KIO 2272/19 WYROK dnia 25 listopada 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2272/19 

WYROK 

z dnia 25 listopada 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  21  listopada  2019 

roku  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  listopada  2019  roku  przez 

wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie 

przy  udziale 

wykonawcy  Inżynieria  Rzeszów  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Rzeszowie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2272/19  

po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie. 

Naka

zuje  Zamawiającemu  –  w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

pod 

nazwą    „Rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  -  Program  dostosowania  jednostek 

wytwórczych  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Elektrownia  Turów  do  konkluzji  BAT”  – 

odrzucenie  oferty 

wykonawcy  Inżynieria  Rzeszów  spółka  akcyjna  z  siedzibą   

w Rzeszowie 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  

z  uwagi  na  nieuwzględnienie  w  etapie  12  Harmonogramu  Rzeczowo  –  finansowym 

Ruchu Regulacyjnego.    

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka 

akcyjna  z  siedzibą  w  Bełchatowie na  rzecz  wykonawcy  Budimex  spółka akcyjna  

z siedzibą w Warszawie kwotę  23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Piotrkowie Trybunalskim.  

Przewodniczący:   ……………………………….  

Sygn. akt: KIO  2272/19 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  spółka  akcyjna  

z  siedzibą  w  Bełchatowie  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie przetargu nieograniczonego 

pod nazwą  „Rozbudowę oczyszczalni ścieków - Program 

dostosowania  jednostek  wytwórczych  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Elektrownia  Turów  do 

konkluzji BAT” 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 

w dniu 13 maja 2019 roku pod numerem 2019/S 091-220543. 

8  listopada  2019  roku 

Odwołujący  działając  na  podstawie  art.  180  ust.1  w  zw.  

z  art.  179 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2019  roku,  poz.  1843  ze  zm.; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności 

Zamawiającego  zaistniałych  w  Postępowaniu,  polegających  na  zaniechaniu  odrzucenia 

oferty Inżynierii Rzeszów (ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów), dalej jako Wykonawca IR 

lub 

Inżynieria Rzeszów). 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy IR mimo, 

że  jej  treść  nie  odpowiada  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  a 

błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy; 

2)  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  w  zw.  z  art.  387 

§  1 

kodeksu  cywilnego 

przez  nieprawidłowe  zakwalifikowanie  niezgodności  w  ofercie 

Wyko

nawcy IR, jako omyłek podlegających poprawieniu w trybie tego przepisu oraz 

bezpodstawne  dokonanie  poprawy  tych  niezgodności  jako  oczywistych  omyłek 

pisarskich  w  ofercie  Inżynierii  Rzeszów,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  tej  oferty  jako 

zawierającej  zobowiązanie  do  świadczenia  niemożliwego 

do spełnienia; 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z 

§7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  poz.  1126  z  późn.  zm.  dalej  jako 

„Rozporządzenie o dokumentach”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy 

IR, który nie wykazał spełnienia warunków udziału i braków podstaw do wykluczenia 

przez  niezłożenie  prawidłowych  dokumentów  potwierdzających,  iż  podmiot  trzeci,  

na  którego  zasoby  powołuje  się  w  Postępowaniu,  nie  podlega  wykluczeniu  

na  podstawie  przesłanki  obligatoryjnej  z  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp  

a jednocześnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych dokumentów; 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  w  zw.  z  art.  26  ust. 1  ustawy  i  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  

w  zw.  z  §  7  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  o  dokumentach  przez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  IR, 

który  nie  złożył  aktualnych  na  dzień  złożenia 

dokumentów  potwierdzających,  iż  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  powołuje  się  

w  Postępowaniu,  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanki  obligatoryjnej  

z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp,  a  jedn

ocześnie  zaniechanie  wezwania  

do poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności zakończenia dokonania badania 

i oceny ofert z wynikiem pozytywnym w stosunku do wszystkich oferentów; 

2)  nak

azanie Zamawiającemu: 

  odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów w oparciu o podstawy faktyczne i prawne 

wskazane w niniejszym Odwołaniu; 

a w sytuacji nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 

  powtórzenia czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do oferty Inżynierii 

Rzeszów  i  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  brak 

podstaw  do  wykluczenia  w  stosunku  do  podmiotu  trzeciego  HIDROFILT 

WATER  TREATMENT  LTD.  z  siedzibą  w  H-8800  Nagykanizsa,  Magyar  st. 

191, Węgry, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp i w zależności od wyników tej 

czynności podjęcie dalszych czynności zgodnie z ustawą Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  

złożył  w  Postępowaniu  ofertę  spełniającą  wszelkie  wymagania  formalne  i  merytoryczne. 

Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Inżynierii Rzeszów, mimo iż oferta ta nie 

odpowiada  wymogom  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  zawiera  braki, 

których  nie  da  się  sanować  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp.  Brak  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy IR powo

duje, iż Wykonawca ten będzie brał udział w aukcji elektronicznej, która 

może  w  dalszej  kolejności  doprowadzić  do  wyboru  jego  oferty,  jako  najkorzystniejszej. 

Pozostawienie  oferty  Inżynierii  Rzeszów  w  Postępowaniu  tworzy  realne  zagrożenie,  

iż  to  właśnie  oferta  tego  Wykonawcy,  a  nie  Odwołującego,  zostanie  uznana  

za  najkorzystniejszą  i  dojdzie  do  zawarcia  umowy  z  tym  Wykonawcą.  Budimex  posiada 

zatem  interes  we  wniesieniu  odwołania  z  uwagi,  iż  dalsze  pozostanie  Wykonawcy  IR  

w  Postępowaniu  realnie  zagrozi  w  pozyskaniu  przez  Budimex  zamówienia  a  ponadto 

Odwołujący  ma  interes  w  odrzuceniu  oferty  Wykonawcy  IR  jako  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  Pzp  i  naruszającej  zasady  praworządności,  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Ad.  1  niezgodność  treści  oferty  Wykonawcy  IR  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, których to błędów i braków w ofercie nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 

pkt 3 ustawy Pzp. 

Inżynieria Rzeszów złożyła ofertę na którą składał się m.in. wypełniony załącznik nr 5, 9 i 10 

do  SIWZ.  O  tym,  że  informacje  zawarte  w  tych  załącznikach  stanowią  niepodlegającą 

negocjacjom i uzupełnieniu treść oferty stanowi rozdział 15 pkt. 15.4 SIWZ: 

Na ofertę składa się: 

Wypełniony  Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy  opatrzony  kwalifikowanym 

podpisem elektronicznym (Załącznik nr 5 do SIWZ). Wykonawca jest zobowiązany do 

podania w tym załączniku dat zakończenia Etapem Realizacji; 

Wypełniony Załącznik nr 9 do SIWZ -Parametry Techniczne. 

1.1. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy 

Odwołujący  podał,  że  terminy  wskazane  w  Harmonogramie  Rzeczowo  -  Finansowym  są 

istotne  z  punktu  widzenia  prawidłowej  i  terminowej  realizacji  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający żądał podania ich już w ofercie statuując, że stanowią one essentialia negotii 

treści  oferty  i  przyszłego  zobowiązania  Wykonawcy.  Wykonawca  IR  złożył  Harmonogram 

zawierający  terminy  nierealne,  uniemożliwiające  prawidłową  realizację  zamówienia 

publicznego  zgodnie  z  metodologią  wymaganą  przez  Zamawiającego,  która  szczegółowo 

została opisana w SIWZ, PFU. 

Zamawiający  określił  w  SIWZ,  Załączniku  nr  1  (PFU)  wymagania  dla  realizacji 

poszczególnych  etapów  projektu,  które  powinny  mieć  swoje  odzwierciedlenie  

w  proponowanym  przez  Wykonawcę  Harmonogramie  Rzeczowo-Finansowym.  Między 

innymi,  Zamawiający  szczegółowo  opisał  metodologię  przebiegu  Rozruchu,  Ruchu 

Regulacyjnego  i  Ruchu  Próbnego,  która  nie  została  uwzględniona  -  biorąc  pod  uwagę 

założony  czasookres  -  w  Harmonogramie  Rzeczowo  -  Finansowym  Wykonawcy  IR,  tym 

samym stanowiąc, że oferta jest niezgodna z SIWZ. 

Rozruch 

Zgodnie  z  treścią  Załącznika  nr  1  (PFU),  rozdział  3.11.1  oraz  3.11.2  Rozruch  instalacji  ma 

być przeprowadzony dwuetapowo i obejmować: 

-  Rozruch  funkcjonalny 

tzw.  „na  zimno”  czyli  rozruch  mechaniczny  bez  obciążenia 

czynnikami  procesowymi,  czyli  bez  wody,  ścieków  czy  chemikaliów,  a  następnie  po  jego 

pozytywnym zakończeniu wykonane mają być 

Próby  eksploatacyjne  które  mają  na  celu  uruchomienie  urządzeń  i  układów 

technologicznych  z  udz

iałem  czynników  procesowych  (woda,  ścieki,  chemikalia)  wraz  

z  usunięciem  wad,  które  uniemożliwiły  urządzeń  i  instalacji.  Warunkiem  koniecznym  

do  zakończenia  Rozruchu  jest  nieprzerwalna  360-cio  godzinna  (15  ciągłych  dni)  praca 

uruchomionej instalacji z ud

ziałem czynników procesowych.  

Odwołujący  wskazał,  że  nie  jest  dopuszczalne,  przez  Zamawiającego,  prowadzenie 

jednoczesne jakichkolwiek prób.  

Warunkiem  wykonania  kolejnej  próby  jest  ukończenie  poprzedzającej  próby  z  pozytywnym 

wynikiem.  

Zgodnie  z  wymagan

ą  metodologią  Zamawiającego  określoną  w  PFU,  najpierw  musi  być 

przeprowadzony rozruch funkcjonalny „na zimno" bez obciążania czynnikami procesowymi, a 

następnie  próby  eksploatacyjne  „z  obciążeniem"  czynnikami  procesowymi  (tzn.  wodą, 

ściekami,  chemikaliami).  Z  przeprowadzonego  rozruchu  funkcjonalnego  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  sporządzenia  protokołu  zawierającego  pozytywne  wyniki  uruchomień 

wszystkich urządzeń i instalacji oraz z przeprowadzonych testów funkcjonalności.  

Następnie  po  przedłożeniu  do  Zamawiającego  „Zgłoszenia  do  próby  eksploatacyjnej” 

wykonawca może przystąpić do kolejnej fazy Rozruchu - prób eksploatacyjnych.  

Na etapie prób eksploatacyjnych wymagany jest szereg czynności szczegółowo opisanych w 

SIWZ,  Załącznik  1  (PFU),  rozdziale  3.11.3,  które  uważane  będą  za  zakończone  wówczas 

gdy  wszystkie  układy  technologiczne  będą  pracować  prawidłowo  z  obciążeniem 

procesowym,  czego  potwierdzeniem  musi  być  również  protokół  potwierdzający  pozytywne 

wyniki  uruchomień  urządzeń  i  układów  i  dopiero  wówczas  Wykonawca  może  przystąpić  

do kolejnego etapu - Ruchu Regulacyjnego. 

