KIO 2284/19, KIO 2288/19
Sygn. akt: KIO 2284/19
Sygn. akt: KIO 2288/19
WYROK
z dnia 2 grudnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Magdalena Grabarczyk
Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2019 r., 26 listopada 2019 r. i 27 listopada
2019 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 listopada 2019 r.
przez wykonawcę Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka
1, 02-797 Warszawa (KIO 2284/19),
B.
w dniu 12 listopada 2019 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
322 Rzeszów (KIO 2288/19),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Sprawiedliwości,
Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa,
przy udziale:
1. wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Al. Jerozolimskie 179, 02-222
Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowań
odwoławczych o sygn. akt KIO 2284/19 i KIO 2288/19,
2. wykonawcy Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa,
zg
łaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania
odw
oławczego o sygn. akt KIO 2288/19,
3. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów, zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2284/19,
KIO 2284/19, KIO 2288/19
orzeka:
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2284/19 w zakresie zarzutu dotyczącego
niezasadnego przyznania punktów ofercie wykonawcy Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. w kryterium
„dodatkowe doświadczenie głównego architekta” i
„dodatkowe doświadczenie głównego projektanta”,
uwzględnia odwołanie o sygn. akt: 2288/19 w zakresie:
zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia złożonych przez wykonawcę
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
następujących dokumentów: wykaz osób
złożony wraz z ofertą, wykaz osób złożony w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny,
zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia złożonych przez wykonawcę Sygnity
S.A. następujących dokumentów: wykaz osób złożony wraz z ofertą, załącznik do
JEDZ,
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny,
zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu
wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez wskazanie
w wykazie usług, że w zakres usługi wykonywanej na rzecz GITD wchodziło
rozpoznawanie skutków awarii sprzętu,
zarzutu dotyczącego zaniechania podania uzasadnienia dla przyznania punktów
w kryterium pozacenowym,
zarzutu dotyczącego zaniechanie wskazania w protokole postępowania załączników,
w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.,
1.3.2. wykluczenie wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odtajnienie złożonego przez wykonawcę Sygnity S.A. wykazu osób złożonego wraz
z ofertą, załącznika do JEDZ oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny z wyłączeniem
wskazanych w tych dokumentach imion i nazwisk,
wskazanie wszystkich załączników w protokole postępowania.
w pozo
stałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2284/19 i KIO 2288/19,
KIO 2284/19, KIO 2288/19
umarza
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2284/19 w zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania przyznania ofercie wykonawcy Sygnity S.A.
punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika projektu” z uwagi na jego
cofnięcie przez odwołującego,
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2288/19 w zakresie:
zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Pentacomp Systemy
Informatyczne S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu
wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie usługi
wskazanej w pkt 4 wykazu
usług, z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego,
zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia odwołującemu pisma skierowanego
do wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, z uwagi na jego
cofnięcie przez odwołującego.
w sprawie o sygn. akt KIO 2284/19 kosztami
postępowania obciąża zamawiającego:
Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, t
ytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa
, na rzecz odwołującego Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka
1, 02-797 Warszawa
, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy),
z tytułu kosztów wpisu od odwołania,
w sprawie o sygn. akt KIO 2288/19 kosztami
postępowania obciąża zamawiającego:
Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów, tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa, na rzecz
odwołującego Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
322 Rzeszów, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
………………………
………………………
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Sygn. akt KIO 2284/19
Sygn. akt KIO 2288/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Ministerstwo
Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie
pn. „Budowa, utrzymanie i
rozwój systemu Krajowego Systemu Zadłużonych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2019 r.,
nr 2019/S 064-149398. W
postępowaniu złożone zostały 4 oferty, z których jedna została
ostatecznie odrzucona.
W dniu 31 października 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.,
Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa
(dalej: „Pentacomp”) z ceną 15.978.375,85 zł.
Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert, z których wynikało, że na kolejnych
miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio:
2) oferta Sygnity S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
(dalej: „Sygnity”),
z ceną 18.578.535,00 zł,
3) oferta Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (dalej: „Asseco”) z ceną
30.997.537,50 zł.
W dniu 12 listopada 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
A.
wykonawcę Sygnity (KIO 2284/19),
B.
wykonawcę Asseco (KIO 2288/19).
Odwołanie wniesione przez Sygnity S.A. – KIO 2284/19:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Pentacomp, pomimo że oferta tego wykonawcy nie zawiera najkorzystniejszego bilansu
ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (wykonawcy temu
zamawiający w sposób bezpodstawny przyznał dodatkowe punkty, zaś odwołującego
zamawiający dodatkowych punktów pozbawił), a ponadto powinna zostać odrzucona,
2) art. 26 ust. 3, a w konsekwencji art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Pentacomp do uzupełnienia w zakresie konieczności wykazania niezbędnej
KIO 2284/19, KIO 2288/19
wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 7.2.1 ppkt 1) siwz, a w przypadku niesprostania
temu wezwaniu -
konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z nieodrzuceniem oferty Pentacomp,
w której istotna część zaoferowanej ceny stanowi rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
z uwagi na zastosowane nieuprawnionej inżynierii cenowej w treści złożonej oferty,
4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Asseco, pomimo, że brał on udział
w przygotowaniu postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie zostało
usunięte w inny sposób.
W szczególności odwołujący Sygnity podniósł, co następuje.
Bezpodstawne nieprzyznanie odwołującemu punktów w kryterium „dodatkowe
doświadczenie kierownika projektu”.
„Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz osób, w którym wskazał na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu osobę dedykowaną na stanowisko Kierownika
Projektu, spełniającą wymagania określone w pkt 7.2.2 SIWZ. Jednocześnie wskazano
również dla tej osoby dodatkowe doświadczenie w roli kierownika projektu w projekcie
dotyczącym modyfikacji systemu teleinformatycznego wspierającego procesy w
postępowaniach sądowych i prokuratorskich. Udział w tym projekcie mieścił się w ciągu
wymaganego 5-letniego okresu sprzed terminu otwarcia ofert
. Z tego też względu - biorąc
pod uwagę, że z perspektywy Odwołującego udowodnione zostało spełnienie wszystkich
warunków uprawniających go do otrzymania dodatkowych punktów w tym kryterium
zdziwienie nasze budzi fakt nieuwzględnienia tej okoliczności w przekazanych nam wynikach
oceny ofert. Wskazujemy, iż ewentualne przyznanie nam dodatkowych 5 pkt w kryterium
„Dodatkowe doświadczenie kierownika projektu" spowodowałoby, iż oferta Odwołującego
otrzymałaby najwyższą punktację ze wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a zatem to
jego oferta powinna była zostać przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą.
Niestety, z nieznanych Odwołującemu przyczyn - informacja w tym względzie nie znajduje
się w udostępnionej Wykonawcy części dokumentacji przetargowej - Zamawiający zaniechał
przyznania Odwołującemu punktów w tym kryterium, co w naszej ocenie prowadzi do
oczywistego wniosku o nieprawidłowej ocenie ofert, która w przypadku jej poprawnego
przeprowadzenia, prowadziłaby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Sygnity.”
Bezpodstawne przyznanie punktów wykonawcy Pentacomp w kryterium „dodatkowe
doświadczenie Głównego architekta” i „dodatkowe doświadczenie Głównego projektanta”.
„Z odtajnionej i udostępnionej Odwołującemu dokumentacji postępowania wynika, że:
KIO 2284/19, KIO 2288/19
a)
Zamawiający w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy wezwał Pentacomp do wyjaśnień w
zakresie doświadczenia dotyczącego osoby, która została przez tego wykonawcę
desygnowana do pełnienia funkcji Głównego architekta oraz Głównego projektanta,
b)
z wezwania do wyjaśnień wynika, iż Pentacom wykazał w pierwotnym wykazie osób -
dla obu ról Głównego architekta oraz Głównego projektanta - doświadczenie w roli
architekta / projektanta, a nie głównego (wiodącego) architekta i głównego (wiodącego)
projektanta.
Takiego działania w żaden sposób nie da się traktować, jako omyłki, która podlega
wyjaśnieniu/usunięciu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Pentacomp złożył bowiem wykaz osób,
który potwierdza posiadanie doświadczenia w innych rolach, a nie tych wymaganych przez
Zamawiającego, co nie pozwala przyznać temu wykonawcy dodatkowych punktów w
przywołanych wyżej kryteriach. Zamawiający zauważając tę okoliczność, w sposób
absolutnie bezpodstawny i niezrozumiały wobec ustalonych ograniczeń dotyczących
możliwości zmiany pierwotnego wykazu doświadczenia uznał, iż ma do czynienia z błędem
w wykazie, który można poprawić w trybie wyjaśnień.
Tymczasem należy jednoznacznie stwierdzić, iż z całą pewnością nie mamy do
czynienia z omyłką, ale z okolicznością, że treść pierwotnego wykazu nie potwierdzała, iż
Pentacomp
posiada doświadczenie, które daje Zamawiającemu możliwość przyznania
punktów. Złożony wykaz osób mógłby zostać co najwyżej poprawiony lub uzupełniony trybie
art. 26 ust. 3 Pzp, jednak z uwagi na treść SIWZ dopuszczalne byłoby to wyłącznie w
zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. co do części A wykazu.
W części „B" natomiast, odnoszącej się do możliwości uzyskania dodatkowej
punktacji, Zamawiający wyraźnie taką możliwość ograniczył wskazując, co przywołane jest
już powyżej, że: Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty tytko i wyłącznie za osoby podane
w pierwotnym wykazie załączonym do oferty i jednocześnie spełniające warunki udziału w
postępowaniu, z uwzględnieniem wykazanego w pierwotnym wykazie doświadczenia o
zakresie określonym w niniejszym kryterium. (…)
Pentacomp, co prawda podnosi, że wskazana rola „architekta/projektanta" jest
wynikiem omyłki, ale nawet, gdy tak uznać, to do jej poprawienia w treści wykazu osób
niezbędne byłoby jego uzupełnienie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, a tego - jak
wskazano powyżej - Zamawiający zrobić nie może. Zezwoliłby przecież wówczas na
niedopuszczalną zmianę „wykazanego w pierwotnym wykazie doświadczenia o zakresie
określonym w niniejszym kryterium". W tej sytuacji przyjąć należy, iż Zamawiający w sposób
bezprawny przyznał Pentacomp dodatkowe 20 pkt, których wykonawca ten nie powinien
otrzymać.”
Zaniechanie wezwania wykonawcy Pentacomp do uzupełnienia wykazu usług,
a w przypa
dku jego nieuzupełnienia – wykluczenia tego wykonawcy.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
„W wykazie usług na potwierdzenie spełnienia tego warunku Pentacomp wskazał trzy
usługi zrealizowane na rzecz: GITD, CSIOZ oraz MF. Biorąc powyższe pod uwagę oraz treść
dołączonych dokumentów referencyjnych należy wskazać, iż ww. usługi nie potwierdzają
realizacji usług zgodnie z warunkiem postawionym przez Zamawiającego.
Odnośnie usługi realizowanej na rzecz GITD, to na potwierdzenie prawidłowej
realizacji tej usługi Pentacomp przedłożył referencję wystawioną w toku realizacji przedmiotu
Umowy oraz protokół odbioru Fazy 5 Etapu III Projektu. Należy wyraźnie wskazać, iż na
podstawie tych dokumentów Zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania prawidłowości
wykonania przedmiotu zamówienia. O ile referencja, jak wspomniano, wystawiona została po
pierwszym etapie prac, to z jej treści wyraźnie wynika, iż usługa nie została jeszcze
wykonana. Z kolei protokół jednej z faz określonego etapu bez jednoczesnego przekazania
treści łączącej strony umowy oraz pozostałych protokołów odbioru potwierdzających należytą
realizację pozostałych etapów i faz nie jest wystarczający do stwierdzenia, czy w toku
realizacji prac nie zaistniały okoliczności, które przeczyłyby tezie o należytym wykonywaniu
tej umowy. Biorąc to pod uwagę, usługa ta nie może być brana przez Zamawiającego pod
uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do usługi zrealizowanej na rzecz CSIOZ pragniemy stwierdzić, iż
przedmiotem tej umowy było wsparcie Zamawiającego w utrzymaniu systemów
teleinformatycznych, a przynajmniej tak wynika z treści umowy łączącej strony tej umowy,
której wzór jest publicznie dostępny na stronie internetowej Zamawiającego pod adresem:
https://www.csioz.gov.pl/fileadmin/user_upload/zal_nr_2_do_siwz_wzor_urnowy_57494ef00
Wynika z niej, iż co do zasady po pierwsze umowa ta ma charakter umowy na
time&material i polega na realizacji przez
Pentacomp zadań zlecanych przez
Zamawiającego, po drugie zaś zakres tych zadań tylko częściowo związany jest z realizacją
prac w odniesieniu do systemu P1
, pozostała część odnosi się do prac w zakresie
utrzymania systemów CSIOZ. Co więcej, jak wynika z samej treści referencji przedmiotem
zleceń nie była budowa i wdrożenie systemu e-recepty, a wyłącznie wsparcie
Zamawiającego w realizacji tych prac. Oznacza to, że de facto przedmiot umowy
realizowanej przez Pentacomp oraz charakter realizowanych usług był inny niż opisany
w wymaganiu. Nie jest też w żaden sposób udowodnione, iż wartość Zleceń związanych
z realizacją prac w odniesieniu do tej usługi osiągnął w sumie pułap wymagany przez
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że również i ta usługa nie
powinna być zakwalifikowana przez Zamawiającego jako spełniająca wymagania określone
przez Zamawiającego.
Ostatnią z wykazanych w tym zakresie usług jest usługa realizowana na rzecz GITD
w zakresie System Przemieszcza
nia oraz Nadzoru Wyrobów Akcyzowych EMCS PL. Jak
wynika z treści dołączonej do wykazu referencji system ten był wdrażany i modyfikowany
KIO 2284/19, KIO 2288/19
przez kilka lat. Od kilku też lat, jak wynika z dołączonych dodatkowo protokołów odbioru
świadczone są dla systemu usługi utrzymania. Należy stwierdzić, iż z treści wykazu ani
z treści referencji nie wynika, iż opisywany system EMCS PL, został zrealizowany już kilka
lat temu. Usługi opisane w zbiorczej referencji udzielonej Pentacompowi przez Ministerstwo
Finansów były realizowane w oparciu o kilka co najmniej umów (stanowiących nomen omen
wynik odrębnie udzielanych zamówień publicznych), a łączące się ze sobą wyłącznie
przedmiotem prac.”
Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pentacomp z powodu rażąco niskiej ceny
oraz z powodu tego, i
ż złożenie jego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
„wartość utrzymania jaką wykazał Pentacomp jest niewspółmiernie niska w stosunku
do zakresu zadań, a w ślad za tym koniecznego zaangażowania zespołu dedykowanego to
tego celu. (…)
a)
udzielanie wsparcia Administratorom Systemu oraz użytkownikom wskazanym w
Załączniku nr 4 do Umowy:
W ramach wsparcia dla Administratorów, wymagana jest dyspozycyjność
konsultantów o wysokich kompetencjach technicznych (16 godzin dziennie 7 dni w tygodniu
w przypadku Administratorów lub 9 godzin dziennie 5 dni w tygodniu w przypadku
użytkowników wewnętrznych). (…)
Wykonawca w wycenie musiał uwzględnić fakt, że w ramach grupy Administratorów
mamy do czynienia z 40 pracownikami sądów rejonowych, natomiast grupa Użytkowników
Wewnętrznych jest to ponad 1000 pracowników Resortu Sprawiedliwości, a wymóg wsparcia
może objąć kilka lokalizacji w tym samym czasie. Takie założenie jest absolutnie konieczne
zwłaszcza na okoliczność, że przedmiotem projektu jest zbudowanie nowego systemu,
a utrzymywanie nowego systemu w początkowym okresie jego funkcjonowania z założenia
wymaga zdecydowanie większej uwagi i wymiaru usług wsparcia.
Nie bez znaczenia dla realizacji tego zadania,
a w ślad za tym dla kosztów, jest
poziom kompetencji osób dedykowanych do jego realizacji. (…)
Dodatkowo w ramach wymienionego zadania a) zgodnie z przywołanym
Załącznikiem nr 4 w ramach obsługi wsparcia użytkowników systemu KRZ, wymagane jest
wsparcie dla
Użytkowników branżowych oraz Użytkowników zarejestrowanych, w trybie 12
godzin w dni robocze (7:30 -
19:30). Wymagany czas realizacji zgłoszeń to 6 godzin,
tj. przykładowo, od chwili otrzymania np. mailowego czy telefonicznego zgłoszenia /
zapytania/ prośby o wsparcie itp. Wykonawca ma obowiązek jego realizacji nie później niż do
6 godzin od otrzymania (w przypadku użytkowników branżowych ten czas jest jeszcze
krótszy, bo wynosi do 5 godzin). Istotne jest, że grupa objęta tym wsparciem liczona jest
w dziesiątkach tysięcy użytkowników co wymaga zapewnienia odpowiedniej ilości
konsultantów również w trybie zmianowym.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe wymagania należy wskazać, że dedykowane
dla tych potrzeb zadania wymaga
ją ok. 5-ciu osobomiesięcy zaangażowania konsultantów
Wykonawcy. Uwzględniając jednak możliwości współdzielenia zasobów w ramach tego
zadania Odwołujący założył, że absolutnym minimum jest założenie pracochłonności (osoby
o różnych kompetencjach) na poziomie 3 osobomiesięcy.
b)
rozpoznawanie przyczyn i usuwaniu Błędów Systemu oraz skutków Błędów Systemu,
rozpoznawaniu skutków awarii sprzętu dla Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków
spowodowanych korzystaniem z błędnie działających zmodyfikowanych wersji Systemu we
wszystkich lokalizacjach, w których funkcjonuje System, mające na celu przywrócenie pełnej
funkcjonalności i wydajności Systemu, zgodnie z Załącznikiem nr 5 do Umowy:
W zakresie usuwania błędów oraz awarii Systemu KRZ ustalono bardzo restrykcyjne
SLA, gdzie dla kategorii Awaria, Wykonawca ma zaledwie 4 godziny zegarowe, a
w przypadku Błędu Krytycznego 8 godzin zegarowych na jego poprawę - wszystkie czasy
liczone są w oknie 24/7. Tak zdefiniowane kryteria obsługi błędów wymagają ciągłej
d
ostępności konsultanta 24/7 (tryb zmianowy). Dodatkowo w ramach poprawy zgłoszenia
Wykonawca musi dysponować również kompetencjami całego zespołu wytwarzania
oprogramowania (oczywiście w różnym wymiarze), które pozwolą na bardzo szybką
merytoryczną analizę zgłoszenia, jego poprawę i wdrożeniu poprawki na środowiska
produkcyjne, a to wszystko w założonym oknie czasowym 24/7. W ocenie Wykonawcy, aby
spełnić w/w wymagania, należy przewidzieć zaangażowanie wymienionych kompetencji, a
w szczególności niektóre zabezpieczyć w trybie zmianowym, w sumie na nie mniejszym
poziomie niż 4 osobomiesiące.
c)
Monitorowanie konieczności instalacji poprawek, instalowanie i wdrażanie
poprawek/nowych wersji technologicznych lub nowych rozwi
ązań technologicznych na
środowiskach technologicznych Systemu oraz dokonywanie niezbędnych zmian
konfiguracyjnych środowisk na zasadach określonych w Załączniku nr 7 do Umowy.
