KIO 2263/19 WYROK dnia 21 listopada 2019 r.

sygn. akt: KIO 2263/19 

WYROK 

z dnia 21 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  listopada  2019  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  listopada  2019  r.  przez 

wykonawcę  Mostostal  Kraków  S.A.;  ul.  Ujastek  7;  30-969  Kraków  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  

w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 P

oznań, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  COLAS 

POLSKA  sp.  z  o.o.,  ul.  Nowa  49;  62-

070 Palędzie, MOST sp. z o.o., ul. Kujawska 51A; 

81-862  Sopot, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej, 

udostępnienie  odwołującemu  pełnej  treści  wyjaśnień  

wraz z załącznikami, z dnia 27 września 2019 roku oraz 10 października 2019 roku, 

złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: COLAS POLSKA sp. z o.o., ul. Nowa 49; 

070  Palędzie,  MOST  sp.  z  o.o.,  ul.  Kujawska  51A;  81-862  Sopot,  powtórzenie 

czynno

ści badania i oceny ofert. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Wielkopolski  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Mostostal 

Kraków S.A.; ul. Ujastek 7; 30-969 Kraków, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  

w  Poznaniu,  ul.  Wilczak  51;  61-

623  Poznań  na  rzecz  Mostostal  Kraków  S.A.;  

ul. Ujastek 7; 30-

969 Kraków, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2263/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wielkopolski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Poznaniu,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa 

obwodnicy Wronek w ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane  w  Dzienniku Urzędowym  UE  w  dniu 26 

lipca 2019 roku, pod numerem 2019/S 143-350823. 

Dnia 

28  października  2019  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 7 listopada 2019 roku wykonawca 

Mostostal Kraków S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł 

odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy 

czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  2019.1010  t.j.  z  dnia 

2019.05.30  ze  zm.;  dalej  jako  „Ustawy  uznk”),  poprzez  ograniczenie  dostępu  do 

udzielonych przez konsorcjum firm COLAS POLSKA s

p. z o.o. z siedzibą w Palędziu - 

lider oraz MOST s

p. z o.o. z siedzibą w Sopocie - partner (dalej „COLAS”) wyjaśnień 

na  wezwania  z

amawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  Ustawy  Pzp  i  przeprowadzanie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  tj.  w  szczególności 

przez uniemożliwienie zapoznania się przez odwołującego z wyjaśnieniami złożonymi 

przez 

wykonawcę 

w 

terminie 

umożliwiającym 

wykonawcom 

skuteczne 

kwestionowanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  wobec  uznania,  

że  dokumenty  (wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami)  zastrzeżone  przez  konsorcjum 

COLAS  w  niniejszym  postępowaniu  objęte  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdy  

de facto 

nie zostały spełnione przesłanki ku uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa 

w rozumieniu przepisów wskazanej ustawy, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy COLAS, 

jako  najkorzystniejszej,  mimo,  że  zamawiający  był  zobowiązany  do  odrzucenia  jej  

w  związku  z  tym,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

z

amówienia  (dalej  „s.i.w.z.”),  która  zawierała  szczegółowy  sposób  skalkulowania 

poszczególnych  cen  jednostkowych,  a  zamawiający  przyjął,  że  wykonawca  COLAS  

w  kosztorysie  (Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych)  uwzględnił  wszystkie  koszty 

wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej specyfikacji technicznej 

przypisanej  danej  pozycji  oraz  w  specyfikacji  technicznej  - 

Wymagania  Ogólne  oraz 

uw

zględnił  w  nich  wszystkie  planowane  do  poniesienia  koszty  dla  tej  pozycji  i/lub 

przeniósł  je  do  innych  pozycji  elementów  rozliczeniowych,  co  jednocześnie  stanowi 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 Ustawy uznk, 

poprze

z  zaniechanie  odrzucenia  oferty  COLAS  pomimo,  iż  złożenie  przez  tego 

w

ykonawcę  oferty  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

skalkulowaniu  ceny  ofertowej  w  sposób  utrudniający  dostęp  innym  wykonawcom  do 

rynku, 

3.  art.  90  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  COLAS  w  sytuacji,  gdy  cena  oferty  tego  w

ykonawcy  jest  rażąco 

niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości, 

za

sądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  powtórzenia  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  ramach  której  przekazana  zostanie  pełna  treść  wyjaśnień  

i dodatkowych wyjaśnień złożonych przez COLAS w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp,  

z jednoczesnym uznaniem zarzutu nr 2 i 3 za przedwczesne, 

ewentualnie (w razie nie podzielenia wniosku z pkt 1): 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

odtajnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  COLAS  w  trybie  art.  90  ust.  1  Ustawy  Pzp,  

w tym dodatkowych wyjaśnień, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu 

niniejszego  odwołania,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  COLAS  oraz  dokonania 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty o

dwołującego. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej 

przepisów, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, a odwołujący 

w  wyniku  tego  naruszenia  przez  z

amawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp  może 

ponieść szkodę. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert 

niepodlegających  odrzuceniu  w  niniejszym  postępowaniu.  Skutkiem  zaskarżonej  czynności 

