  i  kalkuluje 

opłacalność  dokonywanej  czynności.  W  konsekwencji  gwarant  w  dokumencie  gwarancji 

ubezpieczeniowe

j precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i którego konkretnie 

podmiotu  bierze  odpowiedzialność.  A  z  uwagi  na  powszechnie  stosowany  przez 

ubezpieczycieli  formalizm,  jakakolwiek  interpretacja  rozszerzająca  jest  niedopuszczalna. 

Oczywiste jes

t, że przy tym, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie 

dwóch członów konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp jest 

przecież mniejsze niż gdyby jej treść obejmowała więcej podmiotów. 

Odwołujący  powołał  się  na  to,  że  przedstawione  przez  niego  stanowisko  znajduje 

potwierdzenie w linii orzeczniczej Izby 

i sądów powszechnych. Zacytował z wyroku Izby z 15 

września  2014  r.  sygn.  akt  KIO  1785/14:  W  przypadku,  gdy  ofertę  składają  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  wadium  może  zostać  wniesione  przez 

dowolnego z tych wykonawców. Jednakie jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji 

bankowej  lub  ubezpieczeniowej,  w  treści  takiej  gwarancji  powinna  znaleźć  się  informacja, 

które podmioty zabezpieczają zapłatę wadium. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

W  odwołaniu  zrelacjonowano  następujące  okoliczności  odnośnie  treści  specyfikacji 

w 

zakresie  warunku  udziału w  postępowaniu  opisanego  w  pkt  12  ppkt  3  lit. A rozdziału VIII 

IDW oraz sposobu wykazania j

ego spełnienia przez Konsorcjum. 

Brzmienie warunku przed zmianą: 

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  wcześniej  niż 

w 

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  wykonali  należycie,  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej: 

a)  jedno  zadanie  polegające  na:  budowie  (w  rozumieniu  art.  3  pkt  6  ustawy  z  dnia  7  lipca 

1994  r.  Prawo  budowlane  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.1202  z 

późn.  zm.,  zwanej  dalej  „ustawą 

Prawo  budowlane”),  robotach  budowlanych  (w  rozumieniu  art,  3  pkt  7  ustawy  „Prawo 

Budowlane”) lub przebudowie (w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane) sortowni 

odpadów  komunalnych  zmieszanych  lub  surowcowych  o  następujących,  minimalnych 

wymaganiach: 

• wartości robót co najmniej 16.000.000 zł z podatkiem vat(* 1), 

• inwestycja dotyczyła co najmniej jednego ze strumieni odpadów o kodzie: 

 -  niesegregowane  (zmieszane)  odpady  komunalne  (np.  kod  odpadu  w  Unii  Europejskiej 

 -  opakowania  z  papieru  i  tektury  wraz  z  opakowaniami  z  tworzyw  sztucznych  (np.  kody 

odpadów w Unii Europejskiej 150101 wraz z 150102);  

 - zmieszane odpady opakowaniowe (np. kod odpadu w Unii Europejskiej 150106); 

• inwestycja dotyczyła linii o minimalnych wydajnościach dla minimum jednego ze strumieni 

odpadów: 

- niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 

– 9 Mg/h; 

- opakowania z papieru i tektury wraz z opakowaniami z tworzyw sztucznych 

– 3 Mg/h. 

Za  wykonane  roboty  budowlane  Zamawiający  uważa  roboty,  w  których  obiekt 

budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkową wraz 

z  instalacjami  i  urządzeniami,  dla  których  wystawiono  Świadectwo  Przejęcia  lub  Protokół 

Odbioru Końcowego lub Pozwolenie na Użytkowanie. 

Brzmienie po zmianie z 29 sierpnia 2019 r. (opublikowanej w 

„Informacji nr 1”): 

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  wcześniej  niż 

w 

okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  wykonali  należycie,  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej: 

jedno  zadanie  polegające  na:  budowie  (w  rozumieniu  art.  3  pkt  6  ustawy  z  dnia  7  lipca 

1994 r.  Prawo  budowlane  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz

.1202  z  późn.  zm.,  zwanej  dalej  „ustawą 

Prawo  budowlane”),  robotach  budowlanych  (w  rozumieniu  art.  3  pkt  7  ustawy  „Prawo 

Budowlane”)  lub  przebudowie  (w  rozumieniu  art.  3  pkt  7a  ustawy  Prawo  budowlane)  hali 

sortowni  odpadów  komunalnych  zmieszanych  lub  surowcowych  o  następujących, 

minimalnych wymaganiach: 

• powierzchni zabudowy: co najmniej 1100 m2, 

• inwestycja przeznaczona była na co najmniej jednego ze strumieni odpadów o kodzie: 

-  niesegregowane  (zmieszane)  odpady  komunalne  (np.  kod  odpadu  w  Unii  Europejskiej 

-  opakowania  z  papieru  i  tektury  wraz  z  opakowaniami  z  tworzyw  sztucznych  (np.  kody 

odpadów w Unii Europejskiej 150101 wraz z 150102); 

- zmieszane odpady opakowaniowe (np. kod odpadu w Unii Europejskiej 150106); 

• inwestycja przeznaczona była dla linii o minimalnych wydajnościach dla minimum jednego 

ze strumieni odpadów: 

- niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 

– 30000 Mg/rok; 

- opakowania z papieru i tektury wraz z opakowaniami z tworzyw sztucznych 

– 7000 Mg/rok. 

Za  wykonane  roboty  budow

lane  Zamawiający  uważa  roboty,  w  których  obiekt 

budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkową wraz 

z  instalacjami  i  urządzeniami,  dla  których  wystawiono  Świadectwo  Przejęcia  lub  Protokół 

Odbioru Końcowego lub Pozwolenie na Użytkowanie. 

Odwołujący  dodał,  że  Zamawiający  zdecydował  się  na  wyłączenie  z  warunku 

doświadczenia dostawy  i  usług  instalowania linii  sortowni  po  tym, jak jeden  z  wykonawców 

wprost  zwrócił  się  o  wyjaśnienie  w  trybie  art.  38  ust.  1  pzp,  czy  w  przypadku  wspólnego 

ubieganie  się  o  udzielenie  zamówienia  Zamawiający  dopuści  tzw.  sumowanie 

doświadczenia,  to  jest  doświadczenia  w  ramach  wykonania  budynku  z  doświadczeniem 

w ramach dostawy technologii. 

Odwołujący wywiódł, że dodając zwrot „hala” przed wyrażeniem „sortownia odpadów 

komunalnych  zmieszanych  lub  surowcowych”,  Zamawiający  określił  i  doprecyzował, 

że wykonawcy  powinni  się  wykazać  doświadczeniem  w  budowie,  robotach  budowlanych 

lub przebudowie  budynku 

będącego  halą  sortowni  odpadów  komunalnych  zmieszanych 

lub 

surowcowych,  wyłączając  z  wymaganego  doświadczenia  samą  dostawę  i  usługi 

instalowania  linii  sortowni  od

padów  (dostawę  technologii).  Świadczy  o  tym  również 

wskazanie 

w miejsce wartości inwestycji – powierzchni zabudowy, a w miejsce wymagania, 

aby inwest

ycja dotyczyła linii – inwestycji przeznaczonej dla linii sortowni odpadów. 

W ten sposób według Odwołującego Zamawiający wyeliminował istniejące wcześniej 

wątpliwości,  czy  wykonawcy  robót  budowlanych  powinni  się  wykazać  doświadczeniem 

w budowie,  robotach  budowlanych  lub  przebudowie  hali  (budynku)  wraz  z 

dostawą  linii 

technologicznej.  Według  Odwołującego  zmiana  uwzględnia  realia  rynkowe,  w  których 

wyspec

jalizowane  podmioty  w  branży  budowlanej  nie  są  jednocześnie  samodzielnymi 

dostawcami  technologii  i  korzyst

ają  w  tym  zakresie  z  usług  innych  podmiotów. A  zarazem 

miała na celu wzrost konkurencyjności zamówienia.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  choć  pojęcie  „hali”  nie  zostało  zdefiniowane  przez 

Zamawiającego,  zgodnie  z  definicją  przyjętą  w  „Słowniku  języka  polskiego”  przez  „halę” 

należy  rozumieć  duże,  przestronne  pomieszczenie  lub  budynek.  Z  takim  rozumieniem 

pojęcia  „hali”  koresponduje  pojęcie  „budynku”  zdefiniowane  w  art.  3  pkt  2  ustawy  z  dnia  7 

lipca  1994  r.  Prawo  budowlane,  jako  taki  obiekt  budowlany

,  który  jest  trwale  związany 

z 

gruntem,  wydzielony  z  przestrzeni  za  pomocą  przegród  budowlanych  oraz  posiada 

fundamenty i dach. 

Odwołujący  zrelacjonował,  że  na  wezwanie  Zamawiającego  Konsorcjum  złożyło 

wykaz  robót  budowlanych  z  15  października  2019  r.  (załącznik  nr  7  do  IDW)  oraz  protokół 

końcowego  odbioru  robót  z  15  stycznia  2019  r.  r.  dotyczący  inwestycji  pn.  „Rozbudowa 

Regionalnej  Instalacji  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych  w  Lubaniu  o  infrastrukturę 

podstawową  do  przyjmowania  i  sortowania  odpadów  komunalnych  oraz  o  niezbędną 

infrastrukturę towarzyszącą na potrzeby obsługi wybudowanych instalacji zagospodarowania 

odpadów – etap I”. 

Odwołujący  podniósł,  w  ramach  powyższego  przedsięwzięcia  to  on  był  wykonawcą 

hali  sortowniczej,  a  Falubaz 

zajmował  się  jedynie  dostawą  i  montażem  linii  sortowniczej, 

co 

wynika  m.in.  z  treści  wspomnianego  powyżej  protokołu  końcowego  odbioru  robót. 