W zakres tego punktu wchodzi m.in. bieżąca analiza dedykowanych witryn
internet
owych, forów, grup tematycznych pod kątem zaleceń „podnoszenia" wersji
zainstalowanego oprogramowania, zarówno ze względu na rekomendację producentów
oprogramowania jak i w wyniku testów bezpieczeństwa przeprowadzonych przez
Zamawiającego. (…)
Jak widać przewidziany zakres jest bardzo obszerny, dlatego analiza wszystkich
punktów, a następnie rekomendacje i instalacje na wszystkich środowiskach Zamawiającego
zgłoszonych poprawek powoduje spory nakład czasowy, który Wykonawca musi
zabezpieczyć w postaci zagwarantowania dostępności odpowiednich kompetencji w postaci
architekta czy też projektanta systemów informatycznych.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Zdaniem Wykonawcy, aby spełnić oczekiwania Zamawiającego w zakresie szybkiej
reakcji i wymaganej comiesięcznej rekomendacji Zamawiającemu listy koniecznych
poprawek wymagany jest
udział wymienionych powyżej ról projektowych przynajmniej na
poziomie 0,5 etatu. Należy zwrócić uwagę, że takie minimalne pół etatu to dodatkowe
potrzeby, tj. inne niż przewidziane czasowo dla zadań z punktu a) i b).
d)
Aktualizacja Dokumentacji na zasadach określonych w Załączniku nr 12 do Umowy,
związana z realizacją wsparcia eksploatacji, świadczeniem serwisu i wsparcia technicznego
dla Systemu:
Aktualizacja dokumentacji jest wymagana w ramach czynności, które zostaną
wykonane w zakresie utrzymania systemu KRZ (tj. w ramach zadań i czynności z punktów a,
b oraz c).
Ze względu na fakt, że dokumentacja dostarczona w ramach systemu KRZ jest
bardzo obszerna i jej aktualizacja dotyczyć będzie różnych obszarów tematycznych
(dokumentacja analityczna/projektowa/testowa itp.),
Wykonawca powinien zabezpieczyć
czas,
a w ślad za tym środki (koszty) na jej aktualizację, przewidując do tego zaangażowanie
wszystkich osób z wiedzą w danym obszarze dokumentacji. Biorąc pod uwagę jej skalę dla
realizacji tego obowiązku należy założyć minimalny poziom kosztów równy jednemu
osobomiesiącowi prac.
e)
Zarządzanie projektem - etap utrzymania:
Dla realizacji tego obowiązku do zestawienia koniecznego zaangażowania czasu na
potrzeby realizacji u
trzymania założyć należy co najmniej 0,1 osobomiesiąca zaangażowania
kierownika projektu
oraz 0,4 osobomiesiąca zaangażowana kierownika ds. utrzymania
(mimo, że sam Odwołujący - z doświadczenia realizacji projektów - jest głęboko przekonany,
że dla tego typu projektu (utrzymanie nowo powstałego tak dużego systemu) powinno się
dedykować jedną osobę w pełnym zakresie do jego zarządzania). Oznacza to, że minimalny
wymiar zaangażowania dla realizacji tego obowiązku to przynajmniej 0,5 osobomiesiąca
zaangażowania konsultanta.
(…) sumaryczne zabezpieczenie kompetencji na poziomie 9 etatów miesięcznie
stanowi absolutne minimum. (…)
już sam fakt konieczności zaangażowania kilku ról projektowych, nawet przy
założeniu np. pełnienia przez jedną osobę dwóch czy trzech ról projektowych nie zmienia
faktu, że szacując zaangażowanie udziału danych ról nie tylko w pełnym wymiarze czasu
pracy to i tak poziom zaangażowania liczony łącznie w osobomiesiącach jest bliższy 10
osobomiesiącom niż 5-ciu osobomiesiącom. Natomiast z oferty Pentacomp wynika, że
stosując podaną przez niego stawkę za roboczogodzinę (123 pln brutto), w wartości
utrzymania mie
sięcznej wynoszącej 54.645,21 pln brutto (przy założeniu 160 RBH w skali
miesiąca), jest w stanie zapewnić utrzymanie dla niespełna 3 osób (2,78 etatu). (…)
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Wartym podkreślenia jest fakt, jak wyglądają wartości oferty w stosunku do otoczenia
konkurencyjnego:
Lp.
Nazwa Wykonawcy
Łączna cena oferty
PLN brutto
w tym: wartość
przeznaczona na
utrzymanie (36 m-cy)
PLN brutto
utrzymanie w skali
miesiąca PLN
brutto
% udziału
utrzymania w
stosunku do całej
oferty
Pentacomp
Sygnity
Asseco
Z powyższego wynika, że już tylko wyliczając matematycznie wynika, że Pentacomp
przeznaczył na zadanie utrzymania systemu niewspółmiernie mniej środków, bo jedynie
12,3%, podczas, gdy u pozostałych oferentów procentowy udział tego zadania jest co
najmniej dwukrotnie wyższy. Wartym podkreślenia jest fakt, że w ramach oferty Pentacomp
większość pozycji jest porównywalna z ofertą Sygnity za wyjątkiem zdecydowanie
niedoszacowanej wyceny zadania związanego z utrzymaniem systemu. Wydaje się więc
oczywistym, że przy tak istotnej różnicy tej pozycji cenowej pomiędzy Odwołującym a
Pentacomp, w sytuacji porównywalności pozostałych pozycji formularza cenowego, cena
usługi utrzymania została skalkulowana zbyt nisko i nie obejmuje wszystkich elementów
niezbędnych do prawidłowego wykonania tej usługi. Z tego też względu należy dojść do
wniosku, iż oferta w tym zakresie zawiera rażąco niską cenę w odniesieniu do części
przedmiotu zamówienia.”
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Asseco z powodu jego uczestnictwa w
przygotowaniu postępowania.
„Jak wynika z treści JEDZ złożonego w postępowaniu przez Asseco na pytanie: „Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowan
ie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat:"
Odpowiedź Asseco brzmi: TAK
(…) Zupełnym nieporozumieniem wydaje się być twierdzenie Asseco, iż eliminacja
zakłócenia konkurencji następuje z tego tytułu, iż wykonawca ten przekazał Zamawiającemu
lub protokolarnie zniszczył wszelkie wytworzone dokumenty związane z wykonaniem
zlecenia dla Ministerstwa Sprawiedliwości, a także wszelkie materiały źródłowe przekazane
mu przez Zamawiającego. Pomijając już fakt, że Asseco nie wyjaśniło, w jaki sposób samo
usunięcie tych materiałów miałoby zniwelować skutki faktu wytworzenia przez tego
wykonawcę najistotniejszych dokumentów opisujących przedmiot zamówienia, to przecież
jasnym wydaje się być to, że tego rodzaju czynność stanowi tylko i wyłącznie czynność
KIO 2284/19, KIO 2288/19
faktyczną odnoszącą się do posiadania samych dokumentów, ale nie wiedzy, która w tych
przekazanych lub zniszczonych dokumentach była zgromadzona. Nie powinno budzić
wątpliwości, iż osoby posiadające nie tylko dostęp do wiedzy odnoszącej się do przedmiotu
zamówienia w większym zakresie niż pozostali wykonawcy (o czym szerzej poniżej), ale
także decydujące o kształcie wymagań zawartych w dokumentacji nie powinni w żadnym
razie mieć możliwości ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, gdyż takiego rodzaju
zakłócenie konkurencji nie jest de facto możliwe do zniwelowania przez konkurencję. Żaden
z pozostałych Wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu nie tylko nie
miał możliwości kształtowania przedmiotu zamówienia w sposób, który potencjalnie mógł
eliminować część potencjalnych rozwiązań technologicznych lub odwrotnie - promował inne
rozwiązania, które ten wykonawca sam następnie oferował w postępowaniu, ale też nie
posiada wiedzy o dodatkowych okolicznościach związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia, które nie zostały wprost wyrażone w treści dokumentacji przetargowej. (…)
Zmiana terminu składania i otwarcia ofert w której ustalono ostateczny termin
składania i otwarcia ofert (termin ten był wcześniej kilkukrotnie zmieniany) została dokonana
na tydzień przed opublikowaniem zmienionej wersji produktu opracowanego przez Asseco,
co oznacza, że samo przekazanie dokumentu „Modele procesów biznesowych KRZ” nie było
przyczyną przesunięcia terminu składania ofert, stąd nie prawdą jest, jak zapisał w protokole
Zamawiający, że czynność ta była powodem na przydzielenie pozostałym wykonawcom
dodatkowego czasu na zapoznanie się z tym dokumentem. (…)
Z punktu widzenia pozostałych Wykonawców nie tylko to jednak stanowiło problem.
Istotną okolicznością dla oceny tej kwestii ma bowiem to, że Zamawiający mając
świadomość przewagi konkurencyjnej Asseco wynikającej z faktu opracowania wymagań dla
systemu odmówił dostępu do istotnych informacji pozostałym wykonawcom, co postawiło ich
w niekorzystnej sytuacji względem Asseco. Należy wskazać, iż wskazany dokument stanowi
w istocie wyciąg z projektu Enterprise Architect, który oprócz informacji zawartych w tym
dokumencie (a także Załączniku nr 2 do OPZ) obejmuje cały szereg innych istotnych
informacji umożliwiających zarówno określenie przedmiotu zamówienia, ale też na
oszacowanie dodatkowych ryzyk i kosztów mających wpływ na cenę oferty Wykonawcy. (…)
Mając powyższe na względzie nie da się w jakikolwiek sposób bronić tezy, iż Zamawiający
w toku postępowania próbował zniwelować różnicę w poziomie wiedzy pomiędzy Asseco,
a pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o to zamówienie. Było wręcz odwrotnie -
pomimo wniosków Zamawiający odmówił pozostałym podmiotom dostępu do informacji,
które posiadało Asseco, natomiast sam Zamawiający nie zrobił nic, aby powstałe w ten
sposób zakłócenie konkurencji zniwelować.”
KIO 2284/19, KIO 2288/19
W związku z powyższym odwołujący Sygnity wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Pentacomp,
wezwania Pentacomp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie niezbędnej
wiedzy i doświadczenia w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, względnie
odrzucenia oferty Pentacomp z postępowania bez konieczności wzywania tego
podmiotu do uzupełnienia zgodnie z pkt 2),
4) wykluczenia
Asseco z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
dokonania powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu przy uwzględnieniu konieczności przyznania dodatkowych
punktów ofercie Odwołującego w kryterium „Dodatkowe doświadczenie Kierownika
Projektu" oraz nieprzyznania punktów Pentacomp w kryterium: „Dodatkowe
doświadczenie Głównego Architekta" oraz „Dodatkowe doświadczenie Głównego
Projektanta".
Odwołanie wniesione przez Asseco S.A. – KIO 2288/19:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty Pentacomp,
2) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Pentacomp, jako niejawnych
następujących dokumentów:
a.
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp - całości wyjaśnień z dnia
11.09.2019r. oraz całości wyjaśnień z 27.09.2019r.,
b.
wykazu osób złożonego wraz z ofertą,
c.
wykazu osób w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
d.
innych wyjaśnień i/lub uzupełnień, w tym całości wyjaśnień z 04.09.2019r. i
7.10.2019r. w zakresie Wykazu osób,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa,
3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3
zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych przez Sygnity, jako niejawnych następujących dokumentów:
a.
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp - całości wyjaśnień z dnia
11.09.2019r. oraz całości wyjaśnień z 27.09.2019r.,
b.
wykazu osób złożonego wraz z ofertą,
KIO 2284/19, KIO 2288/19
c.
dokumentu wskazanego w Część III lit. C JEDZ - rozwiązanie umowy przed czasem,
odszkodowania lub inne p
orównywalne sankcje
d.
dokumentów złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy
Pzp,
e.
innych wyjaśnień i/lub uzupełnień,
pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa,
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazanego w pkt 2a powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Pentacomp wyjaśnień,
podcza
s gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazanego w pkt 2a powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp, pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca
Pentacomp nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3
ustawy Pzp,
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazanego w pkt 3a powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Sygnity wyjaśnień, podczas
gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską,
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazanego w pkt 3a powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp poprzez za
niechanie odrzucenia oferty Sygnity, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Sygnity nie złożyło
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp,
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazanego w pkt 2a powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu
wskazanego w pkt 3a powyżej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
z ostro
żności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazane w pkt 2b powyżej - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pentacomp z postępowania, pomimo iż
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Pentacomp przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadził w błąd
zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a jednocześnie nie złożył samooczyszczenia w trybie przepisu art. 24
ust. 8 ustawy Pzp,
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazanego w pkt 3b powyżej - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
po
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sygnity z postępowania, pomimo iż Sygnity
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a jednocześnie nie złożyło
samooczyszczenia w trybie przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3c
powyżej - naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
Sygnity z postępowania, pomimo iż z przyczyn leżących po stronie Sygnity - Sygnity nie
wykonało (albo nienależycie wykonało w istotnym stopniu) wcześniejszej umowy, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, a jednocześnie nie
złożyło samooczyszczenia w trybie przepisu art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia
punktacji przyznanej poszczególnym ofertom,
naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2
i ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu pism kierowanych przez zamawiającego do
Pentacomp i Sygnity, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności, do
której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechanie wypełnienia
pkt 27 protokołu postępowania poprzez podanie kompletnej listy załączników.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
Zaniechanie udostępnienia dokumentów złożonych przez Pentacomp.
Dokumenty dołączone do oferty - Wykaz osób
„Odwołującemu w dniu 8.11.2019r. udostępniono część Wykazu osób. Informacje
nieudostępnione to imię i nazwisko, dane o projekcie (nazwa, przedmiot, okres realizacji),
dane o kliencie, na rzecz którego projekt był realizowany oraz daty pełnienia funkcji przez
danego specjalistę. Analiza jawnego uzasadnienia (zawartego w części jawnej oferty)
wskazuje, że Pentacomp nie dokonał skutecznego zastrzeżenia jawności przedmiotowego
wykazu -
gdyż nie wykazał ziszczenia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz nie przedstawił żadnych dowodów. W związku z powyższym - całość
KIO 2284/19, KIO 2288/19
wykazu osób powinna być jawna.”
Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
„Odwołującemu udostępniono w dniu 8.11.2019r. część wyjaśnień złożonych przez
Pentacomp, w tym udostępniono uzasadnienie dla zastrzeżenia jawności składanych
wyjaśnień. W I Wyjaśnieniach z dnia 11.09.2019r. uzasadnienie to liczy 3 strony (z czego
część Zamawiający bezprawnie utajnił przed Odwołującym), zaś w II Wyjaśnieniach
z 27.09.2019r. uzasadnienie liczy 1 stronę i odwołuje się do uzasadnienia w piśmie
z 11.09.2019r.
Także te uzasadnienia nie wykazują ziszczenia się przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie spełniają wymogów określonych w art. 8 ust. 3
Ustawy PZP. Uzasadnienia te zawierają w większości ogólniki. Jedynym konkretnym
argumentem jest wskazanie na obowiązujące w Pentacomp regulacje wewnętrzne. Lista tych
regulacji (i załączniki) nie zostały udostępnione Odwołującemu, zatem nie może ich ocenić.
Fakt nieudostępnienia takich informacji też stanowi naruszenie wskazanych przepisów.
Podkreślić należy, że Pentacomp nie wskazał w uzasadnieniu najistotniejszej rzeczy - nie
wskazał, jaka jest wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Już sam ten brak skutkuje
nieskutecznością dokonanego zastrzeżenia. Zgodnie z definicją legalną tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazanie wartości gospodarczej jest warunkiem sine qua non.”
1.3. Wy
kaz osób złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
„Odwołującemu udostępniono część wykazu osób złożonego w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP.
Odwołujący nie ma nawet wiedzy, czy do w/w wykazu dołączono uzasadnienie dla
zastrzeżenia jawności - takiego uzasadnienia nie udostępniono. Wobec faktu, że inne
uzasadnienia udostępniono, należy wnioskować, że do tych dokumentów Pentacomp w
ogóle uzasadnienia nie dołączył. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że uzasadnienie to jest
tak samo enigmatyczne, jak uzasadnienie dołączone do oferty, omówione w pkt 1.1 powyżej.
Stąd też odwołanie w tym zakresie jest zasadne.
Odwołującemu udostępniono Wykaz usług (dopiero 8.11.2019r.). Odwołujący nie ma
wiedzy, czy do wykazu usług dołączono uzasadnienie dla zastrzeżenia jawności dla części
referencji -
takiego uzasadnienia nie udostępniono.”
2) Zan
iechanie udostępnienia dokumentu wyjaśnień złożonych przez Sygnity, zastrzeżonego
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wykaz osób złożony wraz z ofertą oraz dokument wskazany w Części III lit C JEDZ -
rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje.
„uzasadnienie zastrzeżenia dołączone do oferty w minimalnym nawet stopniu nie
wykazuje ziszczenia się którejkolwiek z 3 przesłanek legalnej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Sygnity nie przedstawiło żadnych dowodów, że podjęło odpowiednie
KIO 2284/19, KIO 2288/19
działania - ograniczyło się do gołosłownego powołania się na 1 obowiązującą procedurę,
podczas gdy było zobowiązane wykazać treść i zakres tych procedur. Sygnity nie
przedstawiło dowodu na podjęcie tak minimalnego działania, jak zobowiązanie osób
sporządzających ofertę do zachowania w poufności jej treści. Nie podano też konkretnej
wartości gospodarczej. W takim stanie faktycznym żądania odwołania jest całkowicie
zasadne.”
Wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp.
„Treść uzasadnienia załączonego do I wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie
spełnia wymogów określonych w art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Uzasadnienie to zawiera:
a.
Zacytowanie przepisu art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
b.
Wskazanie na orzeczen
ia Krajowej Izby Odwoławczej,
c.
Ogólnikowe stwierdzenia o wartości gospodarczej - bez wskazania tej wartości,
d.
Ogólnikowe stwierdzenia o podjęciu działań w celu zachowania informacji
w poufności - bez wskazania dowodów, np. umów, klauzul, procedur, itp.”
Dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.
„Odwołującemu nie udostępniono wykazu osób złożonego w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Ustawy PZP. Co więcej - nie udostępniono nawet
wezwania. O fakcie wystosowania wezwania Odwołujący dowiedział się z treści protokołu
postępowania.
Odwołujący nie ma zatem nawet wiedzy, czy do w/w wykazu dołączono uzasadnienie
dla zastrzeżenia jawności. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że uzasadnienie to jest tak
samo enigmatyczne, jak uzasadnienie dołączone do oferty, omówione w pkt II.1 b i c
powyżej. Stąd też odwołanie w tym zakresie jest zasadne.”
