KIO 2271/19 WYROK dnia 25 listopada 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2271/19 

WYROK 

z dnia 25 listopada 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2019 r. przez wykonawcę Auto - 

Trans  Asfalty  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Gierałtowicach 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Żory 

przy  udziale  wykonawcy  G.S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.G.  w 

Żorach  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje  zamawiającemu  Gminie  Miejskiej  Żory 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i 

oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy G.S. prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  S.G.  w  Żorach  wobec  niewykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu;  

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

3.  k

osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Żory i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

t

ytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego - Gminy Miejskiej Żory na rzecz odwołującego Auto - 

Trans  Asfalty  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Gierałtowicach kwotę 18 900 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione 

przez 

odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika 

oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2271/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Miejska  Żory  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na  zimowe  utrzymanie  dróg,  chodników,  schodów  terenowych,  parkingów 

w Gminie 

Miejskiej  Żory  w  sezonie  2019-2020  r.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  16  sierpnia  2019  r.  pod 

numerem  2019/S  157-388273. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa 

zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy Pzp.  

W  dniu  8  listopada  2019  r.  wykonawca  Auto  - 

Trans  Asfalty  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez wykonawcę G.S., zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp   poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy 

pomimo, że nie odpowiada ona treści SIWZ; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy  jako  złożonej  przez  wykonawcę,  który  winien  zostać 

wykluczony  z  postępowania  wobec  niewykazania  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez 

wykonawcę G.S. oraz uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.  

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w złożeniu odwołania, gdyż jego oferta znalazła 

się na drugim miejscu w rankingu ofert, a zatem zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

wybranego przekłada się na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  Odwołujący  przywołał  treść  warunku  udziału 

w 

postępowaniu określonego w pkt 5 ppkt 2 lit. c) w zw. z pkt 5A ppkt 3 lit. a) SIWZ. Wskazał, 

iż  wybrany  wykonawca  przedstawił  w  swojej  ofercie  jako  dokumenty  potwierdzające 

wykonanie  usługi  jedynie  ofertę,  faktury  i  karty  pracy  wystawiane  Odwołującemu  z  racji 

dostarczania  mu  sprzętu  do  realizacji  zamówienia  odpowiadającego  żądanemu 

doświadczeniu,  a  realizowanemu  przez  Odwołującego  na  rzecz  Gminy  Miejskiej  Żory 

(załącznik do wyjaśnień z dnia 18 października 2019 r.). Oferta firmy G.S. nie została przez 

Odwołującego  zaakceptowana,  zleceniobiorca  otrzymał  jedynie  zlecenie  sprzętowe  (w 

załączeniu  do  odwołania  Odwołujący  przedstawił  kopię  zleceń  z  dnia  1  grudnia  2017  i  24 

października 2018). Zdaniem Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 18 października 2019 r. 

Zamawiający został wprowadzony w błąd, iż pomiędzy usługodawcą i wynajmującym sprzęt 

firmą G.S. istniała umowa ustna.  Odwołujący podkreślił, że Członek Komisji Przetargowej jak 

i osoba odpowiedzialna za zimowe utrzymanie d

róg w Gminie Miejskiej Żory w latach ubiegłych 

potwierdza opinię,  że firma G.S.  nie wykonywała ZUD  w  pełni  wszystkich zadań  zgodnie z 

SIWZ pkt 3.1 (a, b, c, d, e, f) a tym samym nie wykonywała samodzielnie ww. zadań ZUD. 

Firma  G.S. 

wykonywała  zadania  z  punktu  3.1  c  i  d  na  polecenie  dyżurnego  akcji  zima  z 

ramienia Auto-

Trans Asfalty Sp. z o.o., pełniącego dyżur dla Gminy Miejskiej Żory w sezonie 

2017-2018  i  2018-

2019.  Wybrany  wykonawca  nie  był  stroną  umowy  i  nie  realizował 

przedmiotowej  usługi  –  na  potwierdzenie  powyższego  Odwołujący  załączył  kopie  umów 

z 

Gminą Miejska Żory. Dalej Odwołujący wskazał, iż nie jest prawdą, że wybrany wykonawca 

nie mógł uzyskać referencji ze strony Odwołującego na wynajem sprzętu, bowiem wcale się 

o nie 

ubiegał. Zauważył także, że wybrany wykonawca twierdził w piśmie z 16 października 

2019  r.

,  że  wykonywał  usługi  na  rzecz  Spółdzielni,  która  jednakże  wskazała  pismem 

datowanym  na  21  października  2019  r.,  iż  usługa wykonywana była na  drogach  o długości 

27,5 km - 

wprowadzanie Zamawiającego w błąd art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Zdaniem 

Odwołującego  powyższe  okoliczności  wskazują,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  został 

dokonany  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp,  a  wybrany  wykonawca  powinien  zostać 

z 

postępowania wykluczony.  

Zamawiający w dniu 21 listopada 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o oddalenie odwołania w całości.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  Zamawiający 

podniósł,  że  Odwołujący  nie  wskazał,  w  jakim  zakresie  oferta  wybranego  wykonawcy  jest 

niezgodna z SIWZ i nie sposób odnieść się do tego zarzutu. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Pzp,  Zamawiający  wskazał,  iż  zarówno  w  faktur,  jak  i  ofert  przedłożonych  przez 

wybranego wykonawcę wynika, że przedmiotem usługi realizowanej na rzecz Odwołującego 

było  ZUD.  Zauważył,  że  Odwołujący  opłacał  wystawiane  faktury  przez  dwa  lata  nie 

kwestionując ich, a także przyznał, że wybrany wykonawca wykonywał zadania z punktu 3.1 

lit. c i d SIWZ 

– odśnieżał, pługował i usuwał śliskość drogową, czyli zdaniem Zamawiającego 

realizował  usługę  ZUD.  Zamawiający  podniósł,  że  to,  jak  należy  definiować  ZUD  wynika 

z 

treści  ogłoszenia  (sekcji  II.1.3). W  jego  ocenie nie  budzi  wątpliwości,  że  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczył  jedynie  wykonywania  usługi  polegającej  na  odśnieżaniu, 

pługowaniu,  usuwaniu  śliskości  zimowej  poprzez  posypywanie  piaskiem,  solą  dróg, 

chodników, parkingów, ręczne usuwanie śniegu i śliskości zimowej ze schodów terenowych. 

Interpretacja ZUD jedynie w oparciu o pkt 3 SIWZ jest nieuzasadniona i powinna uw

zględniać 

treść ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający dodał, że z dokumentacji przedstawionej przez 

wybranego wykonawcę wynika,  że samodzielnie  prowadził  on  i koordynował  akcję  zima na 

powierzonym mu przez Odwołującego terenie. Zamawiający odniósł się także do stanowiska 

wyrażonego przez jednego członka komisji przetargowej, wskazując, że zostało ono oparte na 

błędnym definiowaniu ZUD. Dalej Zamawiający wskazał, że wybrany wykonawca nie ubiegał 

się o referencje na wynajem sprzętu – materiał dowodowy potwierdza, że przedmiotem umowy 

łączącej wybranego wykonawcę z Odwołującym nie był wynajem sprzętu, a świadczenie usługi 

polegającej na ZUD. Wykonawca ubiegał się o referencje na realizację ZUD, ale Odwołujący 

odmówił mu ich wystawienia, dlatego złożone zostało oświadczenie własne.  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, że nie można czynić wykonawcy zarzutu, że wprowadził 

Zamawiającego w błąd w zakresie długości km drogi utrzymywanej podczas realizacji usługi 

na  rzecz  Spółdzielni  Mieszkaniowej  Żory,  skoro  swoją  deklarację  oparł  on  na  informacjach 

uzyskanych  od  Spółdzielni  (pismo  z  13  września  2019  r.).  Późniejsza  weryfikacja  długości 

drogi przez SM Żory (po złożeniu oświadczenia przez wykonawcę) nie może mieć wpływu na 

ocenę tego oświadczenia.  

Wykonawca G.S. 

w dniu 21 listopada 2019 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł 

o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Wskazał,  że  jego  oferta  została  sporządzona  zgodnie  z 

wymaganiami Zamawia

jącego.  

Wybrany wykonawca podniósł m.in., że oferta, która była podstawą do realizacji prac na 

rzecz  spółki  Auto  Trans  Asfalty  Sp.  z  o.o.,  obejmowała  stawkę  za  dobowe  utrzymanie 

poszczególnych rejonów w danej lokalizacji z użyciem odpowiedniego sprzętu oraz z użyciem 

materiałów, a także obejmowała stawkę za dobę akcji biernej. Pisemne potwierdzenia przez 

przedstawiciela  Odwołującego  wykonanych  przez  wykonawcę  usług  (przekazane 

Zamawiającemu w ramach wyjaśnień), poświadczają w określonych terminach realizację akcji 

biernej lub akcji czynnej z piaskowaniem lub bez piaskowania. Usługa - wbrew twierdzeniom 

Odwołującego - nie polegała na wynajmie sprzętu, o czym świadczy rozliczanie prac za usługę 

utrzymania dróg,  w  tym akcję bierną/czynną,  czy  też  uwzględnienie w  ofercie składanej  do 

Odwołującego  materiałów  uszorstniających  drogi  i  chodniki  (z  wyłączeniem  soli).  Również 

wykorzystanie  materiałów  uszorstniających  w  ramach  realizacji  usługi,  było  potwierdzane 

w formie  papierowej  ewidencji  zatwierdzanej  przez  pracownika  Odwo

łującego.  Zdaniem 

wykonawcy  to  potwierdza,  iż  usługa  realizowana  na  rzecz  Odwołującego  dotyczyła 

kompleksowej  usługi  zimowego  utrzymania  dróg  w  zakresie  wymaganym  przez 

Zamawiającego. Wykonawca G.S. wyjaśnił także, że złożone w postępowaniu nie były kartami 

pracy,  lecz  dokumentami  potwierdzającymi  realizację  usługi.  Za  nieprawdziwe  uznał 

twierdzenia Odwołującego, że przekazywał sprzęt Odwołującemu do realizacji usługi.  