W 

załączniku  nr  1  podano,  że  Foleko  wykonało  kompletną  halę  sortowni  wraz  sieciami, 

przyłączeniami i instalacjami  (lp. 2 , 3, 5, 6). A w załączniku nr 2, że Falubaz był dostawcą 

technologii i świadczył usługi jej instalacji. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosiło  przystąpienie 

Konsorcjum. 

Wobec  dokonania  powyższego  zgłoszenia  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem 

3-dnioweg

o  terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania 

(zgodnie  z  art.  185  ust.  2  pzp) 

–  Izba  nie  miała  podstaw  do  stwierdzenia  nieskuteczności 

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  18  listopada  2019  r.  oświadczył, 

że uwzględnia w całości obydwa zarzuty odwołania. 

Ponadto  w  piśmie  z  19  listopada  2019  r.  dodał,  że  określając,  a  następnie 

doprecyzowując warunek udziału w postępowaniu, kierował się przede wszystkim przesłanką 

nieograniczenia  konkurencji.  Tym  niemniej  dla  jego  spełnienia  niezbędne  było  wykonanie 

robót budowalnych związanych z wnoszeniem obiektu budowlanego, w tym przypadku hali, 

którego wielkość określają pozostałe parametry podane w treści tego warunku.  

Na  posiedzeniu  Konsorcjum 

zgłosiło  sprzeciw  co  do  powyższej  czynności 

Zamawiającego. 

Jedocześnie w złożonym piśmie z 19 listopada 2019 r. Przystępujący w szczególności 

następująco odniósł się do zarzutów odwołania. 

{ad 

pkt 1. listy zarzutów} 

Według Przystępującego z przywołanych w odwołaniu postanowień SIWZ nie wynika, 

że  Zamawiający  określił  jakiekolwiek  specyficzne  wymagania  odnośnie  wnoszenia  wadium 

przez  konsorcjum,  w  tym konieczność  identyfikacji  wykonawców  wspólnie ubiegających się 

o 

udzielenie  zamówienia  w  treści  gwarancji  wadialnej,  natomiast  określa  jedynie  wymóg 

identyfikacji  zlec

eniodawcy  wystawienia  gwarancji,  przy  czym  nie  muszą  to  być  wszyscy 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. 

Przy

stępujący  podniósł,  że  nieuwzględnienie  w  komparycji  złożonej  przez 

Konsorcjum gwarancji jednego z konsorcjantów  nie powoduje,  że złożona przez  nie oferta, 

jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w rozumienie art. 23 

pzp, nie jest 

właściwie zabezpieczona wadium. 

Przystępujący  powołał  się  na  to,  że  w  oświadczeniu  z  19  listopada  2019  r. 

adresowanego  do  Zamawiającego  jako  beneficjenta  gwarancji,  gwarant  poinformował, 

że zabezpiecza ona wszystkie przypadki związane z zabezpieczeniem wadium, zgodnie z jej 

treścią,  w  przypadku  ich  wystąpienia  wobec  któregokolwiek  z  członków  Konsorcjum,  czyli 

Instytutu Energii, Fabulazu czy Fostechu.  

Przystępujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  orzeczeniem  Sądu  Najwyższego  z  15  lutego 

2018  r.  sygn.  akt  IV  CSK 

86/17  dotyczącego  skuteczności  gwarancji  wadialnej  bankowej 

wystawionej na zlecenie i 

zabezpieczającej, jak wynika z jej treści tylko ofertę składaną przez 

jednego z konsorcjantów. 

Przystępujący podał, że Sąd Najwyższy wskazał następujące argumenty: 

Gdy 

wykonawcy  ubiegają  się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie,  zamówienie  jest 

jedno,  jedna  (wspólna)  jest  składana  przez  nich  oferta  i  jako  wspólne  powinny  być 

postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe 

wykonanie  tych 

obowiązków  –  ich  wykonanie  przez  poszczególnych  wykonawców 

w odniesieniu  do  nich  samych,  bez  i

ch  wykonania  przez  pozostałych  –  nie  ma  żadnej 

wartości  dla  zamawiającego,  nie  umożliwia  bowiem  wyboru  oferty  ani  zawarcia  umowy. 

Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 kc, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o 

udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. 

W 

sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta) 

zobowiązanego  do  zaspokojenia  zabezpieczanego  roszczenia  wskazano  w  gwarancji 

jedynie  jednego  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia, 

a 

wskazane  w  gwarancji  przyczyny  uzasadniające  żądanie  zapłaty  pokrywają  się 

z wymienionymi  w  art.  46  ust.  4a  i  5  pzp

,  decydujące  znaczenie  dla  oceny,  czy  wadium 

wniesiono  prawidłowo,  powinna  mieć  wykładnia  zastrzeżenia  „z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie”  (por.  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  pkt  3  pzp)  –  czy  określenie  to  obejmuje  sytuacje, 

w 

których  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi  wprawdzie  bezpośrednio 

w 

zaniechaniu  wykonawcy  pominiętego  w  gwarancji,  jednakże  wykonawca  w  niej 

wymieniony  również  ponosi  za  to  zaniechanie  odpowiedzialność.  Stąd  wymaga 

rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  „z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie”  może  być  utożsamione 

z 

pojęciem  „z  przyczyn,  za  które  odpowiada”.  W  razie  odpowiedzi  pozytywnej  –

z 

zastrzeżeniem  ewentualnych,  odmiennych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  –  wniesienie  wadium  w  formie  takiej  gwarancji  ubezpieczeniowej  należałoby 

u

znać za prawidłowe i skuteczne. 

E

wentualne  skutki  niepoinformowania  gwaranta  o  tym,  że  wykonawca  wskazany 

w 

gwarancji  jako  dłużnik  (zleceniodawca,  oferent  itp.)  był  jedynie  liderem  konsorcjum 

(jednym  z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia),  a  nie 

wyłącznym  wykonawcą,  mogłyby  wpływać  tylko  na  stosunek  zlecenia  gwarancji  i  w  żaden 

sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. 

Przystępujący  powołał  się  na  to,  że  w  ślad  za  powyższym  orzeczeniem  Sądu 

Naj

wyższego  poszło  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  {i  zacytował  fragmenty 

uzasadnień  wyroków  wydanych: 26 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 251/18), 1 marca 2018 r. 

(sygn. akt KIO 171/18), 16 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1274/18), 21 sierpnia 2018 r. (sygn. 

akt KIO 1528/18), 22 sierpnia 2018 r. (sygn. akt 1332/18), 

w których dodatkowo powołano się 

na  kolejne  orzeczenia}. 

Zwrócił  także  uwagę,  że  znalazło  to  również  potwierdzenie 

w 

„Informacji  o  działalność  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  roku  2018  r.”  {której  fragment 

również zacytował}. 

W 

podsumowaniu  Przystępujący  stwierdził,  że  w  jego  ocenie  gwarancja  wadialna 

złożona wraz z ofertą jest prawidłowa, gdyż: 

1.  Art.  23  ust.  3  p

zp  wskazuje  na  obowiązek  stosowania  przepisów  dotyczących 

wykonawcy  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  czyli 

konsorcjum  traktowane  jest  jako  jeden  wykonawca.  Skoro  więc  obowiązki  wynikające 

z 

art.  46  ust.  4a  i  5  pzp  dotyczą  wykonawcy,  odpowiednio  dotyczą  także  i  w  takim 

samym  stopniu  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

2.  Wraz 

ze złożeniem wspólnej oferty przez konsorcjum z mocy art. 141 pzp oraz art. 370 

kc  w  zw.  z  art.  366  kc  w  zw.  z  art.  14  pzp 

powstaje  solidarna  odpowiedzialność  jego 

członków.  Przedmiot  obowiązków,  których  naruszenie  uzasadnia  zatrzymanie  wadium 

stanowią  świadczenia  niepodzielne,  a  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia wspólnie składają jedną ofertę na jedno zamówienie. Częściowe wykonanie 

wszystkich  obowiązków  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  nie  ma  żadnej 

wartości dla zamawiającego, ponieważ uniemożliwia wybór oferty lub zawarcie umowy. 

3.  G

warancja  wadialna  ma bezwarunkowy  charakter  i  jest  zobowiązaniem abstrakcyjnym, 

w ramach którego gwarant bezwarunkowo zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy 

pieniężnej  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  w  przypadku  spełnienia  przesłanek 

wskazanych  w  treści  gwarancji.  Zobowiązanym  z  gwarancji  nie  jest  wykonawca 

zlecający  wystawienie  gwarancji.  Po  wystawieniu  gwarancji  zleceniodawca  nie  ma 

żadnych  podmiotowych  uprawnień  do  wpływania  na  treść  czy  realizację  zobowiązań 

gwarancyjnych gwaranta. 

4.  N

ie  jest  konieczne  wymienienie  w  gwarancji  wszystkich  wykonawców  wspólnie 

ubie

gających się o zamówienie, gdyż ważny jest cel wadium, jakim jest zabezpieczenie 

interesu  zamawiaj

ącego,  który  samodzielnie  ustala  warunki  wypłaty  wadium  w  SIWZ, 

a 

obowiązująca  w  tym  postępowaniu  SIWZ  w  tym  zakresie  żadnych  szczególnych 

postanowień nie przewiduje. 

5.  Przepisy  p

zp  nie  wymagają,  aby  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie 

wadium by

ło wnoszone w szczególny sposób. 

Świadczenia  obciążające  konsorcjum  w  związku  z  udziałem  w  postępowaniu, 

a 

zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają 

charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 

1 kc. 

7.  A

bstrakcyjny  i  samoistny  charakter  gwarancji  powoduje,  że  gwarant  nie  może 

przedstawiać  wierzycielowi  (zamawiającemu)  zarzutów  ze  stosunku  podstawowego. 

W stosunku  gwarancyjn

ym  gwarant  nie  jest  upoważniony  do  badania  merytorycznej 

zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. 

8.  N

iezależnie  od  tego,  po  stronie  którego  z  konsorcjantów  ziszczą  się  przesłanki 

zatrzymania  wadium  z  art.  46  ust.  4a  i  5  p

zp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty 

beneficjentowi kwoty zabezpieczenia. 