Inne wyjaśnienia i/lub uzupełnienia.
„Odwołującemu nie udostępniono wszystkich wyjaśnień czy też uzupełnień złożonych
przez Sygnity. Ze względu na brak wskazania w protokole postępowania Listy załączników
oraz formę i terminy udostępniania dokumentów - Odwołujący nie ma nawet pełnej wiedzy,
jakie wyjaśnienia i/lub uzupełnienia Sygnity składało. (…)
Odwołujący nie ma zatem nawet wiedzy, czy do złożonych wyjaśnień i uzupełnień
dołączono uzasadnienie dla zastrzeżenia jawności. Niemniej jednak Odwołujący uważa, że
uzasadnienie to jest tak samo enigmatyczne, jak uzasadnienia omówione powyżej. Stąd też
odw
ołanie w tym zakresie jest zasadne.”
Nieprawidłowa ocena złożonych przez Pentacomp wyjaśnień, podczas gdy z treści
złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
Odwołujący wskazuje, że niniejszy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym
tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
„Stosunek ceny ofert do szacunkowej wartości zamówienia (35 361 177,50 złotych
netto, 43 494 248,33 złotych brutto) przedstawia się następująco:
(…) Odwołującemu w dniu 8.11.2019r. udostępniono część I Wyjaśnień (6 stron
w zakresie wyjaśnień ceny), przy czym nie udostępniono informacji o liczbie stron, liczbie
załączników itp. (jak wskazywano już wcześniej). W zakresie II wyjaśnień nie udostępniono
O
dwołującemu żadnej treści.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że już sam fakt wystosowania II wezwania
z dnia 20.09.2019r. w tym konkretnym stanie faktycznym stanowi naruszenie przepisów
Ustawy PZP. Otóż w I wezwaniu z dnia 03.09.2019r. (identycznym do wszystkich
wykonawców) Zamawiający bardzo szczegółowo wskazywał, jakie elementy kosztotwórcze
Pentacomp ma wyjaśnić w składanych wyjaśnieniach. Tymczasem w II wezwaniu
z 20.09.2019r. Zamawiający zawarł 6 pytań, które co do swej istoty są powtórzeniem pytań
z I wezwania. Jeśli Zamawiający uznał, że Pentacomp nie odpowiedział na któreś
szczegółowe pytanie z I wezwania, to skutkiem takiej oceny I wyjaśnień powinno być
odrzucenie oferty Pentcomp, a nie - jak wadliwie zachow
ał się Zamawiający -
wystosowywanie kolejnego wezwania. Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jest możliwe tylko
wtedy, gdy dotyczy tych elementów, o które Zamawiający uprzednio nie pytał. (…)
W udostępnionej części I Wyjaśnień Pentacomp jako przyczynę zaoferowania tak
niskiej ceny wskazuje posiadanie know-
how i doświadczenia związanego z realizacją
kluczowych systemów wspierających administrację publiczną i rządową w Polsce. Po
pierwsze -
Pentacomp nie realizuje żadnego z kluczowych systemów, już samo takie
stwierdzenie jest wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Do kluczowych i największych
systemów wspierających administrację państwową w Polsce można zaliczyć: KSI ZUS, SIA
ARiMR, ePodatki
, ePUAP, JPK, CEPIK, Systemy NFZ czy KRUS. Żaden z nich nie został
zrealizowany przez Pentacomp.
Wykonawca
Cena oferty
% szacunkowej wartości
zamówienia brutto
zł zVAT
Pentacomp Systemy
Informatyczne SA
Asseco Poland S.A.
S&T Services Polska Sp. z o.o.
Sygnity Spółka Akcyjna
KIO 2284/19, KIO 2288/19
3.1. Koszt wykonania Dokumentacji
„Ceny ofert w zakresie wykonania Dokumentacji przedstawiają się następująco:
Wykonawca
Zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie
Systemu oraz
przeprowadzenie
szkoleń
przedwdrożeniowych
Koszt
wykonania
dokumentacj
i
% ceny dokumentacji do
ceny za
„Zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie
Systemu oraz
przeprowadzenie
szkoleń
przedwdrożeniowych"
zł z VAT
zł z VAT
Pentacomp Systemy
Informatyczne SA
Asseco Poland S.A.
Sygnity Spółka
Akcyjna
(…) Koszt wykonania Dokumentacji według Pentacomp to mniej niż 10% całości
etapu zaprojektowania, budow
y i wdrożenia (dokładnie 8,7%). Jest to wartość z całą
pewnością zaniżona, nie obejmująca rzeczywistych kosztów wykonania dokumentacji. (…)
W celu rzetelnego i prawidłowego wykazania ceny oferty w przedmiotowym zakresie
Pentacomp powinien w wyjaśnieniach przedstawić zarówno pracochłonność wykonania
dokumentacji (ustaloną na podstawie wymagań SIWZ) jak i koszt realizacji tej
pracochłonności (stawki osobowe ustalone na podstawie dołączonych do wyjaśnień umów
ze specjalistami). Brak takich wyliczeń świadczy o nierzetelności wyjaśnień i powinien
skutkować odrzuceniem oferty. (…)
Jak wynika z powyższego zakresu i doświadczenia z innych, podobnych projektów,
koszt wykonania dokumentacji wraz z wynikiem wykonanej wcześniej analizy biznesowej i
systemowej mieści się w granicach od 25% do nawet 35% kosztu zaprojektowania i budowy
całego rozwiązania i w tym projekcie powinno to być między 13 000, a 16 000 osobogodzin.
Tymczasem przy zastosowaniu stawki za osobogodzinę wskazanej w ofercie Pentacomp
(100 zł netto/rbh) Pentacomp na wykonanie analizy biznesowej, systemowej i dokumentacji
zamierza poświecić jedynie 5.493 godziny.”
Utrzymanie systemu, w tym: wsparcie utrzymania, świadczenie serwisu i wsparcie
techniczne.
„Cena za świadczenie usług utrzymania systemu przedstawia się w ofertach
następująco:
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Wykonawca
Cena za 1 miesiąc
Cena za 1 miesiąc
zł z VAT
zł bez VAT
Asseco
Sygnity
Pentacomp
S&T
„(…) Powyżej opisane zobowiązania określone w SIWZ wymuszają zapewnienia
przez wykonawcę dedykowanego wieloosobowego zespołu, którego wymiar zaangażowania
miesięcznego jest nie mniejszy niż 6 etatów, przy czym do prawidłowego i profesjonalnego
świadczenia usługi powinno ich być właściwie 8. Z kolei wymagania w zakresie
doświadczenia i kompetencji członków Zespołu wykraczają znacząco powyżej
standardowego profilu pracownika call center / help desk.
Dodatkowo konieczne jest skalkulowanie kosztów wsparcia bezpośredniego w 31
lokalizacjach
geograficznych na terenie Polski, świadczonych na żądanie Zamawiającego.
Pentacomp - jako jedyny wykonawca -
zaoferował zaskakująco niską cenę za
świadczenie usługi utrzymania. Przy zastosowaniu wskazanej w ofercie stawki za 1 RBH
w wysoko
ści 100 zł wynika, że Pentacomp przewiduje, że usługa ta obejmuje jedynie 444
godziny na miesiąc.
Średnia ilość godzin roboczych w miesiącu to 170 - 180 godzin. Zatem Pentacomp
przewidział na świadczenie usługi utrzymania zaledwie 2,5 etatu.
Pentacomp powi
nien w złożonych wyjaśnieniach wskazać, w jaki sposób zamierza
z kwoty 44.427 zł netto pokryć koszty realizacji wszystkich w/w zobowiązań określonych
w SIWZ jako Usługi wsparcia Systemu, w tym usługi świadczonej w trybie 7x24. Nawet jeśli
przewidział niższą stawkę niż 100 zł za godzinę, to powinien wykazać realność tej stawki,
poprzez dołączenie odpowiednich umów pracowników, którzy posiadają odpowiednie
kwalifikacje. Gdyby bowiem Pentacomp rzeczywiście przewidział pracę dla co najmniej 4
osób (4 etaty = 680 godzin), to stawka osobowa musiałaby wynosić 65 złotych ze wszystkimi
narzutami na wynagrodzenie:
44.427 złote / 680 godzin = 65 złotych
Zaniżenie miesięcznego wynagrodzenia z tytułu utrzymania Systemu może
sugerować, że Pentacomp mógł częściowo przenieść koszty utrzymania do wynagrodzenia
z tytułu wykonania Systemu. Taka inżynieria cenowa jest niedozwolona i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji -
o czym w dalszej części odwołania.”
KIO 2284/19, KIO 2288/19
3.3. Prawo opcji - wykonanie kompon
entu TOŻSAMOŚĆ.
„Ceny z tytułu realizacji prawa opcji przedstawiają się następująco:
(…) W celu rzetelnego i prawidłowego wykazania ceny oferty w zakresie wykonania
prawa opcji Pentacomp powinien w wyjaśnieniach przedstawić zarówno pracochłonność
wykonania komponentu TOŻSAMOŚĆ (ustaloną na podstawie wymagań SIWZ) oraz koszt
realizacji tej pracochłonności (stawki osobowe ustalone na podstawie dołączonych do
wyjaśnień umów ze specjalistami). (…)
Analizując cenę wykonania komponentu TOŻSAMOŚĆ oferowaną przez Pentacomp i
wykorzystując jako referencyjne cenę jednostkową (osobogodziny) dla analogicznego
zadania, tj. rozwoju systemu, można wywnioskować, że (…) cały komponent TOŻSAMOŚĆ
powinien zostać wykonany w ciągu 1,5 miesięcy przez mniej niż dwóch programistów. Jest
to liczba zdecydowanie zaniżona. Uwzględniając dodatkowo specyfikę tego komponentu
opisaną w pkt 66, z której wynika, że należałoby przyjąć wyższe niż standardowe koszty
wykonania testów, w takim 5 osobowym zespole liczba etatów przypadających na
programistów byłaby jeszcze niższa. (…)
Zdaniem Odwołującego minimalna pracochłonność wykonania komponentu (wraz
z pełną dokumentacją, oprogramowaniem, testami) wynosi 3010 roboczogodzin.
3.4. Rzeczywiste koszty stawek osobowych -
brak wskazania w wyjaśnieniach na wszystkie
niezbędne elementy kosztotwórcze mające wpływ na stawkę osobową.
Odwołujący wymienił koszty: delegacji, zakupu szkoleń, pracę w godzinach nocnych,
w niedzielę i święta, zapewnienia miejsca pracy, telekomunikacyjne, PPK, PFRON, zarządu i
sprzedaży, nieobecności w pracy.
Brak uwzględnienia wzrostu kosztów pracy.
„W ciągu ostatnich lat można zauważyć stały wzrost wysokości wynagrodzeń
pracowników, zwłaszcza w branży IT. (…)
Zgodnie z w/w danymi w okresie ostatnich 48 miesięcy przeciętne miesięczne
wynagrodzenie wzrosło o ponad 25 %. W związku z tak istotnym wzrostem kosztów pracy
w sektorze IT w ostatnich latach, należy ze szczególną uwagą podchodzić do wyjaśnień
Wykonawca
Cena wykonania
komponentu
TOŻSAMOŚĆ
Cena
osobogodziny
zł bez VAT
zł bez VAT
Sygnity
Pentacomp
Asseco
S&T
KIO 2284/19, KIO 2288/19
ceny w odniesieniu do wynagrodzeń pracowników. Każdy racjonalny wykonawca musi
zakładać w swoich kalkulacjach, że ten trend będzie się utrzymywał i w związku z tym
w cenie oferty powinien przewidzieć także wzrost wynagrodzeń w kolejnych batach.”
Nieprawidłowa ocena złożonych przez Sygnity wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych
wyja
śnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską.
„W pierwszej kolejności należy wskazać, że już sam fakt wystosowania II wezwania
z dnia 20.09.2019r. w tym konkretnym stanie faktycznym stanowi naruszenie przepisów
Ustawy PZP. Otóż w I wezwaniu z dnia 03.09.2019r. (identycznym do wszystkich
wykonawców) Zamawiający bardzo szczegółowo wskazywał, jakie elementy kosztotwórcze
Sygnity ma wyjaśnić w składanych wyjaśnieniach. Tymczasem w II wezwaniu z 20.09.2019r.
Zamawiający zawarł 6 pytań, które są powtórzeniem pytań z I wezwania. (…)
Koszt przeprowadzenia szkoleń przedwdrożeniowych.
Sygnity z tytułu wykonania szkoleń przedwdrożeniowych zaoferowało cenę 243
540,00 złotych brutto, tj. 198 000,00 zł netto. Jest to kwota niższa niż koszty realizacji tej
usługi. (…)
Zestawienie stałych pozycji kosztowych, niezależnych od danego wykonawcy
przedstawia się następująco:
Koszty niezależne od wykonawcy
Pozycja
Administratorzy
systemu
Użytkownicy
systemu
Pracownicy
Biur
podawczych
SR
Pracownicy
sekretariatów
Razem
Koszt
jednostkowy
[zł]
Wartość [zł
bez VAT]
Wydruk
certyfikatów
(sztuki)
1 856,00 J
Materiały
szkoleniowe -
wydruk
4 640,00 zł
Sala
konferencyjna
9 000,00 zł
Catering
14 560,00 zł
Suma:
30 056,00 zł
Dowód: Przykładowe cenniki dot. usług szkoleniowych
Minimalny poziom kosztów stałych, niezależnych od wykonawcy to kwota 30 tys.
złotych. Tymczasem Sygnity w swojej ofercie na całość szkoleń przewidziało kwotę 198.000
złotych netto. Po odjęciu kosztów stałych na samo wykonanie szkoleń pozostała kwota
168.000 złotych (198.000-30.000=168.000). (…)
Biorąc pod uwagę pracochłonność przygotowania i przeprowadzenia szkoleń na
poziomie 2800 godzin oraz pozostałą kwotę 168.000 złotych średni koszt roboczogodziny
wynosi 59,9 złotych (168.000/2800=59,9), co jest wartością rażąco niską i dalece
KIO 2284/19, KIO 2288/19
odbiegająca od stawek rynkowych dla szkoleń (w tym zaprezentowanych zarówno
w pozostałych ofertach, jak i w ofercie Sygnity). (…)
Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w SIWZ przewidział mechanizm
oceny jakości realizowanych szkoleń (proces ankietowy). W przypadku stwierdzenia niskiej
jakości szkolenia usługa będzie uznana za nieprawidłowo wykonaną. Wykonawca w takim
przypadku musi na własny koszt zorganizować drugie/kolejne szkolenie w warunkach nie
gorszych niż było wykonane szkolnie, w którym uczestniczy zdobędą stosowną wiedzę.
Procedura jest powtarzana do skutku. W związku z tym wymaganiem wykonawcy powinni
by
li przewidzieć na ten cel stosowna rezerwę. Kwota przewidziana na przedmiotowe
szkolenia przez Sygnity jest tak niska, że nie może się w niej zmieścić rezerwa na
przeprowadzenie kolejnego szkolenia. Zamawiający powinien zbadać, czy Sygnity ujęło
wszystkie
w/w koszty w złożonych wyjaśnieniach - brak ujęcia takich kosztów powoduje
powstanie obowiązku odrzucenia oferty.”
4.2. Prawo opcji -
wykonanie komponentu TOŻSAMOŚĆ.
„Odwołujący podtrzymuje w całości argumentację wskazaną (…) powyżej. (…)
Oznacza to, że zgodnie z treścią oferty Sygnity, cały komponent TOŻSAMOŚĆ powinien
zostać wykonany w ciągu 2 miesięcy przez mniej niż dwóch programistów. Jest to liczba
zdecydowanie zaniżona.”
4.3. Rzeczywiste koszty stawek osobowych -
brak wskazania w wyjaśnieniach na wszystkie
niezbędne elementy kosztotwórcze mające wpływ na stawkę osobową.
Brak uwzględnienia wzrostu kosztów pracy.
Zaniechanie odrzucenia oferty Pentacomp, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
„(…) Pentacomp celowo zaniżył cenę za 3 elementy: wykonanie dokumentacji, za
świadczenie usług utrzymania oraz wykonanie komponenty Tożsamość, przerzucając koszt
ich realizacji do ceny za wykonanie systemu KRZ -
„Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie
Systemu oraz przeprowadzenie szkoleń przedwdrożeniowych". (…)
Zaniżenie ceny było celowe - Pentacomp zaniżył te elementy wynagrodzenia, których
płatność albo jest rozłożona w czasie: wynagrodzenie za utrzymanie systemu, albo jest
okolicznością przyszłą i niepewną: realizacja prawa opcji w postaci wykonania komponentu
Tożsamość. Wynagrodzenie za wykonanie tych elementów zostało częściowo ujęte w cenie
za wykonanie pierwszego elementu przedmiotu umowy, tj. „Zaprojektowanie, budowa i
wdrożenie Systemu oraz przeprowadzenie szkoleń przedwdrożeniowych". Wynika to
z prostego porównania cen ofert. Różnica pomiędzy ceną oferty Odwołującego a ceną oferty
Pentacomp wynosi około 50% (cena oferty Pentacomp to ok. 50% ceny oferty
Odwołującego). Zatem - gdyby Pentacomp realnie wycenił wszystkie elementy ceny, to
w każdym takim elemencie cena danego elementu w ofercie Pentacomp powinna wynieść
KIO 2284/19, KIO 2288/19
około 50% ceny tegoż elementu w ofercie Asseco. Tymczasem cena za „Zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie Systemu oraz przeprowadzenie szkoleń przedwdrożeniowych" wynosi
65%. Z kolei ceny za w/w zaniżone elementy to 15 - 25%. A zatem Pentacomp zawyżył cenę
za „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Systemu oraz przeprowadzenie szkoleń
przedwdrożeniowych", a zaniżył ceny za wykonanie dokumentacji, za świadczenie usług
utrzymania oraz wykonanie komponenty Tożsamość. (…)
Każdy przedsiębiorca stara się tak szacować cenę oferty, aby pokryła ona koszty
związane z realizacją zamówienia. Niemniej jednak na gruncie Prawa zamówień publicznych
nie j
est dopuszczalne przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami ceny,
a zwłaszcza w sytuacji, w której wymagalność wynagrodzenia ma różne terminy lub też
niektóre elementy przedmiotu zamówienia mogą nie zostać zamówione.
Jest to d
ziałanie na szkodę Zamawiającego - gdyż Zamawiający niejako „z góry" płaci
wynagrodzenie za jeszcze niewykonane usługi, czy wręcz za usługi, których być może nawet
nie zamówi (prawo opcji). (…)
Zaniżenie wynagrodzenia za świadczenie usługi wsparcia mogło też mieć na celu
zminimalizowanie odpowiedzialności z tytułu kar umownych za niedochowanie terminów
określonych dla tej usługi (SLA).”