Dalej 

wykonawca wskazał, że nie mógł uzyskać od Odwołującego referencji na wynajem 

sprzętu,  ponieważ  nie  ubiegał  się  o  takie referencje,  gdyż  nie  świadczył  dla  Odwołującego 

usługi  na  wynajem  sprzętu.  Wyjaśnił,  iż  w  piśmie  do  Zamawiającego  oświadczył,  że 

Odwołujący odmówił mu wystawienia pisemnych referencji do przedmiotowego postępowania. 

Zwr

ócił także uwagę, że dotychczas Odwołujący nie kwestionował faktur wystawionych przez 

niego  za  realizację  usługi,  a  realizację  prac  zaczął  podważać  dopiero,  gdy  wziął  udział 

w 

przedmiotowym postępowaniu. Następnie podniósł, że bez znaczenia jest opinia jednego 

z 

członków  komisji  przetargowej,  na  którą  powołano  się  w  odwołaniu,  ponieważ  komisja 

przetargowa dokonała wyboru oferty wykonawcy G.S. jako najkorzystniejszej. Wyjaśnił także, 

że  umowa  pisemna  pomiędzy  nim  a  Odwołującym  nie  została  nigdy  zawarta.  Odwołujący 

będąc świadomym, że zlecenie podwykonawstwa wymaga szeregu czynności nie zgłosił go 

jako  podwykonawcy, 

a  zamówienie zostało wystawione na  „wynajem  sprzętu"  przy  czym  w 

treści powołano się na ofertę dotyczącą zimowego utrzymania dróg. Określone w zleceniu na 

wynajem sprzętu stawki za dobę, są tymi samymi, które widniały w ofercie wykonawcy S.G. 

dotyczącej  kalkulacji  cenowej  za  dobowe  utrzymanie  poszczególnych  rejonów  wraz  z 

materiałami.  Dodał,  że  w  załączonym  do  odwołania  zleceniu  widnieje  zapis  „zgodnie  z 

przesłaną  ofertą".  Oferty  zawierały  informację,  że  ceny  ujęte  w kalkulacji  za  dobowe 

utrzymanie  dróg  zawierają  koszt  piasku  uszarstwiania  dróg  i chodników.  Również  w 

potwierdzeniach  wykonania  usługi  widniej  zapis  „piaskowanie"  -  co  potwierdza,  że  prace 

realizowane  przez  wykonawcę  obejmowały  zimowe  utrzymanie  dróg,  chodników,  schodów, 

parkingów, nie zaś wynajem sprzętu (lub jak to określił Odwołujący - dostarczenie sprzętu). 

Odnosząc się do realizacji usług na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej Żory wykonawca 

wskazał, iż złożył w postępowaniu dokument potwierdzający, że w okresie ponad 2 miesięcy 

należycie zrealizował usługę ZUD na drogach o łącznej długości ponad 30km. W jego ocenie 

również codzienne świadczenie usługi ZUD o długości kilkunastu kilometrów, a łącznie ponad 

200  km  w  okresie  2  miesięcy,  mogłoby  stanowić  aspekt  do  zastanowienia  się  w  zakresie 

możliwości spełnienia warunku.  

Odwołujący  w  dniu  21  listopada  2019  r.  złożył  dalsze  pismo  procesowe,  zawierające 

uzupełniającą argumentację oraz dowody na poparcie stawianych twierdzeń – oświadczenie 

Odwołującego, że wykonawca G.S. nie zwracał się do niego o wystawienie referencji, wydruki 

z tzw. księgi akcji zima oraz noty korygujące do faktur wystawionych przez ww. wykonawcę za 

realizację spornej usługi.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnika 

postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba na posiedzeniu w dniu 22 listopada 

2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia 

zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez  wykonawcę 

G.S. 

wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła go do 

udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp

,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba 

uwzględniła  dokumentację 

postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, 

specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, informację z otwarcia ofert, 

ofert

ę Przystępującego, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym 

w  tym  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  26  września  2019  r.,  1  października  2019  r,  14 

października 2019 r., 16 października 2019 r, 21 października 2019 r. i pisma Przystępującego 

złożone w odpowiedzi na te wezwania), pismo Zamawiającego z dnia 10 października 2019 r. 

do Spółdzielni Mieszkaniowej w Żorach oraz odpowiedź Spółdzielni na to pismo, wezwanie 

z 

dnia 22 października 2019 r. skierowane do Odwołującego oraz odpowiedź Odwołującego 

na  to  wezwanie,    zawiadomienie  z  dnia  29 

października  2019  r.  o  wyborze  ofert 

najkorzystniejszej. S

kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia 

Stron i Uczestnika 

postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  piśmie  procesowym 

Odwołującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 października 2019 

roku. 

Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów załączonych do pism Odwołującego na 

okoliczności w tych pismach wskazane, tj. kopii zleceń na wynajem sprzętu z 1 grudnia 2017 

r. 

i 24 października 2018 r., kopii umów Odwołującego z Gminą Miejską Żory na ZUD 2017-

2018  i  2018-

2019,  oświadczenia  Odwołującego  w  zakresie  wniosku  Przystępującego 

o 

wystawienie referencji, wydruków z „księgi akcji zima” oraz not korygujących. 

Izba ustali

ła, co następuje: 

W  punkcie  II

.1.4  ogłoszenia  o  zamówieniu  (krótki  opis  przedmiotu  zamówienia) 

wskazano: 

  prowadzenie i koordynowanie akcji zima, 
  dostarczanie materiałów uszorstniających na pobocza dróg, 
  zimowe  utrzymanie  (odśnieżanie,  pługowanie,  usuwanie  śliskości  zimowej  poprzez 

posypywanie  piaskiem,  solą  dróg,  chodników,  parkingów,  ręczne  usuwanie  śniegu 

i 

śliskości  zimowej  ze  schodów  terenowych)  w  Gminie  Miejskiej  Żory  w  sezonie 

  wywożenie śniegu, 
  prace naprawcze po zakończeniu akcji zima.  

Ana

logiczne postanowienie znalazło się w punkcie II.2.4 ogłoszenia (opis zamówienia). 

Zgodnie z 

Rozdziałem 3 SIWZ przedmiotem zamówienia jest:  zimowe utrzymanie dróg, 

chodników, schodów terenowych, parkingów w Gminie Miejskiej Żory w sezonie 2019-2020 r. 

Usługa ta polega na: 

a)  prowadzeniu  i  koordynowaniu  akcji  zimowej  na  ulicach,  placach,  chodnikach  oraz 

miejscach wskazanych przez Zamawiającego, 

b) 

dostarczaniu  materiałów  uszorstniających  na  pobocza  dróg  w  miejscach  i  ilościach 

wskazanych w załączniku nr 3, 

c) 

odśnieżaniu ulic, placów, chodników oraz miejsc wskazanych przez Zamawiającego, 

d) 

usuwaniu śliskości zimowej (gołoledzi) z ulic, placów, chodników oraz miejsc wskazanych 

przez Zamawiającego, 

e) 

wywożeniu śniegu z chodników i ulic oraz innych miejsc ustalonych przez Zamawiającego, 

zgodnie z pkt 5.4. Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) pt. „Odśnieżanie drogi” – 

załącznik nr 4 

f) 

pracach  porządkowych  po  zakończeniu  akcji  zimowej  polegających  na  naprawie  szkód 

spowodowanych  prowadzeniem  zimowego  utrzymania  w  terminie  do  14  dni  po 

zakończeniu  akcji  zimowej,  zgodnie  z  pkt.  5.12.  Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej 

(SST) pt. „Zwalczanie śliskości zimowej na drodze - załącznik numer 5”. 

W pkt 3.2)  SIWZ  wskazano

, iż zamówienie dotyczy kompleksowego utrzymania dróg, 

chodników, schodów terenowych, parkingów, promenad w Gminie Miejskiej Żory (…).Z kolei 

w pkt 3.6) SIWZ 

podkreślono, że o rodzaju akcji w danym dniu i na danej drodze (akcja czynna, 

akcja  bierna) 

decyduje  wykonawca  na  podstawie  występujących  zjawisk  atmosferycznych, 

prognoz atmosferycznych, uwzględniając ewentualne polecenia Zamawiającego (…).  