Zamawiający  jasno  określił  minimalny  czas  działania  instalacji  w  sposób  nieprzerwalny,  tj. 

360  godz.  na  potrzeby  przeprowadzenia  samych  prób  eksploatacyjnych.  Mając  na  uwadze 

powyżej  wspomniany,  a  szczegółowo  opisany  w  PFU  szereg  czynności  i  dokumentacji  do 

opracowania  na  etapie  Rozruchu,  doświadczony  Wykonawca  powinien  przewidzieć 

racjonalny, ale i technologicznie konieczny czas na przeprowadzenie rozruchu ponad 15 dni, 

mając  na  uwadze  wymagane  przez  Zamawiającego  przeprowadzenie  rozruchu 

funkcjonalnego poprzedzającego próby eksploatacyjne. 

Zarówno w ofercie Wykonawcy IR jak również w wyjaśnieniu złożonym przez Wykonawcę IR 

z  dnia  22  października  2019  roku  została  zawarta  informacja,  że  „w  ramach”  prób 

eksploatacyjnych  będzie  wykonywany  Ruch  regulacyjny,  co  jest  całkowicie  niezgodne  z 

metodologią  Zamawiającego,  który  nie  dopuszcza  łączenia  poszczególnych  etapów 

Rozruchu  i  Ruchu  regulacyjnego,  jak  również  ich  równoległego  poprowadzenia.  Ponadto 

Wykonawca  IR  nie  przewidział  w  swoim  Harmonogramie  Rzeczowo-Finansowym  czasu  na 

wykonanie  prób  eksploatacyjnych  oraz  Ruchu  Regulacyjnego.  Wyjaśnienia  złożone  przez 

Wykonawcę 

IR 

jednoznacznie 

potwierdzają 

błędną 

metodologię 

polegającą  

na jednoczesnym pro

wadzeniu Ruchu Regulacyjnego podczas prób eksploatacyjnych. 

Ruch Regulacyjny. 

Ruch  Regulacyjny  również  jest  szczegółowo  opisany  przez  Zamawiającego  w  rozdz.  3.13 

PFU,  z  którego  wynika,  że  może  być  przeprowadzony  m.in.  po  obustronnie  podpisanym 

protokole  z 

zakończenia  prób  eksploatacyjnych  z  wynikiem  pozytywnym.  Na  etapie  Ruchu 

Regulacyjnego  warunkiem  koniecznym  jest  osiągnięcie  Parametrów  Gwarantowanych, 

wykonanie  korekt,  regulacji,  dokonanie  optymalizacji  pracy  instalacji  oraz  usunięcie 

wykrytych  wad.  Dop

iero  wówczas  można  przystąpić  do  kolejnego  etapu,  Ruchu  próbnego. 

Zamawiający  nie  określił  minimalnego  czasu  trwania  Ruchu  regulacyjnego  jednak 

doświadczony  Wykonawca  powinien  przewidzieć  odpowiedni  czas  na  wykonanie 

powyższych  czynności  i  biorąc  pod  uwagę  specyfikę  niniejszego  Postępowania  czas  ten 

wynosi minimum 14 dni. Zamawiający zwrócił uwagę w SIWZ, Załącznik 1, roz. 3.13 (10), że 

Ruch  Regulacyjny  winien  być  zakończony  w  terminie  umożliwiającym  przeprowadzenie 

kolejnej  fazy  - 

Ruchu  Próbnego  i  Przejęcia  Przedmiotu  Umowy  do  Eksploatacji,  co  należy 

rozumieć w ten sposób, że czynności w ramach Ruchu Regulacyjnego powinny być realnie 

umiejscowione  w  czasie  tak,  aby  odbyły  się  przed  Ruchem  Próbnym.  Niedopuszczalnym 

przez  Zamawiającego  jest  prowadzenie  równolegle  czynności  Ruchu  Regulacyjnego 

podczas prób eksploatacyjnych. Podnoszone przez Wykonawcę IR w wyjaśnieniu „regulacje 

i  optymalizacje"  instalacji  mają  mieć  na  celu  uruchomienie  urządzeń  i  układów,  z  tzw. 

obciążeniem czyli na ściekach, co jest dokładnie zawarte w PFU pkt. 3.13.3 i dotyczy etapu 

Rozruchu, a nie jak twierdzi Wykonawca IR, etapu Ruchu Regulacyjnego.  

Zamawiający  celowo  rozdzielił  całość  czynności  w  ramach  Rozruchu  od  Ruchu 

Regulacyjnego,  ponieważ  w  myśl  zapisów  SIWZ  PFU,  rozdział  3.13,  oraz  wiedzy 

technicznej,  warunkiem  koniecznym  do  przystąpienia  do  czynności  regulacyjnych  w  Ruchu 

Regulacyjnego  jest  prawidłowe 

uruchomienie 

wszelkich 

urządzeń 

i 

układów 

technologicznych w ramach Rozruchu. A następnie celem Ruchu Regulacyjnego jest właśnie 

doko

nanie  korekt,  regulacji  i  optymalizacja  pracy  instalacji  w  celu  osiągnięcia  Parametrów 

Gwarantowanych,  co  technologicznie  nie  jest  zasadne  ani  możliwe  podczas  prób 

eksploatacyjnych. 

Ruch próbny. 

Ruch  próbny  szczegółowo  opisany  jest  w  SIWZ,  w  Załączniku  1,  roz.  3.14.  oraz  3.15,  

z  czego  wynika  wprost,  że  warunkiem  koniecznym  jest  bezawaryjna  nieprzerwalna  720 

godzinna (30 dni) praca instalacji potwierdzająca osiągnięcie Parametrów Gwarantowanych. 

Reasumując  powyższe,  Odwołujący  wskazał,  że  czas  niezbędny  na  poszczególne  fazy 

uruchomienia  oczyszczalni  powinien  kształtować  następująco:  Rozruch  Funkcjonalny  -  15 

dni; 

Rozruch  Eksploatacyjny  (Funkcjonalny  z  próbami  eksploatacyjnymi)  -  360  h  =  15  dni; 

Ruch Regulacyjny - 14 dni;  

Ruch Próbny - 720 h = 30 dni.  Łączna ilość dni: 74 dni, podczas 

gdy Wykonawca IR założył i zaoferował jedynie 30 dni. 

Metodologia  Wykonawcy  IR  jest  nie  tylko  niezgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  jak 

również  nielogiczna  dla  doświadczonego  Wykonawcy,  bowiem  nie  można  przeprowadzić 

regulacj

i  urządzeń  technicznych,  jeśli  same  urządzenia  nie  są  uruchomione  i  gotowe  

do  pracy. 

Nieprawdziwe  i  wprowadzające  w  błąd  są  zatem  informacje  wskazane  

w  wyjaśnieniach  Wykonawcy  IR  z  dnia  22  października  2019  roku  jakoby  powyższe  

i poniższe fazy w tych Ruch Regulacyjny i Próbny mogły być prowadzone i trwać równolegle. 

Dowód: wyjaśnienia Wykonawcy IR z dnia 22 października 2019 r. 

Uwzględniając 

powyższe, 

bezwzględnie 

obowiązujące 

wszystkich 

wykonawców 

postanowienia SIWZ i załączników do niej, należy zauważyć, że Harmonogram Rzeczowo - 

Finansowy  przedłożony  przez  Inżynierię  Rzeszów  nie  spełnia  podstawowych  wymagań 

SIWZ, 

co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. 

1.2. Załącznik nr 9 do SIWZ - Parametry Techniczne 

Zamawi

ający  szczegółowo  określił  w  SIWZ,  Załączniku  nr  9  (Gwarantowane  Parametry 

Techniczne  Grupy  2)  wymaganą  listę  obowiązkowych  chemikaliów,  dla  których  należało 

określić  ilościowe  zużycie  odpowiednio  dla  węzłów  D  i  E.  Zgodnie  z  postanowieniami 

zawartymi  w  PFU 

w  rozdziale  1.6.2.2  w  ofercie  należało  podać  ilościowe  zużycie 

chemikaliów  dla  określonych  przez  Zamawiającego  stężeń.  Lista  obowiązkowych 

chemikaliów zdefiniowana przez Zamawiającego obejmuje: Wodorotlenek wapnia Ca(OH)2, 

Koagulant  (100%),  Wodorotlenek  sodu  NaOH  (100%),  kwas  solny  HC1  (100%),  Kwasy 

cytrynowy  (100%),  Dechlorant  (100%),  Podchloryn  sodu  NaOCl  (100%),  Antyskalanta 

(100%), oraz inne wg Wykonawcy. 

Inżynieria  Rzeszów  zaoferowała  w  Załączniku  nr  9  zestawienie  chemikaliów,  których 

stężania  są  niezgodne  z  wymaganymi  przez  Zamawiającego  oraz  w  przypadku  niektórych 

chemikaliów nie zostało podane stężenie w ogóle, wobec czego oferta nie spełnia wymagań 

siwz  i  powinna  być  odrzucona.  O  niezgodności  treści  oferty  z  siwz  świadczą  już  same 

Wyjaśnienia IR złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z dnia 16 i 22 października 2019 

roku, które potwierdzają nieprawidłowość oferty i wskazują, że doszło do zaistnienia omyłek 

możliwych  do  poprawienia  zgodnie  z  ustawą  Pzp.  Wyjaśnienia  te  ponadto  wprowadzają  

w błąd sugerując, że doszło do nieistotnych omyłek w treści oferty, bowiem zmianę stężenia 

chemikaliów,  a  w  konsekwencji  ich  ilości,  można  wywieść  stosując  zasady  arytmetyczne. 

Odwołujący  zauważył,  że  ilość  reagentów  chemicznych  (materiału)  nie  jest  stała  i  zależy  

od  zastosowanego  rozwiązania.  Intencją  Zamawiającego  było  uzupełnienie  przez 

Wykonawców  jednolitego  wzoru  tabeli,  w  której  dla  pewnego  porównania,  należało  podać 

zużycie  wszystkich  reagentów  o  stężeniu  100  %.  Nie  jest  oczywistym,  że  podanie 

chemikaliów  w  innym  stężeniu  powoduje  zastosowanie  jednolitej  zasady  przeliczenia  

na  ilość,  bowiem  ta  ilość  zależy  od  obranego  rozwiązania.  Podanie  ilości  reagentów 

chemicznych  stanowiło  essentialia  negotii  oferty  i  każda  zmiana  w  tym  zakresie  nie  jest 

dopuszczalna. 

Dowód: wyjaśnienia wykonawcy IR z dnia 16 i 22 października 2019 roku 

Znamienne  jest,  iż  Zamawiający  otrzymując  powyższe  wyjaśnienia  nie  dokonał  poprawy 

treści  oferty  bowiem  każda  jego  ingerencja  w  zmianę  ilości  i  parametrów,  jakie  miał 

zaoferować wykonawca w ofercie, wykraczałaby poza dyspozycję art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. 