Wszystkie  działania  i  zaniechania  jednego  spośród  wykonawców  tworzących 

konsorcjum  wywierają  skutki  prawne  względem  wszystkich  wykonawców  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  wspólnie  i  względem  ich  wspólnej  oferty  oraz  jej 

zabezpieczeń. 

10.  Jeden 

z  wykonawców  lub  część  wykonawców  tworzących  konsorcjum  na  podstawie 

pełnomocnictwa  lub  umowy  konsorcjum  może  być  upoważniona  przez  pozostałych 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wniesienia wadium 

w  ich  imieniu.  W  takim  przypadku  wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji, 

wskazującej 

wyłącznie  umocowanego  lub  wskazanych  umocowanych,  jest  skuteczne  wobec 

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Przystępujący  powołał  się  również  okoliczność,  że  umowa  Konsorcjum  pomiędzy 

wszystkimi  trzema  wykonawcami 

–  w  celu  wspólnego  ubiegania  się  o  przedmiotowe 

zamówienie  i  wspólnej  jego  realizacji  –  została  zawarta  9  września  2019  r.,  czyli  przed 

zleceniem  i  wystawieniem  gwarancji  wadialnej.  Przy  czym  zgodnie  z  §  3  ust.  3  tej  umowy 

wniesienie  wadium  należało  do  obowiązków  „Lidera”  (czyli  Instytutu  Energii)  i  „Partnera  1” 

(czyli  Falubazu),  a  koszty  uzyskania  przez  nich  wadium  wszyscy  uczestnicy  Konsorcjum 

ponoszą proporcjonalnie do zakresu prac.  

{ad pkt 2. listy zarzut

ów} 

Przystępujący  podał,  że  zamówienie  wskazane  w  złożonym  przez  Konsorcjum 

wykazie 

dotyczyło  świadczenia  kompleksowego,  którego  przedmiotem  była  rozbudowa 

obiektów centrum utylizacji odpadów wraz z zakupem linii technologicznej. Zakres rzeczowy 

zamówienia polegał na wykonaniu w ramach jednej inwestycji hali wraz dostawą i montażem 

stanowiącej jej wyposażenie linii sortowniczej  

Według  Przystępującego  uznać  należy,  że  świadczenia  konsorcjantów  były 

komplementarne  i 

ściśle  ze  sobą  powiązane,  gdyż  ani  sama  hala  nie  była  celem  samym 

w sobie  tamtego 

zamówienia,  ani  też  linia  technologiczna.  Innymi  słowy,  gdyby  nie  wymóg 

wykonania  linii  technologicznej, 

konstrukcja  hali  nie  miałaby  żadnego  uzasadnienia 

technologicznego, gdyż jej parametry i cel byty zdeterminowane właśnie linią technologiczną, 

nie zaś na odwrót. 

Przystępujący  dodał,  że  Falubaz  aktywnie  uczestniczył  w  zarządzaniu  całym 

kontraktem  i 

w  wykonaniu  całkowitego  zakresu  rzeczowego  zamówienia.  Podkreślił, 

że wartość  prac  zrealizowanych  przez  Falubaz  przekraczała  udział  wartościowy  Foleko. 

W 

ocenie  Przystępującego  udział  Falubazu  miał  charakter  rzeczywisty  i  kluczowy 

dla 

zrealizowania zamówienia w Lubaniu. 

Zdaniem  Przy

stępującego  Odwołujący  próbuje  sztucznie  i  mechanicznie  wydzielić 

zakres rzeczowy, za który odpowiadali poszczególni konsorcjanci. 

Według  Przystępującego  zarzut  odwołania  opiera  się  na  nadinterpretacji  wyroku 

TSUE  w  sprawie  C-387/14 

Esaprojekt  (choć  nie  został  on  wprost  przywołany),  przyjmując 

w 

sposób  nieuprawniony,  że  członek  konsorcjum  może  powoływać  się  tylko  i  wyłącznie 

na taki  zakres  rzeczowy, 

jaki  sam  wykonał  w  ramach  konsorcjum.  Tymczasem 

w uzasadnieniu tego wyroku wskazano

, że gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności 

od 

konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu 

w 

prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 

publicznego. 

Przystępujący  podkreślił,  że  orzecznictwo  Izby  odnośnie  posługiwania  się 

doświadczeniem konsorcjum uległo istotnej ewolucji i aktualnie przy ocenie dopuszczalności 

powołania się przez konsorcjantów na wspólnie uzyskane doświadczenie badaniu podlegają 

m.in. kwestie faktycznego wzięcia udziału w zarządzaniu kontraktem {i odnośnie tej ostatniej 

kwestii  zacytował  jako  przykładowe  fragmenty  uzasadnień  wyroków  z:  18  września  2017  r. 

(sygn.  akt  KIO  1854/17),  2  listopada  2017  r.  (sygn.  akt:  KIO  2007/17,  KIO  2014/17), 

4 grudnia 

r. 

(sygn. 

akt 

KIO 

2413/17)}. 

Przystępujący  zwrócił  uwagę, 

że w okolicznościach  drugiej  z  ww.  spraw  –  pomimo  że  faktyczny  udział  wykonawcy 

w robotach 

budowlanych  zrealizowanych  przez  konsorcjum  był  marginalny  wartościowo 

–  uznano,  że  z  uwagi  na  faktyczny  udział  w  zarządzaniu  kontraktem  i  sprawami 

konsorcjum 

miał on prawo powoływać się na pełne doświadczenie całego konsorcjum. 

Przystępujący  zacytował  też  następujący  fragment  uzasadnienia  wyroku  Izby  z  19 

kwietnia  2019  r.  (sygn.  akt  KIO  588/19): 

Natomiast  przełożenie  owego  poglądu  ogólnego 

na 

daną  sytuację  faktyczną  wymaga  już  indywidualnej  oceny  zarówno  elementów  danego 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  konkretnych  działań  wykonawców  podejmowanych 

przy konkretnej realizacji. 

W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca 

(konsorcjant 

–  czy  to  lider,  czy  to  partner),  żeby  wykazać  się  doświadczeniem,  nie  musiał 

wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się 

powołuje  (byłoby  to  sprzeczne  z  zasadami  działania  konsorcjów),  ale  jego  udział  w  tym 

zamówieniu (lub  odpowiednio jego części  –  w  zależności  od  brzmienia warunku), musi  być 

na  tyle  istotny,  by  zarówno  ten  jego  udział,  jak  i  nabyte  doświadczenie,  były  faktyczne 

i 

realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły jak najpełniejszej części tej realizacji. 

W  tym  kontekście  podkreślił  również  fragmenty  uzasadnienia  wyroku  Izby  z  21 

grudnia  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  2506/18),  w  którym  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje: 

Na 

podstawie  tych  wiadomości  zamawiający  mógł  ustalić,  że  cyt.  „realizowane  przez  PBG 

[wykonawcę  P  –  przyp.  Izby]  prace  stanowiły  o  istotnym  zakresie  ich  udziału  w  realizacji 

całego  przedsięwzięcia.  Do  zadań  tego  wykonawcy  należała  bowiem  nie  tylko  dostawa 

agregatów,  ale  i  dostawa  innego  osprzętu,  montaż,  uruchomienie,  pomiary  gwarancyjne, 

szkolenia,  udział  w  odbiorach,  dokumentacja  powykonawcza  w  określonym  zakresie”. 

Ponadto  zakres  zam

ówienia  wykonany  przez  wykonawcę  P  wynosił  ponad  50%  całości 

projektu. 

Dodatkowo zamawiający podkreślił i Izba także wyraża ten sam pogląd, że roboty 

ówczesnych  konsorcjantów  przy  tłoczni  J  II  zazębiały  się  i  przenikały  i  wobec  tego  nie 

powinny być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części 

inwestycji tłoczni J Il. 

Według  Przystępującego  próba  zawężającego  odczytywania  orzeczenia  w  sprawie 

Esaprojekt prowadziłaby w konsekwencji do uznawania że, w przypadku wspólnej realizacji 

zamówienia praktycznie żaden z wykonawców nie nabywa doświadczenia, gdyż uzyskuje je 

wyłącznie  we  fragmencie  kontraktu  wykonanym  osobiście.  Idąc  dalej  można  byłoby 

uznawać,  że  także  w  przypadku,  gdy  wykonawca  korzystał  z  podwykonawców,  takiego 

doświadczenia  nie  posiada,  gdyż  osobiście  całości  świadczeń  nie  realizował.  W  takim 

wypadku  należałoby  uznać,  że  również  Odwołujący  nie  posiada  wymaganego  w  tym 

pos

tępowaniu  doświadczenia,  gdyż  większość  prac  związanych  z  budową  hali  wykonali 

podwykonawcy. 

Zdaniem  Przystępującego  Odwołujący  prezentuje  zawężające  rozumienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  sprowadzając  go  do  robót  budowalnych  dotyczących  samej  hali 

sortowni. 

W  ocenie  Przystępującego  warunek  dotyczy  budowy/robót/przebudowy  hali 

sortowni,  co  oznacza

,  że  dotyczy  zarówno  budynku  (hali)  sensu  stricte,  jak  i  sortowni 

rozumianej  jako  linia  te

chnologiczna  i  jej  wyposażenie.  Określenia,  jakimi  posługuje  się 

Zama

wiający  (wskazując  na  „zadanie”  obejmujące  przebudowę  hali  sortowni  czy 

„inwestycję”)  mają  znaczenie  szersze,  nieograniczające  się  do  samego  budynku  hali. 

