KIO 2265/19 WYROK dnia 22 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2265/19 

WYROK 

 z dnia 22 listopada 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu  7 listopada 2019 r. przez wykonawcę  Althea 

Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Bielska  49,  43-

190  Mikołów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego - Dolnośląskie Centrum Medyczne DOLMED S.A., ul. Legnicka 40, 53-674 

Wrocław, 

przy udziale wykonawc

ów: 

-  konsorcjum TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o., ul. 

Transportowców 11, 02-858 Warszawa, 

- Alteris S.A., ul. Ceglana 35, 40-514 Katowice, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża  Odwołującego -  Althea Polska Sp. z o.o., ul. 

Bielska 49, 43-

190 Mikołów:

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) 

od 

Odwołującego - Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-190 Mikołów, na 

rzecz  Zamaw

iającego  -  Dolnośląskie  Centrum  Medyczne  DOLMED  S.A.,  ul. 

Legnicka  40,  53-

674  Wrocław,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2019  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

..………………………. 

Sygn. akt KIO 2265/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Dolnośląskie  Centrum  Medyczne  DOLMED  S.A.,  ul.  Legnicka  40,  53-674 

Wrocław,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa  systemu  rezonansu  magnetycznego  i  tomografu 

komputerowego wraz z przebudową i adaptacją pomieszczeń na poziomie -1 w budynku DCM 

DOLMED  S.A.  we  Wrocławiu  przy  ul.  Legnickiej  40”.  Wartość  postępowania  przenosi  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13.08.2019 r. pod 

numerem 2019/S 155-381693.    

Zamawiający w dniu 28.10.2019 r. przekazał wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o., ul. 

Bielska  49,  43-

190  Mikołów  (dalej  również  jako  Odwołujący)  informację  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  Od  tej  czynności  oraz  od  zaniechania  odrzucenia  ofert  Konsorcjum  TMS  

i  wykonawcy  Alteris,  w  dniu  7.11

.2019  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez błędne uznanie, 

że Odwołujący w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy działanie Odwołującego nie spełnia 

wskazanych  w  ty

m  przepisie  przesłanek  (tj.  informacje  przekazane  przez 

Odwołującego nie są nieprawdziwe i nie są informacjami wprowadzającymi w błąd 

Zamawiającego,  przy  ich  podawaniu  Odwołujący  zachował  należytą  staranność 

oraz  informacje  te  nie  mogły  mieć  istotnego  wpływu  na  decyzje  podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu),  a  ponadto  wykluczenie  Odwołującego  

z  post

ępowania  w  zaistniałym  stanie  faktycznym  jest  sprzeczne  z  zasadą 

proporcjonalności. 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  2  ust.  1  pkt  28  ustawy  VAT  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  Konsorcjum  TMS  oraz  Alteris, 

pomimo  że  wskazani  wykonawcy  przyjęli  w  ofertach  błędną  stawkę  podatku  VAT  

w odniesieniu do klatki Faradaya (tj. 8% zamiast 23%), pomimo, że nie stanowi ona 

wyrobu medycznego, a wyposażenie medyczne, co stanowi błąd w obliczeniu ceny. 

W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum TMS oraz Alteris, 

dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem 

ofert

y Odwołującego, a z pominięciem ofert Konsorcjum TMS oraz Alteris. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący  informuje,  że  w  wyznaczonym  w  postępowaniu  terminie  oferty  złożyło 

czterech  wykonawców:  (i)  Odwołujący,  (ii)  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84,02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o., ul. 

Transportow

ców  11,  02-858  Warszawa  (dalej  jako  konsorcjum  TMS),  (iii)  Alteris  S.A.,  ul. 

Ceglana 35, 40-514 Katowice (dalej jako 

„Alteris") oraz (iv) Siemens Healthcare Sp. z o.o. , ul. 

Żupnicza 11, 03-821 Warszawa (dalej jako „Siemens”) 

Wraz  z  ofertą  wykonawcy  byli  zobowiązani  przedłożyć  specyfikację  cenową,  której 

wzór  stanowił  załącznik  nr  1a  do  SIWZ.  Składało  się  na  nią  22  pozycje,  w  odniesieniu  do 

których wykonawcy wskazywali odrębnie wartość netto oraz wartość podatku VAT. 

W  odniesieniu  do  pozycji  nr  11  - 

klatka  Faradaya,  Odwołujący  oraz  Siemens  podali  wartość 

podatku  VAT  odpowiadającą  stawce  23%.  Z  kolei  Konsorcjum  TMS  oraz  Alteris  przyjęli  

w odniesieniu do przedmiotowej pozycji stawkę 8%. 

Ponadto,  wykonawcy  byli  zobowiązani  przedłożyć  wraz  z  ofertą  również  specyfikację 

techniczną,  której  wzór  stanowił  załącznik  nr  4  do  SIWZ.  Podane  w  niej  parametry  zostały 

podzielone  na  dwie  grupy:  ob

ligatoryjne  warunki  graniczne  (których  niespełnienie  oznaczało 

odrzucenie  oferty  ze  względu  na  niezgodność  z  SIWZ)  oraz  warunki  fakultatywne  (których 

niespełnienie skutkowało brakiem otrzymania punktów w kryterium oceny ofert). 

Odwołujący  wskazuje,  że w  dniu 18  października 2019  roku Zamawiający  wezwał  go 

do  wyjaśnień  treści  złożonej  oferty.  Konkretnie,  Zamawiający  zwrócił  się  o  potwierdzenie  11 

parametrów  zawartych  w  specyfikacji  technicznej  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  -  8 

odnoszących się do wielorzędowego tomografu komputerowego Optima CT660 („Tomograf") 

oraz  3  dotyczących  systemu  do  obrazowania  rezonansem  magnetycznym  Optima  MR450w 

(„Rezonans"). Dodatkowo, Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie, czy podane przez 

Odwołującego parametry wynikają z dokumentacji producenta. 

Odwołujący  informuje,  że  w  udzielonej  w  dniu  22  października  2019  roku  odpowiedzi 

(„Wyjaśnienia") potwierdził wszystkie podane w ofercie parametry, których dotyczyło wezwanie 

skierowane do niego przez Zamawiającego. 

W dni

u 28 października 2019 roku, Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu 

go  z  p

ostępowania  w  oparciu  o  dyspozycję  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Zdaniem 

Zamawiającego, Odwołujący przekazał mu w warunkach niedbalstwa nieprawdziwe informacje 

odnos

zące się do trzech parametrów objętych warunkami fakultatywnymi: 

a) 

jednego  odnoszącego  się  do  Tomografu  (tj.  liczby  rozmiarów  diagnostycznych  pól 

skanowania SFOV- pkt 1.2.19 specyfikacji technicznej), 

b) 

dwóch odnoszących się do Rezonansu (tj. długości tunelu wraz z obudowami – pkt 2.2.9.2 

specyfikacji  technicznej oraz  automatyz

mu przesuwu stołu pacjenta - pkt 2.6.2.2 specyfikacji 

technicznej). 

Zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania 

Odwołujący  wskazuje,  że  należy  odnieść  się  do  przesłanki  wykluczenia  dotyczącej 

nieumyślnego  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  oraz  związanej  z  nią  procedury 

samooczyszczenia. 

Zauważa,  że  dla  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  muszą 

zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: 

(i)  przedst

awienie  przez  wykonawcę  informacji  niezgodnej  z  rzeczywistością,  która 

wprowadziła zamawiającego w błąd; 

(ii) 

przedstawienie  informacji  jest  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  po  stronie 

wykonawcy; 

(iii) 

informacja  ma  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu. 

Odwołujący  podkreśla,  że  aby  wykluczyć  wykonawcę  z  postępowania  wszystkie  ww. 

przesłanki muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest 

wystarczające do stwierdzenia, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie 

ww. przepisu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej („KIO") z dnia 30 maja 2018 roku, sygn. 

akt KIO 925/18). 

W  zakresie  powyższych  przesłanek,  Odwołujący  wskazuje,  że  przekazane  przez 

w

ykonawcę  informacje  nie  posiadają  znamion  nieprawdziwości  bowiem  nie  są  sprzeczne  

z  rzeczywistością.  Odnosząc  się  do  warunku  fakultatywnego  wskazanego  w  pkt  1.2.19 

specyfikacji technicznej, Odwołujący uważa, że jednoznacznie potwierdził, iż oferowany przez 

niego  Tomog

raf  charakteryzuje się liczbą  rozmiarów  diagnostycznych pól  skanowania SFOV 

[cm]  wynikających  i  zgodnych  z  kolimacją  kąta  wiązki  promieniowania  lampy  RTG  

w płaszczyźnie XY wynoszącą 5. Na potwierdzenie powyższego, w wyjaśnieniach Odwołujący 

przedstawił wyciąg z „Podręcznika technicznego" producenta Tomografu, na którym widnieje 

tabela  obrazująca  5  możliwości  wyboru  pola  widzenia  SFOV  tj.  (i)  Głowa  pacjenta 

pediatrycznego; (ii) Głowa;  (iii)  Ciało pacjenta  pediatrycznego; (iv)  Ciało drobnej  budowy;  (v) 

Ciało mocnej budowy. 

W  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający  wskazał,  iż 

„pozycje dostępne operatorowi aparatu, wymienione w tym wyjaśnieniu nie służą do wybrania 

5  różnych  pól  skanowania,  lecz  ustawień  związanych  z  5  różnymi,  typowymi  kombinacjami 

regionów  anatomicznych  i  typów  budowy  pacjenta  (czyli  wybrania  w  danej  sytuacji 

odpowiedniego pola skanowania spośród 2 dostępnych)'”. 

Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  w  żadnym  z  dokumentów  Postępowania  nie 

zdefiniował,  co  konkretnie  miałoby  być  rozumiane  poprzez  pola  skanowania  SFOV.  

Wskazuje,  że  zgodnie  z  definicją  zawierającą  się  w  „Podręczniku  technicznym"  producenta 

Tomografu  pojęcie  „SFOV  -  Scan  Field  of  View  (Pole  widzenia  skanowania)"  powinno  być 

rozumiane  jako  obszar  dostępnych  danych  oraz  dodatkowe  przetwarzanie  stosowane  lub 

dostępne w celu rekonstrukcji obrazu. 

Zdaniem Odwołującego, wskazane przez niego w wyjaśnieniach 5 możliwości wyboru 

pola widzenia SFOV, 

są w pełni zgodne z powyższą definicją, a zatem nie jest nieprawdziwą 

informacja, 

zgodnie  z  którą  oferowany  przez  Odwołującego  Tomograf  charakteryzuje  się 

liczbą  rozmiarów  diagnostycznych  pól  skanowania  SFOV  (cm)  wynikających  i  zgodnych  

z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY wynoszącą 5. 

Odwołujący  powołuje  się  na  wyroki  KIO  1468/18  i  KIO  1004/18,  odnoszące  się  do 

wykładni  SIWZ,  w  ramach  której  wątpliwości  powinny  być  rozstrzygane  na  korzyść 

wykonawcy. 

Odwołujący  wywodzi,  że  nie  jest  możliwe  doprecyzowywanie  stawianych  przez 

Zamawiającego  warunków  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  co  w  jego  ocenie  miało  miejsce  

w przedmiotowym po

stępowaniu, a co doprowadziło do jego wykluczenia. Podnosi, że gdyby 

Zamawiający  oczekiwał  przedstawienia  pól  skanowania  SFOV,  które  będą  zgodne  z  jego 

rozumieniem powyższej definicji, to powinien to jednoznacznie wskazać w SIWZ. 

Zdaniem 

Odwołującego  nie  jest  niezgodna  ze  stanem  rzeczywistym  również 

informacja,  która  dotyczy  automatyzmu  przesuwu  stołu  pacjenta  oferowanego  rezonansu.  

W  ramach  tego  warunku  fakultatywnego  wskazanego  w  pkt  2.6.2.2  specyfikacji  technicznej, 

Odwołujący wskazał, iż oferowany przez niego rezonans posiada automatyczny przesuw stołu 

pacjenta  sterowany  programowo  z  klinicznego  protokołu  akwizycji,  umożliwiający  płynne 

badanie  dużych  obszarów  ciała  (akwizycja  w  trakcie  przesuwu  stołu)  przy  użyciu  cewek  lub 

zestawów cewek dłuższych niż maksymalne pole obrazowania (FOV), bez repozycjonowania 

pacjenta. 

Odwołujący wskazuje, że na potwierdzenie powyższego, w złożonych wyjaśnieniach 

szczegółowo  opisał  sposób  działania  właściwej  funkcji  rezonansu  i  przedstawił  informacje 

zamieszczone  na  stronie  producenta,  z  których  wynika  iż  oferowany  rezonans  spełnia 

warunek  automatyzmu  przesuwu  stołu  pacjenta.  W  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  

z p

ostępowania, Zamawiający wskazał, iż z opisu funkcji QuickStep wynika, iż wykonuje ona 

dwie serie akwizycji w kliku, zmienianych skokowo (a nie płynnie), pozycjach blatu stołu. 

Odwołujący zaznacza, że kluczowe w zakresie rozstrzygnięcia prawdziwości podanych 

przez  niego  inform

acji  jest  ustalenie  właściwego  rozumienia  pojęć  „płynności  badania"  oraz 

„akwizycji  w  trakcie  przesuwu  stołu".  Podkreślenia  wymaga,  że  zgodnie  z  powszechnym 

rozumieniem tych pojęć, akwizycją może być pojedyncza sekwencja/obrazek lub całe badanie. 