W Rozdziale 5 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zgodnie  z  Rozdziałem  5  pkt  5A  ppkt  3a)  SIWZ 

Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeśli wykonawca wykonał w okresie ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy  w  tym  okresie  jedno  zamówienie  odpowiadające  rodzajem  usłudze  stanowiącej 

przedmiot  zamówienia.  Przez  usługę  odpowiadającą  swoim  rodzajem  przedmiotowi 

zamówienia  rozumie  się  zrealizowanie  co  najmniej  jednego  zamówienia  polegającego  na 

zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości co najmniej 30 km. Zamówienie musi obejmować 

okres co najmniej 2 miesięcy. Wykonawca winien załączyć dowody określające czy ta usługa 

została  wykonana  lub  jest  wykonywana  należycie  (w  przypadku  gdy  usługa  jest  w  trakcie 

realizacji  - 

nie została zakończona - do dnia składania ofert, zrealizowany zakres usługi musi 

wynosić co najmniej 2 miesiące).  

Zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 7C ppkt 1 SIWZ Zamawiający wezwie wykonawcę, którego 

oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni, 

terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu usług wykonanych, 

a 

w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi 

zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane 

lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne 

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz lub usługi były wykonywane, a w przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny 

o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  – 

oświadczenie wykonawcy.  

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący.  

Przystępujący  w  JEDZ  złożonym  wraz  z  ofertą,  w  odniesieniu  do  warunku  udziału 

w 

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazał na realizację usług: 

odśnieżania dróg i chodników na dzielnicach Gminy  Miejskiej Żory w sezonie zimowym 

na rzecz Odwołującego, 

odśnieżania dróg i chodników na dzielnicach Gminy  Miejskiej Żory w sezonie zimowym 

na rzecz Odwołującego. 

Zamawiający w dniu 26 września 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  JEDZ  w  zakresie  posiadanych  zdolności  technicznych 

i 

zawodowych. W treści wezwania wskazał m.in., iż z treści JEDZ nie wynika czy usługi, które 

wykonawca    świadczył  na  rzecz  Auto-Trans  Asfalty  obejmowały  swoim  zakresem  zimowe 

utrzymanie dróg o łącznej długości co najmniej 30 km. Ponadto z podanego opisu wynika, że 

przedmiotem  usług  było  jedynie  odśnieżanie  dróg  i  chodników  natomiast  warunek  udziału 

w 

postępowaniu dotyczył zimowego utrzymania dróg (ZUD). Zamawiający wskazał, iż zgodnie 

z punktem 3 SIWZ zimowe utrzymanie dróg, polega na: 

1)  prowadzeniu i koordynowaniu akcji zimowej na ulicach, placach, chodnikach oraz 

miejscach wskazanych przez Zamawiającego, 

dostarczaniu materiałów uszorstniających na pobocza dróg, 

odśnieżaniu ulic, placów, chodników oraz miejsc wskazanych przez Zamawiającego,  

usuwaniu śliskości zimowej (gołoledzi) z ulic, placów, chodników oraz miejsc 

wskazanych przez Zamawiającego, 

wywożeniu śniegu z chodników i ulic oraz innych miejsc ustalonych przez 

Zamawiającego, 

pracach porządkowych po zakończeniu akcji zimowej polegających na naprawie szkód 

spowodowanych prowadzeniem zimowego utrzymania. 

Odśnieżania  dróg  i  chodników  nie  można  zatem  nazwać  zimowym  utrzymaniem  dróg, 

a jedynie  jego  eleme

ntem.  Istotną  częścią  zimowego  utrzymania  dróg  jest  prowadzenie 

i 

koordynowanie akcji zimowej na danym terenie, gdyż od skutecznego zarządzania tą akcją 

zależy ostateczny efekt wykonywanych usług. Zamawiający nie znalazł w opisie wskazanych 

usług  informacji  czy  Przystępujący  zajmował  się  w  ramach  przedmiotowych  zamówień 

prowadzeniem i koordynowaniem akcji zimowej. 

W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył poprawiony dokument JEDZ, w którym 

w  odniesieniu  do  warunku  udziału  w postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, wskazał na realizację następujących usług: 

„Zimowe utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2017-2018 o łącznej długości 

dróg przekraczającej 30 km obejmujące prowadzenie i koordynowanie akcji zimowej na 

ulicach,  placa

ch,  chodnikach  oraz  miejscach  wskazanych  przez  Zamawiającego; 

dostarczanie  materiałów  uszorstniających  na  pobocza  dróg;  odśnieżanie  ulic,  placów, 

chodników  oraz  miejsc  wskazanych  przez  Zamawiającego;  usuwanie  śliskości  zimowej 

(gołoledzi)  z  ulic,  placów,  chodników  oraz  miejsc  wskazanych  przez  Zamawiającego, 

wywożenie śniegu z chodników i ulic oraz innych miejsc ustalonych przez Zamawiającego; 

prace  porządkowe  po  zakończeniu  akcji  zimowej  polegające  na  naprawie  szkód 

spowodowanych  prowadzeniem  zimowego  utrzy

mania”  -  usługa  realizowana  na  rzecz 

Odwołującego; 

„Zimowe utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2018-2019 o łącznej długości 

dróg przekraczającej 30 km obejmujące prowadzenie i koordynowanie akcji zimowej na 

ulicach,  placach,  chodnikach  oraz  miejs

cach  wskazanych  przez  Zamawiającego; 

dostarczanie  materiałów  uszorstniających  na  pobocza  dróg;  odśnieżanie  ulic,  placów, 

chodników  oraz  miejsc  wskazanych  przez  Zamawiającego;  usuwanie  śliskości  zimowej 

(gołoledzi)  z  ulic,  placów,  chodników  oraz  miejsc  wskazanych  przez  Zamawiającego, 

wywożenie śniegu z chodników i ulic oraz innych miejsc ustalonych przez Zamawiającego; 

prace  porządkowe  po  zakończeniu  akcji  zimowej  polegające  na  naprawie  szkód 

spowodowanych  prowadzeniem  zimowego  utrzymania"  - 

usługa  realizowana  na  rzecz 

Odwołującego; 

„Zimowe  utrzymanie  dróg  i  chodników  na  terenach  podlegających  pod  Spółdzielnię 

Mieszkaniową w Żorach w latach 2015-2017 o łącznej długości dróg przekraczającej 30 

km,  obejmujące  prowadzenie  i  koordynowanie  akcji  zimowej  na  ulicach,  placach, 

chodnikach oraz miejscach wskazanych przez Zamawiającego; dostarczanie materiałów 

uszorstniających  na  pobocza  dróg;  odśnieżanie  ulic,  placów,  chodników  oraz  miejsc 

wskazanych przez Zamawiającego; usuwanie śliskości zimowej (gołoledzi) z ulic, placów, 

chodników  oraz  miejsc  wskazanych  przez  Zamawiającego,  wywożenie  śniegu 

z 

chodników i ulic oraz innych miejsc ustalonych przez Zamawiającego; prace porządkowe 

po  zakończeniu  akcji  zimowej  polegające  na  naprawie  szkód  spowodowanych 

prowadzeniem  zimowego  utrzymania”  -  usługa  realizowana  na  rzecz  Spółdzielni 

Mieszkaniowej 

Żory; 

„Zimowe  utrzymanie  dróg  i  chodników  na  terenach  podlegających  pod  Spółdzielnię 

Mieszkaniowa w 

Żorach w latach 2017-2019, o łącznej długości dróg przekraczającej 30 

km,  obejmujące  prowadzenie  i  koordynowanie  akcji  zimowej  na  ulicach,  placach, 

chodnikach oraz miejscach wskazanych przez Zamawiającego; dostarczanie materiałów 

usz

orstniających  na  pobocza  dróg;  odśnieżanie  ulic,  placów  i  chodników  oraz  miejsc 

wskazanych przez Zamawiającego; usuwanie śliskości zimowej (gołoledzi) z ulic, placów, 

chodników  oraz  miejsc  wskazanych  przez  Zamawiającego,  wywożenie  śniegu 

z 

chodników i ulic oraz innych miejsc ustalonych przez Zamawiającego; prace porządkowe 

po  zakończeniu  akcji  zimowej  polegające  na  naprawie  szkód  spowodowanych 

prowadzeniem  zimowego  utrzymania"  - 

usługa  realizowana  na  rzecz  Spółdzielni 

Mieszkaniowej 

Żory. 

W 

piśmie  przewodnim  Przystępujący  wyjaśnił  także,  iż  w  złożonym  wcześniej 

dokumencie  nastąpiło  niepełne,  a  przez  to  błędne  określenie  opisu  zrealizowanych  usług. 

Prawidłowy  zapis  został  zawarty  w  części  IV  poprawionego  dokumentu  JEDZ.  Wskazał,  iż 

p

race świadczone były na rzecz Auto Trans Asfalty z siedzibą w Gierałtowicach w zakresie 

opisanym  w  pkt  3  SIWZ. 

Realizacja prac odbywała się w dzielnicach Gminy Miejskiej Żory, 

łączna  długość  utrzymania  dróg  znacznie  przekraczała  wymagane  minimum  30  km. 

Obsługiwane rejony: Kleszczówka (29,76 km), Baranowice i Osiedla (140 km), Kleszczów (40 

km),  Rowień  (51  km),  Rój  (56  km),  Rogoźna  (33  km),  Osiny  (17  km).  Jednocześnie 

Przystępujący wskazał, iż w poprawionym dokumencie JEDZ w części IV kryteria kwalifikacji, 

w sekcji C

: Zdolność techniczna i zawodowa wprowadzone zostało dodatkowe 3 i 4 zadanie 

potwierdzające  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  realizowane  na  rzecz 

Spółdzielni  Mieszkaniowej  w  Żorach.  Każde  z  wyżej  opisanych  zadań  obejmowało  zakres 

podany w punkci

e 3 SIWZ, obejmowało utrzymanie dróg o łącznej długości przekraczającej 

30  km  oraz  świadczone  było  przez  okres  przekraczający  wymagane  przez  Zamawiającego 

minimum 2 miesiące. 