Ponadto  w

skazówką  interpretacyjną  co  do  sposobu  rozumienia  warunku  udziału  jest 

wskazanie  w  jego  treści  rozumienia  wykonanych  robót,  które  wprost  wskazuje,  że  pod 

pojęciem  robót  dotyczących  hali  sortowni  Zamawiający  rozumie  świadczenie  kompleksowe 

dotyczące zarówno samej hali, jak i instalacji urządzeń linii technologicznej sortowni. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z uwagi na brak 

podstaw do odrzucenia odwołania, na skutek wniesionego sprzeciwu 

sprawa 

–  stosownie  do  art.  186  ust.  4  pzp  –  została  skierowana  do  rozpoznania 

na 

rozprawie,  podczas  której  Odwołujący  i  Przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe 

stanowisko.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z 

udziałem  Odwołującego  i  Przystępującego 

do 

postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego,  względnie 

zaniechanie  wezwania  go  do  uzupełnienia  dokumentów,  uniemożliwia  Odwołującemu 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  rozdziale  VI  s.i.w.z.  określającym  wymagania  dotyczące  wadium  Zamawiający 

zastrzegł  (w  pkt  6),  że  w  przypadku  wadium  w  formie  gwarancji  winna  ona  zawierać, 

po pierwsze: 

nazwę 

dającego 

zlecenie 

(Wykonawcy), 

beneficjenta 

gwarancji 

(Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) 

oraz wskazanie ich siedzib. 

Z  kolei  jako  piąty  wymagany  element  treści  gwarancji  wskazano  zobowiązanie 

gwaranta  do  zapłacenia  kwoty  gwarancji  w  ciągu  14  dni  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż:  

a)  Wykonawca 

w  odpowiedzi  na  żądanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  pzp, 

z przy

czyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp,  oświadczenia, 

o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  pzp,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody 

na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, lub 

b) 

Wykonawca, którego ofertę wybrano: 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych 

w ofercie, 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

Z rozdziału IX pn. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia”  i.d.w.  wynika 

w 

szczególności, że:  

- w

raz z ofertą wykonawca składa aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie 

wskazanym  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  w  formie  jednolitego  dokumentu  (JEDZ),  sporządzone  zgodnie 

z 

wzorem  standardowego formularza określonego  w  rozporządzeniu  wykonawczym  Komisji 

Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 

dyrektywy  2014/25/UE  {dalej 

również:  „jednolity  dokument”,  „JEDZ”  lub  „formularz  JEDZ”}, 

przy  czym  w 

przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie  przez  wykonawców 

oświadczenie na  formularzu JEDZ składa każdy z  nich,  a oświadczenie to ma potwierdzać 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia  w  zakresie, 

w 

jakim  każdy  z  tych  wykonawców  powyższe  wykazuje  –  każdy  podmiot  składa  odrębny 

formularz  podpisany  kwalifikowanym  podpisem  elektroniczny  i  k

ażdy  JEDZ  należy  złożyć 

w postaci osobnego pliku {patrz pkt 1 ppkt 1}; 

-  p

oświadczenia  za  zgodność  z  oryginałem  dokumentów  składanych  w  celu  potwierdzenia 

braku podstaw wykluczenia (takich jak: informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie 

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 pzp; zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu 

skarbowego  potwierdzającego,  że  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  podatków, 

wystawionego  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

lub innego  dokumentu 

potwierdzającego,  że  wykonawca  zawarł  porozumienie  z  właściwym 

organem  podatkowym  w  sprawie  spłat  tych  należności  wraz  z  ewentualnymi  odsetkami 

lub 

grzywnami,  w  szczególności  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie 

lub 

rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub  wstrzymanie  w  całości  wykonania  decyzji 

właściwego  organu;  zaświadczenia  właściwej  terenowej  jednostki  organizacyjnej  Zakładu 

Ubezpieczeń  Społecznych  lub  Kasy  Rolniczego  Ubezpieczenia  Społecznego  albo  innego 

dokumentu  potwierdzającego,  że  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem  składek 

na 

ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne,  wystawionego  nie  wcześniej  niż  3  miesiące 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  lub  innego  dokumentu  potwierdzającego, 

że wykonawca zawarł porozumienie z  właściwym organem w sprawie spłat tych należności 

wraz  z  ewentualnymi  odsetkami  lub  grzywnami,  w  szczególności  uzyskał  przewidziane 

prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub  rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub  wstrzymanie 

w 

całości wykonania decyzji właściwego organu; odpis z właściwego rejestru lub z centralnej 

ewidencji  i  informacji  o  działalności  gospodarczej,  jeżeli  odrębne  przepisy  wymagają  wpisu 

do  rejestru  lub  ewidencji,  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp) wykonawcy 

dokonuje ten wykonawca spośród wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  którego  dany  dokument  dotyczy  {patrz  pkt  22 

w zw. z pkt 9}  

Reasumując,  z  postanowień  instrukcji  dla  wykonawców  wynika,  że  Zamawiający 

nie 

tyle wymagał wskazania w treści gwarancji wykonawcy, na którego zlecenie została ona 

wystawiona,  ale  konkretnego  „Wykonawcy”,  którego  ofertę  ta  gwarancja  zabezpiecza, 

co 

oznacza,  że  w  przypadku  skorzystania  z  przewidzianej  w  art.  23  pzp  możliwości 

wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  tego  zamówienia,  należało  wskazać  wszystkich 

wykonawców. 

Ponadto 

w 

instrukcji  dla  wykonawców  określono  kategorie  oświadczeń 

lub 

dokumentów,  których  prawidłowe  złożenie  zależy  od  woli  danego  wykonawcy  wspólnie 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  musi  on  złożyć  JEDZ  oraz  dokumenty 

na potwierdzenie  braku  podstaw  do  jego  wykluczenia  (

ewentualnie  poświadczyć  ich 

zgodność z oryginałem).  

Uniqa  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi  jako  „Gwarant” 

w wystawionej  13 

września  2019  r.  w  związku  z  ogłoszonym  przez  Zamawiającego  jako 

„Beneficjenta  (Organizatora  Przetargu)”  przetargiem  (którego  nazwę  oraz  oznaczenie 

dokładnie  podano)  w  „Gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium”  nr  998-A866278 

15/0024 (złożonej przez Konsorcjum tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium)  

jako „Zobowiązanego (Oferenta)” określiło konsorcjum w składzie Instytut Energii sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Barczewie  („Lider  Konsorcjum”),  Falubaz  Polska  S.A.  S.K.A.  z  siedzibą 

w Zielon

ej Górze („Partner Konsorcjum”); 

zobowiązało  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  do  zapłacenia  na  rzecz  Beneficjenta, 

w 

razie wystąpienia jednej z sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, tj. gdy: 

oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: 

a) 

Zobowiązany  odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

na 

warunkach określonych w ofercie, 

b) 

Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

c) 

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących po stronie Zobowiązanego, 

Zobowiązany  w  odpowiedzi  na  żądanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  pzp, 

z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp,  oświadczenia, 

o 

którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  pzp,  pełnomocnictw  lub  nie  wyraził  zgody 

na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, co spowodowało brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej. 

N

a  podstawie  treści  powyższej  gwarancji  ani  nawet  oświadczenia  z  19  listopada 

r. {a  więc wydanego już  na  potrzeby  tej  sprawy  odwoławczej}  nie sposób  stwierdzić, 

że Gwarant  znał  treść  „Umowy  Konsorcjum  nr  1/09/2019”  zawartej  9  września  2019  r., 

w 

szczególności  wiedział,  że  Instytut  Energii  jako  „Lider”  oraz  Falubaz  jako  „Partner  1”  są 

obowiązani i uprawnieni do wniesienia wadium w imieniu Konsorcjum {§ 3 ust. 3 tej umowy}, 

a tym samym zlecając wystawienie gwarancji działają również w imieniu i na rzecz Fostechu 

jako  „Partnera  2”.  Jednocześnie  oczywiste  jest,  że  powyższe  postanowienie  umowne  nie 

stało na przeszkodzie, a kolejność zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać w komparycji 

gwarancji jako „Zobowiązanego (Oferenta)” konsorcjum w pełnym składzie. 

Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została 

wystawiona 

w  związku  ze  złożeniem  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oferty przez konsorcjum składające się z dwóch wymienionych jego 

treści  spółek.  Jednocześnie  Przystępujący  nie  wykazał,  aby  okoliczności  towarzyszące 

wystawieniu  gwarancji  pozwalały  na  interpretację,  że  przez  „Zobowiązanego  (Oferenta)” 

należy  rozumieć  konsorcjum,  w  którego skład  wchodzą  nie  tylko  Instytut  Energii  i  Falubaz, 

ale i Fostech

, czyli Konsorcjum, które faktycznie złożyło ofertę w tym postępowaniu. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Zarzut odwołania jest zasadny. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  2  pzp 

z  postępowania wyklucza się wykonawców,  który 

nie  wnieśli  wadium  do  upływu  terminu  składania  ofert.  Z  kolei  według  art.  45  ust.  3  pzp 

wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Ponadto  art.  46  ust.  4a  pzp 

stanowi, 

że  zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca 

w 

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 pzp, z przyczyn leżących po jego 

stronie,  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp, 

pełnomocnictw,  listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  o  której  mowa 

w art.  24  ust.  2  pkt  5  pzp

,  lub  informacji  o tym, że nie należy  do grupy kapitałowej,  lub  nie 

wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp, 

co 

powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej.  Dodatkowo  według  art.  46  ust.  5  pzp  zamawiający  zatrzymuje  wadium 

wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie;  2)  nie 

wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy;  3)  zawarcie  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy. W 

świetle powyższych przepisów za brak wadium wypełniający ww. przesłankę 

wykluczenia 

uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie 

wadium w sposób nieprawidłowy – wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności 

faktycznych  lub  prawnych  nie  będzie  mogło  posłużyć  do  zabezpieczenia  roszczeń 

zamawiającego  np.  na  skutek  wad  stanowiącej  wadium  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

a w 

konsekwencji nieskuteczności gwarancji.  