Zaś pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami stół przemieszcza się zawsze płynnie. W ocenie 

Odwołującego  zatem  nie  doszło  do  podania  nieprawdziwych  informacji,  bowiem  zgodnie  

z  przyjętym  przez  niego  rozumieniem  ww.  pojęć,  które  jest  powszechnie  stosowane, 

oferowany  p

rzez  niego  Rezonans  posiada  automatyczny  przesuw  stołu  pacjenta  sterowany 

programowo  z  klinicznego  protokołu  akwizycji,  umożliwiający  płynne  badanie  dużych 

obszarów  ciała  (akwizycja  w  trakcie  przesuwu  stołu).  Podobnie  jak  w  przypadku  warunku 

fakultatywnego 

liczby rozmiarów diagnostycznych pól skanowania SFOV odnoszącego się do 

Tomografu,  również  w  przypadku  niniejszego  warunku  fakultatywnego  rezonansu,  zdaniem 

Odwołującego  nie  można  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wykazać,  iż  podał  on 

nieprawdziwe informacje. 

Odwołujący  wywodzi,  że  zgodność  informacji  dotyczących  automatyzmu  przesuwu 

stołu  pacjenta  oferowanego  rezonansu,  zależna  jest  od  interpretacji  tego  warunku,  która  nie 

jest  jednoznaczna. 

Zgodnie  natomiast  z  powoływanym  wyżej  orzecznictwem,  takie 

ukształtowanie postanowień specyfikacji wyklucza możliwość uznania, iż wykonawca dopuścił 

się  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  z  uwagi  na  podanie  nieprawdziwych  informacji,  

w 

takim bowiem wypadku, zapisy te nie mogą działać na niekorzyść wykonawcy. 

Dalej  Odwołujący  wskazuje,  iż  warunkiem  koniecznym  uznania,  że  działanie 

Odwołującego wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, 

jest  wykazanie  iż  nie  dołożył  on  należytej  staranności  w  pozyskaniu  przekazywanych 

informacji. 

Powołuje się na wyrok KIO 1304/18. 

Odwołujący  zaznacza,  że  dochował  należytej  staranności  przy  podawaniu  wszelkich 

informacji,  w  tym  również  odnoszących  się  do  wszystkich  warunków  fakultatywnych 

zakwestionowanych przez Zamawiającego, tj.  

a) 

warunku odnoszącego  się  do Tomografu  (tj.  liczby  rozmiarów  diagnostycznych pól 

skanowania SFOV-pkt 1.2.19 specyfikacji technicznej) 

b) 

obu  warunków  odnoszących  się  do  Rezonansu  (tj.  długości  tunelu  wraz  

z  obudowami  -  pkt.  2.2.9.2  specyfikacji  technicznej  oraz  automatyzmu  przesuw

u  stołu 

pacjenta 

– pkt 2.6.2.2  specyfikacji technicznej). 

Nawiązując do warunku fakultatywnego wymienionego w pkt a), Odwołujący wskazuje, 

iż  pomimo  że  Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  napisał  wprost,  że  „liczba  rozmiarów 

diagnostycznych pól skanowania SFOV [cm] wynikających i zgodnych z kolimacją kąta wiązki 

promieniowania  lampy  RTG  w  płaszczyźnie  XY  równa  2  pola",  w  całej  posiadanej 

dokumentacji  dotyczącej  Tomografu,  Odwołujący  nie  znalazł  takiej  informacji.  Jak  było  to 

wskazane wyżej, w „Podręczniku technicznym" producenta Tomografu w przedstawionej tabeli 

w  wierszu  zatytułowanym  „SFOV"  wskazano  5  różnych  możliwości  wyboru  pola  widzenia 

SFOV. Nie było zatem żadnych przesłanek, które wskazywałby na brak zachowania należytej 

staranności przez Odwołującego przy przekazywaniu powyższej informacji. 

Odwołujący  podnosi,  że  podobnie  sytuacja  kształtuje  się  w  przypadku  warunków 

fakultatywnych  wskazanych  w  pkt  b). 

W  szczególności  przy  podawaniu  Zamawiającemu 

informacji dotyczących długości tunelu wraz z obudowami wskazanej pkt 2.2.9.2 specyfikacji 

technicznej, Odwołującemu nie można zarzucić braku należytej staranności. Wskazana przez 

Odwołującego  długość  145  cm  była  bowiem  jedyną  wskazywaną  w  posiadanej  przez 

Odwołującego  dokumentacji  Rezonansu  opracowanej  przez  producenta.  Na  stronie  4 

specyfikacji  technicznych  Rezonansu  podaje  się  tylko  jedną  długość  odnoszącą  się  do 

magnesu  tj.  145  cm.  Producent  w  tym  zakresie  nie  wyróżnia  żadnej  innej  długości,  co 

uzasadnia  przyjęcie  przez  Odwołującego  iż  podania  właśnie  tej  wartości  wymagał 

Zamawiający.  Profesjonalny  wykonawca  bowiem  jest  świadomy  faktu,  iż  wymagane  

w  specyfikacjach  przez  Zamawiającego  parametry  powinny  odzwierciedlać  wartości  podane 

przez producenta w dokumentacji urządzenia, nie zaś przyjęte przez Odwołującego w drodze 

własnych wyliczeń. 

Dalej Odwołujący wywodzi, że nawet gdyby uznać, że podane przez niego informacje 

były  nieprawdziwe,  oraz  że nie  dołożył  on  należytej  staranności  w  ich  udzielaniu,  w  dalszym 

ciągu nie można twierdzić, iż spełniła się przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp

, bowiem informacje te nie mogły mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez 

Zamawiającego w postępowaniu.  Powołuje się na wyrok KIO 1496/18 : „art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp  dotyczy  wszystkich 

informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu.  Decydujący  jest  skutek  w  postaci 

wpływu na wynik, niezależnie od tego, czego informacja dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się 

więc  jedynie  gdy  wprowadzenie  w  błąd  dotyczy  informacji  mogących  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania,  czyli  de  facto  jedynie  w  przypadku  gdyby  nieprzyznanie  punktów  

w  podkryterium  skutkowało  odrzuceniem  oferty  lub  zmianą  w  rankingu  ofert.  W  niniejszym 

stanie  faktycznym  sytuacja  wykonawcy  C 

nie  może  ulec  zmianie,  wciąż  Przystępujący  jest 

wykonawcą  najkorzystniejszym,  niezależnie  czy  otrzymałby  dodatkowe  11  punktów  czy  też 

nie

”. 

Odwołujący  podnosi,  że  nawet  nieprzyznanie  jego  ofercie  punktów  z  uwagi  na 

niespełnianie  warunków  fakultatywnych,  na  które  powołuje  się  Zamawiający  w  informacji  

o wykluczeniu,  nie będzie skutkowało zmianą  jego pozycji  w  rankingu. Oferta Odwołującego 

jest  obecnie ofertą najkorzystniejszą  w  postępowaniu i  obniżenie punktacji  o kwestionowaną 

wartość  nie  spowodowałoby  zmiany  w  tym  zakresie.  W  związku  z  powyższym,  Odwołujący 

stoi na stanowisku, że nie zostały spełniane znamiona przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy 

Pzp

,  a  zatem  wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  na  tej  podstawie  jest  niezasadne. 