z

amawiającego jest pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia 

w  sytuacji,  gdy  o

dwołujący  złożył  ofertę  sporządzoną  w  sposób  prawidłowy  i  która  stanowi 

dla  z

amawiającego  ofertę  najkorzystniejszą  w  znaczeniu  określonym  Ustawą  Pzp,  spośród 

ofert niepodl

egających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą 

należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wskazał, iż w trakcie wglądu do ofert okazało się, iż odwołujący pozbawiony 

jest  możliwości  wglądu  do  części  udzielonych  wyjaśnień  konsorcjum  COLAS  w  związku  

z  zastrzeżeniem  przez  tego  wykonawcę  informacji  mających  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia  4  listopada  2019  roku,  o

dwołujący  wystąpił  do  zamawiającego  

z wnioskiem o odtajnienie wyjaśnień, jednak do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie 

ustosunkował się w żaden sposób do wezwania odwołującego. 

W  świetle  powyższego  odwołujący  powziął  wiadomość  o  zaniechaniu  przez 

z

amawiającego  czynności  do  której  był  zobowiązany,  tj.  odtajnienia  części  wyjaśnień 

wykonawcy COLAS oraz poinformowania  o

dwołującego o zakończeniu badania zasadności 

utajnienia  dokumentów  oraz  o  wyniku  tego  badania.  W  związku  z  zaniechaniem  przez 

z

amawiającego czynności do której był on zobowiązany, w terminie i na podstawie czynności 

wynik

ającej z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, odwołujący zmuszony był wnieść odwołanie. 

Odwołujący  podniósł,  iż  przedstawione  przez  COLAS  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  z  27  września  

i  10  października  2019  r.,  zastrzeżone  przez  tego  wykonawcę,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  zweryfikowane  przez  konkurencję  co  stanowi  rażące 

naruszenie  przez  z

amawiającego  normy  zawartej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, tj.  obowiązku 

przygotowania  i  przeprowadzenia  pos

tępowanie  o  udzielenie  zamówienia  przez 

z

amawiającego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców.  Stosowne  zastrzeżenia  w  pismach  konsorcjum  COLAS  były 

jednakże  lapidarne,  ogólne  i  lakoniczne.  Wykonawca  stwierdził  jedynie,  iż  załączone 

dokumenty  zawierają  informacje  stanowiące  tajemnicę  handlową  przedsiębiorstwa,  bez 

wymaganego „wykazania”, iż w istocie tak jest.  

W  ocenie 

odwołującego,  nie  mogą  ostać  się  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w  zakresie  wyjaśnień  dot.  określenia  cen  jednostkowych  za  wykonanie  poszczególnych 

pozycji  wskazanych  w  Tabelach  Elementów  Rozliczeniowych  (TER)  mając  na  uwadze 

przede  wszystkim  dokumenty  techniczne  składające  się  na  s.i.w.z.,  w  tym  Szczegółowe 

Specyfikacje  Techniczne.  Zas

trzeżone  w  wyjaśnieniach  dla  zamawiającego  informacje  nie 

mają  charakteru  technicznego,  technologicznego,  czy  organizacyjnego  przedsiębiorstwa,  

a  przede  wszystkim  wartości  gospodarczej.  Odnośnie  samej  wartości  gospodarczej 

przekazywanych  informacji,  wykon

awca  zobowiązany  jest  wykazać,  o  jakich  konkretnie 

wartościach mowa i je uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2013r., sygn. akt: 

KIO  1529/13). 

„Wartość  gospodarcza  może  wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  -  poprzez 

wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej  (przykładowo,  znaku 

towarowego,  prawa  autorskiego,  czy  pewnego  unikalnego  rozwiązania  organizacyjnego, 

mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, 

dającą  się  ująć  w  określonych  jednostkach  pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna 

zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może 

znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako 

wartość  niematerialna  i  prawna).  W  przekonaniu  Izby,  doniosłym  jest  również  to,  że  za 

informacje  posiadające  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie 

informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej 

niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i 

tylko  w  związku  z  tym  postępowaniem”  (zob.  wyrok  KIO  z  dnia  12  stycznia  2015  r.,  KIO 

W  nawiązaniu  do  tego  ostatniego  stanowiska  odwołujący  wskazał,  że  utajnionymi 

wyjaśnieniami objęte są informacje kluczowe z  punktu  widzenia tego jednego, konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przykładem  mogą  tu  być  odpowiedzi 

w

ykonawcy COLAS udzielone na powtórne wezwanie do wyjaśnień zamawiającego, w trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  z  dnia 

3  października  2019  roku,  dot.  przedstawienia 

szczegółowych wyjaśnień w zakresie konkretnych i cen jednostkowych pozycji TER. 

Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  COLAS  nie  określił,  jakie  konkretnie  informacje  

z  przedstawianych  wyjaśnień  stanowią  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  nie  wskazany  został 

jakikolwiek  negatywny  wpływ  odtajnienia  tych  informacji,  a  także  nie  sprecyzowano  i  nie 

przedłożono  dowodów,  co  do  podjęcia  przez  wykonawcę  działań  zmierzających  do 

zachowania  przedmiotowych  informacji  w  poufn

ości,  za  działanie  naruszające  zasadę 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  uznać  należy  zaniechanie 

z

amawiającego, polegające na nieodtajnieniu wskazanych informacji w terminach faktycznie 

uniemożliwiających  realną  weryfikację  przez  konkurencję,  informacji  przedkładanych  przez 

tego w

ykonawcę. 