Tym  samym,  stan  faktyczny  sprawy  sprowadza  się  do  zaoferowania  przez  Inżynierię 

Rzeszów  ilości  i  stężeń  chemikaliów  niezgodnych  z  wymogami  dokumentacji  przetargowej, 

do czego przyznał się sam Wykonawca IR w złożonych wyjaśnieniach i czego Zamawiający 

nie może poprawić w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Stan niezgodności oferty Wykonawcy 

IR z siwz nie został usunięty, co nakazuje wręcz odrzucić ją zgodnie z dyspozycja art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp. 

1.3. Załącznik nr 10 do SIWZ - Maksymalne zanieczyszczenia w nadawie oraz skuteczność 

ich usuwania w Węźle D i Węźle E. 

Wykonawca IR, w załączniku nr 10 do SIWZ, poz. 8 „Azot ogólny”, w kolumnie nr 5, wskazał 

iż zaoferowane przez niego rozwiązanie zapewni, szacunkowo, 7,5% skuteczność usuwania 

azotu. 

W  rozdz.  1.6.2.1  PFU  Zamawiający  określił  parametry  ścieków  kierowanych  do  rzeki 

Miedzianki, przez wskazanie maksymalnych stężeń poszczególnych związków chemicznych 

i  pierwiastków.  W  poz.  11,  wskazane  zostało  iż  stężenie  w  azotu  ogólnego  nie  może 

przekroczyć  wartości  3,5  mg  N  (azotu)  na  litr.  Oferta  Inżynierii  Rzeszów  nie  gwarantuje 

spełnienia  wskazanych  powyżej  wymogów.  Uwzględniając  treść  oferty  Wykonawcy  IR,  po 

dokonaniu odpowiednich wyliczeń, stężenie azotu po oczyszczeniu ścieków wyniesie 7,2 mg 

N  na  litr. 

W  konsekwencji,  zaoferowane  parametry  oczyszczania,  dwukrotnie  przekraczają 

maksymalne  stężenie  azotu  ogólnego,  wynikające  z  jednoznacznych  postanowień  PFU 

(stanowiącego część siwz). 

Odwołujący  wskazał,  że  niedopuszczalne  jest  poprawienie  wskazanej  niezgodności  z  siwz, 

jako omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Inżynieria Rzeszów, w piśmie z dnia 16 

października 2019 r., wskazała, iż wartość 7,5% stanowi oczywistą omyłkę pisarską (wartość 

powinna  wynosić  75%).  Z  powyższym  stanowiskiem  nie  można  się  jednak  zgodzić. 

Niewątpliwie  bowiem,  za  oczywistą  omyłkę  nie  można  uznać  błędu,  który  nie  został 

uchwycony  przez  samego  Zamawiającego,  a  dodatkowo  którego  sposobu  poprawy  nie  da 

się  jednoznacznie  i  bezsprzecznie  określić.  Dodatkowo,  rzekomej  omyłki  nie  można 

zakwalifikować jako „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wynika to z faktu, 

że brak jest podstaw do przyjęcia, że prawidłową liczbą powinno być 75%. Nie wynika ona 

bowiem  z  samego  siwz,  jak  i  z  pozostałej  części  oferty.  W  konsekwencji,  sugestię 

Wykonawcy  IR  powinny  zostać  zakwalifikowane  jako  negocjacje  treści  oferty,  zakazane  na 

podstawi art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy

. W konsekwencji ofertę Inżynierii Rzeszów uznać należy 

za niezgodą z siwz oraz niepodlegającą poprawie. 

Ad.  2.  nieprawidłowe  zakwalifikowanie  terminów  wskazanych  w  ofercie  Wykonawcy 

IR,  jako  omyłek  podlegających  poprawieniu  w  trybie  art.  87  ust  2  pkt  1  ustawy  Pzp  oraz 

bezpodstawne  dokonanie  poprawy  oczyw

istych  omyłek  pisarskich  w  ofercie  Inżynierii 

Rzeszów. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  31  października  2019  roku  poinformował,  iż  dokonał 

poprawy oczywistych omyłek pisarskich w ofercie Wykonawcy IR w zakresie dwóch terminów 

wynikających  z  jego  oferty.  Poprawy  tych  omyłek  dokonano  po  uprzednio  złożonych 

wyjaśnieniach przez Inżynierię Rzeszów, bez których to wyjaśnień zasadniczo Zamawiający 

nie miał by żadnych podstaw aby dokonać poprawy terminów realizacji Etapu I i II (załącznik 

nr 5 z SIWZ w ofercie IR wiersz 1 

i 2). Sam fakt poprawy terminów po uprzednim wezwaniu 

Wykonawcy  IR  i  braku  możliwości  ustalenia  prawidłowych  dat  z  treści  złożonej  oferty, 

dowodzi, że nie były to oczywiste omyłki pisarskie. Zamawiający naruszył, zatem dyspozycję 

przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy

. Stanowisko powyższe znajduje również potwierdzenie 

w  orzecznictwie  wskazał  Odwołujący  przykładowo  wymieniając  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  21  sierpnia  2018  r.,  sygn.  KIO  1570/18,  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 6 maja 2013 r., sygn. KIO 920/13. 

Odwołujący  wskazał,  że  uznać  należało  że  poprawa  omyłki,  dokonana  przez 

Zamawiającego,  znacznie  wykroczyła  poza  uprawienia  wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  1 

ustawy

.  Sam fakt,  że Zamawiający  zwrócił  się do Wykonawcy  IR  z  wnioskiem  o  udzieleniu 

wyjaśnień  jednoznacznie  wskazuje  na  brak  przymiotu  „oczywistości”  omyłki.  Co  więcej, 

jedyną  podstawą  do  określenia  sposobu  poprawy  omyłki  jest,  de  facto,  wyłącznie  treść 

złożonych  wyjaśnień.  Treść  złożonej  oferty  (która  zgodnie  z  cytowanymi  orzeczeniami 

stanowić powinna wyłączną podstawę poprawy omyłek) nie daje natomiast żadnych podstaw 

do przyjęcia, że błędny jest wyłącznie rok, nie np. miesiąc. W konsekwencji, również w tym 

aspekcie nie można przyjąć, że omyłka Inżynierii Rzeszów jest oczywista. 

T

erminy konieczne do wskazania na podstawie załącznika nr 5 do SIWZ w wierszu nr 1 i 2 tj. 

odpowiednio Etapy  realizacji  zamówienia:  1. Wykonanie Projektu Podstawowego i  Projektu 

Budowlanego  oraz  2.  Uzyskanie  ostatecznej  decyzji  pozwolenia  na  budowę  -  stanowiło 

istotną  treść  oferty.  Terminy  te  miał  podać  Wykonawca,  gdyż  ani  SIWZ  ani  PFU  nie 

narzucało  terminów  realizacji  tych  dwóch  etapów.  Tym  samym  czas  realizacji  tych  zadań 

zależał od wykonawcy, który obowiązany był podać realny i obiektywnie możliwy czas na ich 

wykonanie. Z zapisów dokumentacji przetargowej nie wynikało do jakiego dnia i miesiąca czy 

roku  ma  nastąpić  wykonanie  dwóch  pierwszych  etapów,  tym  samym  twierdzenie,  iż  doszło 

do omyłki jedynie co do roku ich wykonania, przy niezmiennej dacie dziennej i miesięcznej, 

jest  tylko  próbą  wykreowania  nieistotnej  omyłki  pisarskiej.  Wykonawca  IR  w  wyjaśnieniach  

z  dnia  16  października  2019  roku  zmienił  treść  oświadczenia  woli  złożonego  w  ofercie  

i  wskazał,  że  wykona  ww.  etapy  w  terminie  odpowiednio  31  sierpnia  2020  roku  oraz  

30  listopada  2020  roku  (zamiast  2019  roku  w  obu  przypadkach).  Pierwotna  treść  oferty 

Wykonawcy  IR  nie  dawała  jednak  podstaw  do  przyjęcia,  jaki  był  prawidłowy  termin 

wykonania  tych  Etapów  oprócz  tego,  że  terminy  wskazane  w  ofercie  były  nierealne  

i  powodowały  nieważność  oświadczenia  woli  w  zakresie  świadczenia  niemożliwego  

do  wykonania  (art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  387§  1  kodeksu  cywilnego).  

Tym samym Zamawiający winien odrzucić taką ofert jako nieważną na podstawie odrębnych 

przepisów. 

Ad.  3  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  IR,  który  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, poprzez niezłożenie 

prawidłowych dokumentów potwierdzających, iż podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje 

się  w  Postępowaniu,  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanki  obligatoryjnej  z  art. 

24  ust.  1  pkt  21  ustawy, 

a  jednocześnie  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  tych 

dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy 

z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się 

o  zamówienia  publiczne  na  podstawie  ustawy  z  dnia  28  października  2002  r.  

o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 

2019  r.  poz.  628  i  1214).  Ponadto  art.  22a  ust.  3  ustawy  Pzp  nakazuje  również 

Zamawiającemu zbadanie, czy wobec podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a ust. 1 

ustawy  Pzp  nie  zachodzą  enumeratywnie  wymienione  podstawy  wykluczenia,  w  tym 

wspomniana  wcześniej  przesłanka  z  art.  24  ust.  1  pkt  ustawy  1  Pzp.  Wobec  powyższego,  

w  odpowiedzi  na  skierowane  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy 

wezwanie  z  dnia  9  października  2019  r.  wykonawca  przedłożył  oświadczenia  i  dokumenty  

w  celu  potwierdzenia  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  w  tym  

w  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego  - 

Hidrofilt  Kft,  którego  siedziba  znajduje  się  na 

Węgrzech.  Przechodząc  bezpośrednio  do  analizy,  czy  wykonawca  przedłożył  dokumenty, 

które potwierdzają brak wystąpienia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 

21  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego  - 

Hidrofilt  Kft  w  pierwszej  kolejności 

wyjaśnić  należy,  że  na  podstawie  §  5  pkt  1  Rozporządzenia  o  dokumentach,  w  celu 

potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający  może żądać informacji  z  Krajowego  Rejestru Karnego  w  zakresie określonym  

w  m.  in.  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp.  W  prz

ypadku  natomiast  wykonawców  mających 

siedzibę  poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  (z  którym  mamy  do  czynienia  

w  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego  -  Hidrofilt  Kft),  zamiast  dokumentu  wymienionego  

w  zdaniu  poprzedzającym,  na  podstawie  §7  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  o  dokumentach 

wykonawca 

składa  informację  z  odpowiedniego  rejestru  albo,  w  przypadku  braku  takiego 

rejestru, 

inny  równoważny  dokument  wydany  przez  właściwy  organ  sądowy  

lub  administracyjny  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę,  w  zakresie  określonym  

w  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp. 