Ewentualną  sankcją,  jaką  Zamawiający  mógłby  zastosować  jest  nieprzyznanie  ofercie 

Odwołującego punktów w ramach warunków fakultatywnych, których w ocenie Zamawiającego 

zaoferowany przez niego Tomograf i Rezonans nie spełniają. Zdaniem Odwołującego sankcja 

jaką  jest  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  jest  natomiast  zbyt  daleko  idąca  

i nieproporcjonalna do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. 

Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia ofert konsorcjum TMS oraz Alteris 

Odwołujący  wskazuje,  że  ustawa  VAT    w  art.  41  wskazuje  wysokość  podatku  VAT  

w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 

pkt  1  u

stawy  VAT,  towary  i  usługi  opodatkowane są stawką podstawową w  wysokości  23%. 

Ustawa  VAT  w  określonych  przypadkach  przewiduje  jednak  możliwość  zastosowania  stawki 

obniżonej  VAT,  m.in.  w  wysokości  8%.  Art.  41  ust.  2  ustawy  VAT  (i  powiązany  z  nim  art. 

146aa ust. 1 pkt 2 u

stawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku 

nr  3  do  ustawy,  innych  niż  klasyfikowane  według  Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  

w  grupowaniu  usługi  związane  z  wyżywieniem  (PKWiU  56),  stawka  podatku  wynosi  7%,  

z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1". Punkt 13 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik") wskazuje, 

że  stawką  8%  objęte  są,  bez  względu  na  kod  CN,  „wyroby  medyczne  w  rozumieniu  ustawy  

z  dnia  20  maja  2010  r.  o  wyrobach  medycznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  175,  447  i  534) 

(„Ustawa  o  Wyrobach  Medycznych")  dopuszczone  do  obrotu  na  terytorium  Rzeczypospolitej 

Polskiej

".  Powyższe  postanowienie  odsyła  zatem  do  definicji  wyrobów  medycznych  zawartej  

w  odrębnym  akcie  prawnym.  Definicja  wyrobu  medycznego,  która  na  mocy  przywołanego 

przepisu znajduje zastosowanie w przepisach u

stawy VAT, została zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 

38  ustawy  o  wyrobach  medycznych.  Zgodnie  z  nim,  wyrobem  medycznym  jest 

„narzędzie, 

przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub 

w  połączeniu,  w  tym  zaprogramowaniem  przeznaczonym  przez  jego  wytwórcę  do  używania 

specjalnie  w  celach  d

iagnostycznych  lub  terapeutycznych  i  niezbędnym  do  jego  właściwego 

stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: 

a) 

diagnozowania,  zapobiegania,  monitorowania,  leczenia  lub  łagodzenia  przebiegu 

choroby, 

b)  diagnozowania,  monitorowan

ia,  leczenia,  łagodzenia  lub  kompensowania  skutków 

urazu lub upośledzenia, 

c) 

badania,  zastępowania  lub  modyfikowania  budowy  anatomicznej  lub  procesu 

fizjologicznego, 

d) 

regulacji poczęć 

który  nie  osiąga  zasadniczego  zamierzonego  działania  w  ciele  lub  na  ciele  ludzkim 

środkami  farmakologicznymi,  immunologicznymi  lub  metabolicznymi,  lecz  którego  działanie 

może być wspomagane takimi środkami;". 

Przedmiotem  zarzutu  w  zakresie  niewłaściwej  stawki  VAT  jest  klatka  Faradaya,  czyli 

urządzenie,  które  nie  jest  wyrobem  medycznym.  Klatka  Faradaya  ma  bowiem  na  celu 

zapobiegać  interferencjom  zewnętrznym  oraz  powstrzymywać  przed  wydostawaniem  się  

z urządzenia różnego rodzaju oddziaływań. 

Odwołujący  z  powyższego  wywodzi,  że  klatka  Faradaya  nie  spełnia  warunków 

określonych  w  art.  2  ust.  1  pkt  28  ustawy  VAT,  co  oznacza,  że  nie  jest  ona  wyrobem 

medycznym.  Nie  może  zatem  ona  korzystać  z  obniżonej  stawki  VAT  8%  -  powinna  być 

opodatkowana stawk

ą podstawową 23%. 

Odwołujący  wskazuje,  że  ustawa  o  wyrobach  medycznych  przewiduje  jeszcze  jedną 

kategorię  sprzętu  wykorzystywanego  do  celów  medycznych,  ale  niebędącego  wyrobem 

medycznym.  Jest  to  „wyposażenie  wyrobu  medycznego",  poprzez  które  należy  rozumieć, 

zgodnie  z  art.  2  ust.  1  pkt  33  ustawy  o  wyrobach 

„artykuł,  który,  nie  będąc  wyrobem 

medycznym,  jest 

specjalnie przeznaczony przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem 

medycznym,  w  celu  umożliwienia  jego  używania  zgodnie  z  przewidzianym  zastosowaniem". 

Podnosi,  że  zgodnie  z  właściwym  orzecznictwem  i  interpretacjami  podatkowymi,  klatkę 

Faradaya  należy  zaliczyć  do  tej  właśnie  kategorii.  Jest  ona  opodatkowana  podstawową 

stawką  23%.  Odwołujący  zaznacza,  że  nawet  w  przypadku  dostawy  rezonansu 

magnetycznego  i  klatki  Faradaya  łącznie  (w  „zestawie"),  organy  wskazują,  że  obie  dostawy 

można  rozdzielić  (nie  jest  to  świadczenie  kompleksowe),  zatem  dostawę  klatki  Faradaya 

należy  opodatkować  stawką  podstawową.  Odwołujący  wskazuje,  że  w  wyroku  Naczelnego 

Sądu  Administracyjnego  („NSA")  z  dnia  1  czerwca  2011  r.,  sygn.  I  FSK  869/10, 

(potwierdzonego wyro

kiem NSA z dnia 10 stycznia 2013 r., sygn. I FSK 293/12) dotyczącego 

opodatkowania i klasyfikacji dostawy i montażu rezonansu magnetycznego z klatką Faradaya 

na gruncie VAT, Sąd wskazał, że dostawa rezonansu i wykonanie instalacji izolacyjnej (klatki 

Farad

aya) stanowią oddzielne czynności, które powinny być odrębnie opodatkowane. Według 

NSA  nie  istnieje  szczególny  związek  pomiędzy  dostawą  rezonansu,  a  instalacją  izolacyjną, 

który  uzasadniałby  ich  łączne  opodatkowanie  stawką  obniżoną  8%.  Także  stanowiska 

org

anów podatkowych wskazują, że stawką właściwą dla dostawy klatki Faradaya jest stawka 

podstawowa 23%. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 

6  maja  2015  r.,  sygn.  ILPP2/4512-l-284/15-

2/SJz,  organ  wskazał,  że w  jego  ocenie przepisy 

ustawy  VAT  i  ustawy  o  w

yrobach  medycznych  nie  dają  podstawy  do  zastosowania  stawki 

obniżonej  8%,  ponieważ  klatka  Faradaya  nie  jest  wyrobem  medycznym,  a  wyposażeniem 

wyrobu  medycznego. 