W  ocenie  odwołującego,  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy,  w  przypadku  uznania 

zasadności  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  możliwym  byłoby  uznanie 

pozostałych zarzutów za przedwczesne, możliwe do sformułowania dopiero przy ponownym 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  dokonywanym  z  poszanowaniem  zasady  uczciwej 

konkurencji,  zgodnie  z  którą  na  moment  dokonywania  tego  wyboru  wszelkie  informacje 

niemające waloru tajemnicy przedsiębiorstwa byłyby udostępnione zainteresowanym. 

Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COLAS, jako 

niezgodnej z treścią s.i.w.z., odwołujący podniósł, co następuje. 

W ocenie o

dwołującego kosztorys COLAS zawiera pozycje, które czynią ofertę niezgodną 

z  treścią  s.i.w.z.  Zamawiający  w  pkt.  16  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty”  s.i.w.z.  

w  sposób  jednoznaczny  i  jasny  nakazał  wykonawcom  stworzyć  kosztorys  w  taki  sposób,  

że  każda  cena  jednostkowa  w  nim  zawarta  „[…]  musi  uwzględnić  wszystkie  koszty 

wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej ST, przypisanej danej pozycji 

oraz  w  ST  Wymagania  Ogólne  oraz  musi  stanowić  sumę  wszystkich  planowanych  do 

poniesienia kosztów dla tej pozycji. Elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji 

nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych” (pkt. 16.1.).  

Zamawiający zastrzegł kategorycznie w s.i.w.z. (pkt. 16.1.), iż wykonawca w danej cenie 

jednostkowej  musi  uwzględnić  wszystkie  koszty  wymienione  w  podstawie  płatności 

ok

reślone  w  odpowiedniej  specyfikacji  technicznej  przypisanej  danej  pozycji  kosztorysu 

ofertowego oraz w specyfikacjach technicznych w części ogólnej oraz cena ta musi stanowić 

sumę  wszystkich  planowanych  do  poniesienia  kosztów,  a  przy  tym  elementów  składowych 

ceny  jednostkowej  danej  pozycji  nie  można  przenosić  do  innych  pozycji  elementów 

rozliczeniowych kosztorysu ofertowego. 

Charakter  wynagrodzenia  za  realizację  niniejszego  zamówienia,  zgodnie  z  projektem 

umowy załączonym do s.i.w.z., jest kosztorysowy. 

W  w

yżej  wymienionym  kontekście,  w  ofercie  COLAS  zostały  skalkulowane  m.in. 

następujące pozycje: 

Budowa  mostu  przez  rzekę  Wartę  pozycja  nr  7  oraz  Budowa  wiaduktu  nad  torami 

kolejowymi pozycja nr 7, tj. odpowiednio: 

M.11.01.04 

zasypanie  wykopów  ław  fundamentowych 

warstwami  grubości  25  cm  gruntem  dowiezionym  z 

dokopu Wykonawcy, 

m3 

M.11.01.04 

zasypanie  wykopów  ław  fundamentowych 

warstwami  grubości  25  cm  gruntem  dowiezionym  z 

dokopu Wykonawcy, 

m3 

Odwołujący  podniósł,  iż  zamawiający  oraz  projektant  tworząc  przedmiar  przeanalizowali 

geologię  i  jasno  określili  we  wszystkich  pozycjach  dotyczących  robót  ziemnych  na  całym 

zadaniu  sposób  zagospodarowania  gruntem  z  wykopu  oraz  skąd  pozyskać  materiał  na 

zasypki,  o

bsypki  i  nasypy  (przykładowo:  „wykonanie  wykopów  -  w  gruncie  kat.  III  -  wraz  

z  transportem  gruntu  na  składowisko  Wykonawcy”;  „wykonywanie  nasypów  mechanicznie  

w gr. kat. I-

V z transportem gruntu z odkładu (grunt z wykopu doprowadzony do parametrów 

nadających  się  do  wbudowania)  z  formowaniem,  schodkowaniem  i  zagęszczaniem”). 

Dodatkowo  z

amawiający  odpowiadając  na  pytanie  wykonawcy  nr  208  z  dnia  02.09.2019  r. 

wskazał  „że  wszystkie  dokumenty  są  równoważne  i  stanowią  uzupełniającą  się  całość. 

Wszelkie  wątpliwości  powinny  być  zgłaszane  Zamawiającemu  i  to  Zamawiający  dokonuje 

ostatecznej interpretacji, które rozwiązanie należy zastosować.”. SST M.11.01.04 przypisana 

powyższym  pozycjom  wskazuje  w  punkcie  1.3  „Zakres  robót  objętych  ST"  że  „zasypanie 

wykopów  ław  fundamentowych  warstwami  grubości  25  cm  wraz  z  zagęszczeniem  oraz 

transportem  gruntu  z  dokopu  Wykonawcy"

.  SST  D.02.03.01,  branżowe  opracowania, 

definiują  dokop  jako:  „miejsce  pozyskania  gruntu  do  (...),  położone  poza  pasem  robot 

drogowych.”.  Podstawa  płatności  omawianych  pozycji  dodatkowo  uszczegóławia,  że  cena 

powinna zawierać: 

- prace pomiarowe i przygotowawcze, 

oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym, 

zakup  i  transport  materiałów  przewidzianych  ustaleniami  niniejszej  ST  do  wykonania 

robót, 

- upo

rządkowanie  terenu  robót,  przeprowadzenie  niezbędnych  badań  laboratoryjnych  

i pomiarów wymaganych w Specyfikacji. 

Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  oraz  projektant  opisał  przedmiot  zamówienia  

w  sposób  jednoznaczny,  że  materiał  do  wykonania  wyżej  wymienionych  pozycji  powinien 

pochodzić z dokopu, czyli z miejsca położonego poza pasem robót drogowych. Każde inne 

założenie (wykorzystanie piasku  z  wykopu,  wykorzystanie piasku  z  wykopu z  ulepszeniem) 

jest niezgodne z 

s.i.w.z. Średnia cen jednostkowych z wszystkich ofert dla danych pozycji to 

odpowiednio 74,67 i 77,29 zł/m

czyli jest odpowiednio aż o 1753% i 1858% wyższa od cen 

COLAS, 

przy  czym  wartość  tych  dwóch  pozycji  w  ofercie  COLAS  wynosi  33  689,56  zł,  

w  porównaniu  do  średniej  wartości  z  wszystkich  ofert  -  607  677,18  zł.  Dodatkowo  są  to 

pozycje, które COLAS zadeklarował w formularzu oferty, że wykona samodzielnie, czyli ma 

doświadczenie w wykonywaniu zasypek i nie opierał się tylko na ofertach podwykonawczych, 

które mogły np. wprowadzić COLAS w błąd w zakresie założeń do wyceny. 

W  ocenie  o

dwołującego,  niemożliwe  jest  wykonanie  tych  pozycji  z  zyskiem  po  cenach 

wskazanych w kosztorysie COLAS, przy uwzględnieniu okoliczności, że: 

1)  w 

okolicy  są  dwie  firmy,  które  sprzedają  piasek  (firma  Kruszgeo  oferuje  piasek  za  

8 zł/Mg - załącznik nr 1 oraz firma N. która oferuje piasek za 10 zł/Mg - załącznik nr 2). 

Przy  gęstości  nasypowej  około  1,8  Mg/m

,  cena  piasku  bez  transportu  wynosi 

odpowiednio 14,40 zł/m

oraz 18 zł/m

2)  piasek w publikacjach SEKOCENBUD jest ob

ecnie w cenie 25,83 zł/m

3)  od  kopalni  firmy  N.  do  budowy  jest  10  km, 

a  z  kopalni  firmy  Kruszgeo  około  21  km. 

Obecne 

ceny  za  transport  tzw.  „wannami”  wahają  się  między  0,21  a  0,3  zł/Mg,  

co  przekłada  się  odpowiednio  na  cenę  transportu  pomiędzy  0,21*10*1,8  =  3,78  zł/m

i 0,21*21*1,8 = 7,94 zł/m

4)  w

budowanie  piasku  wg  KNRów  i  SEKOCENBUD  wynosi  6,86  zł/m

  dla  nasypu 

drogowego.  Zasypanie fundamentów  oraz  zagęszczenie  materiału  jest  zdecydowanie 

bardziej czasochłonnym zadaniem i cena rynkowa wynosi około 15 zł/m

Podsumowując  ceny  tych  pozycji,  wyliczonych  zgodnie  z  s.i.w.z.  powinny  wynosić,  

w ocenie 

odwołującego minimum: 33,18 zł/m

(14,4 + 3,78 + 15) bez pozostałych czynności 

wpisanych w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o: 

rażąco  niskiej  cenie  tej  pozycji  (czyli  nieuwzględnieniu  jakiejś  składowej  z  podstawy 

płatności) - niezgodność z s.i.w.z., 

przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji - niezgodność z s.i.w.z., 

wykorzystaniu materiału z wykopu - niezgodność z s.i.w.z. 

Branża drogowa, pozycja 107a: 

umocnienie  wylotu  ścieku  skarpowego  - 

dno  rowu:  ściek  korytkowy  60x50x15  (22 

szt.), 

107a 

D.08.05.01 

przeci

wskarpa: 

płyta 

chodnikowa 

50x50x7cm  (22  szt.)  na  posypce  z 

mieszanki  związanej  cementem  1,5/2,  gr. 

10 cm, 

szt. 

Cena jednostkowa tej pozycji w kosztorysie COLAS to 168 zł/szt. Opis pozycji dokładnie 

wskazuje,  że  do  jej  wykonania  (1  sztuka)  należy  zakupić  22  sztuki  ścieku  korytkowego 

60x50x15 oraz 22 sztuki płyty chodnikowej 50x50x7 cm na podsypce z mieszanki związanej 

cementem 1,5/2 gr. 10 cm. 