W  realiach  niniejszej  sprawy  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  złożyli  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej,  która  jest  jedną  form 

wniesienia  wadium  dopuszczoną  przepisami  ustawy  (art.  45  ust.  6  pkt  4  pzp).  Gwarancja 

ubezpieczeniowa,  mimo  jej  powszechnego  stosowania  w  obrocie, 

nie doczekała się  jednak 

szczegółowego  uregulowania  w  prawie  polskim,  w  szczególności  nie  ma  przepisów,  które 

obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony 

w  drodze  umownej  mogą  kształtować  zobowiązania  wynikające  z  umowy  gwarancji,  w  tym 

zakres  odpowiedzialności  gwaranta.  Jednakże  skoro  wykonawcy  wchodzący  w  skład 

Konsorcjum 

zdecydowali  się  na  wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej, 

musiała  ona  spełnić  podstawy  cel  wadium,  jakim  jest  należyte  zabezpieczenie  roszczeń 

Z

amawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej.  

Prz

ypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego 

wyrażonym  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  15  lutego  2018  r.  sygn.  akt  IV  CSK  86/17 

wniesienie  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  można  uznać  za  prawidłowe 

i 

wystarczające  tylko  wtedy,  gdy  stwarza  dla  zamawiającego  podstawę  do  żądania 

od 

gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  doprowadził  do  ziszczenia  się 

przesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  pzp.  Już  tylko  z  tej  przyczyny  stanowisko 

Przystępującego  odnośnie  tego,  że  zabezpieczenie  interesów  zamawiającego  wyłącznie 

w 

kontekście  działań  lidera  Konsorcjum  (lub  wskazanego  w  treści  gwarancji  partnera 

Konsorcjum) 

i  tych  zależnych  od  niego  jest  wystarczające  dla  spełnienia  przesłanki 

s

kuteczności  gwarancji  wadialnej,  nie  znajduje  swojego  uzasadnienia.  Tym  bardziej, 

że s.i.w.z.  (a  konkretnie  i.d.w.  we  wskazanych  powyżej  postanowieniach)  przewidywała 

kategorie  oświadczeń  lub  dokumentów  dotyczących  drugiego  z  partnerów  Konsorcjum 

(Fostech)

,  które  musiałby  być  podpisane  lub  złożone  (lub  poświadczone  za  zgodność 

z 

oryginałem)  także  przez  ten  podmiot  i  nie  mogło  zostać  to  konwalidowane  samodzielnie 

przez Instytut Energii jako lidera Konsorcjum

. To z kolei mogło doprowadzić do ziszczenia się 

pr

zesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  pzp.  Tym  samym  zabezpieczenie  wyłącznie 

przed konsekwencjam

i działań lub zaniechań lidera i jednego spośród partnerów Konsorcjum 

nie mogło w pełni realizować interesów Zamawiającego.  

Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji 

gwarancji  decyduje 

–  jak  to  Sąd  Najwyższy  wyjaśnił  i  podkreślał  –  treść  gwarancji. 

W 

sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta,  czy  jak 

w 

tym  przypadku  „Zobowiązanego”)  zobowiązanego  do  zaspokojenia  zabezpieczanego 

roszczenia  wskazano  w  gwarancji  nie  wszystkich 

wykonawców  ubiegających  się  wspólnie 

o 

udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty 

pokrywają  się  z  wymienionymi  w  art.  46  ust.  4a  i  5  pzp,  decydujące  znaczenie  dla  oceny, 

czy 

wadium  wniesiono  prawidłowo,  powinna  mieć  wykładnia  zastrzeżenia  sformułowanego 

jako „z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 pzp). 

Zgodnie  ze  wskazówkami  Sądu  Najwyższego  w  powyżej  wskazanym  orzeczeniu 

rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych 

zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, 

w  których  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium  tkwi  wprawdzie  bezpośrednio 

w 

zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni 

również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn 

leżących  po  jego  stronie”  może  być  utożsamione  z  pojęciem  „z  przyczyn,  za  które 

odpowiada”.  

Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznym

i Sądu Najwyższego skład orzekający Izby 

uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego 

wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów.  

Dostrzeżenia  wymagało  w  pierwszej  kolejności,  że  konieczność  wypłaty  przez 

gwaranta  kwoty  zabezpieczonej  w  gwarancji  ubezpieczeniowej  składanej  tytułem  wadium 

w 

sytuacjach  wynikających  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  pzp  nie  może  budzić  wątpliwości. 

W 

szczególności  za  niedopuszczalną  należy  uznać  sytuację,  w  której  wypłata  kwoty 

z 

gwarancji  zależy  od  dobrej  woli  gwaranta,  bądź  pozostaje  uzależniona  od  interpretacji  tej 

gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium 

spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, 

że  wadliwie  wniesione  wadium  stanowi  przesłankę  dla  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument 

został  złożony  prawidłowo.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie,  treść  gwarancji  składanych 

tytułem  wadium  powinna  być  jasna,  przejrzysta  i  czytelna  (por.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

we 

Wrocławiu  z  11  lipca  2013  r.  sygn.  akt  X  Ga  189/13).  Ponadto  ustawa  pzp  w  45  ust.  6 

określa  dopuszczalne  formy  wadium,  z  których  wszystkie  powinny  w  jednakowy  sposób 

zapewniać  zaspokojenie  roszczeń  zamawiającego  i  być  tak  samo  łatwo  egzekwowalne  jak 

wadium  wniesione  w  gotówce.  Powyższe  dotyczy  również  gwarancji  ubezpieczeniowej. 

Z 

treści  gwarancji  musiała  zatem  wynikać konieczność  wypłaty  przez  ubezpieczyciela  kwot 

wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp 

uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium.  

W  opisa

nych  powyżej  realiach  tej  sprawy,  ponieważ  ofertę  w  postępowaniu  złożyło 

trzech 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (art.  23  pzp), 

mo

żliwość  zaspokojenia  interesów  Zamawiającego,  tj.  uzyskanie  zagwarantowanej  zapłaty 

wadium  musiało  obejmować  wszystkie  wskazane  działania  lub  zaniechania  „Wykonawcy” 

(według terminologii gwarancji „Zobowiązanego”) rozumianego w tym przypadku jako trzech 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  ewentualnie  w  treści 

gwarancji  ubezpieczeniowej  wyra

źnie  lub  choćby  w  wystarczającym  stopniu  zrównane 

musiały  zostać pojęcia „z  przyczyn  leżących po  stronie  Zobowiązanego”  oraz  „  z  przyczyn, 

za które Zobowiązany odpowiada”. 

W pierwszej kolejności Izba odniosła się jednak do kwestii solidarności zobowiązania 

współkonsorcjantów  względem  zamawiającego,  przyjmując  za  Sądem  Najwyższym, 

że zobowiązanie  to  ma  taki  właśnie,  tj.  solidarny  charakter.  Według  Przystępującego 

p

owodować to miało automatyzm w przyjęciu, że skoro podmioty odpowiadają za wykonanie 

bądź  niewykonanie  zobowiązania  solidarnie,  a  odpowiedzialność  zleceniodawców  (lidera 

i 

pierwszego  partnera  konsorcjum)  ujawnionych  w  treści  gwarancji  względem 

Z

amawiającego  nieodłącznie  wiąże  się  także  z  odpowiedzialnością  za  działania  trzeciego 

członka  (drugiego  partnera)  Konsorcjum,  winno  mieć  to  odzwierciedlenie  w  ocenie 

skuteczności udzielonej przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. 

Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  solidarność  Współkonsorcjantów  względem 

Z

amawiającego  nie  miała  zasadniczego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia.  Natomiast  takie 

znaczenie  ma  w

yłącznie  okoliczność,  którą  potwierdził  także  i  Sąd  Najwyższy 

w 

przywołanym  powyżej  orzeczeniu,  że  zobowiązanie  gwaranta  jest  zobowiązaniem 

abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego, 

leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  oraz  samodzielnym 

(nieakcesoryjnym),  którego  istnienie  i  zakres  nie  zależy  od  istnienia  i  zakresu  innego 

zobowiązania.  Charakter,  istnienie,  zakres  samodzielnego  zobowiązania  gwaranta  określa 

sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji 

bankowej  potwierdza  regulacja  zawarta  w  ustawie  z  29  sierpnia  1997  r.  Prawo  bankowe 

(t.j. 

Dz. U. z 2012 r, póz. 1376 ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest 

jednostronne  zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po  spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony 

(beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków  zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone 

określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie  beneficjent  załączy  do  sporządzonego 

we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten  wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz 

beneficjenta gwarancji - 

bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej 

ustawy  stanowi  natomiast  o  wymagalności  roszczeń  z  tytułu  gwarancji  bankowej,  choćby 

zobowiązanie,  z  którym  gwarancja  była  związana,  już  wygasło.  Uprawnia  to  tym  samym 

stwierdzenie,  iż  ani  sposób  ukształtowania,  ani  treść  stosunku  prawnego  podstawowego 

(zamawiający  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia)  nie  mają 

wpływu  na  zakres  odpowiedzialności  gwaranta.  Odpowiedzialność  ta  jest  bowiem 

wyznaczona  samą  treścią  gwarancji.  Z  pewnością  zaś  rozważania  dotyczące  gwarancji 

bankowej  należy  odnieść  także  i  do  gwarancji  ubezpieczeniowej,  mając  na  względzie 

zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu dokumentów.  

Tym  samym  gwarant  zobowiązany  będzie  do  wypłaty  sumy  gwarancyjnej  wyłącznie 

w 

przypadku  zaistnienia  zdarzeń  objętych  samą  treścią  gwarancji,  tak  w  granicach  jej 

przedmiotowego, 

jak  i  podmiotowego  zakresu.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  7 

stycznia  1997  r.  (

sygn.  akt  I  CKN  37/96),  istota  gwarancji  przejawiająca  się  w  odrębności 

przedmiotu  zobowiązania  gwaranta  od  długu  głównego,  przesądza,  że  wyłącznie 

rozstrzygającymi  o  odpowiedzialności  gwaranta  są  postanowienia  zawarte  w  treści 

oświadczenia  (listu  gwarancyjnego)  skierowanego  do  beneficjanta  gwarancji.  Powoływanie 

się  przez  zamawiającego  na  okoliczności  dotyczące  jego  relacji  z  wykonawcami  wspólnie 

ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  będzie  skuteczne  względem  gwaranta. 