Podobnie  stwierdził  Dyrektor  Krajowej  Informacji  Skarbowej  

w  interpretacji  z  dnia  25  czerwca  2018  r.,  sygn.  0112-KDIL1-3.4012.204.2018.2.IT.  Organ 

dodatkowo  wskazał,  że  nawet  jeśli  rezonans  i  klatka  sprzedawane  są  jako  jedna  całość 

(sprawa dotyczyła mobilnej pracowni rezonansu magnetycznego), to do poszczególnych jego 

elementów  może  być  zastosowana  odmienna  stawka  opodatkowania  -  w  tym  wypadku 

rezonans  winien  być  opodatkowany  stawką  8%,  zaś  klatka  Faradaya  stawką  23%.  

Z

daniem  Odwołującego  z    powyższych  względów  nieprawidłowe  było  działanie  konsorcjum 

TMS oraz Alteris polegające na zastosowaniu dla dostawy klatki Faradaya stawki VAT 8%. 

Odwołując  podnosi,  że  zgodnie  z  ukształtowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  „przy  wykonywaniu  przez  zamawiającego  obowiązku  zbadania  czy  oferty 

wykonawców  nie  zawierają  błędów  w  obliczeniu  ceny,  ocenie  zamawiającego  musi  także 

podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten 

jest  bez  wątpienia  elementem  cenotwórczym.  Odmienny  wniosek  musiałby  prowadzić  do 

niedającej  się  zaaprobować  zgody  na  nieprzewidziane  ustawą  ograniczenie  uprawnień 

zamawiającego,  a  w  konsekwencji  uniemożliwienie  mu  rzetelnego  zbadania  przesłanki 

uzasadniającej  wykonanie  przez  zamawiającego  ustawowego  obowiązku  odrzucenia  oferty. 

St

ąd  nie  ulega  wątpliwości,  że  zastosowanie  przez  wykonawcę  błędnej  stawki  podatku  VAT 

będzie  skutkować  odrzuceniem  złożonej  przez  niego  oferty”  (tak  KIO  w  wyroku  z  4  stycznia 

2019 roku, sygn. akt KIO 2601/18). Co przy tym istotne, 

„błąd w przyjętej stawce podatku VAT 

jest  błędem  niepodlegającym  poprawieniu i wywołującym  skutek  w  postaci  odrzucenia oferty 

wykonawcy" (wyrok KIO z 28 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 881/19). 

Z 

powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  oferty  Konsorcjum  TMS  oraz  Alteris  powinny 

podlegać odrzuceniu w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  zgłosili 

przystąpienie – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum TMS 

Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa, MDS Cardio Sp. z o.o 

ul. Transportowców 11, 

02-858 Warszawa (dalej jako konsorcjum TMS)  i wykonawca Alteris S.A. ul. Ceglana 35, 40-

514 Katowice. 

Zamawiający  w  dniu  18.11.2019  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o  oddalenie  zarzutów  dotyczących  oferty  Odwołującego  oraz  powiadomił  o  odrzuceniu  ofert 

konsorcjum TMS i Alteris oraz o unieważnieniu postępowania. 

W  toku  rozprawy  prze

d  Izbą  Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali  dotychczasowe 

stanowisko,  zaś  Przystępujący  wnosili  o  oddalenie  odwołania  w  całości,  przychylając  się  do 

stanowiska  Zamawiającego  w  zakresie  dotyczącym  oferty  Odwołującego.  Przystępujący 

podnosili  natomiast,  że  odrzucenie  ich  ofert  zgodnie  z  żądaniem  odwołania  było 

nieprawidłowe. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia  oraz  korespondencją  Zamawiającego  z  wykonawcami,  jak 

również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  odwołanie  oraz  pismem 

uczestnika, 

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy 

dowodami, 

ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba ustaliła, o następuje. 

Zamawiający  w  rozdziale  VIII  SIWZ  –  Kryteria  oceny  określił  dwa  kryteria  oceny  ofert-  cena 

80% i walory techniczno-

użytkowe 20%. 

W  pkt  VIII.3  SIWZ  określił,  że  „Kryterium  2  (walory  techniczno-użytkowe)  oceniane  będzie  

w oparciu o dane podane przez Wykonawcę w załączniku nr 4 (Specyfikacja techniczna) przy 

warunkach  fakultatywnych  (opcjach).  Niedokonanie  wyboru  lub  nieudzielenie  konkretnej 

odpowiedzi będzie oznaczało przyznanie 0 pkt za dany parametr. Łączna liczba opcji: 30. 

Łączna maksymalna liczba punktów do zdobycia: 100”. 

W załączniku nr 4 do SIWZ – specyfikacja techniczna Zamawiający określił sposób oceny: 

„Dla warunków fakultatywnych, które mogą być spełnione albo nie”. W przypadku niewybrania 

przez wypełniającego ofertę wykonawcę w kolumnie „Dostępność” żadnej z opcji wykonawca 

otrzymywał 0 pktów, wobec braku wypełnienia. Jeżeli wybrał „Nie ma” otrzymywał 0 pkt. Jeżeli 

w

ybrał  „Jest”,  otrzymywał  3,3333  pkt.  Zgodnie  z  komentarzem  oznaczało  to,  że  Opcja  jest 

dostępna  w  aktualnie  istniejącej  wersji  oferowanego  produktu  i  zostanie  dostarczona  przez 

Wykonawcę. 

W  specyfikacji  te

chnicznej  tomografu  komputerowego  w  pkt  1.2.19  zamawiający  przewidział 

opcję – kryterium: 

„Liczba  rozmiarów  diagnostycznych  pól  skanowania  SFOV  [cm]  wynikających  i  zgodnych  

z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY większa niż 2”. 

Odwołujący w ofercie w ww. pkt podał: 

„Jest  -  Liczba  rozmiarów  diagnostycznych  pól  skanowania  SFOV  [cm]  wynikających  

i zgodnych z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie XY wynosząca 

”. 

W specyfikacji technicznej rezonansu magnet

ycznego zamawiający przewidział w pkt 2.2.9.2. 

opcję – kryterium: 

„Długość  tunelu  wraz  z  obudowami  (cover  to  cover  –  magnes  z  systemem  shim,  cewkami 

gradientowymi,  zintegrowaną  cewką  nadawczo-odbiorczą  ogólnego  przeznaczenia  

i zewnętrznymi obudowami gantry) nie większa niż 150 cm”. 

Odwołujący w ofercie w ww. pkt podał: 

„Jest  -  długość  tunelu  wraz  z  obudowami  (cover  to  cover  –  magnes  z  systemem  shim, 

cewkami  gradientowymi,  zintegrowaną  cewką  nadawczo-odbiorczą  ogólnego  przeznaczenia  

i zewnętrznymi obudowami gantry wynosi 145cm”. 

W pkt 2.6.2.2 Zamawiający przewidział opcję-kryterium: 

„Automatyczny  przesuw  stołu  pacjenta  sterowany  programowo  z  klinicznego  protokołu 

akwizycji, umożliwiający płynne badanie dużych obszarów ciała (akwizycja w trakcie przesuwu 

s

tołu) przy użyciu cewek lub zestawów cewek dłuższych niż maksymalne pole obrazowania 

(FOV)

, bez repozycjonowania pacjenta”. 