Podstawa płatności danej pozycji uszczegóławia, że cena powinna zawierać: 

prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, 

oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym, 

zakup i transport wy

robów na miejsce wbudowania 

wykonanie koryta pod płyty chodnikowe, 

wykonanie podbudowy wykonanie podsypki, 

ułożenie płyt chodnikowych, ułożenie krawężników betonowych, 

ułożenie kostki betonowej, wypełnienie spoin, 

przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych przez ST, 

uporządkowanie terenu robót". 

Średnia cen z wszystkich ofert dla danej pozycji to 941,88 zł/szt. czyli jest o 561% wyższa 

od ceny konsorcjum COLAS. 

W  ocenie  o

dwołującego  niemożliwe  jest  faktyczne  wykonanie  tej  pozycji  z  zyskiem,  

a 168 

zł, nie wystarczy nawet na materiał, co obrazują poniższe wyliczenia: 

Oparte na cenniku SEKOCENBUD, II kwartał 2019 r.: 

MATERIAŁ: płyta ściekowa korytkowa - 19,57 zł/sztuka x 22 + płyta chodnikowa 50x50x7 

cm 9,90 zł/sztuka x 22 = 19,57*22+9,90*22 = 648,34 zł. 

Dodatkowo  z  materiałów  dochodzi  do  tego  podsypka  grubości  10  cm  pod  płytki 

chodnikowe o powierzchni 5,5 m

(22/4) czyli 5,5*0,1*170 zł/m

= 93,5 zł. 

Suma samych materiałów do wykonania danej pozycji to 741,87 zł 

ROBOCIZNA: 

Robocizna w sekocenbudzie i KNRach dla takiego zakresu prac nie została 

określona  ale  z  danych  rynkowych  1m  ułożenia  ścieku  korytkowego  kosztuje  około  20  zł,  

a  ułożenie  1m

kostki  betonowej  kosztuje  również  około  20  zł,  co  daje  łącznie:  22/2*20  + 

22/4*20 = 220 zł + 110 = 330 zł 

Dodatkowo

, odwołujący podkreślił, że COLAS wcześniejszą pozycję przedmiarową nr 107 

w  przedmiarze  drogowym,  która  polega  na  wykonaniu  tych  samych  robót  tylko  o  zakresie 

krotnie  mniejszym  (4  sztuki  ścieku  korytkowego  i  4  sztuki  płytek)  wycenił  w  tej  samej 

cenie 158 zł/sztukę, co ewidentnie wskazuje, że omawiana pozycja uwzględnia nie 22 sztuki 

każdego asortymentu a 4- czyli nie uwzględnia materiału do wykonania tej pozycji. 

Podsumowując, cena tej pozycji, wyliczona zgodnie z s.i.w.z. powinna wynosić, w ocenie 

o

dwołującego  minimum:  1  071,87  zł/sztuka  bez  pozostałych  czynności  wpisanych  

w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o: 

rażąco  niskiej  cenie  tej  pozycji  (czyli  nieuwzględnieniu  jakiejś  składowej  z  podstawy 

płatności) - niezgodność z s.i.w.z., 

przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji - niezgodność z s.i.w.z.  

Branża drogowa, pozycja 109: 

zabudowa studzienki ściekowej w  

D.08.05.01 

ciągu  ścieku  (14  szt.)  na  końcu  ścieku  (8 

szt.), 

szt. 

Cena jednostkowa tej pozycji w kosztorysie COLAS to 392 zł/szt. 

Opis  tej  pozycji  dokładnie  wskazuje,  że  do  jej  wykonania  jest  zabudowa  studzienki 

ściekowej. Podstawa płatności danej pozycji uszczegóławia, że cena powinna zawierać: 

prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, 

oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym, 

zakup i transport wyrobów na miejsce wbudowania, 

wykonanie koryta pod płyty chodnikowe, 

wykonanie podbudowy wykonanie podsypki, 

ułożenie płyt chodnikowych, 

ułożenie krawężników betonowych, ułożenie kostki betonowej, 

wypełnienie spoin, przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych przez ST, 

uporządkowanie terenu robót. 

Średnia  cen  z  wszystkich  ofert  dla  danej  pozycji  to  1  432,89  zł/szt.,  czyli  jest  o  366% 

wyższa  od  ceny  konsorcjum  COLAS.  Niemożliwe  jest  wykonanie  tej  pozycji  z  zyskiem,  

a 392 zł nie wystarczy nawet na materiał, co obrazują poniższe wyliczenia: 

Oparte na cenniku SEKOCENBUD, II kwartał 2019 r.: 

MATERIAŁ: Studzienka ściekowa (wpust ściekowy) cena od 550 - 690 zł/sztukę. 

ROBOCIZNA: 

Wyliczona  robocizna  za  wybudowanie  studzienki  ściekowej  na  KNRach  

i  SEKOCENBUD  na  podstawie  pozycji  KNR  2-18  0625-

01  wynosi  (bez  materiału)  353,18 

jako koszt bezpośredni. 

Łącznie  na  podstawie  KNRów  i  SEKOCENBUD  wartość  tej  pozycji  powinna  wynosić 

minimum  550,00 +  353,18  =  903,18  zł/sztuka,  uwzględniając tylko materiał  i  robociznę  bez 

pozostałych czynności wypisanych w podstawie płatności. 