Dodatkowo  §7  ust.  3  Rozporządzenia  o  dokumentach 

przewiduje ponadto wyjątek, a mianowicie jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibą, 

nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  zdaniu  poprzedzającym,  zastępuje  się  

je  oświadczeniem  wykonawcy,  ze  wskazaniem  osoby  albo  osób  uprawnionych  do  jego 

reprezentacji,  złożone  przed  notariuszem  lub  przed  organem  sądowym,  administracyjnym 

albo  organem  samorządu  zawodowego  lub  gospodarczego  właściwym  ze  względu  

na sie

dzibę wykonawcy. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  celu  ustalenia  jaki  dokument  potwierdza,  że  podmiot  trzeci 

mający  siedzibę  na  Węgrzech  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanki 

obligatoryjnej z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy, kluczowe jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, 

czy  na  Węgrzech  można  uzyskać  informacje  z  odpowiedniego  rejestru  albo  innego 

równoważnego  dokumentu  wydawanego  przez  właściwy  organ  sądowy  lub  administracyjny 

w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy.  

Jak  wynika  z  interneto

wego  repozytorium  zaświadczeń  e-Certis,  z  którego  Zamawiający 

powinien  korzystać  zgodnie  z  art.  26  ust.  7  ustawy,  na Węgrzech  istnieje  urzędowy  rejestr 

podmiotów, wobec których orzeczono sądowy zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne.  

Wobec powyższego, dokumentem potwierdzającym brak podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 

1 pkt 21 ustawy Pzp wobec podmiotu trzeciego mającego siedzibę na Węgrzech jest wydruk 

z  właściwego  rejestru,  którego  Wykonawca  IR  nie  przedłożył  Zamawiającemu,  a  nie 

oświadczenie  złożone  przed  notariuszem.  W  myśl  powyższego,  przedłożony 

Zamawiającemu dokument oświadczenia podmiotu trzeciego (złożony przed notariuszem) w 

zakresie  informacji,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  nie  można  uznać  za 

wystarczający mając na uwadze treść przywołanego wcześniej §7 ust. 3 Rozporządzenia o 

dokumentach, który dopuszcza złożenie takiego oświadczenie tylko jeżeli w kraju, w którym 

wykonawca  ma  siedzibą,  nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  §7  ust.  1  pkt  1 

Rozporządzenia  o  dokumentach.  Zamawiający  zaniechał  wystosowania  wezwania  

na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy 

w  zakresie  złożenia  prawidłowego  dokumentu  - 

odpowiednika  polskiego  KRK  w  stosunku  do  podmiotów  zbiorowych,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło do niezbadania przesłanek wykluczenia i w dalszej konsekwencji zaniechania 

wykluczenia  Wykonawcy  IR  i  odrzucenia  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  5 

ustawy. 

Ad.  4  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  IR,  który  nie  złożył  aktualnych  

na  dzień  złożenia  dokumentów  potwierdzających,  iż  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby 

powołuje  się  w  Postępowaniu,  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanki 

obligatoryjnej  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp  z  jednoczesnym  zaniechaniem  wezwania  

do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. 

W świetle art. 26 ust. 1 ustawy Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość 

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w 

wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń 

lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1.  Wobec 

powyższego w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 

ustawy 

wezwanie  z  dnia  9  października  2019  r.  wykonawca  przedłożył  oświadczenia  

i dokumenty w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp 

w  tym  w  odniesieniu  do  podmiotu  trzeciego  -  Hidrofilt  Kit,  kt

órego  siedziba  znajduje  się  

na Węgrzech. 

W celu  wykazania  braku  podstaw  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  w  odniesieniu  

do  podmiotu  trzeciego  Hidrofilt  Kft  mającego  siedzibę  na  Węgrzech  wykonawca  przedłożył 

dokument tłumaczony jako: „ Urzędowe zaświadczenie o niekaralnościstanowiący węgierski 

odpowiednik  wydawanej  w  Polsce  informacji  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  dla  dwóch 

członków organu zarządzającego.  

Z przedłożonych dokumentów wynika natomiast, że wystawione zostały dnia 29 maja 2019 r. 

oraz, 

że są ważne 90 dni od daty ich wystawienia. Tym samym przedłożone zaświadczenia 

utraciły  ważność  dnia  27  sierpnia  2019  roku,  a  zatem  przed  datą  ich  złożenia,  wbrew 

dyspozycji  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  dokumenty  potwierdzające 

oko

liczności,  o których mowa art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp powinny  być  aktualne  na  dzień  ich 

złożenia. 

O 

aktualności  dokumentów  lub  oświadczeń  wypowiedział  się Urząd  Zamówień  Publicznych 

w  opinii: 

„Dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

braku  podstaw  do  wyk

luczenia.  Aktualność  dokumentów  w  świetle  nowelizacji  ustawy”.  

W  ślad  za  wspomnianą  opinią:  „oświadczenia  lub  dokumenty  „aktualne  ”  to  takie,  które 

oddają  rzeczywistość  w  momencie  ich  złożenia,  innymi  słowy  potwierdzają  okoliczność,  

co  do  której  wykonawca  wcześniej  złożył  wstępne  oświadczenie,  i  która  obecnie  (w  czasie 

teraźniejszym)  występuje.  Wezwanie  zamawiającego  o  przedłożenie  oświadczenia  lub 

dokumentu  implikuje  odpowiedź  wykonawcy,  która  ma  być  w  czasie  teraźniejszym 

p

rawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. 

Ponadto Urząd Zamówień Publicznych podkreśla, że: „na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy 

Pzp  (a  także  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp)  prawidłowe  będzie  złożenie  oświadczeń  lub 

dokumentów,  wystawionych  zgodnie  z  terminami  wynikającymi  z  Rozporządzenia  o 

dokumentach  liczonymi  wstecz  od  daty  składania  ofert  (wniosków),  o  ile  dokumenty  te  są 

nadal  aktualne,  tj.  stan  potwierdzony  tymi  oświadczeniami  lub  dokumentami  nie  uległ 

zmianie.

” Tym samym, podczas gdy z przedłożonych dokumentów wprost wynika, iż utraciły 

ważność  przed  dniem  ich  złożenia  błędne  jest  twierdzenie,  iż  są  aktualne  na  dzień  ich 

złożenia  w  rozumieniu  art.  26  ust.  1  ustawy.  Przychylając  się  do  twierdzeń  przywołanej 

wcześniej  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  Rozporządzenie  o  dokumentach  stwarza 

bowiem  jedynie  domniemanie  aktualności  oświadczeń  lub  dokumentów,  wynikające  wprost  

z  terminów  wskazanych  w  Rozporządzeniu  o  dokumentach  (dla  zaświadczeń  z  KRK  

i  odpowiedn

ików  z  zagranicznych  rejestrów  -  6  miesięcy  przed  terminem  składania  ofert), 

które  jak  każde  domniemanie  może  zostać  obalone.  W  sytuacji,  gdy  złożone  dokumenty 

materialnie utraciły ważność i wynika to wprost z ich treści, to ważność formalna w stosunku 

do 

terminów przewidzianych w Rozporządzeniu o dokumentach zostaje obalona i przestaje 

mieć znaczenie. 

Reasumując,  Wykonawca  IR  nie  wykazał  braku  podstaw  do  wykluczenia  wobec  podmiotu 

trzeciego Hidrofilt Kft mającego siedzibę na Węgrzech. Zamawiający dopuścił się naruszenia 

przepisu  art.  26  ust  3  ustawy 

przez  zaniechanie  wezwania  do  złożenia  prawidłowych  

i  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  dotyczących  podmiotu trzeciego,  

a  w  dalszej  konsekwencji  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  IR  i  odrzucenia  jego  oferty 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  

oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986  ze  zm.; 

dalej: „Pzp” lub „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 listopada 2019 roku.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

IV. 

Na  podstawie 

art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Mając  na  uwadze,  że  stosunki  z  zakresu  prawa  zamówień  publicznych  mają  charakter 

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 

roku 

–  Kodeks  cywilny,  zgodnie  z  którym  kodeks  reguluje  stosunki  cywilnoprawne  między 

osobami  fizycznymi  i  osobami  prawnymi,  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  który 

stanowi,  że  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi 

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. 

Przepis  art.  6  Kodeksu  cywilnego  wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie 

udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych 

skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu  po  stronie  osoby,  która  

z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży 

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

k

westionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Izba  wskazuje  w  tym 

miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 

32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia  takiego 

t

wierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który  przytacza  twierdzenie  

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w  skład  których  zgodnie  z  par.  8  ust.  1  rozporządzenia  z  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

22  marca  2018  roku 

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  

(Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1092  ze  zm.)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumenta

cji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  dokumentacja 

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma 

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  procesowym  z  dnia  

19  listopada  2019  roku 

Odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  stanowisko  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wyrażone  w  piśmie  z  dnia  20  listopada  2019  roku  Pismo 

procesowe 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  –  odpowiedź  na  odwołanie.  Izba 

uwzględniła również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w piśmie z dnia 21 listopada 

2019 roku 

– Pismo odwołującego.    

Izba 

uwzględniła  również  stanowiska  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

przedstawione do protokołu.  

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego: 

  dowód  nr  1  –  wydruk  ze  strony  https://ec.europa.eu  (1  karta),  kopia  karty 

zatytułowanej Rejestr oferentów podlegających zakazowi uczestnictwa w procedurze 

udzielania zamówień wraz z tłumaczeniem (2 karty), 

  dowód  nr  2  –  Protokół  zakończenia gorącego  rozruchu  w  nawiązaniu  do  procedury 

rozruchu, certyfikat zakończenia montażu (7 kart). 

Izba  dopuściła  dowody  złożone  i  zawnioskowane  przez  Zamawiającego  przy  piśmie  z  dnia 

19  listopada  2019  roku  oraz 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  przy  piśmie  z  dnia  

20 listopada 2019 roku. 

W  odniesieniu  do  Ekspertyzy  Technicznej  załączonej  do  pisma  procesowego  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  z  dnia  21  listopada  2019  roku,  stanowisko  wyrażone  

w tej Ekspertyzie przyjęte jest jako stanowisko Strony.   

VI. 

W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania: 

Ad.1.1 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy 

Inżynieria Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej:  IR)  mimo,  że  jej  treść  nie  odpowiada  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ), a błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w trybie art. 

87  ust.  2  pkt  3  ustawy  w  odniesieniu  do  Harmonogramu  Rzeczowo 

–  Finansowego  –  Izba 

zarzut uznała za zasadny. 

W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazać należy, że oferta podlega 

odrzuceniu  w  sytuacji, gdy  jej 

treść jest niezgodna  z treścią SIWZ. Badanie zgodności tych 

dokumentów 

dokonywane 

przez 

Zamawiającego 

oparte 

jest 

po 

pierwsze,  

na postanowieniach S

IWZ, po drugie na treści oferty, a ich ocena dokonywana jest w ramach 

przesłanki,  której  nie  można  interpretować  rozszerzająco.  W  rozpoznawanej  sprawie  

w punkcie 15.