Odwołujący w ww. pkt podał „Jest” oraz powtórzył powołaną powyżej treść SIWZ. 

Zamawiający w dniu 18.10.2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wskazania,  

czy potwierdza podane informacje i czy wynikają one z dokumentacji producenta. 

W odniesieniu do poszczególnych parametrów Odwołujący wskazał, co następuje: 

„Potwierdzamy  informacje  dotyczące  oferowanego  sprzętu.  Aparat,  który  chcemy 

Państwu  zaoferować  posiada  5  rozmiarów  diagnostycznych  pól  skanowania  SFOV  [cm] 

wynikających i zgodnych z kolimacją kąta wiązki promieniowania lampy RTG w płaszczyźnie 

XY. W załączeniu przesyłamy wyciąg z „Podręcznika technicznego” producenta, powszechnie 

dostępnego na stronie internetowej GE (załącznik nr 3): - Parametry skanowania: SFOV (Pole 

widzenia skanowania) - Tabela 12-34 

– obrazująca możliwości wyboru pola widzenia SFOV: 

1.  Głowa  pacjenta  pediatrycznego.  2.  Głowa.  3.  Ciało  pacjenta  pediatrycznego.  4.  Ciało 

drobnej  budowy.   

5. Ciało mocnej budowy. oraz zdjęcie  z ekranu tomografu komputerowego 

Optima CT 660 

– gdzie zaznaczono czerwoną ramką możliwości wyboru SFOV – 5 opcji, tj.: 

1.  Ped  Head 

–  tłum.:  Głowa  pacjenta  pediatrycznego.  2.  Ped  Body  -  Ciało  pacjenta 

pediatrycznego. 3. Head 

– głowa. 4. Small body - Ciało drobnej budowy. 5. Large body - Ciało 

mocnej budowy

”. 

Potwierdzamy informacje dotyczące oferowanego sprzętu. 

Aparat, który chcemy Państwu zaoferować – zgodnie z dokumentacją producenta, dołączoną 

do aparatu 

– w technicznym opisie magnesu podaje długość magnesu: 145 cm (w załączeniu 

wyciąg z tej dokumentacji – Magnet Length (tłum.: długość magnesu) = 145 cm) (załącznik nr 

”. 

2.6.2.2:  Potwierdzamy  informacje  doty

czące  oferowanego  sprzętu.  Aparat,  który  chcemy 

Państwu zaoferować posiada taką opcję - możliwość skanowania „płynnego” bez konieczności 

repozycjonowania  pacjenta  czyli  skanowanie  nóg  a  potem  np.  miednicy  –  badania 

naczyniowe.  Opcja  QuickStep  i  potem  opcja 

Pasting  pozwala  /  umożliwia  na  połączenie  

w  jeden  obraz  (na  potwierdzenie  powyższego,  w  załączeniu  przedkładamy  zrzut  ekranu  

z oficjalnej strony Producenta GE wraz z tłumaczeniem) (załącznik nr 7)”. 

Zamawiający  w  dniu  28.10.2019  r.  poinformował  Odwołującego  o  wykluczeniu  go  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Zamawiający  odniósł  się  do 

udzielonych wyjaśnień, wskazując m.in., że: 

-  w  zakresie  pkt  1.2.19 

–  „Pozycje  dostępne  operatorowi  aparatu,  wymienione  w  tym 

wyjaśnieniu nie służą do  wybrania 5  różnych  pól  skanowania,  lecz  ustawień  związanych  z  5 

różnymi,  typowymi  kombinacjami  regionów  anatomicznych  i  typów  budowy  pacjenta  (czyli 

wybrania w danej sytuacji odpowiedniego pola skanowania spośród 2 dostępnych). Tabela 12-

34  pokazuj

e  deterministyczne  skutki  oddziaływania  dawki  promieniowania  na  pacjenta,  nie 

definiuje pól skanowania; 

-  pkt  2.2.9.2 

–  „Według  ilustracji  zamieszczonej  w  publicznie  dostępnej  dokumentacji 

instalacyjnej  oferowanego  aparatu  całkowita  długość  gantry  wraz  z  tunelem  pacjenta  (od 

obudowy  do  obudowy  wynosi  dokładnie  1704  mm  czyli  170  cm.  W  ramach  prowadzenia 

niniejszego 

postępowania  Zamawiającemu  znany  jest  fakt,  że  wartość  145  cm  dotyczy 

wymiaru  samego  magnesu 

–  bez  zewnętrznych  obudów.  Wartość  zgodna  ze  specyfikacją 

urządzania  spełniająca  wymóg  Zamawiającego  powinna  wynosić  170  cm.  (…)  Zamawiający 

oczekiwał podania długości tunelu wraz z obudowami (cover to cover – magnes z systemem 

shim,  cewkami  gradientowymi,  zintegrowaną  cewką  nadawczo  –  odbiorczą  ogólnego 

przeznaczenia i z

ewnętrznymi obudowami gantry)”; 

-  pkt  2.6.2.2. 

–  „….  Taki  opis  funkcji  QuickStep  definiuje  ją  jako  wykonanie  dwóch  serii 

akwizycji  w  kilku,  zmienianych  skokowo  (nie  płynnie),  pozycjach  blatu  stołu  –  a  więc  nie  

w  trakcie  jednej  akwizycji.  Wy

korzystanie  funkcji  Pasting  w  połączeniu  z  subtrakcją  pozwala 

natomiast  na  połączenie  obrazów  z  wykonywanych  serii  akwizycji  w  jedną  całość  i  jest 

możliwe po zakończeniu badania, pod kontrolą użytkownika”. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Zarzut dotyczący wykluczenia z postępowania Odwołującego. 

Przedmiotowy  zarzut  Izba  uznała  za  bezpodstawny.  Oceniając  działanie  Zamawiającego 

polegające na wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy  Pzp  w  pierwszej  kolejności  należy  ustalić,  czy  podane  w  punktach  1.2.19,  2.2.9.2  

i  2.6.2.2  załączników  do  oferty  –  specyfikacji  technicznych  informacje  miały  charakter 

„informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego”.  Innymi  słowy  wymaga  zbadania,  czy 

przedstawione informacje były zgodne z obiektywną rzeczywistością. 

Zamawiający  w  pkt  1.2.19  w  sposób  jasny  i  precyzyjny  określił,  że  dodatkowo 

punktowanym  parametrem  technicznym  będzie  zaoferowanie  tomografu  o  ponad  dwóch 

rozmiarach pola skanowania. 