W 

efekcie  okoliczność,  że  wskazany  w  treści  gwarancji  podmiot,  którego  działań 

lub 

zaniechań  dotyczyć  miałaby  odpowiedzialność  gwaranta,  byłby  w  ramach  stosunku 

podstawowego 

współdłużnikiem 

solidarnym, 

nie 

mogłaby 

stanowić 

podstawy 

do 

rozszerzenia  odpowiedzialności  gwaranta  na  działania  i  zaniechania  innych  podmiotów, 

niewymienionych w gwarancji.  

Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani 

solidarnie wobec Zamawi

ającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego 

(zamawiający-wykonawcy),  niewpływająca  na  treść  stosunku  gwarancji.  Jeżeli  natomiast 

gwarant  zdecydowałby  się  wziąć  odpowiedzialność  również  za  działania  i  zaniechania 

ewentualnych  i  nieznanyc

h  sobie  konsorcjantów  wykonawców  zlecających  udzielenie 

gwarancji,  musiałoby  to  znaleźć  odzwierciedlenie  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej. 

Przejawem  takim  mogłoby  być  wskazanie,  że  przez  wykonawcę  (zlecającego,  według 

terminologii  analizowanej  gwarancji 

„Zobowiązanego”)  należy  rozumieć  nie  tylko  podmioty 

oznaczone  w  tym  dokumencie,  ale  i  wszystkich 

wykonawców,  z  którymi  zdecydują 

lub 

zdecydowały  się  one  złożyć  ofertę.  Tymczasem  na  próżno  szukać  w  treści  powyżej 

wskazanej  gwarancji  ubezpieczeniowej  takich 

zastrzeżeń  lub  choćby  ujawnienia 

świadomości  gwaranta  co  do  działania  zlecających  również  w  imieniu  innego  podmiotu. 

Przeciwnie,  podkreślane  jest  wielokrotnie  przejęcie  odpowiedzialności  za  zachowanie 

wyłącznie  „Zobowiązanego”,  i  leżące  po  „jego”  stronie  (nie    „podmiotów  powiązanych”  czy 

„innych współwykonawców”), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już 

w  komparycji  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Nie  zaznaczono  w  tym  miejscu  by  działał  bądź 

zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie 

działań  i  zaniechań  takich  podmiotów  definicją  „przyczyn  leżących  po  stronie 

Zobowiązanego”.  Przeciwnie,  z  jej  treści  –  ani  wprost,  ani  w  sposób  domniemany  –  nie 

wynika  by  rozszerzona  została  odpowiedzialność  gwaranta  także  poza  wprost  wskazane 

w 

niej  „przyczyny  leżące  po  stronie  Zobowiązanego”.  Wyłącznie  zatem  od  dobrej  woli 

gwaranta  bądź  ewentualnie  wykładni  treści  tej  gwarancji,  poczynionej  wbrew  jej  treści, 

uzależnione  byłoby  przyjęcie,  że  obejmowała  także  przyczyny,  za  które  zleceniodawca 

ogólnie „jest odpowiedzialny”.  

Podkreślić  należy,  że  ewentualne  przyjęcie  o  objęciu  gwarancją  także  i  „przyczyn, 

za 

które Zobowiązany odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. 

A 

wziąć  pod  rozwagę  należy,  iż  z  praktyki  ubezpieczeniowej  wynika,  iż  zakres  ponoszonej 

przez  gwaranta  odpowiedzialności  jest  każdorazowo  sprawdzany  i  ustalany  jeszcze  przed 

akceptacją  gwarancji,  w  celu  oszacowania  ryzyka  z  tym  związanego.  Gwarant  udziela 

bowiem  gwarancji  w  celu  o

siągnięcia  zysku  a  zatem  przede  wszystkim  realizacji  własnego 

celu  gospodarczego.  Weryfikuje  zatem  szczegółowo  kondycję  ekonomiczną  wykonawcy, 

na 

podstawie  czego  decyduje  o  akceptacji  gwarancji  i  kalkuluje  opłacalność  dokonywanej 

z 

nim  czynności.  Stąd  zdaniem  składu  orzekającego Izby  gwarant  w  dokumencie gwarancji 

ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu 

bierze odpowiedzialność. 

W  konsekwencji 

uznać  należy,  iż  w  treści  tejże  gwarancji  znajduje  odzwierciedlenie 

wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. 

Oczywistym  jest,  że  w  sytuacji,  gdy  gwarancja  wystawiona  jest  na  rzecz  wyłącznie 

na 

niektórych członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 

pzp 

może  być  przecież  inne  niż  gdyby  jej  treścią  objęte  było  więcej  podmiotów.  Biorąc 

powyższe  pod  uwagę,  aby  uznać  złożenie  gwarancji  ubezpieczeniowej  za  skuteczne, 

z 

przedłożonego  przez  Konsorcjum  dokumentu  gwarancji  powinien  w  jakikolwiek  sposób 

wynikać  obowiązek  gwaranta  zapłaty  kwoty  zabezpieczonej  gwarancją,  jeżeli  okoliczności 

z art.  46  ust.  4a  i  ust  5  pzp 

dotyczyć  będą  „Wykonawcy"  rozumianego  jako  wszyscy 

członkowie  konsorcjum,  które  złożyło  ofertę,  bądź,  że  dotyczy  warunków  aktualizujących 

odpowiedzialność gwaranta rozumianych szerzej aniżeli „leżących po stronie wykonawcy”. 

Tymczasem  z  treści  przedłożonej  przez  Konsorcjum  gwarancji  ubezpieczeniowej 

okoliczności  takie  w  żaden  sposób  nie  wynikają  i  nie  sposób  ich  na  żadnej  podstawie 

domniemy

wać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod 

uwagę  przy  dokonywaniu  wykładni  umowy  (co  stosować  należy  i  do  gwarancji)  to  przede 

wszystkim:  zgodny  zamiar  stron  i  cel  umowy,  literalne  brzmienie  spornego  postanowienia 

oraz 

całej  umowy,  kontekst  słowny,  w  jakim  postanowienie  to  zostało  użyte  w  umowie, 

a 

nadto  szeroko  rozumiany  kontekst  sytuacyjny  towarzyszący  zawarciu  danej  umowy, 

przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już 

z jej  zawa

rciem,  czas,  miejsce,  przedmiot  umowy,  doświadczenie  jej  stron  w  obrocie, 

sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 

2017  r.  sygn.  akt  I  ACa  309/17,  LEX  nr  2402400

).  A  jak  już  wyżej  nadmieniono  –  za 

przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej 

treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty, a także 

inne przesłanki aktualizujące jego odpowiedzialność niż wprost określone „przyczyny leżące 

po  stronie  Zobowiązanego”  nie  przemawiają  ani  literalne  brzmienie  gwarancji,  ani  ustalone 

zwyczaje,  ani  praktyka  ubezpieczeniowa, 

ani  żadna  inna  okoliczność.  A  z  uwagi 

na powszechnie  stosowany  przez  ubezpieczycieli  formalizm  gwarancji,  jakakolwiek 

interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. 

Prawidłowość  gwarancji  nieobejmującej  wszystkich  członków  konsorcjum  nie  może 

być  również  wywodzona  z  faktu,  że  gwarancja  wadialna  jest  bezwarunkowa  i  płatna 

na 

pierwsze  żądanie.  Bezwarunkowość  nie  oznacza  bowiem,  że  gwarant  ponosi 

odpowiedzialność  za  zdarzenia,  których  nie  objął  ochroną,  w  tym  za  działania 

lub 

zaniechania  podmiotu  niewskazanego  w  treści  gwarancji.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy 

w wyroku  z  25  stycznia  1995  r.  (sygn.  akt 

III  CRN  70/94)  wypowiadając  się 

o 

odpowiedzialności  gwaranta  z  gwarancji  bezwarunkowej  i  na  pierwsze  żądanie, 

odpowiedzialność  ta  nie  jest  nieograniczona  i  nie  może  być  traktowana  w  sposób 

bezwzględny.  W  wyroku  tym  Sąd  stwierdził,  że  bank,  który  udzielił  drugiemu  bankowi 

(kredytodawcy)  gwarancji  bezwarunkowej  i  na  pierwsze  żądanie  może  uchylić  się 

od 

spełnienia  świadczenia,  jeżeli  żądanie  beneficjenta  jest  sprzeczne  z  treścią  gwarancji 

(art. 353

  kc)  albo  st

anowi  nadużycie  prawa  (art.  5  kc).  Żądanie  wypłaty  z  gwarancji 

w 

związku  z  działaniem  lub  zaniechaniem  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  zgodnie  z  treścią  gwarancji  dotyczy  ona  zdarzeń 

związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią 

tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta 

zarzutami  w

ynikającymi  z  treści  gwarancji  {M.  Pyziak-Szafnicka.  Gwarancja  autonomiczna, 

1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzyt

elności, Sopot 1997, s. 173; G.  

Tracz,  Umowa  gwarancji

,  Kraków  1998,  s.  261,  Z.  Radwański,  J.  Panowicz-Lipska, 

Zobowiązania-część  szczegółowa,  Warszawa  2008,  s.  273,  T.  Spyra,  [w:]  F.  Zoil  (red.), 

Prawo  bankowe.  Komentarz.  Tom  I

,  Kraków  2005,  s.  790,  za  Poręczenia  i  gwarancja 

bankowa

, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). 