4 SIWZ Zamawiający jednoznacznie podał, że na ofertę składa się wypełniony 

Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy  opatrzony  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(Załącznik  nr  5  do  SIWZ).  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  podania  w  tym  załączniku  dat 

zakończenia  Etapów  Realizacji  (punkt  15.4.2  SIWZ).    Izba  uznała,  że  w  ramach  oferty 

składanej  w  tym  postępowaniu,  wykonawca  był  zobowiązany  do  przedstawienia 

Harmonogramu  Rzeczowo 

–  Finansowego  (dalej:  HRF)  i  dokument  ten  miał  potwierdzać 

zgodność w projektowanym sposobie i czasie realizacji zamówienia. Winien odnosić się do 

kolejności  czynności  określonych  w  Programie  Funkcjonalno  -  Użytkowym  (dalej:  PFU)  jak 

również wskazanie dat zakończenia poszczególnych etapów realizacji, co pozwala na ocenę 

czy  zostały  ujęte  wszystkie  wymagane  elementy  opisu  przedmiotu  ujęte  w  PFU,  

a  to  w  efekcie  pozwala  i  jednocześnie  obliguje  Zamawiającego  do  dokonania  weryfikacji 

przedmiotowej  i  zgodności  z  SIWZ  zaoferowanego  rozwiązania.  Fakt,  że  zamówienie  pod 

nazwą  „Rozbudowa  oczyszczalni  ścieków  Program  dostosowania  jednostek  wytwórczych 

PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Elektrowni  Turów  do  konkluzji  BAT”  dotyczy  projektowania, 

produkcji, 

dostaw  urządzeń  i niezbędnego  wyposażenia,  montażu  na  miejscu  budowy, 

szkoleń, rozruchu i przekazania do eksploatacji nie powoduje, że Zamawiający nie dokonuje 

oceny  w  zakresie  wymagań,  które  ukształtował.  Jednocześnie  również  nie  powoduje,  

że  te  ukształtowane  przez  Zamawiającego  wymagania  mają  być/mogą  być  inaczej 

interpretowane, oceniane lub w zasadzie pomijane przy dokonywaniu oceny oferty. Izba nie 

zgadza  się  z  twierdzeniami  wskazującymi,  że  HRF  stanowi  jedynie  podstawę  

do  dokonywania  przez  Zamawiającego  kontroli  finansowej,  niewątpliwie  zapewne  

ma  on  również  takie  znaczenie  ale  ono  aktualizuje  się  dopiero  na  poziomie  realizacji 

zamówienia. W tym stanie rzeczy Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWZ, że HRF jest 

ofertą,  tym  samym  Zamawiający  musi  dokonać  oceny  oferty  zgodnie  z  ukształtowanymi 

postanowienia SIWZ.  

Podkreślenia  wymaga  ponad  wszelkie  wątpliwości,  że  podstawą  oceny  oferty,  

co  do  jej  treści,  w  danym  postępowaniu  są  postanowienia  SIWZ  jakie  ukształtował 

Zamawiający. W trakcie rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że ruch regulacyjny jest zawarty w 

etapie 12 i zgodnie z załącznikiem nr 5 zakończenie ruchu regulacyjnego jest zawarte w tym 

samym etapie. 

W piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2019 roku Zamawiający wskazał, 

że warunkiem rozpoczęcia Ruchu próbnego (pkt 3.14 (1) PFH - Po pomyślnym zakończeniu 

Rozruchu,  Ruchu  Regulacyjnego  i  przedłożeniu  przez  Wykonawcę  „Zgłoszenia  do  ruchu 

próbnego”  realizowany  będzie  Ruch  próbny)  jest  zakończenie  z  wynikiem  pozytywnym 

Rozruchu i Ruchu Regulacyjnego

. Zamawiający również jednoznacznie wskazał, że Rozruch 

objęty jest etapem nr 10 i 11 z HRF w ofercie IR i przeznaczono na nie 62 dni, natomiast na 

wykonanie  Ruchu  Regulacyjnego  oraz  Próbnego  Inżynieria  Rzeszów  określonych  w  etapie 

12 przeznaczyła 30 dni zgodnie z HRF. Twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do etapu 

w jakim ma być zawarty Ruch regulacyjny były jednoznaczne i nie ulegały one jakiejkolwiek 

zmianie  i  możliwości  odstąpienia  od  tego  określonego  etapu.  Również  sam  Zamawiający 

odnoszący  się wielokrotnie do tego,  że nie  określił  technologii  w jakiej ma być  realizowane 

zamówienie  ani  raz  nie  wskazał  na  możliwość  zmiany  realizacji  określonych  w  PFU 

wymagań,  pozwalających  w  zasadzie  na  przeniesienie  Ruchu  regulacyjnego  do  innego 

etapu. Zamawiający wyjaśnił równie w trakcie rozprawy, że niezbędne Ruch regulacyjny nie 

może trwać podczas prób eksploatacyjnych (…).   

Z  wyjaśnienie  uczestnika  postępowania  odwoławczego  z  dnia  22  października  2019  roku 

wynika w ocenie Izby  w sposób jednoznaczny, że IR  - działając zgodnie z PFU pkt 3.15 w 

którym  wskazano,  że  ruch  próbny  ma  trwać  720  godzin  tj.  30  dni  –  taki  właśnie  okres 

przewidz

iała  w  HRF  na  realizację  tego  zakresu.  Izba  wskazuje,  że  tym  samym  w  sposób 

jednoznaczny  IR  wskazał,  że  w  ramach  etapu  12  uwzględniła  jedynie  realizację  Ruchu 

próbnego.  Sam  IR  w  swoich  wyjaśnieniach  podał,  że  „faktem  jest,  że  w  ramach  pkt  12 

Załącznika  nr  5  do  SWIZ  należało  również  uwzględnić  ruch  regulacyjny”,  co  oznacza  

w  ocenie  Izby,  że  wykonawca  ten  jednoznacznie  rozumiał  postanowienia  PFU  oraz  HRF, 

jednakże jak wskazał „biorąc jednak pod uwagę zadane odgórnie niektóre terminy graniczne 

koniecznym  było”,  zdanie  IR,  „  przewidzenie  równoległego  (w  miarę  możliwości) 

prowadzenia  niektórych  prac.”  Dalej  w  swoi  stanowisku  jednoznacznie  zaznaczył,  

że „Zamawiający w PFU dopuszcza, iż w trakcie prób eksploatacyjnych Wykonawca będzie 

miał możliwość dokonania niezbędnych korekt oraz regulacji i optymalizacji pracy instalacji, 

zgodnie  z  zaproponowanym  przez  Wykonawcę  i  uzgodnionym  z  Zamawiającym 

harmonogramem  (…).  Tworząc  Harmonogram  Rzeczowo  –  Finansowy  założono,  

że w ramach tych działań zostaną przeprowadzone działania z zakresu Ruchu regulacyjnego 

tj.  zoptymalizowane  poszczególne  węzły  instalacji,  zaś  późniejsze  etapy  Ruchu 

regulacyjnego  będą  miały  za  zadanie  jedynie  dopracowanie  warunków  współdziałania 

poszcz

ególnych  procesów  jednostkowych.”  Izba  podkreśla  w  tym  miejscu,  że  Zamawiający 

wyjaśnił  w  trakcie  rozprawy,  że  Ruch  regulacyjny  nie  może  trwać  podczas  prób 

eksploatacyjnych  (…).  Zamawiający  w  PFU  (pkt  3.13  (1))  jednoznacznie  wskazał,  

że  „po  pomyślnym  zakończeniu  Rozruchu  i  przedłożeniu  przez  Wykonawcę  zgłoszenia  

do  Ruchu  Regulacyjnego  realizowany  będzie  Ruch  Regulacyjny,  zgodnie  z  „Programem 

Ruchu  Regulacyjnego”,  wstępną  „Instrukcją  Eksploatacji”  i zaleceniami  Wykonawcy.  Ruch 

Regulacyjny  prowadzony  będzie  w  celu  osiągnięcia  Parametrów  Gwarantowanych 

Przedmiotu Umowy

”. Natomiast „Warunkiem przystąpienia do Ruchu Regulacyjnego będzie: 

Obustronnie podpisany protokół z prób funkcjonalnych z wynikiem pozytywnym, Obustronnie 

podpisany  protokół  z  prób  eksploatacyjnych,  przeszkolenie  teoretyczne  pracowników 

Zamawiaj

ącego,  a  Program  Ruchu  Regulacyjnego  zostanie  uzgodniony  przez  Strony 

najpóźniej 14 dni przed planowanym rozpoczęciem Ruchu Regulacyjnego. „Program Ruchu 

Regulacyjnego”  winien  obejmować  różne  warianty  pracy  Przedmiotu  Umowy, 

uwzględniające  rzeczywiste  warunki  w  eksploatacji  występujące  w  ciągu  roku.  Program 

mo

że być korygowany w uzgodnieniu między Stronami” (PFU 3.13 (2) i (3). Jednoznacznie 

wynika  z  tych  postanowień,  że  zakończone  próby  eksploatacyjne  i  podpisany  obustronnie  

protokół  z  tych  prób  stanowi  warunek  do  przystąpienia  do  prowadzenia  Ruchu 

regulacyjnego, co oznacza, że w ramach prób eksploatacyjnych nie mogą zostać skutecznie 

wykonane  czynności  przewidziane  do  realizacji  w  ramach  Ruchu  regulacyjnego.  Nie  jest 

właściwym  w  ocenie Izby  również  przyjecie,  że Ruch  regulacyjny mógł być  prowadzony  po 

próbach  eksploatacyjnych  –  co  wynika  w  sposób  jednoznaczny  z  powyższego,  bowiem 

warunki  do  przystąpienia  do  Ruchu  regulacyjnego  Zamawiający  zdefiniował  jednoznacznie  

i wielowątkowo. Ze wskazywanego w trakcie rozprawy punktu 3.11.3 (6) PFU wynika jedynie 

konieczność  sporządzenia  protokołu,  który  będzie  podstawą  przeprowadzenia  następnej 

fazy  Ruchu  próbnego,  jednakże  nie  wynika  z  tego  postanowienia,  że  po  próbach 

eksploatacyjnych  ma  być  prowadzony  Ruch  próbny  z  pominięciem  Ruchu  regulacyjnego. 