W dniu 1 października 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 

26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów, w tym wskazanych 

w pkt 7C ppkt 1 SIWZ. 

Przystępujący na wezwanie złożył m.in. wykaz usług, w którym wskazał 

trzy usługi o nazwie „Zimowe utrzymanie dróg, chodników i parkingów” realizowane na rzecz 

SM  w  Żorach  o  łącznej  długości  dróg  32  km  każda,  w  terminach  odpowiednio  1.112016-

31.03.2017, 1.11.2017-31.03.2018 oraz 1.11.2018-

31.03.2019 oraz dwie usługi realizowane 

na  rzecz  Odwołującego  o  nazwach  „Zimowe  utrzymanie  dróg  i  chodników  w  sezonie 

2017/2018 na dzielnicach Miasta Żory” oraz „Zimowe utrzymanie dróg i chodników w sezonie 

2018/2019 na dzielnicach Miasta Żory”. Przystępujący złożył ponadto referencje wystawione 

przez  Spółdzielnię  Mieszkaniową  w  Żorach,  gdzie  wskazano,  iż  Przystępujący  „realizował 

zadanie polegające na zimowym utrzymaniu własnym sprzętem dróg, chodników i parkingów 

będących w zasobach Spółdzielni w sezonie zimowym 2016/2017, 2017/2018, 2018/2019 na 

terenie około 32 km w sezonie, tj. od listopada do końca marca danego roku”, a także faktury 

VAT wystawione za usługę realizowaną na rzecz Odwołującego, gdzie jako nazwę wskazano 

„Zimowe utrzymanie dróg i chodników w sezonie zimowym 2017/2018 na dzielnicach Miasta 

Żory”  oraz  „Zimowe  utrzymanie  dróg  i  parkingów  w  sezonie  zimowym  2018/2019  na 

dzielnicach Miasta Żory”. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  10  października  2019  r.  zwrócił  się  do  Spółdzielni 

Mieszkaniowej  Żory  o  wyjaśnienie  czy  usługa  wskazana  w  referencjach  złożonych  przez 

Przystępującego  w  każdym  z  poszczególnych  sezonów  zimowych  obejmowała  zimowe 

utrzymanie  dróg  o  łącznej  długości  co  najmniej  30km  z  wyłączeniem  długości  parkingów 

i 

chodników. W odpowiedzi na powyższe, Spółdzielnia Mieszkaniowa Żory w piśmie z dnia 21 

października 2019 r. wskazała, iż po analizie powierzchni i długości tras dróg zleconych do 

zimowego utrzymania Przystępującemu w sezonach zimowych określonych w referencjach, 

łączna długość trasy na drogach zrealizowanej usługi zimowego utrzymania wyniosła 27,50km 

bieżących. Długość ta nie obejmuje miejsc postojowych i wjazdów na parkingi oraz chodników, 

natomiast  obejmuje  drogi  jezdne  i  pożarowe.  Dodano,  że  obowiązkiem  wykonawcy  były 

wielokrotne  przejazdy    w  ciągu  dnia  na  powyższych  trasach,  według  potrzeb  wynikających 

z 

warunków atmosferycznych.  

Równocześnie,  pismem  z  dnia  14  października  2019  r.,  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  wyjaśnienia  dlaczego 

Przystępujący zakwalifikował wynajem sprzętu wraz z kierowcami na potrzeby wykonywania 

zamówienia  przez  Odwołującego  jako  realizację  zamówienia.  Zdaniem  Zamawiającego 

pomimo,  że Przystępujący  był  wynajmującym  sprzęt  z  kierowcami, to nie realizował  usługi, 

a 

jedynie wynajmował sprzęt, natomiast realizatorem usług był Odwołujący.  

Przystępujący w piśmie z dnia 16 października 2019 r. wyjaśnił, iż przedmiotem realizacji 

zamówienia dla Odwołującego była kompleksowa realizacja zadania, nie zaś wynajem sprzętu 

wraz  z  kierowcami.  Przystępujący  wskazał,  iż  świadczył  usługi  jako  podwykonawca 

Odwołującego realizując pełny zakres usługi w ramach wyznaczonych przez Odwołującego 

rejonów  na  terenie  Żor.  Na  potwierdzenie  powyższego  przekazał  kopię  oferty  z  dnia 

25.09.2018  r. jaka została przedstawiona Odwołującemu. Oferta ta została przyjęta  i  na jej 

podstawie realizowana była usługa zimowego utrzymania dróg. Oferta z dnia 25.09.2018 r. 

oraz zrealizowane pozytywnie zadania były podstawą do wystawiania comiesięcznych faktur, 

których kopie Przystępujący przekazał w załączeniu do pisma oraz były podstawą do zapłaty 

(Przystępujący  złożył  potwierdzenia  przelewu).  Na  podstawie  oferty  z  dnia  25.09.2018  r. 

Przystępujący realizował zimowe utrzymanie dróg na następujących terenach: Kleszczówka 

(29,76 km), Baranowice i Osiedla (140 km), Kleszczów (40 km), Rowień (51 km), Rój (56 km), 

Rogo

źna  (33  km),  Osiny  (17  km).  Dalej  Przystępujący  wskazał,  iż  uwzględniając,  że 

w 

przedmiotowym  postępowaniu bierze udział  wykonawca Auto-Trans  Asfalty  Sp.  z  o.o.  na 

rzecz którego realizowane były wyżej wskazane prace, pomimo należytego wykonania prac 

na  rze

cz  tej  spółki  (czego  potwierdzeniem  na  obecnym  etapie  są  zrealizowane  płatności), 

Przystępujący  może  mieć  trudności  w  otrzymaniu,  w  terminie  wskazanym  przez 

Zamawiającego, wymaganych referencji potwierdzających należyte wykonanie usługi. Dlatego 

niezależnie  od  powyższego  w  dokumencie  JEDZ  zawarte  zostało  drugie  zadanie  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zadanie  realizowane  było  na 

rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w Żorach. Zamówienia na rzecz Spółdzielni realizowane były 

przez  okres  5-

ciu  miesięcy  w  sezonach  2016/2017,  2017/2018,  2018/2019.  Realizowane 

zamówienia  polegały  na  zimowym  utrzymaniu  dróg  o  łącznej  długości  co  najmniej  30 

kilometrów w ramach każdego zamówienia z osobna. Na potwierdzenie należytego wykonania 

umowy,  w  załączeniu  Przystępujący  złożył  referencje  wystawione  przez  Spółdzielnię 

Mieszkaniową w Żorach.  

Następnie Zamawiający pismem z dnia 16 października 2019 r., na podstawie art. 26 

ust.  4  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  brak  pewności  czy  oferta  złożona  Odwołującemu  z  dnia  25 

września 2018 r. została przyjęta i to na jej podstawie była realizowana usługa ZUD, wezwał 

Przystępującego  do  złożenia  kopii  umowy  łączącej  go  z  Odwołującym,  której  przedmiotem 

było ZUD lub innego dokumentu potwierdzającego, że taka oferta została przyjęta przez drugą 

stronę.  

Przystępujący  w  odpowiedzi  (pismo  z  18  października  2019  r.)  wyjaśnił  m.in.,  iż 

wykonywanie  usługi  dla  Auto-Trans  Asfalty  Sp.  z  o.o.  nastąpiło  w  oparciu  o  umowę  ustną. 

Z wiedzy  posiadanej  przez 

Przystępującego,  Odwołujący  nie  dokonał  zgłoszenia  do 

Zamawiającego  jego  firmy  jako  podwykonawcy  w  umowie.  W  załączeniu  do  pisma 

Przystępujący przesłał kopię dwóch ofert jakie zostały złożone i przyjęte przez Odwołującego 

dla usług na lata 2017/2018 i 2018/2019. Oferty te zawierały poza podstawowym zakresem 

usługi, m.in. wycenę usługi związanej z akcją bierną oraz zawierały informację, iż kalkulacja 

cenowa  za  dobowe  utrzymanie  poszczególnych  rejonów  obejmuje  koszt  piasku  do 

uszarstwiania  dróg  i  chodników.  Przystępujący  podniósł  także,  iż  zgodnie  ze  standardami 

obowiązującymi przy wycenie usługi wynajmu sprzętu przy wynajmie sprzętu stosowane są 

m.in.  stawki  za  wynajem  sprzętu  za  motogodzinę  pracy.  „Ceny  pracy  maszyn  i  sprzętu 

budowlanego  są  to  ceny  zatrudnienia  sprzętu  lub  środków  transportu  technologicznego, 

stosowane w kosztorysach budowlanych, oparte na cenach najmu z dodaniem ewentualnych 

kosztów jednorazowych. W przypadku sprzętu i środków transportu technologicznego nakłady 

rzeczowe  ujęte  w  bazie  katalogowej  (KNR,  KNNR,  itp.),  służącej  najczęściej  za  podstawę 

sporządzania  kalkulacji  kosztorysowej,  uwzględniają  nie  tylko  czas  bezpośredniej  pracy 

sprzętu  na  stanowisku  roboczym,  ale  i  czas  "znormowanych”  przestojów,  podczas  których 

sprzęt nie wykonuje pracy użytkowej”. W przedstawionej ofercie dla spółki Auto Trans Asfalty 

brak jest wskazań, że temat dotyczy wynajmu sprzętu. Również sprzęt jakim prowadzone są 

akcje  czynne  jest  zróżnicowany  (o  czym  świadczy  chociażby  wykaz  określony  przez 