Zaniechanie odrzucenia oferty Sygnity, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
„Sygnity celowo zaniżyło cenę za 2 elementy: szkolenia przedwdrożeniowe oraz
wykonanie komponentu Tożsamość, przerzucając koszt ich realizacji do ceny za wykonanie
systemu KRZ -
„Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Systemu oraz przeprowadzenie
szkoleń przedwdrożeniowych". (…)
Zaniżenie ceny było celowe - Sygnity zaniżyło cenę za wykonanie elementu
Tożsamość, którego zlecenie jest okolicznością przyszłą i niepewną: realizacja prawa opcji.
Wynagrodzenie za wykonanie tego elementów zostało częściowo ujęte w cenie za
wykonanie
pierwszego elementu przedmiotu umowy, tj. „Zaprojektowanie, budowa i
wdrożenie Systemu oraz przeprowadzenie szkoleń przedwdrożeniowych".”
7) Zaniechanie wykluczenia Pentacomp z p
ostępowania, pomimo iż Pentacomp przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
„Zamawiający w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał, że nie przyznał
Pentacomp maksymalnej ilości punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie i kwalifikacje
zawodowe" dla 3 specjalistów: kierownika projektu, głównego analityka, kierownika ds.
utrzymania.
Należy zatem wnioskować, że Pentacomp wskazał w przedmiotowym wykazie
specjalistów w w/w wykazie oraz podał dla nich doświadczenie i kwalifikacje. Natomiast
Zamawiający nie przyznał punktów, gdyż uznał, że informacje te nie mają odzwierciedlenia
KIO 2284/19, KIO 2288/19
w stanie faktycznym, są sprzeczne ze stanem faktycznym. Z kolei podanie w wykazie
informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Pentacomp
z postępowania, a nie - jak uczynił Zamawiający - jedynie brakiem przyznania punktów.
Podobna sytuacja zachodzi także w przypadku informacji wskazanych w Wykazie
usług złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie 26 ust. 1 Ustawy PZP.
Z udostępnionego Wykazu usług w związku z treścią wezwania z dnia 22.10.2019r. wynika,
że także w tym wykazie Pentacomp podał informacje wprowadzające w błąd. W wezwaniu
z dnia 22.10.2019r. Zamawiający wskazał w pkt 2 wprost, że Pentacomp w Wykazie usług
wskazał w pkt 4, że świadczył usługę utrzymania w okresie 18.05.2010 - 14.05.2018.
Tymczasem usługa ta obejmowała usługę realizacji i wdrożenia, a nie usługę utrzymania.
Zamawiający wzywał o „wyjaśnienie jaki był okres realizacji usługi utrzymania". Tymczasem
sam fakt podania informacji wprowadza
jących w błąd powinien być podstawą wykluczenia,
a nie wyzwania o wyjaśnienia.
Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, że usługa utrzymania i serwisu, świadczona
na rzecz GITD (pozycja 5) w okresie styczeń 2016 - grudzień 2017 nie może zostać uznana
za wykonaną należycie z uwagi na potwierdzone w protokołach odbioru naliczenie kar
umownych. Co więcej projekt ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zakres
usług świadczonych przez Pentacomp nie pokrywa się z zakresem wymaganym przez
Zamawiającego to jest: „Utrzymanie rozumiane jako udzielanie wsparcia Administratorom
oraz użytkownikom, rozpoznawanie przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów,
rozpoznawanie skutków awarii sprzętu dla oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla
systemu telei
nformatycznego dedykowanego dla co najmniej 2000 użytkowników". Według
najlepszej wiedzy Odwołującego projekt ten nie obejmuje:
i.
rozpoznawanie skutków awarii sprzętu,
ii.
przygotowywanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego (SIWZ
niniejszego pos
tępowania precyzuje to w stosownym załączniku).
Zaniechanie wykluczenia Sygnity z postępowania, pomimo iż Sygnity przedstawiło
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego.
„Należy zatem wnioskować, że Sygnity wskazało w przedmiotowym wykazie
kierownik
a projektu w w/w wykazie oraz podało dla niego doświadczenie i kwalifikacje.
Natomiast Zamawiający nie przyznał punktów, gdyż uznał, że informacje te nie mają
odzwierciedlenia w stanie faktycznym, są sprzeczne ze stanem faktycznym. Z kolei podanie
w wykazi
e informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem
Sygnity z postępowania, a nie - jak uczynił Zamawiający - jedynie brakiem przyznania
punktów.”
Zaniechanie wykluczenia Sygnity z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
„Bezspornym w sprawie jest, że Sygnity nie złożyło samooczyszczenia, pomimo iż
zaznaczyło w JEDZ, że znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Tym samym Sygnity złożyło
oświadczenie, że jest winne deliktu, który sam w sobie stanowi osobną podstawę
wykluczenia określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy PZP. Po złożeniu takiego oświadczenia
Zamawiający mógł odstąpić od wykluczenia Sygnity tylko w sytuacji, w której zostałoby
dokonane skuteczne samooczyszczenie. Tymczasem 2 okolicznością bezsporną jest, że
Sygnity w ogóle nawet nie podjęło próby złożenia takiego samooczyszczenia.”
10) Naruszenie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia dla
przyznani
a punktów w kryterium pozacenowym.
„Zamawiający przekazał w dniu 5.11.2019r. dokumentację, z której nie wynika
uzasadnienie dla przyznania punktów w kryterium pozacenowym. Uzasadnienie to nie
wynika także z pisma informującym o wyborze oferty najkorzystniejszej. Takie zaniechanie
Zamawiającego stanowi naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 Ustawy w związku z art. 7
Ustawy.”
Zaniechanie udostępnienia pism kierowanych przez zamawiającego do Sygnity.
„W zakresie pism kierowanych przez Zamawiającego do Sygnity Odwołującemu nie
udostępniono co najmniej:
a. Wezwania kierowanego do Sygnity w trybie 26 ust. 2f Ustawy PZP,
b.
Wezwania kierowanego do Sygnity w dniu 20.09.2019r.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert,
wypełnienia pkt 27 protokołu postępowania,
udostępnienia pełnej dokumentacji postępowania,
odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
5) wykluczenia wykonawcy Pentacomp,
6) wykluczenia wykonawcy Sygnity,
7) odrzucenia oferty Pentacomp,
8) odrzucenia oferty Sygnity,
9) dokonania ponownej oceny ofert.
Ponadto odwołujący wniósł o powołanie biegłego z zakresu organizacji i realizacji projektów
budowy i wdrożenia złożonych systemów IT oraz w zakresie realizacji procesów utrzymania
złożonych systemów IT na okoliczność ustalenia, czy złożone przez Pentacomp i Sygnity
oferty oraz wyjaśnienia w zakresie ceny uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia oraz czy koszty przyjęte w cenie oferty są na realnym
poziomie.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
W dniu 15 i 18 listopada 2019
r. przystąpienia zgłosili:
1. wykonawca Pentacomp
, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego do
postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 2284/19 i KIO 2288/19,
2. wykonawca Sygnity
, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2288/19,
3. wykonawca Asseco
, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2284/19.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wszystkich wykonawców.
W trakcie posiedzenia i rozprawy wykonawcy
złożyli następujące oświadczenia w zakresie
cofnięcia zarzutów:
odwołujący Sygnity cofnął zarzut dotyczący zaniechania przyznania jego ofercie punktów
w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika projektu”,
odwołujący Asseco cofnął zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie usługi wskazanej w pkt 4
wykazu
usług oraz zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia odwołującemu pisma
skierowanego do wykonawcy Sygnity S.A. na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.
Zgodnie z art.
187 ust. 8 ustawy Pzp postępowania odwoławcze w zakresie cofniętych
zarzutów podlegają umorzeniu.
W
następujących postępowaniach odwoławczych
pisma procesowe
złożyli:
1) KIO 2284/19
– zamawiający, przystępujący Pentacomp, przystępujący Asseco,
2) KIO 2288/19
– zamawiający, odwołujący Asseco, przystępujący Pentacomp, przystępujący
Sygnity.
Krajo
wa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich
szkody z uwagi na kwestionowane
czynności i zaniechania zamawiającego.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
ODWOŁANIE KIO 2284/19
Zarzut doty
czący niezasadnego przyznania punktów ofercie złożonej przez
wykonawcę Pentacomp w kryterium: „dodatkowe doświadczenie głównego
architekta” i „dodatkowe doświadczenie głównego projektanta”.
Pismem z dnia 29.04.2019 r. zamawiający dokonał modyfikacji siwz, w wyniku której
zmienił m.in. kryteria oceny ofert. Zamawiający ustanowił kryterium ceny o wadze 60% oraz
kryterium pozacenowe do
tyczące wymagań dla pięciu ekspertów - o łącznej wadze 40%.
W zakresie wymagań dla głównego architekta i głównego projektanta, zamawiający wskazał:
Zamawiający przyzna wykonawcy dodatkowe punkty w tym kryterium
w następujący sposób: 2,5 pkt za dysponowanie osobą przewidzianą do realizacji
zamówienia jako główny architekt, która poza wymaganym minimalnym doświadczeniem dla
głównego architekta, określonym w pkt 7.2.2 SIWZ, będzie posiadała dodatkowe
doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji głównego architekta w ciągu ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert w dodatkowych projektach spełniających wymagania
minimalne w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego dla głównego architekta;
Zamawiający przyzna w tym kryterium dodatkowe 2,5 punktu za udział w każdym
dodatkowym projekcie w maksymalnie 4 dodatkowych projektach. W przedmiotowym
kryterium można uzyskać maksymalnie 10 pkt. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium
tylko za doświadczenie dodatkowe.
Zamawiający przyzna wykonawcy dodatkowe punkty w tym kryterium
w następujący sposób: 5 pkt za dysponowanie osobą przewidzianą do realizacji zamówienia
jako
główny projektant, która poza wymaganym minimalnym doświadczeniem dla głównego
projektanta, określonym w pkt. 7.2.2 SIWZ, będzie posiadała dodatkowe doświadczenie
polegające na pełnieniu funkcji głównego projektanta w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania w dodatkowych projektach spełniających wymagania minimalne
w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego dla głównego projektanta;
Zamawiaj
ący przyzna w tym kryterium dodatkowe 5 punktów za udział w każdym
dodatkowym projekcie
— w maksymalnie 2 dodatkowych projektach. W przedmiotowym
kryterium można uzyskać maksymalnie 10 pkt. Zamawiający przyzna punkty w tym kryterium
tylko za doświadczenie dodatkowe.
Przystępujący Pentacomp dla osoby
wyznaczonej
w wykazie osób w części B na oba
ww. stanowiska wskazał dodatkowe doświadczenie, w tym funkcję pełnioną w projekcie:
„architekt/projektant”, zamiast wymaganej w opisie kryteriów: „główny architekt” albo „główny
projektant”. Zamawiający zwrócił się do przystępującego Pentacomp, na podstawie art. 87
KIO 2284/19, KIO 2288/19
ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie tej kwestii, zaś przystępujący odpowiedział, że pominięcie
słów: „główny” było wynikiem omyłki i oświadczył, że ww. osoba we wszystkich projektach
pełniła funkcję „głównego architekta” lub „głównego projektanta”. Zamawiający przyznał
przystępującemu Pentacomp maksymalne liczby punktów w ww. kryteriach, tj. 10 punktów
za dodatkowe do
świadczenie głównego architekta i 10 punktów za dodatkowe
doświadczenie głównego projektanta.
W związku z powyższym należy zauważyć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednak niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Złożenie przez wykonawcę
wyjaśnień, które wskazują nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści oferty – w tym
wypadku informacje o tym, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji głównego architekta i
głównego projektanta posiada doświadczenie w pełnieniu właśnie takich funkcji, a nie tylko
funkcji architekta i projektanta -
prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści,
a w konsekwencji prowadzi do zmi
any treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle ww.
przepisu.
Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją zamawiającego wskazującą na fakt,
że w kolumnie, w której należało opisać dodatkowe doświadczenie proponowanych osób,
przystępujący Pentacomp na samej górze wpisał: „Dodatkowe doświadczenie głównego
architekta
:” oraz „Dodatkowe doświadczenie głównego projektanta:”. Należy zauważyć, że
do pisma z dnia 29.04.2019 r., w którym zamawiający poinformował wykonawców o zmianie
m.in. kryteriów oceny ofert dołączony został wzór wykazu osób, z którego wynika, że wstęp
o treści: „Dodatkowe doświadczenie głównego architekta” oraz „Dodatkowe doświadczenie
głównego projektanta” stanowił część tego wzoru, a zatem stanowił treść przewidzianą już
przez zamawiającego, a nie dopisywaną przez wykonawców. Tym samym przystępujący
Pentacomp wpisał we właściwych miejscach wykazu osób jedynie: „architekt/projektant”
i nie jest dopuszczalne, aby treść ta w świetle przepisów ustawy Pzp została zamieniona na:
„główny architekt/główny projektant”.
Przyjęcie wyjaśnień przystępującego Pentacomp należy uznać zatem za niezgodne
nie tylko z a
rt. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakichkolwiek zmian
w treści oferty, ale także za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
z
apewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że zasada
równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości została zachowana, jeżeli
KIO 2284/19, KIO 2288/19
za
mawiający przyjmuje wyjaśnienia wykonawcy, w których podaje on nowe informacje, nie
wynikające z treści oferty, a które skutkują przyznaniem tej ofercie maksymalnej liczby
punktów w dwóch podkryteriach.
W
oparciu o ww. nowe informacje zamawiający przyznał
bowiem
ofercie przystępującego Pentacomp 20 punktów, które pozwoliły tej ofercie zająć
pierwsze miejsce w rankingu ofert.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyżej wskazanych przepisów. Mimo
uwzględnienia zarzutu, Izba nie nakazała zamawiającemu zmniejszenia liczby przyznanych
ofercie wykonawcy Pentacomp punktów o 20, gdyż uwzględniając odwołanie KIO 2288/19 -
nakazała wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Tym samym nakazywanie
zmniejszenia liczby przyznanych punktów wykonawcy podlegającemu wykluczeniu, byłoby
niecelowe.
Zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy Pentacomp do uzupełnienia
wykazu usług i ewentualnego wykluczenia go z postępowania z powodu braku
wykazania wymaganego doświadczenia.
W pkt 7.2.1. siwz zamawiający wskazał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym
wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
(tj. świadczył, zrealizował, zakończył), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych (świadczonych, realizowanych), tj. aktualnie wykonuje (świadczy,
realizuje) co najmniej:
dwie usługi, których przedmiotem była co najmniej budowa oraz wdrożenie lub
modyfikacja oraz wdrożenie systemu teleinformatycznego obsługującego centralną bazę
danych z wykorzystaniem następujących rozwiązań architektonicznych i technologicznych:
a) system zbudowany w oparciu o model warstwowy,
b)
system oparty o architekturę SOA, z wydzieleniem usług sieciowych dostępnych dla
podsystemów, modułów oraz systemów zewnętrznych za pośrednictwem szyny usług
(ESB), działającej w układzie wysokiej dostępności (HA);
c) system oparty na relacyjnej bazie danych;
każda z usług o wartości nie mniejszej niż 4.000.000 zł brutto (podana kwota dotyczy
wartości samych usług bez wartości dostaw sprzętu oraz oprogramowania gotowego).
W przypadku świadczeń nadal wykonywanych wartość musi dotyczyć części już wykonanej,
nie zaś całości, w tym przyszłego nierealizowanego zakresu usług.
W przypadku świadczeń nadal wykonywanych (np. których przedmiotem jest budowa,
wdrożenie oraz utrzymanie systemu) zamawiający wymaga, aby każda z usług w zakresie
KIO 2284/19, KIO 2288/19
warunku opisanego w ppkt. 1 była w całości zrealizowana.
Zamawiający wymaga, aby każda z usług spełniała wszystkie wymagania określone w pkt.
7.2.1 ppkt 1.
Przystępujący Pentacomp złożył wykaz usług, w którym dla spełnienia ww. warunku
wskazał trzy usługi wykonywane na rzecz: Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego
(GITD), Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia (CSIOZ) oraz Ministerstwa
Finansów (MF).
W stosunku do usługi wykonywanej na rzecz GITD odwołujący wskazał, że na
podstawie dołączonych do wykazu referencji i protokołu odbioru Fazy V Etapu 3, niemożliwe
jest stwierdzenie, że usługa ta została wykonana należycie. Z referencji wystawionych w dniu
30.10.2017 r. wynika bowiem, że w dalszym ciągu wykonywany jest kolejny etap
zamówienia, zaś protokół obioru wystawiony w dniu 08.05.2019 r. i dotyczący jednej z faz,
nie daje podstawy do uzna
nia, że wszystkie fazy zostały należycie wykonane.
Z argumentacją odwołującego należy się zgodzić, niemniej jednak należy także zauważyć,
że na posiedzeniu przystępujący Pentacomp złożył pismo procesowe, do którego dołączył
m.in.:
umowę nr 106/2017 zawartą z GITD, z której wynika, że przedmiot zamówienia
obejmował: Etap 2 składający się z dwóch faz i polegający na budowie podstawowej
wersji systemu KREPTD oraz Etap 3 składający się z pięciu faz i polegający na
budowie docelowej wersji systemu KREPTD,
pięć protokołów odbioru z każdej fazy Etapu 3 zamówienia.
Tym samym z referencji złożonej w toku postępowania wynika, że odbiór wersji podstawowej
(czyli Etapu 2) nastąpił w terminie, natomiast z protokołów złożonych na posiedzeniu wynika,
że przedmiot odbioru wszystkich pięciu faz Etapu 3 został odebrany bez zastrzeżeń.
Łącznie dokumenty złożone w toku postępowania i na posiedzeniu potwierdzają należyte
wykonanie ww. usługi.
W stosunku do
usługi wykonywanej na rzecz CSIOZ odwołujący wskazał, że usługa
ta polegała jedynie na wsparciu zamawiającego w utrzymaniu systemu, nie zaś na budowie i
wdrożeniu systemu – zgodnie z opisem warunku. Należy zauważyć, że z wystawionego
przez CSIOZ listu referencyjnego wynika, że przystępujący Pentacomp zrealizował „zadania
związane ze wsparciem Zamawiającego w realizacji Systemów teleinformatycznych oraz
z wytworzeniem i uruchomieniem e-recepty w ramach projektu P1
”. W ww. sformułowaniu
mowa jest zatem jedynie o „zadaniach związanych” z wytworzeniem i uruchomieniem
systemu (cokolwiek się pod tym kryje), nie zaś o samym wytworzeniu i uruchomieniu, który
KIO 2284/19, KIO 2288/19
mógłby być ewentualnie odczytywany jako budowa i wdrożenie wymagane w opisie
warunku.
Nie można się też zgodzić z zamawiającym, że dopuszczalna była każda konwencja,
w ramach której wykonywana będzie budowa i wdrożenie, w tym konwencja wsparcia, co
oznaczałoby wg zamawiającego, że wykazana usługa potwierdza spełnienie warunku.