Izba  zaznacza  również  w  tym  miejscu,  że  i  odwołanie  do  tego  punktu  nie  daje  podstawy  

do  prowadzenia  jakichkolwiek  działań  wynikających  z  Ruchu  regulacyjnego  w  trakcie 

prowadzenia  prób  eksploatacyjnych.  IR  wskazała  w  wyjaśnieniach  z  dnia  22  października 

2019  roku,  że  „w  założeniach  naszego  harmonogramu  Ruch  regulacyjny  zostanie 

przeprowadzony  bezpośrednio  po  zakończeniu  Rozruchu  i  zakończony  w  terminie  

do 15.11.2021 r.”, czyli jak wskazała IR w piśmie procesowym z dnia 20 listopada 2019 roku 

„zawarty  jest  w  pkt  11  Harmonogramu  Rzeczowo  –  Finansowego”.  Taka  konstrukcja  jest 

niezgodna z postanowieniami wymagań SIWZ zawartych w załączniku nr 5 do SIWZ, gdzie 

w  sposób  jednoznaczny  zostało  podane,  że  Ruch  regulacyjny  ma  zostać  zakończony  

w  etapie  12,  a  nie  jak  wskazał  IR  w  etapie  11.  Należy  tu  jednoznacznie  podkreślić,  

że  stanowisko  prezentowane  przez  IR  w  trakcie  rozprawy  i  zawarte  w  piśmie  procesowym 

nie jest zgodne z określonymi wymaganiami przez Zamawiającego w PFU oraz znajdującymi 

swoje odzwierciedlenie HRF. To, że jak wszywał IR nie można z góry określić ile będzie trwał 

Ruch  regulacyjny  również,  w  ocenie  Izby  na  tym  etapie  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  nie  może  stanowić  argumentu  uzasadniającego  niezgodności  

z treścią SIWZ. IR nie pokusił się bowiem o wykazanie ile faktycznie taki Ruch regulacyjny  

w  przewidywany  sposób  będzie  trwał  –  a  przecież  przewidywał  jakiś  czas  (ilość  dni)  

bo  sam  wskazał,  że  zostanie  przeprowadzony  po  zakończeniu  Rozruchu  i  zakończony  

do  15  listopada  2021  roku.  Takie  stanowiska  są  wewnętrznie  sprzeczne,  bowiem 

podnoszenie przez Zamawiającego i IR w trakcie rozprawy, że Ruch regulacyjny może trwać 

kilka godzin, na styku po zakończeniu etapu 11 (po zakończeniu prób eksploatacyjnych jak 

wskazywał  Zamawiający),  a  przed  rozpoczęciem  Ruchu  próbnego  (tak  aby  dla  Ruchu 

próbnego był dochowany termin 30 dni) wskazuje na to, że argumentacja ta jest podnoszona 

jedynie  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego  i  w  żaden  sposób  nie  został  nawet 

uprawdopodobniona. 

Izba  zaznacza,  ze  zgodnie  z  PFU  (pkt  13.3  (3)),  że  wskazany 

wcześniej  „Program  Ruchu  Regulacyjnego”,  który  zostać  musi  uzgodniony  przez  Strony 

najpóźniej 14 dni przed planowanym rozpoczęciem Ruchu regulacyjnego winien obejmować 

różne  warianty  pracy  Przedmiotu  Umowy,  uwzględniające  rzeczywiste  warunki  

w  eksploatacji  występujące  w  ciągu  roku.  Program  może  być  korygowany  w  uzgodnieniu 

między  Stronami.  Jednocześnie  (pkt  13.3  (4)  PFU)  Ruch  regulacyjny  zostanie 

przeprowadzony  przez  Wykonawcę  z  wykorzystaniem  uprawnionego  personelu 

Zamawiającego,  który  będzie  pracował  pod  nadzorem  Wykonawcy,  zgodnie  „Programem 

Ruchu Regulacyjnego” i wstępną „Instrukcją Eksploatacji”, a trakcie Wykonawca będzie miał 

możliwość dokonania niezbędnych korekt oraz regulacji i optymalizacji pracy (pkt 3.13 (5)), 

co  oznacza,  że  w  ramach  Ruchu  regulacyjnego  przewidzianych  do  wykonania  jest  szereg 

czynności,  które  po  pierwsze  zostały  określone  przez  Zamawiającego  dla  tego  właśnie 

Ruchu  regulacyjnego  tj.  np.:  korekty,  regulac

je  i  optymalizacje  pracy,  po  drugi  będzie  

on obejmował różne warianty pracy Przedmiotu Umowy, uwzględniające rzeczywiste warunki 

w  eksploatacji  występujące  w  ciągu  roku.  W  ocenie  Izby  w  żaden  sposób  nie  zostało 

uprawdopodobnione  nawet  przez  Zamawiającego,  że  działania  te  można  zrealizować  

„w  kilka  godzin”.  Zaznaczenia  wymaga również,  że  Ruch  Regulacyjny,  zgodnie  z  PFU  (pkt 

będzie uważany za zakończony, gdy wszystkie układy technologiczne wchodzące 

w  zakres  Umowy  będą  funkcjonować  prawidłowo  i  zostaną  osiągnięte  Parametry 

Gwarantowane

.  Nałożono  również  na  wykonawcę  obowiązek  przygotowania  raportu  

z przebiegu Ruchu r

egulacyjnego potwierdzający osiągnięcie Parametrów Gwarantowanych 

oraz (PFU pkt 13.3 (7

) po zakończeniu Ruchu regulacyjnego wykonawca został zobowiązany 

do  sporządzenia  sprawozdania  określającego  wszystkie  niezbędne  nastawy  dla  uzyskania 

założonych  parametrów  Przedmiotu  Umowy  oraz  opracuje  „Instrukcję  Eksploatacji”,  która 

będzie  aktualna  podczas  Ruchu  Próbnego.  Co  oznacza,  że  ww.  instrukcja  musi  być 

przedstawiona Zamawiającemu do prowadzenia ruchu próbnego, jak również wszelkie wady 

wykryte  w  czasie  Ruchu  regulacyjnego  powinny  zostać    usunięte  przez  wykonawcę  przed 

rozpoczęciem  Ruchu  próbnego  (PFU  pkt  13.3  (8)).  Izba  zaznacza  również,  że  pozytywne 

zakończenie  Ruchu  regulacyjnego  –  takie  określenie  w  ocenie  Izby  oznacza  również,  

że Ruch  regulacyjny może nie zakończyć  się wynikiem  pozytywnym  -  potwierdzone będzie 

przez obie Strony spisaniem stosownego protokołu (PFU pkt 13.3 (9)).  

Dodatk

owo Izba  podkreśla,  że wskazywane znaczenie HRF dla potrzeb kontroli finansowej 

również,  mając  na  względzie  prezentowane  stanowisko  IR,  nie  daje  Zamawiającemu 

faktycznej możliwości kontroli środków finansowych dla danego etapu i tego co zostało ujęte, 

bowi

em  ujęcie Ruchu regulacyjnego,  zgodnie  z wyjaśnieniami z  dnia 22  października 2019 

roku  w  etapie  11  powoduje,  że  nie  mógł  on  być  ujęty  w  etapie  12  –  co  oznacza,  

że  procentowa  wartość  etapu  realizacji  netto  nie  odpowiadała  w  zakresie  etapu  11  i  etapu  

12 f

aktycznej procentowej realizacji, bowiem elementy jakie faktycznie zostały ujęte przez IR 

w danym etapie nie odpowiadały temu co miało w nim być ujęte.       

Izba  zaznacza  również,  że  w  obliczu  oświadczeń  zawartych  w  wyjaśnieniach  IR  

oraz  stanowiska  Zamaw

iającego  odnoszących  się  do  realizacji  Ruchu  regulacyjnego  

w  odpowiednich  etapach  realizacji  zamówienia,  jak  również  mając  na  uwadze,  

że  przedmiotowe  zamówienie  nie  obejmuje  wymagania  co  do  Protokołu  zakończenia 

montażu  Izba  uznała  dowód  nr  2  za  bezprzedmiotowy  w  zakresie  oceny  podniesionego 

przez Odwołującego zarzutu.  

Ad.1.2 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy 

Inżynieria Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej:  IR)  mimo,  że  jej  treść  nie  odpowiada  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ), a błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w trybie art. 

87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

w odniesieniu do Załącznika nr 9 do SWIZ – Parametry Techniczne – 

Izba zarzut uznała za niezasadny. 

W zakresie tego zarzutu Izba uznała za zasadne stanowisko prezentowane przez uczestnika 

postępowania  odwoławczego.  Zarzut  jak  i  uzasadnienie  tego  zarzutu  nie  zostały 

skonkretyzowane,  bowiem  podanie  w  odwołaniu  przez  Odwołującego,  że  IR  zaoferował 

zestawienie  chemikaliów,  których  stężania  są  niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego 

oraz,  że  w  przypadku  niektórych  chemikaliów  stężenia  nie  zostały  podane  w  ogóle  –  

nie  stanowi  skontrowanego  prawidłowo  uzasadnienia  zarzutu  odwołania,  które  

to  uzasadnienie  pozwalałby  na  rozpoznanie  i  ocenę  podniesionego  zarzutu.  Na  podstawie 

prezentowanego  w  odwołaniu  stanowiska  Odwołującego  nie  sposób  określić  z  czym 

Odwołujący  się  nie  zgadza  i  co  uznaje  za  nieprawidłowe  działanie  IR,  dopiero  w  piśmie 

procesowym  stara  się  sprecyzować  swoje  stanowisko.  Podjęcie  próby  skonkretyzowania 

stanowiska  przez  Odwołującego  w  piśmie  procesowym  dowodzi  dwóch  istotnych  kwestii  –  

po  pierwsze,  że  konkretyzacja  uzasadnienia  zarzutów  była  niezbędna  i  konieczna,  

a po drugie, 

że taka konkretyzacja była możliwa.  

Izba  zaznacza,  że  orzecznictwo  sądów  powszechnych  jak  również  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wskazuje  na  potrzebę  ścisłego  odczytywania  treści  zarzutu,  w  tym  przede 

wszystkim  niedopuszczalność  wykraczania  poza  jego treść.  Jak  wskazano  w  uzasadnieniu 

wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  z  29  czerwca  2009  r.  w  spr.  X  Ga  110/09,  „O  tym 

jakie  twierdzenia  lub  zarzuty  podnosi  strona  w  postępowaniu  nie  przesądza  bowiem 

proponowana  przez  nią  kwalifikacja  prawna  ale  okoliczności  faktyczne  wskazane  przez  tę 

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład 

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można 

je  przyporządkować  określonej,  wskazanej  w  odwołaniu  kwalifikacji  prawnej.”  Na  potrzebę 

ścisłego  traktowania  pojęcia  zarzutu  wskazał  również  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w 

uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  w  spr.  o  sygn.  I  Ca  117/12:  „W  zakresie 

postępowania  odwoławczego  art.  180  ust.  1  i  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie  które  powinno 

zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z 

przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie 

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a 

z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. 