Zamawiającego  w  pkt  5.A.  ppkt.  3b  SIWZ  -  zasoby  wymagane  przez  Zamawiającego,  do 

których musi posiadać dostęp Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu), a wykorzystanie 

jego jest zależne od warunków pogodowych oraz potrzeb z tym związanych. Oferty dotyczyły 

wykonania  usługi  dla  spółki  Auto  Trans  Asfalty  niezależnie  od  rodzaju  sprzętu  czy 

stosowanego  materiału,  a  nie  wynajmu  sprzętu.  Oferta  obejmowała  cenę  ryczałtową  za 

realizację  kompleksowej  usługi  w  danym  rejonie  za  dzień  świadczenia  usługi.  Za  takie 

czynności były wystawiane faktury nie kwestionowane przez Odwołującego i w oparciu o nie 

dokonywane  były  płatności  na  rzecz  mojej  firmy.  Wysokość  stawki  za  motogodzinę  pracy 

sprzętu  jest  uzależniona  od  jego  rodzaju,  więc  z  tego  względu  oferta  przedstawiona 

Odwołującemu nie mogła dotyczyć wynajmu sprzętu, a dotyczyła kompleksowej usługi wraz 

z 

materiałem wskazanym w ofercie. Na potwierdzenie realizacji prac na rzecz Odwołującego 

w  zakresie  związanym  z  zimowym  utrzymaniem  dróg  w  ramach  akcji  czynnej  i  biernej 

Przystępujący  przesłał  w  załączeniu  wykaz  potwierdzonych  przez  przedstawiciela 

Odwołującego  realizacji  utrzymania  dróg,  chodników  schodów  terenowych,  parkingów 

w 

Gminie  Miejskiej  Żory  w  ramach  akcji  czynnej,  akcji  biernej  oraz  akcji  czynnej 

z 

posypywaniem, akcji czynnej z odśnieżaniem - w datach obejmujących okres świadczenia 

usługi.  

Pismem  z  dnia  21  października  2019  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  na 

podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp do złożenia dowodów określających czy wskazane usługi 

zostały  wykonane  należycie,  a jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

Przystępujący nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – jego oświadczenie. Zamawiający 

wyjaśnił,  że  złożonych  faktur  nie  można  uznać  za  dokumenty  potwierdzające  należyte 

wykonanie zamówienia,  a co do  zasady  potwierdzić  należyte wykonanie zamówienia może 

wyłącznie odbiorca świadczenia. Przystępujący w odpowiedzi wskazał, iż Odwołujący, który 

bierze udział w przedmiotowym postępowaniu, odmówił mu wystawienia pisemnych referencji. 

Przystępujący  wskazał,  iż  dowodem  na  realizację  usługi  są  m.in.  dobowe  potwierdzenia 

wykonywania  usługi,  których  wykonanie  potwierdzał  własnoręcznym  podpisem  pracownik 

Odwołującego. Przystępujący oświadczył, że z przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest 

w  stanie  uzyskać  referencji  od  Odwołującego  (wskazał,  że  z  uwagi  na  fakt,  że Odwołujący 

bierze  udział  w  postępowaniu,  to  nie  jest  zainteresowany  wystawieniem  referencji). 

Oświadczył także, że wszystkie usługi zostały przez niego zrealizowane należycie.  

Zamawiający,  pismem  z  22  października  2019  r.,  zwrócił  się  także  do  Odwołującego 

o udzielenie 

wyjaśnień lub złożenie dodatkowych dokumentów, w szczególności umowy najmu 

sprzętu  wraz  z  kierowcą  pomiędzy  Odwołującym  a  Przystępującym,  na  podstawie  której 

Odwołujący  przedstawia  informacje,  że  Przystępujący  nie  zrealizował  ZUD.  Odwołujący  

w 

piśmie  z  dnia  24  października  2019  r.  podtrzymał,  że  Przystępujący  na  jego  rzecz  nie 

realizował usługi ZUD, a jedynie usługi wynajmu sprzętu wraz z kierowcą na czas realizacji 

prac. Złożył kopie zleceń z dnia 1 grudnia 2017 r. i 24 października 2018 r. Wskazał, że umowy 

zawar

te wówczas z Zamawiającym zawierały definicję Zimowego Utrzymania Dróg, w której 

zaledwie  fragment  wpisywały  się  prace  wykonane  przez  Zleceniobiorcę.  Podniósł,  iż 

Przystępujący nie wykonywał prowadzenia i koordynowania akcji zimowej; projektu organizacji 

r

uchu  i  zabezpieczenia  ruchu  na  czas  wywozu  śniegu;  informowania  Gminy  Miejskiej  Żory 

o 

wszelkich  sprawach  dotyczących  utrudnień  w  wykonywaniu  zamówienia;  przekazania 

codziennie Gminie Miejskiej Żory informacji o wykonanych na bieżąco pracach z podziałem 

n

a  poszczególne  drogi  oraz  znajdujące  się  w  ich  ciągu  chodniki  i  obiekty  inżynierskie; 

p

rowadzenia  szczegółowej  dokumentacji  w  „Książce  akcji  zimowej”;  dostaw  na  bieżąco 

niezbędnej dla prawidłowego wykonania usług ilości materiałów rozmrażających; zapewnienia 

Gminie Miejskiej Żory dostępu do danych GPS; pełnienia całodobowego dyżuru (akcji czynnej 

i biernej) oraz podejmowania decyzji o zmianie 

akcji biernej na czynną. Odwołujący dodał, iż 

w raportach miesięcznych ZUD nigdy nie występował przedstawiciel firmy G.S.. Odwołujący 

załączył  także  przykładową  korespondencję  mailową  od  Zamawiającego  -  Gminy  Miejskiej 

Żory  do  Wykonawcy,  iż  zlecenia  sprzętowe  wykonywane  przez  firmę  G.S.  nie  były 

wykonywane  należycie  i  narażały  zdrowie  mieszkańców  Żor.  Ponadto  Odwołujący  zwrócił 

uwagę  na  fakt,  iż  skoro  wykonywał  ZUD  w  latach  2017/2018  i  2018/2019,  co  zostało 

potwierdzone w otrzymanych r

eferencjach, to a contrario nie mógł tego samego zakresu w tym 

samym czasie wykonywać inny podmiot. Oświadczył również, iż wysłał do Przystępującego 

noty  korygujące  do  faktur  w  związku  z  błędnym  opisem.  Nazwa  przed  notą  korygującą: 

„Zimowe utrzymanie dróg i parkingów (...)” a powinno być „Wynajem sprzętu wraz z kierowcą 

na  okres  prowadzenia  akcji  zima  w  Mieście  Żory  w  sezonie  zimowym

Dodał,  że  jego 

zdaniem, jeżeli Przystępujący uzupełniła swoje dokumenty o referencje/dowody na wykonanie 

ZUD dla Spółdzielni Mieszkaniowej Żory w ilości 30 km dróg, to wprowadził Zamawiającego 

w 

błąd i tym samym Zamawiający powinien skorzystać z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Zamawiający w dniu 29 października 2019 r. zawiadomił wykonawców o wyborze jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego, która uzyskała najwięcej punktów 

według przyjętego kryterium oceny ofert (ceny).  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części obejmującej zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 

pkt 12 ustawy Pzp. 

Zgodnie z tym przepisem 

z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby  w  przedmiotowej  sprawie 

zaktualizowała się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w ww. 

przepisie, 

bowiem  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wskazanego w pkt 5 ppkt 2c) w zw. z pkt 5A ppkt 3a) SIWZ

. Powyższy uchybienie przejawiało 

się w dwóch aspektach.  

Po  pierwsze  Izba  stwierdziła,  iż  pomimo  szeregu  wezwań  kierowanych  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  Przystępujący  nie  wykazał,  że 

usługi  realizowane  na  rzecz  Odwołującego,  na  które  powołał  się  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiły zimowe utrzymanie dróg, o którym była 

mowa w treści warunku udziału w postępowaniu.  