Odwołujący w ofercie podał, że oferowane urządzenie posiada 5 

rozmiarów  pola  skanowania.  W  złożonych  wyjaśnieniach  wskazał,  że  oferowane  urządzenie 

posiada  możliwość  wyboru  5  rozmiarów  diagnostycznych  pól  skanowania,  jednakże 

informacja  ta  nie  została  poparta  żadnym  dokumentem  o  charakterze  technicznym  – 

Odwołujący powołał się na tabelę, która, jak zasadnie wskazał Zamawiający – określała skutki 

działania promieniowania na pacjenta. Możliwość wyboru pięciu trybów ustawień nie oznacza, 

że tryby te różnią się rozmiarem pola skanowania SFOV. Odwołujący nie przedstawił żadnego 

dowodu,  pozwalającego  na  uznanie,  że  oferowany  tomograf  komputerowy  umożliwia  wybór 

spośród  5  rozmiarów  pola  skanowania  SFOV  mierzonych  w  centymetrach,  jak  podał  to  

w  ofercie.  Co  więcej,  nie  kwestionował  też  okoliczności,  iż  Przystępujący  Alteris,  pomimo 

zaoferowania takiego samego urządzenia, nie zaznaczył w ofercie, że spełnia ów parametr – 

pomimo, iż skutkowałoby to przyznaniem dodatkowych punktów. Mając powyższe na uwadze, 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  informacja  przedstawiona  w  pkt  1.2.19  oferty  wprowadzała 

zamawiającego w błąd. 

Również  postanowienie  punktu  2.2.9.2  było  sformułowane  precyzyjnie  –  punktowane 

miało  być  zaoferowanie  tunelu  o  długości  nie  większej  niż  150  cm  –  liczone  jako  całość  – 

magnes z obudowami itd

. Tymczasem Odwołujący w ofercie podał długość 145 cm dla całego 

tunelu,  natomiast  jak  wynikało  z  wyjaśnień,  była  to  jedynie  długość  magnesu.  Dodatkowo 

warto  odnotować,  że  w  wyjaśnieniach  Odwołujący  wprost  wskazuje,  że  145  cm  to  długość 

magnesu, ale w dalszym ciągu utrzymuje, że spełnia ten opcjonalny parametr, odnoszący się 

do całej długości tunelu. Zamawiający dotarł do instrukcji instalacyjnej oferowanego aparatu, 

zgodnie z którą całkowita długość wraz z tunelem wynosi 170 cm. Odwołujący nawet w treści 

odwołania  nie  podważył  prawdziwości  tych  informacji,  ani  nie  zaprzeczył  wymiarom 

oferowanego urządzenia wskazanym w informacji o wykluczeniu z postepowania. Stan sprawy 

jednoznacznie  wskazuje,  że  podanie  w  pkt  2.2.9.2  długości  145  cm  było  przedstawieniem 

informacji wprowadzającej w błąd.  

W  pkt  2.6.2.2.  Odwołujący  wskazał,  że  oferowany  rezonans  posiada  funkcję 

automatycznego  przesuwu  stołu  umożliwiający  płynne  badanie  dużych  obszarów  ciała  – 

akwizycja  w  trakcie  przesuwu  st

ołu,  bez  repozycjonowania  pacjenta.  W  złożonych 

wyjaśnieniach  podał,  że  spełnienie  parametru  jest  zapewnione  przez  funkcję  QuickStep  

i  Pasting,  które  pozwalają  na  połączenie  obrazów  w  jedną  serię.  Powołał  się  na  opis  funkcji 

QuickStep, z której wynika, że wykonywane są obrazy w różnych pozycjach stołu (dwukrotnie 

w tych samych pozycjach)

, które następnie są scalane i łączone w jedną serię. W ocenie Izby 

Zamawiający zasadnie przyjął, iż takie wyjaśnienia i opis funkcji nakazują stwierdzenie, że nie 

zachodzi 

płynne  badanie  –  w  trakcie  przesuwu  stołu,  gdyż  obrazy  wykonywane  są  dla 

poszczególnych, określonych pozycji stołu – ale nie w trakcie jego przesuwu. Nie można też 

zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  wobec  możliwych  różnych  interpretacji  pojęcia  „akwizycji”, 

rz

eczony  parametr  był  niejednoznaczny.  Zamawiający  wprost  wymagał,  by  akwizycja  miała 

miejsce  również  w  trakcie  przesuwu  stołu  –  w  tym  kontekście  interpretacja  „akwizycji”  jako 

„całego  badania”  nakazywałaby  stwierdzenie,  że  podkreślenie,  wyjaśnienie  w  rzeczonym 

wymogu 

–  „…(akwizycja  w  trakcie  przesuwu  stołu)”  było  zbędne,  gdyż  wystarczające  jest 

płynne  umożliwienie  badania  dużych  obszarów  ciała.  Co  za  tym  idzie,  należy  przyjąć,  że 

Zamawiający  wymagał,  by  oferowane  urządzenie  dokonywało  akwizycji  również  w  trakcie 

przesuwu  stołu,  a  nie  tylko  w  poszczególnych  jego  pozycjach,  pomiędzy  przesuwem  –taki 

wymóg  uzasadniał  też  przyznanie  dodatkowych  punktów  za  dostarczenie  sprzętu  o  takiej 

cesze.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  Odwołujący  w  kwestionowanych  punktach  oferty  podał 

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.  

Odwołujący  jednakże,  poza  kwestionowaniem  oceny  prawdziwości  podanych  informacji, 

wywodził,  że  nie  zostały  spełnione  także  pozostałe  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  

z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Przechodząc  do  kolejnego  warunku  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

podkreślanego  przez  Odwołującego  –  przedstawienie  rzeczonych  informacji  na  skutek 

niedbalstwa  lub  lekkomyślności,  należy  uznać,  że  w  niniejszej  sprawie  warunek  ów  również 

został  spełniony.  W  każdym  z  omówionych  powyżej  przypadków  Odwołujący,  przy 

dochowaniu  należytej  staranności  uniknąłby  podania  informacji  wprowadzających  w  błąd.  

W odniesieniu do parametru 1.2.19 Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że oferowany tomograf 

posiada  5  rozmiarów  pól  skanowania  SFOV,  co  stanowi  o  lekkomyślności.  Ocena  taka 

podyktowana  jest  okolicznością,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu 

pozwalającego  na  przyjęcie,  że  miał  podstawy  uznać,  że  tomograf  umożliwia  wybranie  

z  pośród  pięciu  wyrażonych  w  centymetrach  rozmiarów  pola  skanowania  –  rozmiarów,  nie 

trybów. W  odniesieniu  do  pkt  2.2.9.2  należy  uznać,  że  działanie  Odwołującego  nosiło  cechy 

rażącego niedbalstwa. Podanie wymiarów samego magnesu, gdy postanowienie specyfikacji 

jednoznacznie określa parametr jako uwzględniający obudowy i inne elementy, nie może być 

potraktowane inaczej. Jako co 

najmniej lekkomyślne z kolei należy potraktować wskazanie, że 

oferowane urządzenie zapewnia spełnienie wymogu z pkt 2.2.9.2, gdy, jak wskazano powyżej, 

złożone wyjaśnienia nakazują uznanie, że w trakcie przesuwu stołu akwizycja nie występuje. 