Podsumowując cena tej pozycji, wyliczona zgodnie z s.i.w.z. powinna wynosić, w ocenie 

o

dwołującego,  minimum:  903,18  zł/sztuka  bez  pozostałych  czynności  wpisanych  

w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o: 

rażąco  niskiej  cenie  tej  pozycji  (czyli  nieuwzględnieniu  jakiejś  składowej  z  podstawy 

płatności) - niezgodność z s.i.w.z., 

przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji — niezgodność z s.i.w.z. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  wartość  całej  oferty  konsorcjum  COLAS  jest  rażąco 

niska,  stosunek  procentowych  wartości  budżetu  zamawiającego do ceny  oferty konsorcjum 

COLAS,  oraz  w  szczególności  wyżej  wymienione  i  opisane  pozycje  oraz  ceny  istotnych 

części  składowych  oferty  tego  wykonawcy,  w  pozycjach  branży  drogowej  16  -  29,  które 

wynoszą średnio 20% cen jednostkowych średnich. 

W  ocenie  od

wołującego,  w  niniejszej  sprawie  występują  takie  okoliczności,  które 

wzbudzają wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez konsorcjum COLAS, które 

to  wątpliwości  powinny  zostać  uwzględnione  przed  podjęciem  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejsze

j i realizacji kontraktu o wartości kilkudziesięciu milionów złotych. 

Poza  argumentami  przedstawionymi  przez  o

dwołującego  i  dodatkowo  planowanymi  do 

przedstawienia podczas rozprawy za takim działaniem zamawiającego przemawiają względy 

celowościowe  i  dbałość  o  wydatkowanie  środków  publicznych,  w  szczególności  w  obliczu 

powszechnie  znanych  informacji  o  porzucaniu  przez  firmy  budowlane  kontraktów,  których 

ceny  ofert  na  etapie  ich  badania  nosiły  cechy  rażąco  niskich  w  rozumieniu  art.  90  ustawy 

Pzp. 

W  kontekście  braku  uwzględnienia  w  wymienionych  wyżej  pozycjach  kosztorysowych 

konsorcjum  COLAS  wszystkich  kosztów  ich  wykonania,  odwołujący  podniósł  także,  

że  zgodnie  z  dyspozycją  bezwzględnie  obowiązującego  art.  3  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.2019.1010  t.j.  z  dnia  2019.05.30  ze 

zm.)  - 

dalej  jako  „Ustawy  uznk”  -  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  

z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy 

lub klient

a. Ustawę tą stosujemy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego m.in. 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

W  ocenie  odwołującego,  faktyczny  brak  wyceny  wszystkich  kosztów  w  danej  pozycji 

kosztorysu  oraz  ewentualne  „przerzucanie  kosztów  pomiędzy  cenami  jednostkowymi 

będącymi  podstawą  wypłaty  wynagrodzenia  w  ten  sposób,  iż  koszty  realnie  ponoszone  w 

części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji 

zamówienia  jest  działaniem  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami  i  narusza  interes 

zamawiającego" (wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14). 

Z kolei art. 15. 1 Ustawy uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie 

innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub 

usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów 

zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt, 

że zamawiający powinien kierować się przede wszystkim naczelną zasadą przeprowadzania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  określoną  w  art.  7  ustawy  Pzp,  tj.,  która  nakazuje 

podejmowanie  wszelkich  czynności  zapewniających  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i 

równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

O

ferta  złożona  przez  konsorcjum  COLAS  w  sposób  oczywisty  i  ewidentny  narusza  nie 

tylko powszechnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, tj. art. 90 ale także ustanowione przez 

z

amawiającego  zasady  wyceny  ofert  przez  wykonawców.  Rzeczone  regulacje  oraz 

korespondujące  z  nimi  bardzo  szczegółowe  i  transparentne  wymagania  zamawiającego, 

zawarte  konsekwentnie  we  wszystkich  dokumentach  składających  się  na  s.i.w.z., 

ustanowione  zostały  w  celu  możliwości  weryfikacji  ofert  wykonawców,  a  także  stwarzały 

punkty  odniesienia  dla  porównywalności  ofert  złożonych  w  ramach  niniejszego 

postępowania. 

Z  powyższego,  w  sposób  nie  budzący  żadnych  wątpliwości,  wynika  zatem,  iż  cena 

ofertowa  konsorcjum  COLAS  nie  zawiera  wszystkich  kosztów  związanych  z  realizacją 

niniejszego 

zadania  i/lub  koszt  ten  został  przeniesiony  przez  tego  wykonawcę  do  innych 

pozycji kosztorysu. 

Zamawiający,  na  posiedzeniu  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o oddalenie odwołania. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  COLAS  POLSKA  

sp.  z  o.o.  oraz  MOST  sp.  z  o.o. 

(dalej  „przystępujący”  lub  „konsorcjum  Colas”). 