(…)  Z  analizy  powyższych  przepisów  można  wyciągnąć  dwa  zasadnicze  wnioski  dla 

niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są 

ściśle  określone  przez  zarzuty  odwołania,  oparte  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie 

faktycznej.  Sąd  w  postępowaniu  toczącym  się  na  skutek  wniesienia  skargi  jest  związany 

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”  

Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  orzeczeniami  Sadu  Najwyższego  to  nie  podanie  podstawy 

prawnej,  a  uzasadnienie  faktyczne  jest  niezbędne  do  skutecznego  złożenia  środka 

zaskarżenia,  w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego  z 24 marca 2014 roku,  sygn. akt 

III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące 

dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w 

aspekcie  wszystkich  przepisów  prawnych,  które  powinny  być  zastosowane  jako  mające 

oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., 

C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 

3,  poz.  72;  wyrok  z  dnia  15 

września  2004  r.,  III  CK  352/03,  niepubl.).  Podanie  błędnej 

podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również 

uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika 

powoda  podstawy  prawnej  żądania,  mimo  braku  takiego  obowiązku,  może  spowodować 

ukierunkowanie  postępowania,  przez  pośrednie  określenie  okoliczności  faktycznych 

uzasadniających  żądanie  (por.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  23  lutego  1999  r.,  I  CKN 

252/98,  OSNC  1999,  nr  9,  poz.  152).  U

kierunkowanie  to  nie  może  jednak  oznaczać 

formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne 

mogą  stanowić  oparcie  dla  innej,  adekwatnej  podstawy  prawnej  (por.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  28  lutego  2002  r.,  III  CKN  182/01,  niepubl.).  (…)  Niedopuszczalne 

byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, 

który  jest  podstawą  powództwa.  W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również 

ugruntowany  jest  pogląd,  że  o  prawidłowości  konstrukcji  zarzutu  odwołania  nie  może 

przesądzać  kwalifikacja  prawna  zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby 

należy  subsumcja  stanu  faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe 

znaczenie  ma  podanie  w  treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  

i  zawierającego  argumentację  pozwalającą  na  ocenę  poprawności  zachowań  (czynności, 

zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.  

Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba 

wskazuje,  że  brak  jest  argumentacji  faktycznej  w  uzasadnieniu  odwołania  w  odniesieni  

do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  IR 

mimo, że jej treść nie odpowiada SIWZ, a błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w 

trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  w  odniesieniu  do  Załącznika  nr  9  do  SWIZ  –  Parametry 

Techniczne 

co  w  konsekwencji  uniemożliwia  rozpoznanie  zarzutu  i  powoduje,  że  jest  on 

bezzasadny.  Izba  podkreśla,  że  nie  może  i  nie  poszukuje  samodzielnie  uzasadnienia  dla 

podnoszonych w odwołaniu zarzutów. 

Ad.1.3 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  zaniechanie 

odrzucenia oferty Wykonawcy Inżynieria Rzeszów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej:  IR)  mimo,  że  jej  treść  nie  odpowiada  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (SIWZ), a błędów i braków tej oferty nie da się poprawić w trybie art. 

87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

w  odniesieniu  do  Załącznika  nr  10  do  SWIZ  –  Maksymalne 

zaniecz

yszczenie  w  nadawie  oraz  skuteczność  ich  usuwania  w  Węźle  D  i  Węźle  E  –  Izba 

zarzut uznała za niezasadny. 

W  odniesieniu 

podnoszonego  przez  Odwołującego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

wskazać  należy,  że  oferta  podlega  odrzuceniu  w  sytuacji,  gdy  jej  treść  jest  niezgodna  z 

treścią  SIWZ.  Tym  samym  Izba  wskazuje,  że  koniecznym  jest  ustalenie  czy  zakres  do 

którego referuje Odwołujący podlegać będzie ocenie w pryzmacie niezgodność treści oferty z 

SIWZ 

której  dokonywać  należy  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w  art.  66 

Kodeksu  cywilnego,  czyli  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. 

Czy  też  informacje,  do  których  referuje  Odwołujący  oceniane  będą  w  zupełnie  innym 

odniesieniu.  

W  rozpoznawanej  sprawie, 

w  punkcie  15.4  SIWZ  Zamawiający  jednoznacznie  podał,  

że  na  ofertę  składa  się  wypełniony  Formularz  ofertowy,  wypełniony  Harmonogram 

Rzeczowo-Finansowy 

(Załącznik  nr  5  do  SIWZ)  i  wypełniony  Załącznik  nr  9  do  SIWZ  – 

Parametry Techniczne.  

W punkcie 15.5.7 

SIWZ Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć między innymi 

wypełniony  Załącznik  nr  10  do  SIWZ    -  Maksymalne  zanieczyszczenia  w  nadawie  oraz 

skuteczność  ich  usuwania  w  Węźle  D  i  Węźle  E,  które  to  wymagania  do  SIWZ  zostały 

wprowadzone przez  Zamawiającego  w  wyniku udzielonych wyjaśnień  do  SIWZ (odpowiedź 

na pytanie 279). 

Izba  podziela  prezentowane  przez  IR  stanowisko,  że  w  odniesieniu  do  Załącznika  nr  10  

do SIWZ nie można mówić o „ofercie”, którą można poprawić w trybie art. 87 ustawy (choć 

Zamawiający takiej poprawy dokonał). Zamawiający jednoznacznie określił dokumenty jakie 

składają się na ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego 

(pkt  15.4  SIWZ)  oraz  podał  co  należy  do  oferty dołączyć  (pkt  15.5  SIWZ)  – to  dowodzi,  że 

dokumenty  które  należało  dołączyć  do  oferty  nie  są  ofertą.  Fakt,  że  Załącznika  nr  10  do 

SIWZ nie można traktować jako oferty w skutkach rodzi daleko idące konsekwencje, bowiem 

inny zakres przepi

sów będzie miał zastosowanie do oceny tego dokumentu i inne procedury 

w  ramach  podejmowanych  czynności  przez  Zamawiającego  powinny  być  wykonywane  

w odniesieniu do Załącznika nr 10 do SIWZ. 

Mając na uwadze, że Załącznik nr 10 do SIWZ  - Maksymalne zanieczyszczenia w nadawie 

oraz skuteczność ich usuwania w Węźle D i Węźle E nie jest ofertą (treścią oferty) to musi on 

być dokumentem potwierdzającym, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania 

określone  przez  Zamawiającego  (art.  25  ust.  1  pkt  2  ustawy).  Sposób  potwierdzania 

zgodności  oferowanego przedmiotu  zamówienia  z  wymaganiami Zamawiającego może być 

dokonany w taki sposób jak wskaże Zamawiający – w tym wypadku przez podanie informacji 

w  Załączniku  nr  10  do  SIWZ.  Zamawiający  bowiem  określa  jakie  to  dokumenty  mają 

potwierdzać spełnienie określonych przez niego wymagań, jak również jakie informacje mają 

być  zawarte  w  takim  dokumencie.  Izba  wskazuje,  że  §  13  ust.  1  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku 

w  sprawie  rodzaju  dokumentów,  jakich  może  żądać 

Zamawiający  od  wykonawcy  w  postepowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  zawiera 

katalog  otwarty  dokumentów.  Tym  samym  dokument  Załącznik  nr  10  do  SIWZ    - 

Maksymalne  zanieczyszczenia  w  nadawie  oraz  skuteczność  ich  usuwania  w  Węźle  D  

i W

ęźle E poddaje się procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy (takiego zarzutu w odwołaniu nie 

było),  która  to  procedura  jest  obowiązkowa,  aby  możliwe  było  zastosowanie  innych 

przepisów  ustawy  skutkujących  eliminacją  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia publicznego.  

Ad. 2 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 

ustawy  w  zw.  z  art.  387  §  1  kodeksu  cywilnego  przez  nieprawidłowe  zakwalifikowanie 

niezgodności w ofercie wykonawcy IR, jako omyłek podlegających poprawieniu w trybie tego 

przepisu oraz bezpodstawne dokonanie poprawy tych niezgodności jako oczywistych omyłek 

pisarskich  w  ofercie  IR

, a w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia tej oferty jako 

zawierającej zobowiązanie do świadczenia niemożliwego do spełnienia – Izba uznała zarzut 

za niezasadny. 

W Harmonogramie Rzeczowo 

– Finansowym (dalej: HRF) sporządzonym według Załącznika 

nr  5  do  SWIZ, IR  w  wierszu  1,  dla  etapu  1 

– Wykonanie projektu podstawowego i projektu 

budowlanego  wskazała  w  kolumnie  „Data  zakończenia  etapu  realizacji  przez  wykonawcę” 

wskazała  31.08.2019;  natomiast  w  wierszu  2,  dla  etapu  2  –  uzyskanie  ostatecznej  decyzji 

pozwolenia na budowę wskazała 30.11.2019 rok.  

Termin  składania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  upłynął  w  dniu  17  września  2019 

roku.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  9  października  2019  roku  wezwą  wykonawcę  IR  do  złożenia 

wyjaśnień  w  powyżej  wskazanym  zakresie,  a IR  w  dniu  16  października 2019  roku  złożyła 

wyjaśnienia  wskazując,  że  „wpisane  daty  są  wynikiem  oczywistej  omyłki  pisarskiej”. 

Jednocześnie  podając,  że  prawidłowe  daty  to:  dla  etapu  1  –  30.08.2020,  a  dla  etapu  2  -

Zamawiający  pismem  z  dnia  31  października  2019  roku  zawiadomił  IR,  

że dokonał poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w ww. zakresie.  

Izba  uzn

ała,  że  działanie  Zamawiającego  było  prawidłowe,  tym  samym  nie  doszło  

do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy oraz Kodeksu cywilnego.  

Zgonie  z  art.  87  ust.  2  ustawy  Zamawiający  poprawia  w  ofercie:  1)  oczywiste  omyłki 

pisarskie,  2)  oc

zywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych 

dokonanych  poprawek,  3)  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  – 

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.   

Pierwsze  z  omyłek  jakie  wskazuje  ustawodawca,  jakie  podlegają  poprawie,  to  oczywiste 

omyłki pisarskie. Oczywista omyłka pisarska o jakiej jest mowa w tym przepisie jest widoczna 

prima  face,  rzuca 

się  w  oczy  każdemu,  stanowi  w  szczególności  przypadkową 

niedokładność.  Oczywistość  takiej  omyłki  wraża  się  również  w  tym,  że  jej  usunięcie  jest 

możliwe  bez  konieczności  odwoływania  się  do  innych  dokumentów,  gdyż  istnieje  jeden 

możliwy sposób jej poprawienia. Kolejna omyłka, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, którą 

Zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie to inne omyłki niż te, o których mowa  

w  art.  87  ust.  1  i  2  ustawy,  które  polegają  na  niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacji 

istotnych war

unków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty.  