W niniejszym przypadku nie ma znaczenia zastosowana konwencja, ponieważ z referencji
wynika, że usługa nie polegała na wsparciu w wytworzeniu i uruchomieniu systemu.
Z referencji wynika, że usługa polegała na bliżej niesprecyzowanych „zadaniach związanych”
ze wsparciem (w dodatku bliżej niesprecyzowanych systemów teleinformatycznych, co
oznacza, że być może w ogóle nie chodzi o wskazaną w wykazie e-receptę) oraz „zadaniach
związanych” z wytworzeniem i uruchomieniem e-recepty. Abstrahując od tego, na czym
w istocie polegała zatem usługa wykonywana na rzecz CSIOZ, należy stwierdzić, że treść
listu referencyjnego potwierdza zarzut odwo
łującego, zgodnie z którym ww. usługa nie
polegała na budowie (modyfikacji) i wdrożeniu systemu teleinformatycznego.
W stosunku do usługi wykonywanej na rzecz MF odwołujący wskazał, że usługa ta
była wykonywana na podstawie co najmniej kilku umów, zatem nie spełnia wymagania
zawartego w opisie warunku.
W tym miejscu należy zauważyć, że zamawiający wymagał
wykazania doświadczenia w dwóch „usługach”, co nie oznacza, że usługa jest
równoznaczna z umową. Tym samym fakt zawarcia przez przystępującego kilku umów, na
podstawie których realizowana była usługa, nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że usługa
ta potwierdza spełnienie warunku.
Reasumując, należy zauważyć, że zamawiający wymagał w opisie warunku w pkt 1
wykazania dwóch usług, natomiast przystępujący Pentacomp wskazał trzy, z których:
jedna nie potwierdza
ła spełnienia warunku (usługa dla CSIOZ),
jedna potwierdza
ła spełnienie warunku (usługa dla MF),
jedna potwierdza
ła spełnienie warunku (usługa dla GITD), co wynika łącznie
z dokumentów złożonych w toku postępowania i w trakcie posiedzenia.
Okoliczności faktyczne podnoszone przez odwołującego potwierdziły się zatem
w stosunku do usługi wykonanej na rzecz CSIOZ oraz GITD. Przy czym dla wykazania
spełnienia warunku nie ma znaczenia fakt, że dokumenty przedstawione dla usługi
wykonanej dla CSIOZ nie potwierdzają zgodności z tym warunkiem, gdyż jest to usługa
„nadmiarowa” w stosunku do liczby usług wymaganych przez zamawiającego. Znaczenie ma
natomiast niew
ystarczająca treść dokumentów mających na celu potwierdzenie należytego
wykonania usługi dla GITD, złożonych w toku postępowania przez przystępującego
Pentacomp.
Biorąc jednak pod uwagę, że Izba nakazała wykluczenie tego wykonawcy na
KIO 2284/19, KIO 2288/19
skutek rozpoznania odw
ołania KIO 2288/19, nie można uznać, że doszło do naruszenia
podniesionego
przez odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten zwalnia
zamawiającego z obowiązku wzywania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, jeśli
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Innymi słowy: skoro
w postępowaniu odwoławczym KIO 2288/19 Izba ustaliła, że przystępujący Pentacomp
podlega wykluczeniu, a tym samym jego oferta zostaje uznana
za odrzuconą, to nie ma
podstaw
do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zatem nie mogło dojść do jego
naruszenia przez zamawiającego.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Pentacomp z powodu
rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 90 u
st. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) po
wierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Odwołujący Sygnity podniósł zarzuty, zgodnie z którymi złożenie oferty przez
przystępującego Pentacomp stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zaś cena tej oferty jest
rażąco niska. Pierwszy z zarzutów nie został uzasadniony w treści odwołania, w zakresie
drugiego natomiast odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę wymagania zamawiającego
dotyczące udzielania wsparcia Administratorom Systemu i użytkownikom, rozpoznawania
przyczyn i usuwania błędów systemu, instalowania i wdrażania poprawek, aktualizacji
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Dokumentacji oraz zarządzania projektem, wykonywanie usługi utrzymania wymaga min. 9
etatów. Tymczasem wg obliczeń odwołującego, opierających się na stosowanej przez
Pentacomp stawce za roboczogodzinę w wysokości 123 zł brutto i przyjęciu, że miesiąc liczy
160 roboczogodzin, przystępujący Pentacomp przewidział dla wykonania usług utrzymania
zaledwie 2,78 etatu.
Odnosząc się do ww. argumentów, przede wszystkim wskazać należy, że stawka za
roboczogodzinę w wysokości 123 zł brutto jest w ofercie Pentacomp stawką obowiązującą
tylko dla wykonywania usług rozwoju. Tymczasem przyjmując rzeczywistą średnią stawkę za
roboczogodzinę wskazaną w wyjaśnieniach Pentacompu z dnia 11.09.2019 r. (właściwą
także dla usług utrzymania wg wyjaśnień z dnia 27.09.2019 r.) i dokonując obliczeń metodą
wynikającą z odwołania, uzyskujemy ok. 5,5 etatu. Oznacza to, że przystępujący Pentacomp
nie założył dla wykonania usług utrzymania tylu etatów, ile odwołujący Sygnity uważa za
właściwe, niemniej jednak nie przewidział ich też tak mało, jak zarzuca odwołujący.
Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że wykonawca Pentacomp w wyjaśnieniach
z dnia 11.09.2019 r. i 27.09.2019 r.
wskazał m.in., że dla usług utrzymania posiada
dedyko
wany zespół wsparcia działający w sposób pozwalający na uzyskanie oszczędności,
ponadto podzielił świadczenie usługi utrzymania na okresy, z których również wynika
określona pracochłonność.
Przystępujący wskazał zatem okoliczności, które wpływają na
sposób oszacowania kosztów wykonania zadania.
Po drugie,
należy zauważyć, że w odwołaniu wykonawcy Asseco w sprawie KIO
2288/19 w stosunku do tych samych usług utrzymania wskazano minimalną liczbę etatów –
6 (co jest bliższe liczbie etatów wynikającej z wyjaśnień Pentacomp). Powyższe potwierdza,
że różne mogą być założenia co do sposobu wykonania zamówienia i różne metodyki
kalkulacji pracochłonności, stąd też nie można stanowczo uznać, że wskazane przez
odwołującego Sygnity 9 etatów jest niepodważalnie niezbędne do wykonania usług
utrzymania.
Jak pokazują wyjaśnienia Pentacompu i treść odwołania Asseco, możliwe jest
też wykonanie ww. usług przy zaangażowaniu na poziomie ok. 6 etatów.
Po trzecie, w załączniku nr 4 do umowy w punkcie 3.1. rzeczywiście wskazano, że
kanał komunikacji określa zamawiający, jednakże udzielanie wsparcia Administratorom
systemu i
Użytkownikom wewnętrznym w miejscu wskazanym przez zamawiającego (czyli
w miejscu pracy administratora/
użytkownika) jest tylko jednym z czterech możliwych kanałów
komunikacji i trudno zakładać, że przy możliwości porozumiewania się na odległość, kanał
ten będzie wykorzystywany najczęściej. Jak wynika zresztą z pisma przystępującego
Pentacomp z dnia 25.11.2019 r., przystępujący nie wykluczył tej konieczności, a jedynie
uznał jej ryzyko za „zminimalizowane”.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Po cz
warte, odwołujący wskazał też na konieczność uwzględnienia w wycenie
kosztów:
delegacji, szkoleń, nadgodzin, wyposażenia miejsca pracy, pracowniczych planów
kapitałowych, PFRON, zarządu, sprzedaży i koszty nieobecności w pracy. Przystępujący
Pentacomp w sw
oich wyjaśnieniach nie rozbił ww. kosztów na tak szczegółowe pozycje, jak
uczynił to odwołujący, niemniej jednak w wyjaśnieniach z dnia 11.09.2019 r. w tabeli nr 4
dotyczącej usług utrzymania, w pozycji 9 wskazał: „Koszty pośrednie, w tym koszty
amortyzacj
i i konserwacji urządzeń, koszty dostarczonej energii, koszty administracyjne i
związane z tworzeniem i utrzymaniem warunków pracy, koszty zarządu oraz wszelkie inne
koszty nie uwzględnione w innych pozycjach tabeli”. Należy przy tym mieć na uwadze, że
spo
sób udzielania wyjaśnień wynika ze stopnia szczegółowości i sposobu zadania pytania
przez zamawiającego, nie odnosi się zaś do (nieznanych jeszcze na etapie wyjaśniania)
zarzutów konkurentów.
Podsumowując powyższe ustalenia, Izba uznała, że wyjaśnienia przystępującego
Pentacomp
w zakresie kosztów usługi utrzymania, w świetle zarzutów podniesionych
w odwołaniu, nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco
niska. Wobec braku argumentacji w
treści odwołania, Izba nie stwierdziła też, aby złożenie
oferty Pentacomp stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Asseco na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział
w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o których mowa
w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiaj
ący zapewnia temu wykonawcy
możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia nie zakłóci konkurencji; zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia
konkurencji.
Ww. przepisy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4
lit. f
) dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, zgodnie z którym
instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
KIO 2284/19, KIO 2288/19
w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające
z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej
inwazyjnych środków. Zgodnie z art. 41 ww. dyrektywy: jeżeli kandydat, oferent lub
przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej
– niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – lub w inny sposób są
zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja
zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego
kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują
przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych
w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie
p
ostępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania
ofert. Danego kandydata lub oferenta wykluc
za się z udziału w postępowaniu wyłącznie
w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia
zgodności z obowiązkiem
przestrzegania zasady
równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci
lub oferenci
muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki
dokumentuje
się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84.
Z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp wynika, że podstawa wykluczenia zachodzi, gdy
udział w przygotowaniu postępowania brał:
sam wykonawca lub
pracownik wykonawcy lub
os
oba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług.
Jednocześnie zarówno ustawodawca polski, jak i ustawodawca unijny przewidują
wykluczenie wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy nie można w inny sposób zapewnić
konkurencji w postępowaniu. Przy czym w art. 41 dyrektywy ustawodawca unijny wskazał,
w jaki sposób może zostać zapewniona konkurencja: „wspomniane środki obejmują
przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych
w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania
ofert
”, co odpowiada treści art. 31d ustawy Pzp.
Biorąc powyższe od uwagę, nie można zgodzić się z przystępującym Asseco, że nie
brał on udziału w przygotowaniu postępowania, skoro – jak sam wskazał w JEDZ –
„oddelegowani pracownicy Wykonawcy brali udział w zadaniach analitycznych dla Systemu
KIO 2284/19, KIO 2288/19
KRZ. W wyniku tych prac, zreali
zowanych w całości pod kierunkiem i nadzorem
Zamawiającego (model outsorcing), przygotowany został opis procesów biznesowych oraz
dostosowano opis wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych do stanu procesów i
aktualnych potrzeb Zamawiającego.
Przedmiotowa
dokumentacja została dołączona do
SIWZ
”. Zatem w obecnie prowadzonym postępowaniu dokumenty przygotowywane
w ramach ww. współpracy stanowią część przedmiotu zamówienia. Z kolei przygotowanie
opisu przedmiotu zamówienia ma miejsce w trakcie przygotowania postępowania, o czym
świadczy też fakt, że przepisy ustawy Pzp dotyczące opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 –
art. 31) znajdują się w rozdziale nazwanym „Przygotowanie postępowania”. Stwierdzić zatem
należy, że przystępujący Asseco brał udział w przygotowaniu postępowania, w rozumieniu
art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
W związku z powyższym ustalić należy, czy spowodowane tym zakłócenie
konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, że przystępujący Asseco
w związku ze swoim udziałem w przygotowaniu postępowania, jest w posiadaniu wiedzy
wykraczającej poza wiedzę dostępną innym wykonawcom. W szczególności nie potwierdził
się zarzut odwołującego, zgodnie z którym innym niż Asseco wykonawcom nie jest znana
pełna treść dokumentu Enterprise Architect udostępnionego w formacie pdf. Dokument
„Model procesów biznesowych KRZ”, będący wyciągiem z Enterprise Architect, zawiera
wiele diagramów, w których znajdują się różne znaki (m.in. nieskończoności i plusy),
jednakże brak możliwości rozwinięcia w miejscu tych znaków nie jest dowodem na to, że
uniemożliwiono innym wykonawcom dostęp do określonej wiedzy, którą posiada tylko
Asseco.
Innymi słowy: odwołujący nie wykazał tego, że treść oznaczona tymi znakami jest
znana przystępującemu Asseco i że nie ma racji zamawiający twierdząc, że nieskończoności
oznaczają wiedzę pozyskiwaną od sędziów sądów upadłościowych z wyłączeniem Asseco
oraz że plusy oznaczają konieczność poszukiwania informacji w innych miejscach OPZ.
Wobec powyższego brak podstaw do uznania, że przystępujący Asseco dysponuje większą
wiedzą niż pozostali wykonawcy.
Ponadt
o stwierdzić należy, że wyznaczony pierwotnie przez zamawiającego termin
składania ofert (35 dni), ostatecznie przedłużony do 19.08.2019 r. (łącznie 140 dni). Był
odpowiedni termin do prz
ygotowania i złożenia oferty przez wszystkich wykonawców
zainteresowanych zamówieniem.
W kons
ekwencji Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia uprzywilejowanej pozycji
Asseco wobec innych wykonawców i do stwierdzenia zakłócenia konkurencji
w postępowaniu, w kontekście okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
Pzp. Nie sposób też nie zauważyć, że wykonawca Asseco złożył najdroższą i znajdującą się
KIO 2284/19, KIO 2288/19
na końcu rankingu ofertę, co przeczy możliwości wykorzystania przez niego szczególnej
wiedzy, niedostępnej innym wykonawcom. W ocenie Izby, nie zachodzi zatem przesłanka
zakłócenia konkurencji skutkująca obowiązkiem wykluczenia przystępującego Asseco na
podstawie ww. przepisu.
ODWOŁANIE 2288/19
Odwołujący Asseco podniósł w pierwszej kolejności zarzuty dotyczące zaniechania przez
zamawiającego odtajnienia szeregu dokumentów zastrzeżonych przez przystępujących
Pentacomp i Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym odwołujący
Asseco określił kolejne podniesione przez siebie zarzuty jako „ewentualne” i złożył wniosek
o i
ch rozpoznanie przez Izbę wyłącznie w sytuacji oddalenia zarzutów dotyczących
zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez obu przystępujących.
Ustosunkowując się do tego wniosku, Izba stwierdziła, że przepisy ustawy Pzp nie dają
podstawy do nie
rozpoznania zarzutu, który nie został cofnięty przez odwołującego albo
skutecznie (bez wniesienia sprzeciwu) uwzględniony przez zamawiającego. W szczególności
należy zwrócić uwagę na art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co a contrario należy rozumieć
również w ten sposób, że zarzuty zawarte w odwołaniu Izba ma rozpoznać. Powyższe
potwierdza treść szeregu innych przepisów ustawy Pzp (np. art. 188 ust. 1, art. 189 ust. 1,
art. 1
89 ust. 5), w którym użyty jest zwrot: „Izba rozpoznaje odwołanie”, co w połączeniu
z treścią § 4 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1092 ze zm.) wskazującego, że
elementem odwołania są zarzuty, oznacza, że Izba ma obowiązek rozpoznać wszystkie
zarzuty zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym w niniejszej sprawie Izba rozpoznała
wszystkie zarzuty, które nie zostały cofnięte przez odwołującego Asseco.
Zarzut zaniechania
odtajnienia przez zamawiającego dokumentów zastrzeżonych
przez
wykonawcę Pentacomp jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący Pentacomp zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące
dokumenty: wykaz osób złożony wraz z ofertą, wykaz osób złożony w odpowiedzi na
wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie
odtajnił:
- w obu wykazach: nazwisk personelu, okresu realizacji projektu, nazwy projektu, wskazania
podmiotu zlecającego wykonanie projektu,
KIO 2284/19, KIO 2288/19
większości wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11.09.2019 r.,
całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 27.09.2019 r.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z
2019 r. poz. 1010 ze zm.),
zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elem
entów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
u
stawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do ty
ch informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art.11 ust. 2 uznk.
Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki:
KIO 2284/19, KIO 2288/19
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie mog
ą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Informacje za
strzeżone przez przystępującego Pentacomp nie mają charakteru
technicznego, czy technologicznego,
mogą w pewnym zakresie mieć charakter
organizacyjny (w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny) oraz inny (w przypadku
wszystkich dokumentów), co jednak każdorazowo wymaga wykazania ich wartości
gospodarczej. Poza ty
m przystępujący zobowiązany był wykazać rzeczywiste pozostawanie
wszystkich tych informacji w poufności.
W stosunku do wykazu osób złożonego z ofertą, przystępujący Pentacomp wyjaśnił,
że występujące na rynku informatycznym zjawisko „podkupywania” specjalistów,
w przypadku realizowania przez wykonawcę wieloletnich projektów, może skutkować
destabilizacją zespołu, problemami z wykonaniem projektu w terminie, nienależytym jego
wykonaniem i karami umownymi. Taka argumentacja wskazu
je na wartość gospodarczą
w postaci ryzyka finansowego, jakie grozi wykonawcy w przypadku utraty części personelu.
Trudno natomiast byłoby wykonawcy udowodnić występowanie na rynku zjawiska
„podkupywania”, bo po pierwsze, przystępujący prowadząc odpowiednią politykę kadrową,
nie musiał go doświadczyć, po drugie, nawet jeśli część jego zespołu zrezygnowała z pracy,
nie musi dysponować wiedzą, jakie były przyczyny odejść i czy były one wynikiem
„podkupienia” danej osoby. Dlatego też same wyjaśnienia w zakresie tego, na czym polega
wartość gospodarcza informacji o zatrudnionym personelu, Izba uznała za wystarczające.
Co do kwestii zachowania poufności przystępujący Pentacomp powołał się na
„odpowiednią klauzulę określoną w Polityce Bezpieczeństwa Informacji”, na „inne dokumenty
funkcjonującego w Spółce Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnego
z wymaganiami normy ISO 27001:2013
” oraz na ograniczenie i kontrolę dostępu do
informacji wewnątrz spółki. Należy zauważyć, że przystępujący nie dołączył do wyjaśnień
kopii tych dokumentów, w związku z czym nie sposób zweryfikować, czy w ogóle dotyczą
one informacji kadrowych oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście skutkują zachowaniem
informacji kadrowych w poufności. Deklaracja przystępującego, że takie dokumenty istnieją i
zawierają wskazane treści, nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu
„wykazania” zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący
KIO 2284/19, KIO 2288/19
nie udowodni
ł, że zastrzeżenie przez niego informacji w wykazie osób złożonym z ofertą,
zostało dokonane zgodnie z drugą przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 uznk, dotyczącą
zapewnienia poufności.