Nawet  gdyby  przyjąć  (również  nieudowodnioną)  okoliczność,  że  płynne  badanie  dużych 

obszarów ciała możliwe jest w odniesieniu do układu limfatycznego kończyn dolnych, jak było 

podnoszone  na  rozprawie,  to  wciąż  dotyczy  to  jednego  obszaru  ciała.  W  tej  sytuacji 

zaznaczenie  w  ofercie  „jest”  –  wskazujące  na  spełnianie  warunku  w  pełnym  zakresie  uznać 

należy  za  pochopne  i  nie  przystające  do  wzorca  racjonalnego,  profesjonalnego  wykonawcy. 

Mając powyższe na  uwadze,  należy  uznać,  że również  przesłanka przedstawienia informacji 

wprowadzających  w  błąd  w  wyniku  „niedbalstwa  lub  lekkomyślności”  została  spełniona,  

w odniesieniu do wszystkich trzech ww. posta

nowień. 

Ostatnią przesłanką warunkującą możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, której zaistnienie również kwestionuje Odwołujący, jest warunek, by 

podane informacje wprowadzające w błąd były informacjami „mogącymi mieć istotny wpływ na 

decyzję  podejmowane  przez  zamawiającego”.  W  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  że  

w  niniejszej  sprawie 

również  ten  warunek  został  spełniony.  Niezgodne  ze  stanem 

rzeczywistym informacje, podane przez Odwołującego w pkt 1.2.19, 2.6.2.2 i 2.2.9.2 dotyczyły 

właściwości oferowanych urządzeń, które jednocześnie stanowiły dodatkowe kryterium oceny 

ofert. Wpływ podania informacji, skutkujących przyznaniu większej ilości punktów na decyzję 

zamawiającego jest oczywisty. Zaznaczyć tylko należy, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie 

określa, na jaką decyzję zamawiającego w postępowaniu ma mieć wpływ podanie informacji 

wprowadzających  w  błąd.  Nie  musi  to  więc  być  wybór  oferty  –  również  ocena  oferty, 

przyznanie jej odpowiedniej ilości punktów jest decyzją zamawiającego. Przy tym podkreślenia 

wymaga  również,  że  rzeczona  decyzja  Zamawiającego  nie  musiała  już  zapaść,  

a  nawet  może  nie  zostać  podjęta  –  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  posługuje  się  trybem 

potencjalnym 

–  „mogące  mieć  wpływ”.  Zatem  wystarczające  jest,  by  istniała  możliwość,  że 

podane informacje w

płynął na decyzję zamawiającego. Niezależnie od powyższego, odnosząc 

się  do  twierdzeń  Odwołującego,  że  o  zaistnieniu  omawianej  przesłanki  wykluczenia  

z  postepowania  można  byłoby  mówić  dopiero,  gdy  w  odniesieniu  do  wszystkich  trzech  ww. 

punktów  specyfikacji  i  oferty  potwierdziło  się,  że  mają  charakter  informacji  o  których  mowa  

w  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  gdyż  wówczas  dopiero  zmieniałaby  się  kwalifikacja 

wykonawców  w  rankingu,  należy  zauważyć,  że  wobec  ww.  oceny  Izby  warunek  ów  został 

spełniony.  Niemniej  jednak,  jak  wskazano  powyżej,  nie  jest  konieczne  ustalenie  wpływu  na 

wynik  postępowania  podania  informacji  wprowadzających  w  błąd,  a  jedynie  potencjalnego 

wpływu  na  decyzję  Zamawiającego  w  postępowaniu,  który  w  stanie  badanej  sprawy  był 

ewidentny.  

Mając powyższe na uwadze w ocenie składu orzekającego Zamawiający zasadnie uznał, 

że Odwołujący w pkt 1.2.19, 2.2.9.2 i 2.6.2.2 oferty podał informacje wprowadzające w błąd, 

mogące  mieć  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego  w  postępowaniu  i  wykluczył  go  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Wobec  tego  przedmiotowy 

zarzut należało uznać za bezzasadny i podlegający oddaleniu. 

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego konsorcjum TMS i Przystępującego 

Alteris 

Rzeczony  zarzut  Izba  pozostawiła  bez  rozpoznania,  uznając,  że  został  on  wniesiony 

przedwcześnie. W momencie wnoszenia odwołania, Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru 

oferty najkorzystniejszej, nie sposób zatem uznać, że doszło do zaniechania odrzucenia ofert 

Przystępujących. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem Izby, Zamawiający decyzję o odrzuceniu 

oferty albo wykluczeniu wykonawcy może podjąć do chwili wyboru oferty najkorzystniejszej  – 

wówczas bowiem należy przyjąć, że dokonał oceny ofert. Zamawiający może przed wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  podjąć  decyzje  o  wyeliminowaniu  wykonawcy  bądź  jego  oferty  

z  postępowania  –  jak  miało  to  miejsce  w  odniesieniu  do  Odwołującego.  Nie  powoduje  to 

jednak,  że  od  chwili  wykluczenia  jednego  z  wykonawców  można  mówić  o  zaniechaniu 

wyeliminowania  innych 

–  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  podejmowania  tego  typu  decyzji  

w jednym czasie i naturalnym jest, że eliminacja może następować stopniowo, np. zależnie od 

wpływu  wyjaśnień  wykonawców  oraz  ich  oceny.  Reasumując,  wnoszenie  zarzutów 

zaniechania  odrzucenia  ofert,  co  do  których  Zamawiający  nie  podjął  jeszcze  decyzji  o  ich 

ocenie i jej nie zakomunikował, należy uznać za przedwczesne (por. np. wyrok KIO 2700/17, 

wyrok  KIO  389/17  lub  a  contrario 

wyrok  KIO  266/18).  Z  uwagi  na  powyższe  Izba  zarzuty 

dotyczące ofert konsorcjum TMS i wykonawcy Alteris pozostawiła bez rozpoznania. Na ocenę 

zarzutów  jako  przedwczesnych  nie  wpływa  czynność  Zamawiającego  podjęta  po  wniesieniu 

odwołania w postaci odrzucenia ofert ww. wykonawców i unieważnieniu postępowania. Są to 

nowe  czynności  Zamawiającego,  na  które  wykonawcom  przysługuje  odrębne  odwołanie, 

pozostające  bez  wpływu  na  sprawę  obecnie  rozpatrywaną  przez  Izbę.  Rozpatrywanie 

zarzutów  dotyczących  ofert  Przystępujących  w  obecnej  sytuacji  mogłoby  skutkować 

ograniczeniem  możliwości  ochrony  praw,  bowiem  tworzyłoby  swoisty  przedsąd,  

w sytuacji gdy 

nie upłynął nawet termin na wniesienie odwołań od czynności, której podstawy 

miałyby być oceniane. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10  

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie uwzględniła 

wniosków Przystępujących o zasądzenie kosztów  zastępstwa na ich rzecz na podstawie art. 

186  ust.  6  pkt  3  lit.  a  ustawy  Pzp,  wobec  okoliczności,  że  nie  nastąpiło  uwzględnienie 

odwołania  przez    Zamawiającego,  a  zarzuty,  których  dotyczyły  zgłaszane  wnioski  określane 

jako „sprzeciwy” nie były przez Izbę rozpoznawane, wobec okoliczności wskazanych powyżej. 

Przewodniczący: 

..……………………….