Nie budziło wątpliwości  Izby,  iż  pojęcie „zimowego utrzymania dróg”  (dalej  także  jako 

„ZUD”) użyte w treści spornego warunku należy interpretować w odniesieniu do przedmiotu 

zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. 

akt  X  Ga  457/16/za „wymagania  w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy  służą  określonemu 

celowi 

– wykazaniu doświadczenia i wynikającej z niego zdolności do wykonania konkretnego 

zamówienia. Dlatego gdyby nawet przyjąć, że jest w niniejszej sprawie miejsce na wątpliwości 

co do rozumienia wskazanych wcześniej pojęć, to ewentualna ich interpretacja musi nastąpić 

przy  uwzględnieniu  tego,  co  jest  przedmiotem  zamówienia.”  W  ocenie  Izby  decydujące 

znaczenie  dla  ustalenia, 

jak  rozumieć  pojęcie  zimowego  utrzymania  dróg,  należy  przypisać 

treści  SIWZ.  Co  prawda  w  SIWZ  Zamawiający  nie  zawarł  wprost  definicji  ZUD,  niemniej 

definicja ta  pośrednio wynika z  punktu 3  specyfikacji, gdzie zawarty  został  opis  przedmiotu 

zamówienia  i  gdzie  wskazano  w  sposób  szczegółowy  na  czym  polega  usługa  zimowego 

utrzymania  dróg.  Podkreślić  trzeba,  że  usługa,  jaką  wykonawcy  mieli  wykazać  się  w  celu 

spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej,  miała  być  zamówieniem  odpowiadającym  rodzajem  usłudze  stanowiącej 

przedmiot zamówienia. Zawarcie takiego odniesienia w treści warunku udziału potwierdzało, 

że warunek ten należy interpretować w powiązaniu z przedmiotem zamówienia. Z postanowień 

SIWZ, w 

szczególności punktu 3 odnoszącego się do opisu przedmiotu zamówienia, w sposób 

jednoznaczny wynika 

zaś okoliczność, iż usługa zimowego utrzymania dróg nie ogranicza się 

wyłącznie do odśnieżania i usuwania śliskości zimowej, tj. do prac wskazanych w pkt 3.1 lit. c) 

i d) SIWZ, które Przystępujący realizował na rzecz Odwołującego. Istotnym elementem ZUD 

jest chociażby wyrażony w pkt 3.1 lit. a) SIWZ obowiązek prowadzenia i koordynowania akcji 

zimowej na ulicach, placach, chodnikach oraz miejscach wskazanych przez Zamawiającego. 

Obowiązek  ten  wskazuje,  że zakres  usługi  ZUD  jest  szeroki  i  nie sprowadza się li  tylko do 

odśnieżania  i  usuwania  gołoledzi  na  polecenie  usługodawcy,  lecz  do  zarządzania  całym 

procesem  utrzymania  dróg  w  okresie  zimowym,  tj.  jego  prowadzenia  i koordynowania, 

decydowania  o  tym  kiedy  podjąć  akcję  czynną  i  jakich  zasobów  kadrowych,  sprzętowych 

w 

tym  celu  użyć.  Znajduje  to  potwierdzenie  w  treści  SIWZ,  gdzie  w  pkt  3.2)  oraz  3.6) 

Zamawiający podkreślił, iż zamówienie dotyczy kompleksowego utrzymania dróg, a o rodzaju 

akcji  w  danym  dniu  i  na  danej  drodze  (akcja  czynna,  akcja  bierna)  decyduje  co  do  zasady 

wykonawca na podsta

wie występujących zjawisk atmosferycznych, prognoz atmosferycznych. 

W  ten  właśnie  sposób  należało  także  interpretować  pojęcie  zimowego  utrzymania  dróg 

wskazane w treści warunku udziału w postępowaniu.  

Izba  nie  przyznała  racji  Zamawiającemu,  który  wskazywał,  iż  pojęcie  ZUD  należy 

interpretować wyłącznie na gruncie treści ogłoszenia o zamówieniu. Powyższe stanowisko nie 

znajduje  oparcia  w  treści  przepisów,  ani  w  poglądach  doktryny  czy  orzecznictwa.  Słusznie 

podnosił Odwołujący, że ogłoszenie zawiera co do zasady krótki opis przedmiotu zamówienia, 

a  jego  szczegółowa  specyfikacja  znajduje  się  w  SIWZ.  Zamawiający  w  swoich  wywodach 

całkowicie  pominął  treść  SIWZ  i  jej  znaczenie  dla  interpretacji  spornego  warunku, 

deprecjonując jej wartość i nie odnosząc się do zakresu ZUD opisanego w SIWZ. Co istotne, 

argumentacja 

Zamawiającego  prezentowana  w  postępowaniu  odwoławczym  pozostaje 

w 

oczywistej sprzeczności z jego stanowiskiem zakomunikowanym Przystępującemu w toku 

postępowania o udzielenie zamówienia. Mianowicie, Zamawiający w treści skierowanego do 

Przystępującego wezwania z dnia 26 września 2019 r. do uzupełnienia JEDZ wprost wyjaśnił, 

że „Odśnieżania dróg i chodników nie można nazwać zimowym utrzymaniem dróg, a jedynie 

jego elementem. Istotną częścią zimowego utrzymania dróg jest prowadzenie i koordynowanie 

akcji zimowej na danym terenie, gdyż od skutecznego zarządzania tą akcją zależy ostateczny 

efekt  wykonywanych  usług”.  Zamawiający  sam  zatem  wskazał,  że  odśnieżanie  to  jedynie 

jeden z elementów zimowego utrzymania dróg i podkreślił wagę innego istotnego elementu tej 

usługi, tj. prowadzenia i koordynowania akcji zimowej.  

Pomimo tak sformułowanego wezwania Przystępujący w  wyjaśnieniach  poprzestał na 

lakonicznym  stwierdzeniu

,  że  zakres  jego  usług  wskazanych  w  wykazie  obejmował  zakres 

podany w punkcie 3 SIWZ. 

Przystępujący na żadnym etapie wyjaśnień (przy czym podkreślić 

należy, że kwestia zakresu przedmiotowego usługi realizowanej na rzecz Odwołującego była 

pr

zedmiotem  szeregu  wezwań)  nie  wykazał,  że    usługa  ta  stanowiła  kompleksowe  zimowe 

utrzymanie  dróg,  w  szczególności,  że  do  zadań  Przystępującego  należało  także 

koordynowanie  i  prowadzenie  akcji  zima  w  powierzonych  mu  przez  Odwołującego  do 

utrzymania  dzielni

cach  Miasta  Żory.  Na  powyższe  nie  wskazuje  żaden  z  dokumentów 

złożonych przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także 

wykazy wykonanych prac potwierdzone podpisem Odwołującego. Przystępujący nie wyjaśnił 

nawet na czym konkretnie polegały jego zadania, a przede wszystkim czy to on samodzielnie 

odpowiadał za koordynowanie i prowadzenie prac w powierzonych mu dzielnicach, decydując 

o  podjęciu  danego  rodzaju  akcji  i  przyjmując  za  to  odpowiedzialność,  podczas  gdy 

Zamawiający w wezwaniu zwracał uwagę na kluczowe znaczenie tego aspektu. W ocenie Izby  

samo sformułowanie „zimowe utrzymane dróg” użyte przez Przystępującego w treści ofert czy 

faktur nie przesądza o faktycznym zakresie realizacji usługi. Twierdzenia Przystępującego, iż 

Odwołujący zaakceptował tak zatytułowane oferty, a faktury zaczął kwestionować dopiero na 

potrzeby  przedmiotowego  postępowania,  również  nie  stanowią  wystarczającego  dowodu  - 

sam  Przystępujący  zaakceptował  przecież  zlecenia  wystawione  przez  Odwołującego, 

a 

zatytułowane  „dostawa  sprzętu  wraz  z  kierowcą”,  nie  kwestionując  wówczas,  że  użyta 

w 

zleceniach  nazwa  usługi  może  nie  odpowiadać  faktycznemu  zakresowi  realizacji  usług. 

W 

ocenie  Izby  kwestia  przyjętego  nazewnictwa  ma  znaczenie  drugorzędne  -  istotny  jest 

faktyczny  zakres  prac  realizowanych  przez  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego. 

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza, że Przystępujący realizował na rzecz 

Odwołującego  część  zadań  powierzonych  Odwołującemu  na  podstawie  umów  zawartych 

z  Z

amawiającym na zimowe utrzymanie dróg w Gminie Miejskiej Żory w sezonach 2017/2018 

oraz 2018/2019, przy czym na jego podstawie w sposób nie budzący wątpliwości da się ustalić, 

że Przystępujący realizował prace wskazane w pkt 3.1 lit. c) i d) SIWZ, czyli jeden z elementów 

usługi ZUD. Analiza materiału dowodowego nie pozwala na stwierdzenie, że  Przystępujący  

wykazał,  iż  to  on  odpowiadał  za  prowadzenie  i  koordynowanie  akcji  zima  we  wskazanych 

dzielnicach  Miasta  Żory.  Za  niewystarczające  w  tym  zakresie  należy  uznać  ustne 

oświadczenie  Przystępującego  złożone  na  rozprawie,  że  to  on  był  osobą  do  kontaktów 

w 

odniesieniu  do  realizacji  usług  na  powierzonym  mu  obszarze.  Odwołujący  przeczył  temu 

faktowi

,  wskazując,  iż  Przystępujący  realizował  zadania na  polecenie dyżurnego akcji  zima 

z 

jego  strony,  powołując  się  w  tym  zakresie  także  na  stanowisko  osoby  dedykowanej  do 

obsługi kontraktu ze strony Zamawiającego.  

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5 ppkt 2c) w zw. z pkt 5A ppkt 3a) SIWZ, a tym 

samym  powinien  podlegać  wykluczeniu  z  postępowania  wobec  uprzedniego  wyczerpania 

przez  Zamawiającego  instytucji  wezwania  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów 

i 

złożenia wyjaśnień w tym zakresie.  