W konsekwencji należy uznać, że informacje zawarte w wykazie osób złożonym
z
ofertą nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W stosunku d
o wykazu osób złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że do wykazu tego przystępujący Pentacomp nie
dołączył żadnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby zachować niejawność zawartych w nim
informacji. Oznacza to, że informacje zawarte w tym wykazie nie zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępujący Pentacomp wskazał m.in., że:
„Każdy z pracowników ma określony zakres dostępu do zasobów firmowych, przez co
eliminowane jest już w ramach przedsiębiorstwa zapoznanie się przez osoby inne niż
ko
nieczne do przygotowania oferty”,
ujawnienie kosztów osobowych skutkować może „podkupywaniem” specjalistów,
„Wszystkie informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach stanowią informacje
organizacyjne oraz inne (w tym handlowe) o istotnej wartości gospodarczej, obejmujące
w szczególności informacje na temat sposobu kalkulacji wynagrodzenia w tego typu
projektach informatycznych, stosowanych marżach, narzutach na tzw. koszty ogólne,
przyjmowanych poziomach rezerw na ryzyka projektowe, o wysokości wynagrodzenia
personelu zatrudnionego w Pentacomp, które stanowi najważniejszy element
cenotwórczy każdej oferty przedkładanej przez Pentacomp a także informacje o
obowiązujących w Pentacomp regulacjach wewnętrznych zapewniających poufność tych
informacji
”.
zasady zachowania poufności wynikają z następujących dokumentów:
IWB0403 Polityka Bezpieczeństwa Informacji;
IWB0401 Polityka bezpieczeństwa danych osobowych;
IWB0405 Zasady zarządzania dokumentami i nośnikami;
IIT0301 Zarządzanie upoważnieniami w Systemach IT;
- WB-
04 Zarządzanie bezpieczeństwem;
SP01 Obsługa okazji biznesowych;
- FKR05012
– Oświadczenie o zachowaniu w poufności informacji;
- FKR0522
– Oświadczenie o zachowaniu w poufności dla przedstawicieli firmy
sprzątającej.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
„ujawnienie informacji obejmujących treść obowiązujących w spółce regulacji wewnętrznych
z zakresu bezpieczeństwa informacji, oznaczałoby ujawnienie przez spółkę niezwykle
cennych informacji organizacyjnych
”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przystępujący Pentacomp, mimo
wskazania na str. 3, że „załącza” wymienione regulacje wewnętrzne, w rzeczywistości ich nie
załączył. W związku z tym nie sposób zweryfikować, czy w ogóle dotyczą one informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście
skutkują zachowaniem takich informacji w poufności. Jak wskazano już wyżej, deklaracja
przystępującego, że takie dokumenty istnieją i zawierają wskazane treści, nie jest
wystarczająca w świetle ustawowego wymogu „wykazania” zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. W żaden sposób przystępujący nie wykazał też, że pracownicy
mają ograniczony dostęp do „zasobów firmowych”. Tym samym przystępujący nie
udowodni
ł, że zastrzeżenie przez niego informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny, zostało dokonane zgodnie z drugą przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 uznk, dotyczącą
zapewnienia poufności.
Ponadto
należy zauważyć, że przystępujący Pentacomp nie wykazał, że wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą. Przystępujący wymienił, które informacje
posiadają wg niego istotną wartość gospodarczą, natomiast nie wskazał, z czego ta wartość
wynika, co przesądza o jej istnieniu. Tym samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że
jakakolwiek wartość gospodarcza została wykazana.
Nie można jednocześnie zgodzić się z argumentem podniesionym przez
przystępującego Pentacomp, zgodnie z którym w niniejszej sprawie o wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji przesądza treść art. 39 ust. 2 lit. b Porozumienia w sprawie
handlowych as
pektów praw własności intelektualnej (Dz.U. z 1996 r., Nr 32, poz. 143),
zwanego:
„TRIPS”. Zgodnie z tym przepisem informacje mają wartość handlową, dlatego że
są poufne, co oznacza, że sam fakt poufności powoduje, że informacje mają wartość
gospodarczą. Abstrahując od tego, czy ww. Porozumienie dotyczące ochrony praw
własności intelektualnej w ogóle ma zastosowanie do informacji, jakie zostały zastrzeżone
przez przystępującego Pentacomp, przede wszystkim należy zauważyć, że uzależnia ono
wartość gospodarczą informacji od jej poufności. Tymczasem właśnie poufności
przystępujący nie wykazał w stosunku do wszystkich dokumentów, których treść zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wchodząc zatem w dywagacje co do podstaw
zastosowania Porozumienia w niniejszej sprawie,
należy stwierdzić, że opierając się na
przytoczonym przez przystępującego Pentacomp przepisie, niemożliwe jest uznanie, że
zastrzeżone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają wartość gospodarczą, skoro nie została
wykazana ich poufność.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
W kon
sekwencji należy uznać, że informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny
nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Reasumując, Izba stwierdziła, że dokumenty zastrzeżone przez przystępującego
Pentacomp jako tajemnica pr
zedsiębiorstwa, z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 8
ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk,
nie zostały skutecznie zastrzeżone. Oznacza
to, że podlegają one odtajnieniu, przy czym zgodnie z oświadczeniem odwołującego
złożonym na rozprawie, wystarczające byłoby dla niego odtajnienie dokumentów
z wyłączeniem imion i nazwisk wskazanych w nich osób. Izba jednakże nie nakazała
zamawiającemu odtajnienia tych dokumentów z uwagi na fakt, że wskutek rozpoznania
innego za
rzutu, nakazała wykluczenie przystępującego Pentacomp z postępowania. Wobec
faktu wykluczenia tego wykonawcy,
odtajnianie informacji zawartych w zastrzeżonych przez
niego dokumentach, staje się niecelowe.
Jednocześnie Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że podniesienie
ww. zarzutu jest spóźnione. Z dokumentacji postępowania wynika, że zamawiający
w ramach prowadzonej korespondencji nie poinformował odwołującego jednoznacznie, mimo
zadawanych
pytań,
że
zakończył
ocenę
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dopiero w dniu 08.11.2019 r. zamawiający przekazał odwołującemu
ostatnią część dokumentów. Odwołanie w tym zakresie nie może zatem zostać uznane za
wniesione z uchybieniem terminu.
Zarzut zaniechania
odtajnienia przez zamawiającego dokumentów zastrzeżonych
przez wykonawcę Sygnity jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący Sygnity zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
wykaz osób złożony wraz z ofertą, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, część JEDZ.
Zamawiający nie odtajnił:
w wykazie osób: nazwisk personelu, okresu realizacji projektu, opisu projektu wraz ze
wskazaniem
podmiotu zlecającego wykonanie projektu,
załącznika do JEDZ dotyczącego części III lit. C JEDZ,
całości zastrzeżonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Przedstawione powyżej (w stosunku do przystępującego Pentacomp) rozważania
natury prawnej
dotyczące art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 uznk, pozostają
aktualne również w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
przystępującego Sygnity.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Podobnie, jak w przypadku przystępującego Pentacomp, informacje zastrzeżone
przez przystępującego Sygnity nie mają charakteru technicznego, czy technologicznego,
mogą w pewnym zakresie mieć charakter organizacyjny (w przypadku wyjaśnień rażąco
niskiej ceny) oraz inny (w przypadku wszystkich dokumentów), co jednak każdorazowo
wymaga wykazania ich wartości gospodarczej. Poza tym przystępujący zobowiązany był
wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich tych informacji w poufności.
W stosunku do wykazu osób złożonego z ofertą, przystępujący Sygnity wskazał, że
informacje „dotyczą wysokiej klasy specjalistów o określonych umiejętnościach. Ujawnienie
wskazanych w Wykazie osób informacji może narazić Spółkę na utratę pracowników lub
całego zorganizowanego zespołu a także na utratę płynności działalności gospodarczej.
Pozyskanie nowych pracowników, w tym przeprowadzenie procedury rekrutacyjnej a przede
wszystkim stworzenie zespołu pracowników dla realizacji danego postępowania, który
zagwarantuje należytą realizację danego zamówienia, jest czasochłonne i kosztotwórcze”.
Taka argumentacja
odwołuje się do praktyki przejmowania na rynku pracowników i do
wartości gospodarczej w postaci ryzyka finansowego, jakie grozi wykonawcy w przypadku
utraty części zespołu w toku realizacji zamówienia. Izba uznała wyjaśnienia w tym zakresie
za wystarczające.
Co do kwestii zachowania p
oufności przystępujący Sygnity powołał się na: „(1)
nierozpowszechnianie
tych
informacji
na stronie
internetowej Wykonawcy
oraz
w publikacjach i komunikatach kierowanych do mediów, (2) zobowiązanie w umowach
z pracownikami i współpracownikami do zachowania poufności informacji dotyczących
w szczególności planów i strategii handlowych, negocjowanych, zawieranych i realizowanych
umowach z klientami, (3) zobowiązanie do zachowania poufności informacji dotyczących
przygotowywanych ofert i wniosków, (4) zamieszczanie w umowach handlowych klauzul
o obowiązku zachowania poufności informacji przekazywanych w związku ze realizowanymi
umowami, (5) zastrzeganie w uzasadnionych przypadkach jako tajemnica przedsiębiorstwa
części ofert i wniosków składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienie publicznego,
jak i konkursach
”.
Po pierwsze, wskazane „zobowiązanie w umowach z pracownikami i
współpracownikami do zachowania poufności informacji dotyczących w szczególności
planów i strategii handlowych, negocjowanych, zawieranych i realizowanych umowach
z klientami”, nie wydaje się mieć jakiegokolwiek związku
z zastrzeżeniem informacji
o charakterze kadrowym. Ponadto p
rzystępujący Sygnity, poza załącznikami do umów
o pracę dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorstwa, nie dołączył do uzasadnienia kopii
pozostałych dokumentów potwierdzających podejmowanie wskazanych przez niego
czynności. W związku z tym nie sposób zweryfikować, czy np. wskazane klauzule
w umowach handlowych
rzeczywiście są stosowane i w jakim stopniu skutkują zachowaniem
KIO 2284/19, KIO 2288/19
w poufności informacji o charakterze kadrowym oraz czy w innych postępowaniach
zastrzeżone zostały informacje o tych samych osobach, co wskazane w przedmiotowym
wykazie
. Deklaracja przystępującego Sygnity w tym zakresie nie jest wystarczająca w świetle
ustawowego wymogu „wykazania” zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym
samym przystępujący nie udowodnił, że zastrzeżenie przez niego informacji w wykazie osób
zostało dokonane zgodnie z drugą przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 uznk, dotyczącą
zapewnienia poufności. W konsekwencji należy uznać, że informacje te nie zostały
prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W stosunku do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przystępujący Sygnity wskazał w kilku
miejscach na „oczywistość” tego, że informacje
takie jak:
sposób wyliczenia pracochłonności
zadań, użyte do wyceny metody kalkulacyjne, wysokość przyjętych do kalkulacji cen stawek
koszto
wych poszczególnych pozycji całej kalkulacji, czy informacje odnoszące się do
sposobu realizacji zamówienia, posiadają wartość gospodarczą. Nie wskazał jednak, z czego
ta wartość wynika i co przesądza o jej istnieniu. Nie można też uznać, że wartość
gospod
arcza stawek wynagrodzeń wynika z faktu, że przedsiębiorstwo „w dużej mierze
opiera się na sprzedaży usług opartych właśnie na pracy zatrudnionych w nim pracowników”.
Fakt, że do sprzedaży usług konieczna jest praca ludzi jest oczywistością, ale nie dowodzi
wartości gospodarczej informacji o wysokości wynagrodzeń. Również załączone faktury i
wydruki ze stron internetowych z ofertami handlowymi ośrodków szkoleniowych (abstrahując
od ich powszechnej dostępności), nie są same w sobie dowodem na wartość gospodarczą
wynikających z nich informacji. Po raz kolejny należy podkreślić, że zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp wykonawca ma wykazać ziszczenie się przesłanek zawartych w art. 11 ust. 2
uznk, a nie tylko
szeroko opisywać różne okoliczności faktyczne z zakresu działalności
przedsiębiorstwa bez wskazywania ich konkretnego związku i wpływu np. na wartość
gospodarczą dla przedsiębiorstwa. Przystępujący Sygnity, w ocenie Izby, takiego związku i
wpływu nie wykazał.
W zakresie zachowania poufności przystępujący Sygnity wskazał m.in., że:
„W przedsiębiorstwie Wykonawcy została wdrożona i jest stosowana polityka ochrony
informacji, dokonuje klasyfikacji informacji wewnątrz swojej organizacji, ograniczając dostęp
do części informacji określonej grupie swoich pracowników. Wszystkie te działania, a także
fakt dokonania stosownego
zastrzeżenia w treści wyjaśnień złożonych Zamawiającemu
prowadz
ą w każdym przypadku do takiego zabezpieczenia informacji poufnych,
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, że nie ma możliwości, aby osoba
postronna mogła wejść w ich posiadania w zwykłej i legalnej drodze. Informuję ponadto, iż
w odniesieniu do informacji objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” podjęte zostały
niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji, w szczególności poprzez:
KIO 2284/19, KIO 2288/19
(1) nie rozpowszechnianie tych informacji na stronie internetowej Wykonawcy oraz
w publikacjach
i komunikatach kierowanych do mediów, (2) zobowiązanie w umowach
z p
racownikami i współpracownikami do zachowania poufności informacji, w szczególności
dotyczących przygotowywanych ofert”. Przystępujący dołączył wprawdzie kopie umów
o pracę z załącznikami dotyczącymi zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa (choć nie ma
w nich mowy o poufności ofert, a jedynie ogólnie m.in. o: informacjach finansowych,
sposobach i metodach prowadzenia działalności), jednakże nie dołączył do uzasadnienia
żadnych dokumentów potwierdzających dokonywanie klasyfikacji informacji wewnątrz
organizacji, ograniczające dostęp do części informacji określonej grupie swoich
pracowników, a nie wiadomo też, czy do wszystkich umów o pracę dodawane są załączniki
dotyczące zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazano powyżej, sama deklaracja
co do istnienia procedur ograniczających dostęp do określonych informacji, nie jest
wystarczająca wobec wymogu „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W stosunku do oświadczenia JEDZ w zakresie części III lit. C, przystępujący Sygnity
wskazał m.in., że: „Wśród zbioru informacji są tam również informacje dotyczące strategii
Spółki związanej z działaniami wobec zamawiającego, wskazanego w Części III lit. C JEDZ,
zarówno podjętych dotychczas przez Spółkę oraz jej partnera biznesowego (zamówienie to
realizowane było bowiem w ramach konsorcjum), jak i działań, które są planowane do
podjęcia. Całość tych informacji niewątpliwie ma również dla Spółki wartość gospodarczą,
gdyż ich ujawnienie z jednej strony z całą pewnością mogłoby spowodować powstanie po
stronie Spółki szkody związanej z upublicznieniem przyjętej przez Spółkę strategii
postępowania w tym przypadku, a także realnie informacje te mogą wpłynąć chociażby na
cenę akcji Spółki. Zwrócić również należy uwagę, iż informacje te stanowią również
tajemnicę związaną z ustaleniami biznesowymi pomiędzy oboma Partnerami tworzącymi
konsorcjum w zakresie planów dalszych decyzji związanych ze stanem faktycznym
powstałym w związku z zakończeniem realizacji przedmiotu umowy z innym zamawiającym.
Potencjalne ujawnienie tych informacji wpływa więc nie tylko na ochronę informacji
dotyczących samej Spółki, ale też jej Partnera biznesowego, co – w przypadku ujawnienia
tych informacji podmiotom trzecim
– wpływać może na ocenę wiarygodności Sygnity S.A.
jako podmiotu działającego na rynku informatycznym”. Z kolei w celu zachowania poufności
przystępujący Sygnity zaznaczył, że w niniejszym postępowaniu zastrzegł JEDZ jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, a także podjął następujące czynności:
zobowiązanie pracowników przygotowujących ofertę do zachowania ww. informacji
w poufności,
KIO 2284/19, KIO 2288/19
nieujawnianie ww. informacji w publicznie dostępnych miejscach, w szczególności
w internecie,
zawieranie w kontaktach handlowych, w tym ze współpracownikami stosownych klauzul
dotyczących poufności uzyskiwanych informacji,
zobowiązywanie ewentualnych konsorcjantów do nieujawniania treści informacji, jakie
powezmą w związku z udziałem w tworzeniu ofert handlowych wspólnie z Sygnity.
Odnosząc się do powyższej argumentacji należy przede wszystkim zauważyć, że
zastrzeżone informacje dotyczą w tym wypadku zamówienia realizowanego na rzecz
zamawiającego publicznego, co oznacza, że z zasady są one jawne i dostępne choćby
w oparciu o przepisy ustawy o dostępie do informacji publicznej. Tym samym, nawet gdyby
przystępujący Sygnity podjął jakieś działania w celu zachowania ich w poufności, to i tak
możliwe byłoby uzyskanie tych informacji od zamawiającego, z którym toczy się spór.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że przystępujący nie dołączył do uzasadnienia
kopii dokumentów potwierdzających podejmowanie wskazanych przez niego czynności,
takich jak zobowiązanie pracowników do zachowania poufności, czy zawieranie klauzul
nakazujących zachowanie poufności w kontaktach handlowych, w tym z konsorcjantami.
W związku z tym nie sposób zweryfikować, czy takie zobowiązania i klauzule rzeczywiście
są stosowane i w jakim stopniu skutkują zachowaniem w poufności informacji o rozwiązaniu
umowy i pozostawaniu w sporze z danym zama
wiającym. Deklaracja przystępującego
Sygnity
, że takie dokumenty istnieją i zawierają wskazane treści, nie jest wystarczająca
w świetle ustawowego wymogu „wykazania” zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący nie udowodnił, że zastrzeżenie przez niego
informacji w
załączniku do JEDZ, zostało dokonane zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk.
W konsekwencji należy uznać, że informacje te nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako
tajemnica prze
dsiębiorstwa.
Reasumując, Izba stwierdziła, że dokumenty zastrzeżone przez przystępującego
Sygnity
jako tajemnica przedsiębiorstwa, z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, nie zostały skutecznie zastrzeżone. Oznacza to, że
podlegają one odtajnieniu, przy czym zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na
rozprawie, wystarczające byłoby dla niego odtajnienie dokumentów z wyłączeniem imion i
nazwisk wskazany
ch w nich osób. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie
tych dokumentów w zakresie zgodnym z ww. żądaniem.