Przystępujący,  na  posiedzeniu  złożył  pismo  procesowe,  stanowiące  stanowisko  w  sprawie 

zarzutu nr 1, który to zarzut, w ocenie przystępującego, był zarzutem spóźnionym. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy 

Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  zarzutu  nr  1, 

jednocześnie  zgodnie  z  żądaniem  odwołującego,  który  jest  dysponentem  odwołania,  

w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1, Izba uznała zarzuty odwołującego, opisane w pkt 2 

i 3 

odwołania, za przedwczesne, z uwagi na okoliczność, iż odwołujący nie mając dostępu do 

pełnej treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

nie mógł  w  sposób  bezpośredni  odnieść  się do tych wyjaśnień,  a co za tym  idzie nie mógł  

w sposób prawidłowy postawić zarzutów. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  

iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.  

Z literalnego brzmienia ww. przepisu wynika, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa 

(TP) 

musi  nastąpić  jednocześnie  z  wykazaniem,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Brak  ww.  wykazania  powoduje  natomiast,  że  zastrzeżenie  jest 

bezskuteczne, 

a informacje powinny zostać ujawnione przez zamawiającego. 

Przepisy  ustawy  Pzp,  nie  regulują  trybu  badania  skuteczności  zastrzeżenia  informacji 

stanowiących  TP  oraz  nie  wskazują  wprost,  od  jakiego  zdarzenia  rozpoczyna  się  bieg 

terminu do wniesienia odwołania na zastrzeżenie TP części oferty danego wykonawcy.  

Zgodnie z treścią przepisu art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp, „Odwołanie wobec czynności 

innych niż określone w ust 1 i 2 wnosi się (...) w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto 

lub 

przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  

o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.  

W  przypadku  odwołania  wobec  zaniechania  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  TP,  

w 

wyjaśnieniach złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy przyjąć termin, 

posiłkując  się  treścią  przepisu  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  iż  „Protokół  wraz  

z  załącznikami  jest  jawny.  Załączniki  do  protokołu  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od 

chwili  ich  otwarcia,  oferty  wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.”.  Dyspozycja  omawianego  przepisu,  

w sposób bezpośredni reguluje termin na udostępnienie wykonawcom wyjaśnień składanych 

w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  wskazując,  iż  terminem  tym  jest  termin  po  dokonaniu 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  albowiem 

wyjaśnienia  takie  stanowią  załączniki  do 

protokołu z postępowania. 

Przekładając  powyższe  ustalenia  na  stan  faktyczny  przedmiotowej  sprawy,  wskazać 

należy, iż termin na wniesienie środków ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu zaczął 

biec  od  dnia  podania  do  publicznej  wiadomości,  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  tj.  od  dnia  28  października  2019  roku.  Oznacza  to,  że  odwołujący 

składający  swoje  odwołanie  w  dniu  7  listopada  2019  roku,  dochował  należytej  staranności  

i  wniósł  odwołanie,  na  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  w  terminie  określonym 

przepisami  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  można  również  pominąć  faktu,  

iż  z  dniem  zawiadomienia  o  wynikach  prowadzonego  postępowania  (wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnieniu  postępowania),  zamawiający  de  facto  informuje 

wykonawców,  iż  zakończył  proces  badania  wszystkich  ofert,  ze  wszystkimi  skutkami  takich 

ocen  i  decyzji.  Skoro  zatem  zamawiający,  w  dniu  28  października  2019  roku,  zawiadomił 

wykonawców, że taki proces dobiegł końca, to dopiero od tego dnia może zacząć biec termin 

na 

wnoszenie środków ochrony prawnej.  

Odwołującemu, w dniu 29 października 2019 roku, zamawiający udostępnił dokumentację 

postępowania,  jednakże  z  ograniczeniem  wynikającym  z  uwzględnieniem  zastrzeżenia  TP, 

wyjaśnień przystępującego, złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący, na tę czynność zamawiającego, skutecznie wniósł odwołanie. 

Przystępujący, odpowiadając na wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp,  w  pismach  z  dni:  27  września 2019  roku oraz  10  października 2019 roku,  w  zakresie 

wykazania  przesłanek  do  skutecznego  zastrzeżenia  TP  złożonych  wyjaśnień  podał,  

co następuje: 

„Ponieważ  informacje  zawarte  w  załączonych  dokumentach  stanowią  tajemnicę 

handlową naszego przedsiębiorstwa i zawierają nieujawnione do publicznej wiadomości 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organiza

cyjne  przedsiębiorstwa  prosimy  

o utajnienie ich treści.” (27 września 2019 r.), 

„Jednocześnie  Konsorcjum  wnosi  o  zachowanie  poufności  treści  niniejszych  wyjaśnień 

wraz  z  załącznikami,  ponieważ  informacje  w  nich  zawarte  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  członków  Konsorcjum  i  zawierają  informacje  techniczne, 

technologiczne  i  organizacyjne  ich  przedsiębiorstw,  mające  wartość  gospodarczą, 

nieznane powszechnie osobom zajmującym się tym rodzajem informacji (ani nie będąc 

łatwo  dostępnymi  dla  takich  osób).  Dlatego  też  Konsorcjum  dąży  do  utrzymania  ich  

w  poufności.  Zasadność  utajnienia  informacji  wskazywanych  w  ramach  wyjaśnień 

dotyczących zaoferowanej ceny potwierdza szereg orzeczeń KIO. I tak w wyroku z dnia 

[…].” (10 października 2019 r.). 