Izba  wskazuje  również,  że  dokonując  oceny  oferty    złożonej  w  postepowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego Zamawiającego posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych 

przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca – jednakże realizacja 

tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim 

przepisem  jest  art.  87  ustawy,  gdzie  ustawodawca  przyznał  Zamawiającemu  prawo  ale  i 

nałożył  na  Zamawiającego obowiązek. W myśl art.  87  ust.  1 ustawy  zostało ukształtowane 

prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,  że ustawodawca nie wiąże skutku w 

postaci konieczn

ości odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku 

wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże 

ni

e można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego 

przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia 

wezwania wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej 

oceny  ofert  wydaje  się  słusznym,  że  regulacja  art.  87  ust.  1  powinna  być  rozpatrywana  w 

kategoriach  kompetencji  Zamawiającego  –  czyli  prawa  Zamawiającego  do  żądania 

wyjaśnień  jednakże  połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  celem 

wypełnienia  obowiązku  przeprowadzenia  oceny  ofert  w  sposób  staranny  i  należyty. 

Podkreślenia wymaga w  tym miejscu,  że Zamawiający korzystając  z  tego  uprawnienia (art. 

87  ust.  1)  wyjaśnia  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie  woli  –  czyli  treść  oferty. 

Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi  swoiste  ,,narzędzie’’  Zamawiającego,  dzięki  któremu  

ma  możliwość  pozyskania  dodatkowych  informacji,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala 

mu  na  należytą  ocenę  sytuacji  (oferty).  Zamawiający  może  zwrócić  się  o  wyjaśnienie  

do  wykonawc

y  nie  tylko  wtedy,  gdy  ma  wątpliwości  w  zakresie  rzetelności  złożonej  oferty; 

Zamawiający może skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany 

wybór był poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne. 

W rozpoznawanej spr

awie wskazanie daty dla etapu 1 i etapu 2 już na „pierwszy rzut oka”, z 

uwagi  na  podanie  roku  2019

,  pozwalała  uznać,  że  w  ramach  podania  daty  wystąpiła 

oczywista  omyłka  pisarska.  Izba  uznała  za  prawidłowe  zakwalifikowanie  tej  omyłki  jako 

oczywistej  omyłki  pisarskiej    -  choć  w  orzecznictwie  Izby  taka  omyłka  kwalifikowana  jest 

również, obok oczywistej omyłki pisarskiej jako inna omyłka – bowiem podanie daty rocznej 

(roku) przez wskazanie bieżącego roku zdarza się wielokrotnie i dość często.  Jednocześnie 

nale

ży  podkreślić,  że  podanie  daty  ze  wskazaniem  na  datę,  która  już  minęła  w  dniu 

składania ofert (etap 1 – 31.08.2019) bądź minie w trakcie prowadzenia procedury (etap 2 – 

30.11.2019)  skłania  do  jednoznacznego  stwierdzenia,  że  doszło  do  oczywistej  omyłki  we 

w

skazaniu  daty  przez  określenie  roku.  Poprawa  omyłki  przez  podanie  roku  2020  w  obu 

przypadkach, w ocenie Izby, poddawało się poprawie jako oczywista omyłka pisarska. Izba 

zaznacza,  że nie byłaby  możliwa  w  rozpoznawanym  przypadku poprawa daty  dziennej  czy 

mi

esięcznej w oparciu o art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy.  

Ad. 3 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  w  zw.  z  art.  26  ust.  1 

ustawy  i  art.  26  ust.  3  ustawy  w  zw.  z  §7  ust.  1  pkt  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  

z  dnia  26  lipca  2016  r.  w  sp

rawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  

od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 z późn. zm. dalej 

jako „Rozporządzenie o dokumentach”) przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy IR, 

który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  i  braków  podstaw  do  wykluczenia  przez 

niezłożenie  prawidłowych  dokumentów  potwierdzających,  iż  podmiot  trzeci,  na  którego 

zasoby  powołuje  się  w  Postępowaniu,  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanki 

obligatoryjnej  z  art.  24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp, 

a  jednocześnie  zaniechanie  wezwania  

do uzupełnienia tych dokumentów – Izba uznała za niezasadny.  

Izba  wskazuje,  że  w  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Odwołujący  nie  wskazał  na  to  jaki  

to  miałby  być  rejestr  urzędowy  podmiotów  zbiorowych,  wobec  których  sąd  orzekł  karę 

zakazu  ubiegania  się  o zamówienie.  Brak  wskazania  przez  Odwołującego takiego rejestru, 

brak  wskazania  podstawy  jego  utworzenia  powoduje,  że  kolejny  raz  Odwołujący  chce 

przerzucić  na  Izbę  obowiązek  wykazywania,  poszukiwania  i  dowodzenia  w  zakresie 

podniesionego  zarzutu. 

Dokumenty  przedstawione  przez  Odwołującego  na  rozprawie 

(dowód nr 1) nie mogą być uwzględnione przez Izbę przy rozpoznaniu zarzutu bowiem nie 

zostały  podpisane  przez  Odwołującego,  w  tym  nie  zostało  podpisane  tłumaczenie  jakie 

przedstawił wykonawca. 

Izba  podkreśla,  że  oświadczenie  Konsula  Republiki  Węgierskiej  w  Polsce,  załączone  

do pisma procesowego IR wyjaśnia, że „prawo węgierskie nie zna pojęcia odpowiedzialności 

karnej  podmiotów  zbiorowych  o  osobowości  prawnej,  w  związku  z  tym  na  Węgrzech 

zaświadczenia o niekaralności (potwierdzające brak skazania danej osoby za przestępstwo, 

brak  zakazu  wykonywania  określonych  funkcji  czy  zawodów  oraz  brak  pozbawienia  praw 

obywatelskich)  wydawane  są  wyłączenie  osobą  fizycznym”.    Również  Zamawiający,  chcąc 

potwierdzić  prawidłowość  swojego  działania  i  przyjęcie  oświadczenia  złożonego  przez 

Hidrofilt  Water  Treatment  Ltd.  uzyskał  od  Konsula  Węgierskiego  w  Krakowie  oraz  

od  Węgierskiego  Narodowego  Domu  Handlowego  w  Krakowie  informację  potwierdzające 

prawidłowość  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności.    W  odpowiedzi  na  pytanie  

o  informację  dotyczącą  wydawania  na Węgrzech  urzędowych  zaświadczeń  o  niekaralności  

w stosunku do podmiotów zbiorowych lub innych równoważnych dokumentów – wyjaśnienia 

Konsula Generalnego Węgier w Krakowie były tożsame z tymi jakich udzielił IR. W informacji 

z  Wydziału  Ekonomiczno  –  Handlowego  Ambasady  Węgier  z  dnia  19  listopada  2019  roku 

również zostało potwierdzone, że „w odniesieniu do podmiotu zbiorowego na terenie Węgier 

nie  są  stosowane  zaświadczenia  o  niekaralności  lub  inne  równoważne  dokumenty 

wydawane przez właściwy organ sądowy lub administracyjny”.  

Ad. 4  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  w  zw.  z  art.  26  ust.  1 

ustawy i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp  

w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia o dokumentach 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  IR,  który  nie  złożył  aktualnych  na  dzień 

złożenia  dokumentów  potwierdzających,  iż  podmiot  trzeci,  na  którego  zasoby  powołuje  się   

w  Postępowaniu,  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  przesłanki  obligatoryjnej  z  art.  24 

ust.  1  pkt  14  ustawy  Pzp,  a  jed

nocześnie  zaniechanie  wezwania  do  poprawienia  lub 

uzupełnienia tych dokumentów – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

W odpowiedz

i na wezwanie Zamawiającego IR złożył w odniesieniu do podmiotu trzeciego -

Hidrofilt  Water  Treatment  Ltd. 

dokumenty  „Urzędowe  zaświadczenie  o  niekaralności  

dla dwóch członków organu zarządzającego tego podmiotu. Dokumenty zostały wystawione 

w  dniu  29  maja 

2019  roku  przez  węgierskie  Ministerstwo  Spraw  Wewnętrznych.  W  treści 

dokumentów  podano,  że  „Zaświadczenie  ważne  jest  do  90  dni  od  daty  wystawienia  (…) 

Treść  urzędowego  zaświadczenia  o  niekaralności  należy  akceptować  do  wydania 

zaświadczenia o innej treści (…)”.  

Izba  podziela  stanowisko,  że  przedstawione  przez  IR  dokumenty  są  dokumentami 

prawidłowo  złożonymi  dla  wykazania  potwierdzenia  braku  podstawy  do  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania.  

Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  że  przedstawione  przez  IR  dokumenty  nie  są 

aktualne.  Zgodnie  z  art.  26  ust.  1  ustawy  wykonawca  składa  dokumenty  potwierdzające 

okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. W ocenie Izby 

to po stronie Odwołującego  aktualizował się ciężar dowodu wykazania, że dokumenty, które 

zostały  złożone  w  postępowaniu  nie  odnosiły  się  do  aktualnego  stanu  rzeczy.  Brak 

wykazania  braku  aktualności  informacji  zwartych  w  dokumentach,  czyli  niewykazanie,  że 

informacje  zawarte  w  dokumentach  były  nieaktualne  powoduje,  że  nie  została  wykazana 

przesłanka określona ww. przepisem.     

w 

z § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzaju 

dokumentów,  jakich  może  żądać  Zamawiający  od  wykonawcy  w  postepowaniu  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  ustalono  domniemanie  terminu  ważności  dokumentów 

przedstawionych  przez  wykonawcę  mającego  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza 

terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej 

–  wskazując  6  miesięcy.  Dokonanie  przez 

Zamawiającego  oceny  z  naruszeniem  tych  regulacji,  przy  jednoczesnym  braku  wykazania 

braku  aktualności  wskazanych danych w  dokumencie stanowiłoby  naruszenie zasad prawa 

zamówień  publicznych,  w  tym  zasady  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  

w  postępowaniu.  Ustawodawca,  zarówno  krajowego,  jak  i  europejski,  położyli  szczególny 

nacisk  na  ocenę  sytuacji  podmiotowej  wykonawców  na  podstawie  możliwie  najbardziej 

aktualnych  informacji.  Urzeczywistnieniem  tej  idei  na  gruncie  prawa  krajowego  są  m.in. 

przepisy  art.  26  ust.  2f  ustawy 

umożliwiający  zobowiązanie  wykonawcy  na  każdym  etapie 

postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 

ustawy 

uprawniający  zamawiającego  do  wykluczenia  wykonawcy  na  każdym  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na gruncie prawa europejskiego 

wystarczy  odwołać  się  do  Motywu  84  Preambuły  Dyrektywy  parlamentu  Europejskiego  

i  Rady  2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych  uchylającej  Dyrektywę  2004/18/WE,  

z  którego  wynika,  że  "[…]Instytucje  zamawiające  powinny  być  także  uprawnione  

do  zwrócenia  się  w  każdej  chwili  o  całość  lub  część  dokumentów  potwierdzających,  

gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania[…]", jak i Motywu 

85, w którym czytamy m.in., że "[…]Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały 

się  na  aktualnych  informacjach,  w  szczególności  jeśli  chodzi  o  podstawy  wykluczenia,  

z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko[…]". 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

2  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zmianami). 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:    …………………………………………