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  potwierdził  się  także  w  zakresie 

dotyczącym  niezłożenia  przez  Przystępującego  referencji  lub  innych  dokumentów 

wystawionych przez Odwołującego potwierdzających należyte wykonanie usług świadczonych 

na rzecz Odwołującego w sezonie 2017/2018 i 2018/2019 na terenie Miasta Żory przy braku 

wykazania,  że  z  uzasadnionej  przyczyny  o obiektywnym  charakterze  Przystępujący  nie  był 

w 

stanie uzyskać tych dokumentów.  

Jak wskazano w pkt 7C ppkt 1 SIWZ, Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  5  ppkt  2c)  w  zw.  z  pkt  5A  ppkt  3a)  SIWZ, 

wymagał  złożenia  wykazu  usług  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania 

i 

podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  oraz  załączeniem  dowodów 

określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie,  przy  czym 

dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, 

na rzecz lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Powyższy wymóg jest 

zgodny  z  warunkami  określonymi  w  rozporządzeniu  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  z  dnia  26  lipca  2016  r.  (Dz.U.  z  2016  r. poz.  1126),  gdzie  w  §  2  ust.  4  pkt  2 

wskazano,  iż  w  celu  potwierdzenia  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, 

a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wraz  z  załączeniem  dowodów 

określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy 

czym  dow

odami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów 

oświadczenie wykonawcy.  

Skład  orzekający  w  pełni  podziela  pogląd  wyrażony  w  przywoływanym  przez 

Odwołującego  wyroku  Izby  z  dnia  4  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2671/17,  iż  treść  ww. 

przepisu wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego 

zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte 

wykonanie  zamówienia  od  podmiotu,  na  rzecz  którego  było  ono  realizowane.  Dopiero 

w 

sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia 

w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi 

wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również 

wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca 

powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, 

a 

zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także 

określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć 

obiektywny charakter. 

Mając powyższe na uwadze, Przystępujący, decydując się na posłużenie oświadczenie 

własnym,  zobowiązany  był  wykazać,  że  nie  był  w  stanie  uzyskać  dokumentów  od 

Odwołującego,  a  nadto,  że  przyczyna  takiego  stanu  rzeczy  była  uzasadniona  i  miała 

obiektywny charakter. Tymczasem 

Przystępujący nie wykazał nawet, że podjął starania w celu 

pozyskania  dokumentu potwierdzającego  należyte  wykonanie  zamówienia  od  podmiotu,  na 

rzecz  którego  było  ono  realizowane,  tj.  Odwołującego.  Zauważyć  należy,  iż  Przystępujący 

w 

odpowiedzi na wezwanie wystosowane do niego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp pominął 

całkowicie kwestię referencji, składając wraz z wykazem usług jedynie faktury VAT wystawione 

za  realizację  usług  na  rzecz  Odwołującego,  a  zatem  dokumenty  inne  niż  pochodzące  od 

podmiotu, na rzecz którego usługa była wykonywana. Następnie, w wyjaśnieniach z dnia 16 

października  2019  r.,  Przystępujący  zasygnalizował  jedynie,  iż  może  mieć  trudności 

w 

otrzymaniu,  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego,  wymaganych  referencji 

potwierdzających  należyte  wykonanie  usługi,  a  to  ze  względu  na  fakt,  że  Odwołujący  sam 

bierze  udział  w  postępowaniu.  Przystępujący  nie  przedstawił  wówczas  jednakże  żadnych 

szczegółowych informacji czy w ogóle zwrócił się do Odwołującego o wystawienie referencji 

i 

czy  napotkał  z  tego  tytułu  jakieś  problemy.  Swoje  działanie  oparł  na  hipotetycznych 

przewidywaniach, 

składając w miejsce poświadczenia odbiorcy usług dokumenty wystawione 

przez siebie samego (faktury, oferty). 

Dopiero na kolejne wezwanie Zamawiającego, w dniu 

22  października  2019  r.,  Przystępujący  wskazał,  że  Odwołujący  odmówił  mu  wystawienia 

referencji.  Odwołujący  ponownie  nie  wyjaśnił  jednak  kiedy  i  w  jakiej  formie  zwracał  się  do 

Odwołującego, jak również nie wskazał kiedy i w jakiej formie nastąpiła odmowa wystawienia 

dokumentu  ani  jakie  były  jej  przyczyny.  Sam  Przystępujący  upatrywał  przyczynę  odmowy 

w fakcie 

brania  przez  Odwołującego  udziału  w    przedmiotowym  postępowaniu,  przy  czym 

należy wskazać, że była to jedynie niczym nie poparta hipoteza.  

Przystępujący  nie  przedstawił  żadnych  okoliczności,  które  uprawdopodabniałyby,  że 

podjął jakiekolwiek starania o wystawienie referencji. Lakoniczne twierdzenia Przystępującego 

zawarte w 

pismach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zostały poparte 

żadnymi  szczegółowymi  danymi  (chociażby  co  do  daty  wystąpienia  o  referencje  czy  daty 

uzyskania odmowy 

ich wystawienia), nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach. Tymczasem 

należyta  staranność  wykonawcy  wymaga,  aby  podjął  on  w  celu  uzyskania  referencji 

odpowiednie  środki,  a  w  przypadku  braku  możliwości  ich  uzyskania  przedstawił 

zamawiającemu wiarygodne dane potwierdzające po pierwsze podjęcie tych środków, a po 

drugie  uzasadnioną  przyczynę  o  obiektywnym  charakterze,  która  uniemożliwiła  uzyskanie 

referencji  pomimo  podjęcia  tych  środków.  Danych  takich  ani  dowodów  Przystępujący  nie 

przedstawił  także  na  rozprawie.  Zdaniem  Izby  nie  stanowi  wiarygodnego  dowodu 

o

świadczenie  złożone  do  protokołu  przez  Przystępującego  w  postępowaniu  odwoławczym, 

jakoby 

zwracał się do Odwołującego o wystawienie referencji w formie ustnej, czemu zresztą 

Odwołujący zaprzeczał. Zdaniem Izby Przystępujący nie dochował w tym zakresie należytej 

staranności.  W  dobie  rozwoju  technologii  i postępującej  elektronizacji  nie  przysporzyłoby 

Przystępującemu  jakichkolwiek  problemów  zwrócenie  się  do  Odwołującego  o  wystawienie 

referencji chociażby  za pośrednictwem poczty e-mail, tudzież  w innej formie umożliwiającej 

proste wykazanie, że okoliczność ta miała faktycznie miejsce i w jakim czasie. Zamiast tego 

Przys

tępujący  poprzestał  na  złożeniu  innych  dokumentów  niż  wystawione  przez  odbiorcę 

usługi, nie wyjaśniając w sposób dostateczny, że w ogóle podjął środki w celu ich pozyskania 

i  że  Odwołujący  faktycznie  odmówił  mu  wystawienia  referencji.  Tymczasem  Odwołujący 

kwestionował  powyższe,  podtrzymując,  że  wniosku  o  wystawienie  referencji  w  ogóle  nie 

otrzymał.  

W  konsekwencji 

Izba  uznała,  iż  Przystępujący  nie  wykazał  podstaw  do  złożenia 

Zamawiającemu oświadczenia własnego w miejsce dokumentów potwierdzających należytą 

realizację  usług  wydanych  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  te  były  wykonywane, 

a zatem 

nie potwierdził w sposób wymagany przez Zamawiającego i wynikający z przepisów 

prawa 

należytego wykonania usługi realizowanej na rzecz Odwołującego.  

W  tym  stanie  rzeczy

,  biorąc  pod  uwagę  oba  omówione  powyżej  aspekty,  Izba  

stwierdziła,  iż  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

o 

którym  mowa  w  pkt  5  ppkt  2c)  w  zw.  z  pkt  5A  ppkt  3a)  SIWZ,  a  zatem  powinien  zostać 

wykluczony z postępowania, jak stanowi art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Jedynie  na  marginesie  - 

odnosząc  się  do  powiązania  przez  Odwołującego  zarzutu 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - Izba wskazuje, 

iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w myśl którego 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje 

zastosowania  w  po

stępowaniach  jednoetapowych.  Przepis  ten  dotyczy  postępowań 

prowadzonych  w  trybach  dwuetapowych  i  obejmuje  przypadki,  w  których  wykonawca  nie 

zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko składa ofertę. Tym samym ww. regulacja 

nie  znajduje  zastosowania 

w  tej  sprawie,  jako  że  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji wykluczenie wykonawcy z postępowania rodzi 

skutek  z  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp,  tj.  uznania  oferty  takiego  podmiotu  za  odrzuconą,  co 

następuje ex lege.  

W 

pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. 

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wobec braku 

przedstawienia  w  odwołaniu  jakichkolwiek  podstaw  faktycznych  mających  potwierdzać,  że 

oferta  złożona  przez  Przystępującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Podkreślić  należy,  że 

zgodnie z utrwalonym orzecznictwem 

podstawą zarzutu jest nie tylko przywoływana podstawa 

prawna, ale również konkretna i precyzyjna podstawa faktyczna. Norma wyrażona w art. 192 

ust.  7  ustawy  Pzp  wyznacza  z

akres  rozstrzygnięcia  Izby,  który  z  kolei  determinowany  jest 

treścią  odwołania,  tj.  kwestionowaną  w nim  czynnością  oraz  jasnymi  i  skonkretyzowanymi, 

przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw 

- prawnej oraz 

faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa 

ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach (por. 

m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  14  kwietnia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  433/18).  W  konsekwencji 

Odwołujący,  stawiając  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  ustawy  Pzp  (który  stanowi,  że  

z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy) powinien był wykazać, że 

t

reść oferty Przystępującego nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym 

w SIWZ konkretnym wymaganiom. 