Z przyczyn wskazanych powyżej w stosunku do zastrzeżonych dokumentów
przystępującego Pentacomp, Izba stwierdziła, że zarzut w tym zakresie nie jest spóźniony.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Pentacomp z powodu
rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący Asseco podniósł, że wykonawca Pentacomp nie powinien być wzywany
dwukrotnie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż pytania zadane w drugim
wezwaniu w istocie stanowiły powtórzenie pytań z pierwszego wezwania. Ponadto
odwołujący zakwestionował ceny wykonawcy Pentacomp podane za takie elementy usługi,
jak: Dokumentacja, utrzymanie, komponent Tożsamość. Odwołujący zarzucił także, że
kos
zty wykonania ww. elementów zostały przez Pentacomp celowo zaniżone i częściowo
przeniesione do pozycji:
„Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu oraz
przeprowadzenie szkoleń przedwdrożeniowych”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutów należy wyjaśnić, że przesłanką
decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść
udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić
wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na
uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania
z
amówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za
pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych
kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie
wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu
odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność
w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka a nie inna cena oferty. Udzielenie takich
wyjaśnień (ogólnych i lakonicznych, nic nie wnoszących do sprawy) należy uznać w istocie
za brak udzielenia wyjaśnień, zaś ponowienie prośby o ich złożenie – za naruszające art. 7
ust. 1 ustawy Pzp „danie wykonawcy drugiej szansy”.
W niniejszej sprawie
należy zauważyć, że w pierwszym wezwaniu z dnia
r. zamawiający zapytał, czy łączna cena brutto oferty obejmuje koszt realizacji
przedmiotu zamówienia zgodnie z siwz, w tym obejmuje określone w ośmiu punktach
elementy. Zamawiający dodał, że oczekuje w tym zakresie szczegółowych kalkulacji.
W drugim wezwaniu z dnia 20.09.2019 r. zamawiający zadał 6 kolejnych pytań, w których
prosił o wyjaśnienie sposobu (metodyki) oszacowania określonych kosztów, sposób
obliczenia kosztów osobowych w danym elemencie zamówienia, czy metodykę oszacowania
nakładu pracy w określonych elementach zamówienia.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Należy zatem stwierdzić, że pytania w obu wezwaniach nie powtarzały się, zaś
żądając szczegółowych kalkulacji w pierwszym wezwaniu zamawiający nie dookreślił stopnia
tej szczegółowości. W konsekwencji dla każdego z wykonawców szczegółowość kalkulacji
mogła oznaczać co innego i konieczne było doprecyzowanie pytań w drugim wezwaniu.
Dlatego t
eż w drugim wezwaniu pytania skierowane do obu wykonawców tylko częściowo się
pokrywały, częściowo zaś zostały zindywidualizowane adekwatnie do treści wyjaśnień
uzyskanych przez zamawiającego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Przykładowo: czym
innym jest
żądanie w pierwszym wezwaniu szczegółowej kalkulacji w zakresie zadania:
„Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu oraz przeprowadzenie szkoleń
przedwdrożeniowych”, a czym innym zapytanie w drugim wezwaniu o metodykę
oszacowania nakładu pracy dla tego zadania w konkretnej liczbie osobodni. Z treści obu
wezwań wynika, że wykonawca uznał, że dla podania szczegółowej kalkulacji wystarczające
jest m.in. wskazanie liczby osobodni, a nie domyślił się, że zamawiający oczekuje także
wskazania metodyki oszacowani
a tej liczby. „Jakie pytanie, taka odpowiedź”, zatem nie
można obciążać wykonawcy konsekwencjami braku dookreślenia przez zamawiającego
oczekiwanego stopnia szczegółowości wyjaśnień w sytuacji, gdy generalnie pierwotne
wyjaśnienia były szczegółowe, a jedynie w pojedynczych aspektach wymagały jeszcze
doprecyzowania.
W przypadku wyjaśnień udzielonych przez przystępującego Pentacomp
w odpowiedzi na pierwsze wezwanie nie
zachodziła zatem podstawa do odrzucenia jego
oferty, natomiast dopuszcza
lne było skierowanie do niego drugiego wezwania w celu
uzyskania przez zamawiającego w określonym zakresie bardziej precyzyjnych informacji.
Odnosząc się do oszacowania elementu Dokumentacja w pierwszej kolejności należy
ustalić treść powoływanych przez strony i uczestników dokumentów stanowiących opis
przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 1 do OPZ pn. „Koncepcja systemu”, w wymaganiu
WN-
109 pod słowami: „Wykonawca opracuje i dostarczy Zamawiającemu Dokumentację
w zakresie:
” zawarta jest tabela, w której nie przewidziano analizy systemowej i biznesowej.
W załączniku nr 1 do umowy w pkt 2.2.1. wskazano: „Zakres zamówienia, określonego w pkt
2.1. obejmuje realizację zamówienia w dwóch Fazach: (…) Etap 2 - Przeprowadzenie analizy
biznesowej i systemowej oraz opracowanie Dokumentacji Systemu, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego obejmującą wszystkie elementy Systemu na podstawie wymagań opisanych
w Koncepcji systemu KRZ
”. W Formularzu cenowym wskazano m.in. koszt wykonania
Dokumentacji*, a prz
y znaku * dodano: „Dokumentacja - Zbiór dokumentów opisujących
działanie Systemu, m.in.: Dokumentacja Użytkownika wewnętrznego, Dokumentacja
Użytkownika branżowego, Dokumentacja Użytkownika zarejestrowanego, Dokumentacja
Administratora, Dokumentacja Techniczna, Dokumentacja Instalacji, Dokumentacja
Analityczna, wytworzonych przez Wykonawcę i dostarczonych Zamawiającemu w ramach
KIO 2284/19, KIO 2288/19
wykonania przedmiotu Umowy
”. W drugim wezwaniu w sprawie rażąco niskiej ceny
zamawiający zadał m.in. pytanie: „czy w pozycji "wykonanie dokumentacji” zawarty jest koszt
wykonania analizy biznesowej i systemowej oraz wykonania projektu systemu, o których
mowa w WN-
109 załącznika nr 1 do opisu przedmiotu zamówienia „Koncepcja systemu”.
Jeśli koszt wykonania analizy biznesowej i systemowej oraz wykonania projektu systemu nie
jest zawarty w pozycji "wykonanie dokumentacji” to prosimy o podanie pozycji kosztorysu,
w której ten koszt jest ujęty”.
Z powyższych dokumentów wynika, że w wymaganiu WN-109 analiza systemowa i
bizne
sowa nie została wprost przewidziana, jak też nie została wprost przewidziana
w koszcie Dokumentacji w formularzu cenowym (choć zawarto tam zwrot: „m.in.”), natomiast
w załączniku nr 1 do umowy wykonanie analizy wskazano nie jako część, ale obok
opracowania Dokumentacji. Wreszcie w wezwaniu dotyczącym rażąco niskiej ceny
zamawiający zapytał, czy analiza została uwzględniona w kosztach Dokumentacji, a jeśli nie
– poprosił o wskazanie pozycji, w której została uwzględniona. Tym samym zamawiający
w zadanym pytaniu dopuścił, aby koszt analizy systemowej i biznesowej został uwzględniony
w innej pozycji, niż pozycje dotyczące Dokumentacji.
W odpowiedzi na drugie wezwanie (w pierwszym wezwaniu zamawiający nie pytał
o Dokumentację) przystępujący Pentacomp wyjaśnił, że: „Koszt wykonania projektu systemu,
analizy biznesowej i systemowej zawarty został w bloku zadania analityczne, a oszacowanie
czasochłonności tego bloku zostało zrealizowane w oparciu o metodę wskaźnikową opisaną
w pkt. 1 ppkt. 1.2. W pozycji „wykonanie dokumentacji” zawarty jest koszt wykonania
poszczególnych dokumentów, w szczególności wskazanych w wymaganiach WN-104 oraz
WN-109 w Tabeli 4
– Dokumentacja”. Uwzględnienie przez przystępującego zadań
analitycznych potwierdza treść tabeli nr 5 i tabeli nr 6. Jak wskazano wyżej, ujęcie kosztów
analizy systemowej i biznesowej w innych pozycjach niż dotyczące Dokumentacji, było
dopuszczalne w świetle ww. dokumentów, zatem nie ma podstaw do stwierdzenia, że
przystępujący popełnił błąd w sposobie kalkulacji.
Ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że pracochłonność wykonania
Dokumentacji wraz z ww. analizą powinna wynieść od 13.000 do 16.000 osobogodzin, przy
czym opierając się na stawce 100 zł netto za roboczogodzinę, odwołujący obliczył, że
przystępujący Pentacomp zamierza przeznaczyć na wykonanie tych prac jedynie 5.493
godziny.
Odnosząc się do ww. argumentów, przede wszystkim wskazać należy, że stawka
za roboczogodzinę w wysokości 123 zł brutto jest w ofercie Pentacomp stawką obowiązującą
tylko dla wykonywania usług rozwoju. Tymczasem przyjmując rzeczywistą średnią stawkę za
roboczogodzinę wskazaną w wyjaśnieniach Pentacompu z dnia 11.09.2019 r. i dokonując
obliczeń metodą wynikającą z odwołania, uzyskujemy prawie 11.000 osobogodzin. Przy
czym pamiętać należy, że przystępujący Pentacomp koszt analizy systemowej i biznesowej
KIO 2284/19, KIO 2288/19
wycenił odrębnie w kosztach zadań analitycznych. Odwołujący nie wskazał natomiast, ile
godzin powinna zająć sama analiza lub wykonanie samej Dokumentacji bez analizy. Skoro
jednak 13.000 osobogodzin wystarczy wg odwołującego na wykonanie Dokumentacji
wraz
z analizą, to 11.000 osobogodzin na wykonanie samej Dokumentacji nie wydaje się
pracochłonnością zaniżoną.
Odnosząc się do oszacowania usług utrzymania odwołujący wskazał, że do ich
wykonania potrzebne jest min. 6 etatów (najlepiej 8). Tymczasem wg obliczeń odwołującego,
opierających się na stosowanej przez Pentacomp stawce za roboczogodzinę w wysokości
123 zł brutto i przyjęciu, że miesiąc liczy 170 - 180 roboczogodzin, przystępujący Pentacomp
przewidział dla wykonania usług utrzymania zaledwie 2,5 etatu.
Odnosząc się do ww. argumentów, przede wszystkim wskazać należy, że stawka za
roboczogodzinę w wysokości 123 zł brutto jest w ofercie Pentacomp stawką obowiązującą
tylko dla wykonywania usług rozwoju. Tymczasem przyjmując rzeczywistą średnią stawkę za
roboczogodzinę wskazaną w wyjaśnieniach Pentacompu z dnia 11.09.2019 r. (właściwą
także dla usług utrzymania wg wyjaśnień z dnia 27.09.2019 r.) i dokonując obliczeń metodą
wynikającą z odwołania, uzyskujemy ok. 5 etatów (różnica w obliczonej liczbie etatów dla
usług utrzymania w obu odwołaniach wynika z tego, że odwołujący Sygnity przyjął 160
godzin w mi
esiącu, a odwołujący Asseco 170 – 180 godzin, zaś Izba każdorazowo
dostosowuje sw
oje wyliczenia do metody przyjętej przez danego odwołującego). Oznacza to,
że przystępujący Pentacomp nie założył dla wykonania usług utrzymania tylu etatów, ile
odwołujący Asseco uważa za właściwe, niemniej jednak jest to liczba bliska wymaganej
przez odwołującego i na pewno nie tak niska, jak zarzuca odwołujący.
N
ależy zatem zauważyć, że wykonawca Pentacomp w wyjaśnieniach z dnia
11.09.2019 r. i 27.09.2019 r. wskazał m.in., że dla usług utrzymania posiada dedykowany
zespół wsparcia działający poza standardowymi godzinami pracy pozwalający połączyć
dodatkowe serwisy przy minimalnych nakładach, ponadto podzielił świadczenie usługi
utrzymania na 5 okresów, w ramach których w związku z malejącą liczbą błędów szacowane
jest różne zaangażowanie I i II linii wsparcia. Przystępujący wskazał zatem okoliczności,
które wpływają na określone oszacowanie kosztów wykonania zadania, a liczba etatów
wynikająca z dokonanych obliczeń nie różni się istotnie od liczby wskazanej w odwołaniu
jako wystarczająca. Podsumowując zatem powyższe ustalenia, a także biorąc pod uwagę,
że metodyka szacowania kosztów przez każdego wykonawcę nie musi być taka sama, Izba
uznała, że wyjaśnienia przystępującego Pentacomp w zakresie kosztów usługi utrzymania,
w świetle zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena
oferty tego wykonawcy jest rażąco niska.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Odnosząc się do oszacowania komponentu Tożsamość odwołujący Asseco wskazał,
że dla jego wykonania potrzeba min. 3010 roboczogodzin. W wyjaśnieniach z dnia
11.09.2019 r. przystępujący Pentacomp wskazał pracochłonność rzeczywiście na poziomie
prawie o połowę niższym. Niemniej jednak w wyjaśnieniach z dnia 27.09.2019 r. dodał, że:
„W oszacowaniu nakładu pracy dla modułu Tożsamość wykorzystano metodę porównawczą
wraz z metodą wskaźnikową. Metoda porównawcza, w tym przypadku, polega na
porównywaniu
czasochłonności
developmentu
z
innym,
podobnym
systemem
zrealizowanym w przeszłości. Możliwość wykorzystania tej metody jest warunkowana
posiadaniem doświadczeń w realizacji zbliżonego systemu i możliwa była do zastosowania
w tym przypadku w związku ze zrealizowaniem przez Pentacomp innych systemów
w obszarze
zarządzania tożsamością: Profil Zaufany dla Centralnego Ośrodka Informatyki,
Systemu autoryzacji dla systemu P2 SA dla Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia oraz mojeID dla Krajowej Izby Rozliczeniowej. Pracochłonność developmentu
modułu Tożsamość oszacowano na 93MD. Pracochłonność pozostałych bloków zadań
została określona w oparciu o metodę wskaźnikową, zgodnie z opisem metody w pkt. 1 ppkt.
” Dalej przystępujący Pentacomp zamieścił 2 tabele ze wskaźnikami udziału
procentowego developmentu do bloków zadań Tożsamość oraz z sumarycznym
zestawieniem zadań Tożsamość. W ocenie Izby, brak jest podstaw, by zakwestionować te
wyliczenia, zwłaszcza że koszt komponentu Tożsamość w ofercie Pentacomp jest średnim
kosztem wśród trzech ofert złożonych w postępowaniu, a jedynie koszt przewidziany przez
wykonawcę Asseco znacząco od tych kwot odbiega. Ponadto ponownie odwołujący Asseco
oparł swoje zarzuty na stawce 100 zł netto za roboczogodzinę, podczas gdy, jak wskazano
już wyżej, średnia stawka stosowana przez Pentacomp, także dla komponentu Tożsamość
(co
wynika z tabeli nr 8 wyjaśnień z dnia 11.09.2019 r.) jest znacznie niższa. Tym samym
zarzutów odwołującego nie można uznać za zasadne.
Ponadto odwołujący wskazał też na konieczność uwzględnienia w wycenie kosztów:
delega
cji, szkoleń, nadgodzin, wyposażenia miejsca pracy, pracowniczych planów
kapitałowych, PFRON, zarządu, sprzedaży i koszty nieobecności w pracy oraz wzrostu
kosztów pracy. Przystępujący Pentacomp w swoich wyjaśnieniach nie rozbił ww. kosztów na
tak szczegółowe pozycje, jak uczynił to odwołujący, niemniej jednak w wyjaśnieniach z dnia
11.09.2019 r. w poz. 9
tabeli nr 4 dotyczącej usług utrzymania i w poz. 12 tabeli nr 8
dotyczącej komponentu Tożsamość wskazał: „Koszty pośrednie, w tym koszty amortyzacji
i konserwacji urządzeń, koszty dostarczonej energii, koszty administracyjne i związane
z tworzeniem i utrzymaniem warunków pracy, koszty zarządu oraz wszelkie inne koszty nie
uwzględnione w innych pozycjach tabeli”. Należy przy tym mieć na uwadze, że sposób
udzielania wyjaśnień wynika ze stopnia szczegółowości i sposobu zadania pytania przez
KIO 2284/19, KIO 2288/19
zamawiającego, nie odnosi się zaś do (nieznanych jeszcze na etapie wyjaśniania) zarzutów
konkurentów.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, wobec
poczynionych powyżej ustaleń, nie można uznać, że przystępujący Pentacomp celowo
zaniżył koszty Dokumentacji, usług utrzymania i komponentu Tożsamość i ich część
przeniósł do pozycji: „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu oraz przeprowadzenie
szkoleń przedwdrożeniowych”. Z wyjaśnień przystępującego wynika, że koszty nie zostały
zaniżone, zatem zarzut dopuszczenia się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji należy
uznać za niezasadny.
Podsumowując powyższe ustalenia, Izba uznała, że wyjaśnienia przystępującego
Pentacomp z dnia 11.09.2019 r. i 27.09.2019 r.
, w świetle zarzutów podniesionych
w odwołaniu, nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco
niska. Wobec
powyższego ustalenia, nie sposób stwierdzić też, aby złożenie oferty
Pentacomp stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp nie potwierdziły się.
W tym miejscu Izba
odniesie się także do wniosku odwołującego Asseco o powołanie
biegłego
specjalizującego się w zakresie organizacji i realizacji projektów budowy
i wdrożenia złożonych systemów IT oraz w zakresie realizacji procesów utrzymania
złożonych systemów IT na okoliczność ustalenia, czy złożone przez Pentacomp i Sygnity
oferty oraz wyjaśnienia w zakresie ceny uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia oraz czy koszty przyjęte w cenie oferty są na realnym
poziomie w
wymienionym w odwołaniu zakresie. Izba uznała, że w świetle podniesionych
zarzutów i wyjaśnień przystępującego Pentacomp, których treść pozwoliła także Izbie na
samodzielne dokonanie określonych obliczeń oraz odnalezienie odpowiedzi na argumentację
odwołującego, nie ma potrzeby powoływania biegłego. W związku z powyższym wniosek
został oddalony.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sygnity z powodu rażąco
niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący Asseco podniósł, że wykonawca Sygnity nie powinien być wzywany
dwukrotnie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż pytania zadane w drugim
wezwaniu w istocie stanowiły powtórzenie pytań z pierwszego wezwania. Ponadto
odwołujący zakwestionował ceny wykonawcy Sygnity podane za takie elementy usługi, jak:
KIO 2284/19, KIO 2288/19
szkolenia przedwdrożeniowe i komponent Tożsamość. Odwołujący zarzucił także, że koszty
wykonania ww. elementów zostały przez Sygnity celowo zaniżone i częściowo przeniesione
do pozycji: „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu oraz przeprowadzenie szkoleń
przedwdrożeniowych”, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W stosunku
do pierwszego z ww. zarzutów aktualne pozostają ustalenia dotyczące
tego samego zarzutu w stosunku do oferty Pentacomp.
Należy zatem stwierdzić, że pytania
w obu wezwaniach nie powtarzały się, zaś żądając szczegółowych kalkulacji w pierwszym
wezwaniu zamawiający nie dookreślił stopnia tej szczegółowości. Dlatego też po uzyskaniu
pierwszych wyjaśnień, konieczne było doprecyzowanie pytań w drugim wezwaniu.