Z  uwagi  na  powyższe  skład  orzekający  Izby  nie  mógł  podzielić  stanowiska 

Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na dwóch członków 

Konsorcjum  zabezpiecza  interesy  Z

amawiającego,  a  tym  samym  jest  prawidłowa.  Skład 

orzekający  Izby  w  pełni  podzielił  zatem  stanowisko  i  argumentację  Sąd  Okręgowego 

w 

Gdańsku  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  27  lutego  2019  r.  sygn.  akt  XII  Ga  555/19 

{wy

danego,  co  istotne,  po  przywoływanym  przez  Przystępującego  wyroku  Sądu 

Najwyższego}, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów 

wchodzących  w  skład  konsorcjum,  które  jest  również  ugruntowane  w  orzecznictwie 

{por. 

wyroki  zespołów  arbitrów  z:  25  września  2002  r.  sygn.  akt  UZP/ZO/O-1221/02,  24 

stycznia  2006  sygn.  akt  UZP/ZO/0-

149/06,  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z:  20  lipca 

2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 

15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7 stycznia 2015 r. 

sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 

974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 

17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, 5 

lutego 2016 r. sygn. 

akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 

2071/15,  2  listopada  2015  r. 

sygn.  akt  KIO  2287/15,  wyroki  sądów  powszechnych:  Sądu 

Okręgowego  w  Katowicach  z  24  marca  2005  r.  sygn.  akt  III  Ca  39/05,  Sądu  Okręgowego 

w 

Warszawie  z  10  września  2015  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1041/15,  Sądu  Okręgowego 

w Gd

ańsku  sygn.  akt  XII  Ga  697/15).  Pogląd  taki  wyrażany  jest  również  w  piśmiennictwie 

{por.  m.in. 

Gwarancja  ubezpieczeniowa  członka  konsorcjum  jako  wadium  w  postępowaniu 

o 

uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław 

Wojc

iech  Mogilski,  Wiadomości  Ubezpieczeniowe  1/2014,  Michał  Makowski,  Gwarancja 

bankowa jako forma wniesienia wadium 

– kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, nr 2).  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  konieczne  było  bowiem  wymienienie  w  treści 

gwarancji  bądź  wszystkich  wykonawców,  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (w  myśl  art.  23  ust.  1  w  związku  z  ust.  3  pzp),  a  co  najmniej 

zasygnalizowanie,  że  strona  stosunku  „gwarancyjnego”  działa  także  w  imieniu  i  na  rzecz 

inny

ch  uczestników  jako  wykonawców  –  którzy  wspólnie  złożyli  lub  złożą  w  postępowaniu 

przetargowym  ofertę  –  po  to,  aby  gwarant  mógł  prawidłowo  zidentyfikować,  kto  jest 

wykonawcą  w  postępowaniu  przetargowym.  W  ten  sposób  wykluczone  zostałyby  zaś 

wszelkie  wątpliwości  interpretacyjne  związane  z  ustalaniem  zakresu  zobowiązań 

ubezpieczyciela, 

a  tym  samym  gwarancja  spełniłaby  swój  cel,  tj.  zabezpieczyła  interes 

finansowy  z

amawiającego  (jako  beneficjenta)  poprzez  wypłatę  mu  określonej  kwoty 

pieniężnej  przez  gwaranta  –  zakład  ubezpieczeń  w  przypadku,  gdy  zobowiązany  – 

zleceniodawca  gwarancji  (lub  inny  podmiot  z  nimi 

powiązany  i  objęty  zakresem  gwarancji) 

nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby w tej 

sprawie  zach

odzi  bardzo  poważne  ryzyko,  że  Zamawiający  z  uwagi  na  nieścisłości  co  do 

podmiotowego  i  przedmiotowego  zakresu  gwarancji 

nie  uzyskałby  od  gwaranta  sumy 

gwarancyjnej,  jeżeli  przyczyny  uruchomienia  gwarancji  będą  leżeć  po  stronie  tylko  tego 

wykonawcy  należącego  do  konsorcjum,  który  nie  jest  objęty  tą  gwarancją.  A  raz  jeszcze 

zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego.  

Reasumując,  w  warunkach  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zaktualizowały  się  przesłanki  do  unieważnienia  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  a  także 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenia  Konsorcjum  z  tego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

{rozpoznanie zarzutu z pkt 2. li

sty zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Kluczowe  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  tego  zarzutu  ma  właściwa  interpretacja 

warunku udziału w postępowaniu z pkt 12 ppkt 3 lit. A. rozdziału VIII i.d.w., gdyż strony sporu 

z  brzmienia  tego  postanowienia,  w  tym  z  jego  zmiany  w  stosunku  do  pierwotnie 

sformułowanego, wyprowadzają diametralnie odmienne wnioski.  

Przede wszystkim dopiero 

po ustaleniu, co było wymagane od wykonawcy w ramach 

tego warunku, można przejść do badania, czy został on spełniony przez Konsorcjum, dzięki 

wiedzy  i  doświadczeniu,  które  Falubaz  nabył  z  racji  zrealizowania  wspólnie  z  ZTOŚ 

zamówienia w Lubaniu. 

Odnotować  trzeba,  że  zamawiający  przy  określaniu  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  dysponują  dużym  luzem  decyzyjnym,  którego  granice  wyznaczają 

generalne  dyrektywy  wynikające  z  art.  22  ust.  1a  pzp,  aby  warunki  te  były  proporcjonalne 

do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiały  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  co  może  w  szczególności  polegać  na  określeniu  minimalnych 

poziomów  wymaganych  zdolności  (w  tym  przypadku  technicznych  lub  zawodowych, 

o 

których  mowa  w  art.  22  ust.  1b  pkt  3  pzp).  Ponieważ  powyższe  kryteria  mają  charakter 

nieostry, 

Zamawiający  mają  duży  margines  swobody  co  do  tego,  w  jakiej  proporcji  ustalą 

warunek 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  jakie  aspekty  związane  z  tym 

przedmiotem  zamówienia  uznają  za  istotne  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  jego 

prawidłowej realizacji. 

Poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  przedmiot  tego  zamówienia  obejmuje 

budowę  sortowni  odpadów  pochodzących  z  selektywnej  zbiórki,  co  obejmuje  przede 

wszystkim  wybudowanie  nowej  hali  sortowni  oraz  dostawę  i  montaż  w  tej  hali  urządzeń 

technologicznych  instalacji  do  sortowania  takich  odpadów  {patrz  pkt  1  oraz  lit.  d.  oraz  m. 

rozdziału  III  i.d.w.  dotyczącego  opisu  przedmiotu  zamówienia}.  Wykonawca  powinien 

w 

związku  z  tym  przewidzieć  i  zaprojektować  wszelkie  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi 

konieczne  oraz  wymagane  pod  względem  technicznym,  technologicznym  i  prawnym 

dla 

osiągnięcia tego celu {patrz 3 od końca zdanie rozdziału III i.d.w.}. 

Niewątpliwie  warunek  w  pierwotnym  brzmieniu  w  pełni  odzwierciedlał  ten  złożony 

charakter  przedmiotu  zamówienia,  obejmującego  zarówno  roboty  budowalne,  jak  i  dostawy 

urządzeń  technologicznych  wraz  z  ich  instalacją,  które  łącznie  prowadzą  do  osiągnięcia 

zamierzonego  rezultatu,  jakim  jest  uzyskanie  nadającej  się  do  użytkowania  sortowni 

odpadów.  W  uproszczeniu  pierwotnie  sformułowany  warunek  wymagał  wykazania  się 

należytym  zrealizowaniem  analogicznego  do  objętego  przedmiotem  zamówienia 

przedsięwzięcia  dotyczącego  sortowni  odpadów  o  określonej  wydajności,  którego  skala 

została  też  określona  przez  ustalenie  wartości  samych  robót  budowlanych.  Innymi  słowy 

Zamawiający  początkowo  uznał,  że  dla  wyłonienia  wykonawcy  zdolnego  do  należytego 

wykonania  tego  zamówienia  celowe  będzie  wymaganie  doświadczenia  w  uprzedniej 

realizacji 

zamówienia  o  porównywalnym  zakresie  przedmiotu  zamówienia  w  każdym  jego 

aspekcie. 

Natomiast  warunek  w  ostatecznym 

brzmieniu  kładzie  nacisk  na  budowlany  aspekt 

przedsięwzięcia tj. na należyte wykonanie obiektu budowlanego w postaci hali o określonej 

powierzchni  zabudowy.  Jednocześnie  nie  abstrahuje  zupełnie  od  złożonego  charakteru 

przedmiotu  zamówienia,  skoro  wymagane  jest,  aby  uprzednio  zrealizowana  należycie  hala 

przeznacz

ona  była  na  sortownię  odpadów  o  określonej  wydajności.  Zamawiający 

najwyraźniej  ostatecznie  uznał,  że  kluczowe  znaczenie  dla  oceny  zdolności  wykonawcy 

do 

realizacji przedmiotowego zamówienia ma posiadane przez niego wiedzy i doświadczenia 

odnośnie robót budowalnych dotyczących obiektu hali przeznaczonej na sortownię odpadów 

o określonej skali. Natomiast nie uznał już za konieczne, aby wykonawca dysponował wiedzą 

i  doświadczeniem  odnośnie  urządzeń  technologicznych  sortowni,  które  zostały  w  tej  hali 

zainstalowane. 

Jak  wynika  z  okoliczności  towarzyszących  zmianie,  taka  była  też  intencja 

Zamawiającego.  Warunek  został  zmieniony  bowiem  po  tym,  jak  jeden  z  wykonawców 

zainteresowanych udziałem w postępowaniu zapytał, czy w przypadku wspólnego ubiegania 

się  o  udzielenie  zamówienia  dopuszczalne  jest  takie  łączne  jego  spełnienie,  że  jeden 

z 

wykonawców  wykonał  halę  sortowni  odpadów,  dla  której  wartość  robót  budowalnych 

wynosiła  4  mln  zł,  a  drugi  wykonał  dostawę  wraz  z  montażem  i  uruchomieniem  linii 

do 

segregacji  odpadów,  przy  czym  zsumowana  wartość  tych  dwóch  odrębnych 

przedsięwzięć  wyniosła  16  mln  zł.  Zamawiający  nie  tylko  zrezygnował  z  określenia  skali 

wykonanych  robót  budowalnych  za  pomocą  określenia  ich  wartości,  ale  zmienił  brzmienie 

warunku  w  taki  sposób,  że  spełnia  go  samodzielnie  ten  z  wykonawców  z  konsorcjum 

opisanego  w  pytaniu,  który  wykonał  roboty  budowalne.  Natomiast  jednocześnie  samo 

wykonanie dostawy i 

instalacji urządzeń technologicznych składających się na linię sortowni 

odpadów  przestało  być  elementem  ocenianym  w  ramach  warunku.  W  tym  sensie  zmiana 

warunku  miała  służyć  rozszerzeniu  konkurencyjności  postępowania,  na  co  powołał  się 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. 