W ocenie  Izby,  z

łożone wyjaśnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich stron 

wyjaśnień wraz z załącznikami, są lakoniczne, ogólnikowe i odwołują się jedynie do definicji 

legaln

ej tajemnicy przedsiębiorstwa.  Nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte 

w tych 

wyjaśnieniach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano 

jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych danych w poufności.  

Zauważyć  należy,  że  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  wprowadził  także  termin  na 

wykazanie sk

uteczności poczynionego zastrzeżenia wskazując, że wykazanie musi nastąpić 

nie później niż w dniu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału. W przypadku 

dokumentów  składanych  wraz  z  wyjaśnieniami  termin  na  wykazanie  skuteczności 

zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, po tym terminie uprawnienie do wykazania, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  TP  wygasa.  Tym  samym  wyjaśnienia  składane  na 

rozprawie 

przez  przystępującego  i  zamawiającego,  iż  z  całokształtu  złożonych  wyjaśnień  

i  załączników  do  nich  wynika  know-how  wykonawcy,  w  żaden  sposób  nie  mogą  zostać 

uwzględnione,  albowiem  termin  na  dokonanie  takich  czynności  już  minął.  Za  bezzasadny 

Izba  uznała  również  argument  podnoszony  na  rozprawie  przez  zamawiającego  

i  przystępującego,  iż  w  innych  postępowaniach  prowadzonych  przez  tego  samego 

zamawiającego, przy tożsamym zastrzeżeniu TP przez przystępującego, żaden wykonawca 

ani  zamawiający  nie  podważał  skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  albowiem  być  może  inni 

wykonawcy nie mieli interesu w podno

szeniu takich okoliczności. 

W  celu  odniesienia  się  do  zasadności  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  należy  odnieść  się  również  do  treści  przepisu  art.  11  ust.  4  ustawy  

o  zwa

lczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  który  stanowi,  że  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

uważa się informacje: 

mające  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  lub  mające  wartość 

gospodarczą, 

nie ujawnione do publicznej wiadomości, 

wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Interpretacji powyższej „definicji” dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 

2000  r.  Zgodnie  z  tą  interpretacją,  wszystkie  wyżej  wymienione  przesłanki  (tj.  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  lub  wartość  gospodarcza,  brak  podania  do 

publicznej wiadomości powyższych informacji, oraz podjęcie wobec informacji zastrzeżonych 

jako  tajne,  działań  mających  na  celu  zachowanie  poufności)  spełnione  musza  być  łącznie, 

(sygn. Akt I CKN 304/00).  

W  ocenie  Izby, 

żadna  z  powyższych  przesłanek  nie  została  spełniona,  a  wskazując  na 

powyższe  orzeczenie  stwierdzić  należy,  iż  aby  uznać  informację  za  informację  stanowiącą 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  wszystkie  z  powyższych  przesłanek  muszą  być  spełnione 

łącznie.  Brak  jest  więc  jakiejkolwiek  podstawy  dla  uznania,  że  informacje  te  nie  mogą  być 

ujawnione. 

Tajemnica  przedsiębiorstwa  -  jako  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  - 

musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy 

odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający w każdym 

przypadku  powinien  indywidualnie  zbadać,  w  odniesieniu  do  każdego  dokumentu 

zastrzeżonego  TP,  czy  zachodzą  przesłanki  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zwłaszcza,  

że  decyduje  o  tym  treść  dokumentu.  Tym  samym  bardzo  precyzyjnie  i  dokładnie  należy 

odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą 

przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim 

przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. 

Tym  samym,  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  w  ocenie  Izby,  przystępujący  nie  wykazał 

skuteczności  zastrzeżenia  TP  wyjaśnień  z  dnia  27  września  2019  roku  oraz  z  dnia  10 

października 2019 roku, złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nakazała 

zamawiającemu  udostępnienie  przystępującemu  tych  wyjaśnień  w  pełnej  treści  wraz  

z załącznikami. Uwzględnienie powyższego zarzutu, tj. przepisów art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 

ust.  1  ustawy  Pzp,  koresponduje  z  przepisem  art.  192  ust. 

2  ustawy  Pzp,  który  nakazuje 

Izbie  uwzględnienie  odwołania,  jeżeli  Izba  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które 

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

W  ocenie  Izby,  naruszenie  ww. 

przepisów  ustawy  Pzp,  przez  zamawiającego,  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  albowiem  odwołujący,  mając  pełny  dostęp  do 

wyjaśnień  przystępującego,  złożonych  w  trybie  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  może 

umożliwić  odwołującemu,  skonstruowanie  zarzutów  odwołania  w  zakresie  okoliczności 

wcześniej  nieznanych  odwołującemu,  które  zostały  niezasadnie  zastrzeżone  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Okoliczność  powyższa  determinowała  również  brak  konieczności 

rozpoznawania  pozostałych  zarzutów  odwołania,  które  zostały  postawione  przez 

odwołującego, niejako „w ciemno”.  

Izba,  oddaliła  wszystkie  dowody  zgłoszone  przez  odwołującego  i  przystępującego,  jako 

nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  pos

tępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwołującego związane z wpisem od odwołania. 

Przewodniczący: 

…………………………