W treści odwołania nie podjęto nawet próby wykazania, że 

pomiędzy ofertą Przystępującego a treścią SIWZ zachodzi merytoryczna niezgodność. 

Izba nie uwzględniła ponadto zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej 

„kryteriami  selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych  dokumentów.  Zgodnie  zaś  z  przepisem art.  24  ust.  1  pkt  17 ustawy  Pzp 

z 

postępowania  o udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Rato  legis  tych  uregulowań  jest  eliminacja 

z 

postępowań  takich  wykonawców,  których  działanie  cechuje  zamiar  wprowadzenia  w  błąd 

zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek 

swojego lekkomyślnego lub  niedbałego  zachowania.  Przy lekkomyślności wykonawca zdaje 

sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, 

ale  bezpodstawnie  sądzi,  iż  uda  mu  się  jednak  tego  uniknąć.  Przy  niedbalstwie natomiast 

wykonawca  nie  zda

je  sobie  sprawy,  choć  powinien,  że  określone  zachowanie  prowadzić 

będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. 

Należy  mieć  na  względzie,  iż  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  to  przepisy 

o 

charakterze  sankcyjnym,  których  konsekwencją  jest  wykluczenie  wykonawcy 

z 

postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno 

mieć  miejsce  wyłącznie  w  sytuacjach,  w których  okoliczności  stanu  faktycznego  wskazują 

w 

sposób  bezsporny  na  istniejące  po  stronie  wykonawcy  zamierzone  działanie  lub  rażące 

niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było 

wprowadzenie  Zamawiającego  w błąd.  Podejmując  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy 

z 

postępowania Zamawiający musi mieć na uwadze  sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci 

wyeliminowania  go  z  postępowania.  Oznacza  to,  że  zastosowanie  tego  przepisu  wymaga 

zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Izba 

zwraca  ponadto  uwagę,  iż  ciężar  wykazania  zaistnienia  wszystkich  przesłanek,  o których 

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia 

w 

tym  przedmiocie  wywodzi  skutek  prawny,  domagając  się  wykluczenia  wykonawcy 

z 

postępowania. Wskazuje na to bezpośrednio art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym 

strony  i 

uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jako, że to Odwołujący domagał się 

wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy 

Pzp, to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.  

Tymczasem 

Odwołujący 

w postępowaniu 

odwoławczym 

nie 

wykazał, 

że 

w 

okolicznościach  stanu  faktycznego  zachowaniu  Przystępującego  można  przypisać 

lekkomyślność czy niedbalstwo, a tym bardziej zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 

W treści odwołania jedynie szczątkowo zasygnalizowano, że za wprowadzające w błąd należy 

uz

nać oświadczenie Przystępującego o zawarciu umowy ustnej z Odwołującym. W ocenie Izby 

posłużenie  się  powyższym  stwierdzeniem  nie  świadczyło  o  wprowadzeniu  Zamawiającego 

w 

błąd  -  Przystępujący  jedynie  wytłumaczył,  że  pomiędzy  nim  a  Odwołującym  nie  została 

zawarta 

umowa  pisemna.  Nie  budził  wątpliwości  Izby  fakt,  że  Odwołujący  i  Przystępujący 

w 

istocie zawarli umowę, okoliczność, że ww. strony wiązała umowa nie była w gruncie rzeczy 

sporna  - 

Odwołujący  nie  kwestionował,  że  Przystępujący  realizował  usługi  na  jego  rzecz 

w 

sezonie  zimowym  2018/2019  i  2017/2018,  sporny  był  jedynie  zakres  tych  usług  (czyli 

przedmiot  umowy). 

Powołanie  się  przez  Przystępującego  na  okoliczność  zawarcia  umowy 

ustnej,  zdaniem  Izby 

było  swojego  rodzaju  skrótem  myślowym,  wynikało  z  wnioskowania 

a contrario

,  że  nie  zawarto  umowy  pisemnej,  którą  można  byłoby  przedstawić 

Zamawiającemu. W ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł również, by Przystępujący wprowadził 

Zamawiającego w błąd twierdzeniem, że Odwołujący odmówił mu wystawienia referencji. Jak 

wskazano  już  we  wcześniejszej  części  uzasadnienia  Przystępujący  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  nie  wykazał,  że  podjął  dostateczne  środki  w  celu  uzyskania 

referencji, które uprawniałyby go do posłużenia się dokumentami innymi niż wystawione przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  wykonano,  co  nie  jest  jednakże  równoznaczne 

z 

przypisaniem  mu  zamiaru  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  i świadomego  podania 

informacji  nieprawdziwych.  Materiał  dowodowy  zgromadzony  w sprawie  nie  przesądza 

w 

sposób jednoznaczny, że Przystępujący nie ubiegał się o referencje, przesądza natomiast 

o tym, że Przystępujący nie dołożył należytej staranności w celu ich pozyskania i wykazania 

Zamawiającemu,  że  zachodzi  uzasadniona  przyczyna  o obiektywnym  charakterze 

uprawniająca do posłużenia się dokumentami własnymi.  

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp 

nie  potwierdził  się  także 

w odniesieniu  do 

przekazanych  Zamawiającemu  przez  Przystępującego  informacji 

dotyczących usług zrealizowanych na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w Żorach. Co prawda 

n

ie  budzi  wątpliwości  Izby,  iż  Przystępujący  wykazując  się  realizacją  usługi  na  rzecz 

Spółdzielni Mieszkaniowej w Żorach podał niezgodne ze stanem faktycznym dane w zakresie 

długości dróg objętych zimowym utrzymaniem, niemniej ww. wykonawcy nie sposób przypisać 

winy  w  takim  działaniu.  Jak  wynika  z  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie 

Przystępujący swoje oświadczenie o długości dróg objętych zimowych utrzymaniem w ramach 

realizacji  usług  na  rzecz  Spółdzielni  Mieszkaniowej  w Żorach  oparł  bezpośrednio  na  treści 

oświadczenia  ww.  Spółdzielni  zawartego  w  treści  referencji  z  dnia  13  września  2019  r. 

Przystępujący nie miał podstaw, aby kwestionować wiarygodność tego oświadczenia. Dopiero 

analiza powierzchni i długości tras, z wyłączeniem miejsc postojowych i wjazdów na parkingi 

oraz  chodników  przeprowadzona  przez  Spółdzielnię  Mieszkaniową  w  Żorach  na  prośbę 

Zamawiającego doprowadziła do ustalenia, że długość utrzymywanego odcinka wynosiła 27,5 

km.  Skoro  zatem  sam  odbiorca  usługi  ustalił  rzeczywistą  długość  utrzymywanego  przez 

Przystępującego odcinka dróg dopiero po dokonanej w tym celu dalszej, szczególnej analizie, 

wcześniej pozostając w przekonaniu, że długość dróg kształtuje się w granicach ok. 32 km, to 

nie  sposób  przypisywać  Przystępującemu  niedbalstwa  w  przedstawianiu  informacji 

Zamawiającego,  nie  mówiąc  już  o  istnieniu  po  jego  stronie  intencji  wprowadzenia 

Zamawiającego w błąd.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie w części i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 3 pkt 1 

i 2 lit. a) i b)  Rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  zasądzając  od 

Zamawia

jący na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 18 900 zł stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

(w kwocie 15 

000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (w kwocie 3 600 zł) oraz kosztów dojazdu 

n

a rozprawę (w kwocie 300 zł).  

Ponadto  Izba  wskazuje,  iż  podziela  pogląd  ugruntowany  w  orzecznictwie  sądów 

powszechnych,  jak  i prezentowany  w 

orzecznictwie  Izby,  że  w  przypadku  rozstrzygnięcia, 

w 

którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś 

część  uwzględniona  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

oznacza  co  do  zasady 

obowiązek  stosunkowego  rozdzielenia  kosztów  postępowania 

odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  18  grudnia  2018  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  830/18,  

postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 

1886/17,  wyrok  KIO  z  dnia  18  kwietnia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  630/18,  wyrok  KIO  z  dnia  5 

kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018 r., 

sygn.  akt  KIO  1894/18).  Izba  zważyła  jednakże,  że  częściowe  uwzględnienie  odwołania 

w 

zakresie  określonym  w  punkcie  1  sentencji  wyroku  czyniło  w  pełni  zadość  żądaniu 

Odwołującego,  którym  objęte  było  wykluczenie  Przystępującego  z  postępowania  i  uznanie 

jego  oferty  za  odrzuconą.  Finalny  wynik  postępowania  odwoławczego  prowadził  zatem  do 

sytuacji,  w 

której  pomimo  oddalenia  odwołania  w  zakresie  obejmującym  część  zarzutów, 

istotna waga 

zarzutów uwzględnionych, spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest w pełni 

zgodne z 

żądaniem Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu, wszystkie podniesione zarzuty 

zmierza

ły  bowiem  do  wyeliminowania  Przystępującego  i  jego  oferty  z  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  i  skutek  ten  został  osiągnięty.  W konsekwencji  kosztami 

postępowania obciążono Zamawiającego w całości.  

Przewodniczący:      ……………………………….………