Natomiast 

dzięki  pozostawieniu  bez  zmiany  brzmienia  postanowienia  definiującego 

wykonane 

{w  domyśle  należycie}  roboty  budowalne  (jako  takie,  w  wyniku  których  powstał 

obiekt  budowlany  stanowi

ący  całość  technologiczno-użytkową  wraz  z  instalacjami 

i 

urządzeniami, czyli nadająca się do użytkowania sortownia odpadów) nadal jest wymagane, 

aby  roboty  budowalne  opisane  w  treści  zmienionego  warunku  umożliwiły  osiągnięcie 

analogicznego  do  objętego  tym  zamówieniem  rezultatu.  Innymi  słowy  nawet  po  zmianie 

brzmienia  warunku  wykonawca  nie  może  powołać  się  na  wiedzę  i  doświadczenie  wynikłe 

z 

realizacji robót budowalnych dotyczących hali przeznaczonej na sortownię odpadów, jeżeli 

taka  sortow

nia  faktycznie  nie  powstała,  nie  nadawał  się  do  użytkowania  lub  nie  została 

odebrana przez inwestora. 

Niesporne  by

ło,  że  w  ramach  opisanej  w  wykazie  złożonym  przez  Konsorcjum  jako 

„Inwestycja  polegająca  na  przebudowie  sortowni  odpadów  komunalnych  surowcowych 

o 

następujących  parametrach:  opakowania  z  papieru  i  tektury  wraz  z  opakowaniami 

z tworzyw  sztucznych  o  minimaln

ej  wydajności  3  Mg/h”  oraz  „Rozbudowa  Regionalnej 

Instalacji  Przetwarzania  Odpadów  Komunalnych  w  Lubaniu  o  infrastrukturę  podstawową 

do 

przyjmowania  i  sortowania  odpadów  komunalnych  oraz  o  niezbędną  infrastrukturę 

towarzyszącą  na  potrzeby  obsługi  wybudowanych  instalacji  zagospodarowania  odpadów  – 

etap I” wykonanej od 6 kwietnia 2018 r. do 15 stycznia 2019 r. na rzecz Zakładu Gospodarki 

i  

Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu, Falubaz nie wykonywał żadnych robót 

budowlanych, 

które leżały w wyłącznej gestii Foleko. 

Powyższe  potwierdza  również  umowa  konsorcjum  zawarta  pomiędzy  tymi 

wykonawcami  2  marca  2018  r.  w 

Świdnicy,  w  szczególności  załącznik  nr  1  dotyczący 

podziału  zakresu  prac,  robót,  dostaw  i  usług  objętych  powyższym  zamówieniem.  Zgodnie 

z 

§ 3  umowy  pn.  „Zakres  prac”  dokonano  w  tym  załączniku  szczegółowego  podziału  prac 

(zakresu  rzeczowego)  objętych  przedsięwzięciem  w  taki  sposób,  że  wszystkie  roboty 

budowlane  dotyczące  poszczególnych  obiektów,  w  tym  hali  sortowni,  przypadły  Foleko, 

a Falubaz 

odpowiadał  za  dostawę  i  montaż  urządzeń  składających  się  na  linię 

technologiczną sortowni. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Potwierdził  się  zarzut,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  spełnienia  obowiązującego 

w 

postępowaniu  warunku  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  w  ramach  przedsięwzięcia 

wskazaneg

o w złożonym przez nie wykazie Falubaz nie mógł zdobyć wiedzy i doświadczenia 

związanych  z  robotami  budowlanymi  dotyczącymi  hali  sortowni,  które  Zamawiający  uczynił 

punktem  odniesienia  dla  oceny  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Przystępującego,  który  usiłował  niejako  przez 

pryzmat  wyroku 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie 

C-387/14 (Esaprojekt sp. z o.o. przec

iwko Województwu Łódzkiemu) zinterpretować warunek 

udziału  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  czyli  odwrócić  właściwą  kolejność 

rozumowania,  która  wymaga,  jak  to  już  powyżej  zaznaczono,  wpierw  ustalenia,  jaka  była 

treść  tego  warunku.  Dopiero  wtedy  można  się  bowiem  zastanawiać  –  biorąc  pod  uwagę 

wskazówki  wynikające  z  uzasadnienia  tego  orzeczenia  –  czy  dla  spełnienia  tego  warunku 

wystarczające  jest  wiedza  i  doświadczenie  nabyte  przez  Falubaz  jako  współkonsorcjanta 

przy realizacji innego zamówienia. 

Przede  wszystkim  z  uwagi  na 

ustalone  powyżej  rozumienie  obowiązującego  w  tym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia 

wykonawcy 

argumentacja  Przystępującego  jest  bezprzedmiotowa,  gdyż  jest  oparta 

na 

błędnym  założeniu,  że  de  facto  treść  warunku  nie  uległa  żadnej  istotnej  zmianie. 

Tymczasem skoro Falubaz faktycznie nie wykonywał żadnych robót budowlanych w ramach 

zamówienia wskazanego w wykazie, nie sposób twierdzić, że Konsorcjum potwierdziło w ten 

sposób  spełnianie  warunku,  którego  istotą  było  posiadanie  wiedzy  i  doświadczenia 

dotyczących  właśnie  robót  budowalnych.  W  takim  przypadku  powoływanie  się 

na wspomniane  orzeczenie  TSUE 

nic  nie  wnosi  do  sprawy,  gdyż  nie  sposób  z  niego 

wywieść,  że  z  racji  samego  udziału  w  konsorcjum  dopuszczalne  jest  powoływanie  się 

na 

doświadczenie  w  realizacji  robót  budowalnych,  które  faktycznie  wykonał  w  całości  inny 

współkonsorcjant. 

Warto  przypomnieć,  że  Trybunał  w  wyroku  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14 

(Esaprojekt) 

orzekł  wręcz  przeciwnie,  że  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności 

od 

konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu 

w 

prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia 

publicznego.  Wykonawca  nabywa  bowiem  realne  doświadczenie  nie  przez  sam  fakt  bycia 

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie 

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego 

całościowego  wykonania  zobowiązana  jest  ta  grupa  wykonawców.  Z  czego  wynika, 

że wykonawca  nie  może  polegać,  na  potrzeby  wykazania  wymaganego  przez  instytucję 

zamawiającą  doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy 

wykonawców,  w  których  realizacji  faktycznie  i  konkretnie  nie  brał  udziału.  Co  doprowadziło 

Trybunał  do  konkluzji,  że  art.  44  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit.  a)  tej 

dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie  dopuszcza  on,  by  wykonawca  biorący 

indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  polegał  na 

doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, 

jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. 

Z  kolei  w  wyroku  z  18  kwietnia  2019  r.  (sygn.  akt 

KIO  588/19)  Izba  zauważyła, 

że przełożenie  tej  ogólnej  tezy  na  daną  sytuację  faktyczną  wymaga  indywidualnej  oceny 

zarówno  elementów  danego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak  i  konkretnych  działań 

wykonawców  podejmowanych  przy  konkretnej  realizacji.  W  skrócie  można  to  ująć 

w 

następujący  sposób:  dany  wykonawca  (konsorcjant  –  czy  to  lider,  czy  to  partner),  żeby 

wyka

zać  się  doświadczeniem,  nie  musiał  wykonywać  absolutnie  wszystkiego  w  danym 

zamówieniu  czy  danej  jego  części,  na  którą  się  powołuje  (byłoby  to  sprzeczne  z  zasadami 

działania  konsorcjów),  ale  jego  udział  w  tym  zamówieniu  (lub  odpowiednio  jego  części  – 

w zal

eżności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak 

i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne, a także w miarę kompleksowe, tj. dotyczyły 

jak najpełniejszej części tej realizacji. 

Reasumując,  choć  Izba  już  wielokrotnie  wypowiedziała  się,  w  jaki  sposób 

rozstrzygnięcie  w  sprawie  Esaprojekt  znajduje  przełożenie  w  różnych  stanach  faktycznych, 

w 

żadnej  z  tych  spraw  nie  oznaczało  to  uznania,  że  wykonawca  powołujący  się 

na 

doświadczenie  zdobyte  w  ramach  konsorcjum  w  ogóle  nie  musiał  w  jego  ramach 

bezpośrednio wykonywać zakresu prac objętych treścią warunku udziału w postępowaniu. 

Natomiast  z

upełnie  nieprzekonujące,  bo  sprzeczne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy, 

są twierdzenia Przystępującego o rzekomej niemożności rozgraniczenia zakresu świadczeń 

wykonanych przez Foleko i Falubaz w ramach zam

ówienia dotyczących sortowni w Lubaniu, 

czy  też  o  rzekomym  decydującym  udziale  Falubazu  w  zarządzaniu  realizacją  tego 

zamówienia. W istocie jest to tylko nieudolna próba wpasowania się w okoliczności faktyczne 

innych 

spraw uprzednio rozstrzygniętych przez Izbę, które w oczywisty sposób nie przystają 

do 

ustalonego powyżej stanu faktycznego w tej sprawie.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego: 

art.  89  ust.  1  pkt  7b 

miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia,  wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 

1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy 

pzp. W 

pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – 

zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972). 

Ponadto  stosowanie  do  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit

.  b  kosztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono Przystępującego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu 

uiszczonego  wpisu  od 

odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  strony  obejmujących 

wynagrodzenie pełnomocnika.