Przykładowo: czym innym jest żądanie w pierwszym wezwaniu szczegółowej kalkulacji
w zakresie
komponentu Tożsamość, a czym innym zapytanie w drugim wezwaniu
o metodykę oszacowania nakładu pracy dla tego zadania. Z treści obu wezwań wynika, że
wykonawca uznał, że dla podania szczegółowej kalkulacji wystarczające jest m.in.
wskazanie liczby etatów, a nie domyślił się, że zamawiający oczekuje także wskazania
metodyki oszacowania tej liczby. Nie mo
żna jednak obciążać wykonawcy konsekwencjami
braku dookreślenia przez zamawiającego oczekiwanego stopnia szczegółowości wyjaśnień
w sytuacji, gdy generalnie pierwotne wyjaśnienia były szczegółowe, a jedynie
w pojedynczych as
pektach wymagały jeszcze doprecyzowania. W przypadku wyjaśnień
udzielonych
przez przystępującego Sygnity w odpowiedzi na pierwsze wezwanie nie
zachodziła zatem podstawa do odrzucenia jego oferty, natomiast dopuszczalne było
skierowanie do niego drugiego we
zwania w celu uzyskania przez zamawiającego
w określonym zakresie bardziej precyzyjnych informacji.
Odnosząc się do oszacowania komponentu Tożsamość odwołujący Asseco wskazał,
że dla jego wykonania potrzeba min. 3010 roboczogodzin. W wyjaśnieniach z dnia
11.09.2019 r. i 27.09.2019 r.
przystępujący Sygnity rzeczywiście przewidział mniejszą
pracochłonność niż wskazana przez odwołującego. Przewidział natomiast większą liczbę
programistów niż wskazana przez odwołującego. Przystępujący podzielił wymagania dla
komponentu Tożsamość na 5 grup i do każdej z nich przypisał specjalistów wg roli
w projekcie. Na podstawie przewidywanego zaangażowania każdej z ról w wykonanie
zadania, obliczył niezbędną liczbę etatów. W ocenie Izby, brak jest podstaw, by
zakwestionować tę metodę kalkulacji, zwłaszcza że koszt komponentu Tożsamość w ofercie
Sygnity jest najwyższym kosztem wśród trzech ofert złożonych w postępowaniu, ale
porównywalnym do nich, a jedynie koszt przewidziany przez wykonawcę Asseco znacząco
od tych kwot odbiega. Ponadto odwołujący Asseco oparł swoje zarzuty na stawce 90 zł netto
za roboczogodzinę, podczas gdy średnia stawka stosowana przez Sygnity, także dla
KIO 2284/19, KIO 2288/19
komponentu Tożsamość, jest znacznie niższa. Tym samym zarzutów odwołującego nie
można uznać za zasadne.
Odnosząc się do oszacowania kosztów szkoleń przedwdrożeniowych odwołujący
Asseco wskazał, że koszty stałe prowadzenia szkoleń wynoszą ok. 30.000 zł, co oznacza, że
po ich odjęciu przystępującemu Sygnity zostaje 198.000 zł netto na przeprowadzenie
szkoleń, co jest kwotą niewystarczającą. Odwołujący obliczył średni koszt roboczogodziny
w ofercie Sygnity na 59,90
zł, co jest wg niego kwotą rażąco niską, zwłaszcza w stosunku do
stawki za r
oboczogodzinę przewidzianą dla szkoleń powdrożeniowych.
Przede wszystkim należy wskazać, że stawka za roboczogodzinę szkolenia
przedwdrożeniowego i powdrożeniowego nie musi być taka sama ze względu na inny krąg
adresatów obu tych rodzajów szkoleń (głównie: użytkownicy końcowi i administratorzy), który
wpływa na inny poziom wiedzy technicznej, jaką musi posiadać szkolący, a co za tym idzie –
na inną stawkę za roboczogodzinę. Podana przez Sygnity średnia stawka przy szkoleniach
przedwdrożeniowych rzeczywiście wynosi niemal tyle, ile wskazał odwołujący, niemniej
jednak, jak wskazano wyżej, jest to podyktowane innym charakterem szkoleń
przedwdrożeniowych w stosunku do szkoleń powdrożeniowych. Ponadto odwołujący nie
uwzględnił w swojej argumentacji dopuszczonej przez zamawiającego możliwości
przeprowadzenia dla administratorów jednego szkolenia w jednej lokalizacji.
W wyjaśnieniach z dnia 11.09.2019 r. przystępujący Sygnity przedstawił w stosunku
do każdego z rodzajów szkoleń odrębnie koszt przygotowania szkolenia i materiałów
szkoleniowych oraz koszt przeprowadzenia szkolenia (wynajem sali, amortyzacja
komputerów, usługa gastronomiczna i koszt wykładowcy wraz z kosztami wyjazdu
służbowego). Do wyjaśnień przystępujący dołączył wydruki ze stron internetowych z ofertami
handlowymi ośrodków szkoleniowych. Izba po analizie ww. wyjaśnień stwierdziła, że są one
wiarygodne i wyczerpujące. W związku z tym nie ma podstaw do stwierdzenia, że cena za
szkolenia przedwdrożeniowe w ofercie Sygnity, jest ceną rażąco niską.
Pon
adto odwołujący wskazał też na konieczność uwzględnienia w wycenie kosztów:
delegacji, szkoleń, nadgodzin, wyposażenia miejsca pracy, pracowniczych planów
kapitałowych, PFRON, zarządu, sprzedaży i koszty nieobecności w pracy oraz wzrostu
kosztów pracy. Przystępujący Sygnity w swoich wyjaśnieniach nie rozbił ww. kosztów w taki
sposób, jak uczynił to odwołujący, niemniej jednak w wyjaśnieniach z dnia 11.09.2019 r.
wskazał: „Koszty stałe Sygnity związane z wynagrodzeniem pracowników wynoszą łącznie
19,48% (w t
ym znajdują się koszty: FP, FGŚP, koszty ubezpieczeń emerytalnych,
rentowych, wypadkowych, które dla takiej instytucji jak Sygnity SA zostały ustalone przez
ZUS na poziomie 0,67%). Dodatkowo w związku z Pracowniczym Planem Kapitałowym
KIO 2284/19, KIO 2288/19
założono, z ostrożności, że wszystkie koszty stałe zostaną podwyższone o 1,5%, co daje
łącznie 20,98%. Wartość została zaokrąglona i na potrzeby poniższych wyliczeń koszty stałe
pracodawcy przyjęto łącznie na poziomie 21%”. Przystępujący podając też wynagrodzenie
określonych specjalistów w tabeli na str. 2 zaznaczył, że wynagrodzenie to uwzględnia stały
koszt pracodawcy.
Ponadto na str. 10 wyjaśnień z dnia 11.09.2019 r. przewidział takie
koszty, jak:
koszty finansowe, koszty środowisk wytwórczych Wykonawcy, koszty ogólnego
zar
ządu, pozapłacowe koszty zatrudnienia pracowników (sprzęt, biuro, urlopy), koszty
związane z zadaniami i zakresem odpowiedzialności, o którym mowa w § 4 Istotnych dla
stron postanowień umowy „Współdziałanie i obowiązki Stron”. Należy przy tym ponownie
podk
reślić, że sposób udzielania wyjaśnień wynika ze stopnia szczegółowości i sposobu
zadania pytania przez zamawiającego, nie odnosi się zaś do (nieznanych jeszcze na etapie
wyjaśniania) zarzutów konkurentów.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, wobec
poczynionych powyżej ustaleń, nie można uznać, że przystępujący Sygnity celowo zaniżył
koszty
szkoleń przedwdrożeniowych i komponentu Tożsamość i ich część przeniósł do
pozycji: „Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie systemu oraz przeprowadzenie szkoleń
przedwdrożeniowych”. Z wyjaśnień przystępującego wynika, że koszty nie zostały zaniżone,
zatem zarzut dopuszczenia się przez niego czynu nieuczciwej konkurencji należy uznać za
niezasadny.
Podsumowując powyższe ustalenia, Izba uznała, że wyjaśnienia przystępującego
Sygnity
z dnia 11.09.2019 r. i 27.09.2019 r., w świetle zarzutów podniesionych
w odwołaniu, nie dają podstaw do stwierdzenia, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco
niska. Wobec
powyższego ustalenia, nie sposób stwierdzić też, aby złożenie oferty Sygnity
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zarzuty naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Wniosek
odwołującego Asseco o powołanie biegłego został oddalony z przyczyn
wskazanych po
wyżej, tj. w części uzasadnienia dotyczącego zarzutu naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w stosunku do oferty Pentacomp.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawców Pentacomp i Sygnity na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący Asseco wskazał w odwołaniu, że obaj wykonawcy Pentacomp i Sygnity nie
uzyskali punktów w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika projektu”, ponadto
KIO 2284/19, KIO 2288/19
wykonawca Pentacomp nie uzyskał maksymalnej liczby punktów w kryteriach „dodatkowe
doświadczenie głównego analityka” oraz „dodatkowe doświadczenie kierownika ds.
utrzymania”. Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł zarzut, że w wykazie usług na
potwierdzenie drugiego z warunków dotyczącego doświadczenia, przystępujący Pentacomp
wskazał usługę wykonywaną dla GITD, która wbrew treści warunku, nie obejmowała
rozpoznawania skutków awarii sprzętu.
W opisie pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający wymagał:
1) dla kierownika projektu
– dodatkowego doświadczenia w projekcie dotyczącym co
najmniej budowy lub modyfikacji systemu teleinformatycznego wspierającego
procesy w postępowaniach sądowych i prokuratorskich (w dalszej części opisu
kryterium zamawiający wskazał: „W przypadku gdy wskazana przez Wykonawcę
osoba przewidziana do realizacji zamówienia jako kierownik projektu będzie
posiadała minimalne doświadczenie określone w pkt. 7 2.2 SIWZ polegające
jednocześnie na pełnieniu funkcji kierownika projektu w projekcie dotyczącym co
najmniej b
udowy lub modyfikacji systemu teleinformatycznego wspierającego
sądownictwo lub prokuraturę (tj. będzie to jedna ta sama usługa) Zamawiający nie
przyzna ocenianej
ofercie punktów w tym kryterium”); w kryterium tym można było
uzyskać 5 pkt,
dla głównego analityka - dodatkowego doświadczenia w projekcie dotyczącym co
najmniej budowy lub modyfikacji systemu teleinformatycznego wspierającego
sądownictwo lub prokuraturę, za które można było uzyskać 5 pkt; ponadto również 5
pkt można było uzyskać za posiadanie certyfikatu Certified Business Analysis
Professional lub równoważnego,
3) dla kierownika ds. utrzymania -
dodatkowego doświadczenia w ramach systemu,
w którym wskazana osoba pełniła rolę koordynatora utrzymania systemu
odpowiedzialnego za udz
ielanie wsparcia Administratorom oraz użytkownikom,
rozpoznawanie przyczyn i usuwanie Błędów oraz skutków Błędów, rozpoznawanie
skutków awarii sprzętu oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu
teleinformatycznego dedykowanego dla co najmniej 2000
użytkowników; za każdą
taka rolę można było uzyskać 2,5 pkt, maksymalnie 5 pkt.
Odnosząc się do kwestii nieprzyznania punktów ofercie wykonawcy Pentacomp
należy zauważyć, że:
Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, nie przyznał on punktów ofercie
Penta
comp za dodatkowe doświadczenie kierownika projektu, ponieważ dla osoby
wyznaczonej na to stanowisko
przystępujący wskazał projekt, który obejmował tylko
KIO 2284/19, KIO 2288/19
wsparcie procesów sądowych, a nie obejmował jednocześnie wsparcia procesów
prokuratorskich.
Należy jednak zauważyć niekonsekwencję zamawiającego w opisie
tego kryterium, polegającą na tym, że zamawiający w jednym miejscu żądał wsparcia
procesów sądowych i prokuratorskich, a w drugim – wsparcia sądownictwa lub
prokuratury
. Niejasności treści siwz, w tym sprzeczność w opisie kryterium, nie mogą
wpływać negatywnie na sytuację wykonawców w postępowaniu. Wobec niespójności
w opisie ww. kryterium, w ocenie Izby, należy wątpliwości rozstrzygać na korzyść
wykonawców, a zatem przyznawać punkty zarówno za doświadczenie w projektach
obejmujących wsparcie w postępowaniach sądowych i prokuratorskich, jak i
w projektach obejmujących wsparcie w postępowaniach sądowych lub
prokuratorskich.
Dla osoby wyznaczonej na ww.
stanowisko przystępujący Pentacomp wskazał
doświadczenie „w postępowaniach sądowych/prokuratorskich”. Tym samym nie
można uznać, że przystępujący w świetle opisu kryterium, w którym w jednym
miejscu dopuszczono
wsparcie sądownictwa lub prokuratury, podał informacje
nieprawdziwe st
osując w opisie projektu znak „/”. Nie można też uznać, że
wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd (raczej zamawiający wprowadził
w błąd wykonawców) i że sposób wypełnienia wykazu osób przez przystępującego
ma istotny w
pływ na decyzje zamawiającego, skoro i tak wskazany projekt, wobec
sprzeczności siwz, musi być uznany za spełniający postawiony wymóg.
W przypadku kryterium dodatkowego doświadczenia głównego analityka,
przystępujący Pentacomp dla osoby wyznaczonej na to stanowisko nie wskazał
żadnego doświadczenia, a jedynie certyfikat. Dlatego też uzyskał jedynie 5 pkt i nie
ma podstaw do stwierdzenia, że podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje.
W przypadku dodatkowego doświadczenia kierownika ds. utrzymania przystępujący
Pentacomp wska
zał dwa projekty z rolami opisanymi tak samo jak w siwz. Jednakże
zamawiający w wyjaśnieniach wskazał jedynie, że „w jednym z projektów nie zostały
spełnione wszystkie wymagania dla przyznania punktów”. W świetle wyjaśnień
zamawiającego nie można ustalić, które wymagania nie zostały spełnione i dlaczego,
a także czy zamawiający dokonał właściwej oceny w tym zakresie. Wobec braku
jakiejkolwiek dodatkowej argumentacji lub dowodów, brak jest też podstaw do
stwierdzenia ziszczenia się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii nieprzyznania punktów ofercie wykonawcy Sygnity należy
zauważyć, że zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, nie przyznał on punktów ofercie
Sygnity za dodatkowe doświadczenie kierownika projektu, ponieważ dla osoby wyznaczonej
KIO 2284/19, KIO 2288/19
na to stanowisko przystępujący wskazał projekt, który (wg wiedzy zamawiającego)
obejmował tylko wsparcie procesów sądowych, a nie obejmował jednocześnie wsparcia
procesów prokuratorskich. Ponownie należy zatem wskazać niekonsekwencję
zamawiającego w opisie tego kryterium, polegającą na tym, że zamawiający w jednym
miejscu żądał wsparcia procesów sądowych i prokuratorskich, a w drugim – wsparcia
sądownictwa lub prokuratury. Niejasności treści siwz, w tym sprzeczność w opisie kryterium,
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców w postępowaniu. Jak wskazano już
wyżej, wobec niespójności w opisie ww. kryterium, należy wątpliwości rozstrzygać na
korzyść wykonawców, a zatem przyznawać punkty zarówno za doświadczenie w projektach
ob
ejmujących wsparcie w postępowaniach sądowych i prokuratorskich, jak i w projektach
obejmujących wsparcie w postępowaniach sądowych lub prokuratorskich.
Dla osoby wyznaczonej na ww. st
anowisko przystępujący Sygnity wskazał
doświadczenie „w postępowaniach sądowych i prokuratorskich”. Nawet jeśli zamawiający
dysponuje wiedzą, że wskazany projekt nie obejmuje wsparcia dla obu rodzajów tych
postępowań, to w świetle opisu kryterium, w którym w jednym miejscu dopuszczono
wsparcie sądownictwa lub prokuratury, nie można uznać, że wykonawca wprowadził
zamawiającego w błąd (to raczej zamawiający wprowadził w błąd wykonawców) i że sposób
wypełnienia wykazu osób przez przystępującego ma istotny wpływ na decyzje
zamawiającego, skoro i tak wskazany projekt musi być uznany za spełniający postawiony
wymóg.
Reasumując, w przedmiotowej sprawie w zakresie spełniania ww. kryteriów oceny
ofert,
nie zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawców Pentacomp i Sygnity w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, ponie
waż w świetle opisanych wyżej okoliczności nie
można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd lub o istotnym wpływie na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Z kolei art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie dotyczy
kryteriów oceny ofert, ponadto w sprawie nie zachodzi też podstawa do wykazania
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadzenia w błąd oraz zatajenia
informacji lub nieprzedstawienia wymaganych dokumentów.
Odnosząc się do kwestii wykazu usług złożonego przez przystępującego Pentacomp,
należy zauważyć, że w drugim z warunków doświadczenia zamawiający wymagał wykazania
co najmniej dwóch usług, których przedmiotem było utrzymanie rozumiane jako udzielanie
wsparcia Administratorom oraz użytkownikom, rozpoznawanie przyczyn i usuwaniu błędów
oraz skutków błędów, rozpoznawanie skutków awarii sprzętu dla oraz przygotowanie i
wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego dedykowanego dla co najmniej 2000
użytkowników. W wykazie usług przystępujący Pentacomp wskazał m.in. usługę
KIO 2284/19, KIO 2288/19
wykonywa
ną na rzecz GITD, w opisie której przepisał ww. wymagania zamawiającego,
w tym wymóg, aby usługa obejmowała rozpoznawanie skutków awarii sprzętu.
Na podstawie dowodów złożonych przez odwołującego i przystępującego, tj. umowy
zawartej z GIT
D oraz wyciągów z siwz, Izba stwierdziła, że wskazana przez przystępującego
Pentacomp usługa nie obejmowała rozpoznawania skutków awarii sprzętu. Postanowienia
umowy i siwz dotyczące: przedmiotu, naprawy Błędów, definicji Błędów, incydentów,
usprawnienia,
utrzymania i serwisu, odnoszą się każdorazowo do oprogramowania i samego
systemu ST CEN. W dokumentach tych nie ma mowy o awariach sprzętu, tym bardziej
o rozpoznawaniu ich skutków. Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący Pentacomp
wpisując wprost do wykazu usług, że usługa obejmowała ww. zadanie, wprowadził
zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie oceny
spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu i wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Izba nie dopatrzyła się przy tym okoliczności przesądzających o tym, że
przystępujący działał w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa, dlatego też
nakazała zamawiającemu wykluczenie przystępującego Pentacomp na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy Pzp
(nie zaś art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp).
Jednocześnie Izba nie rozpoznała podniesionego na rozprawie zarzutu dotyczącego
za małej liczby użytkowników dla ww. systemu wskazanego przez Pentacomp w wykazie
usług, ponieważ zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Sygnity na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Przystępujący Sygnity zaznaczył w JEDZ w punkcie dotyczącym pytania
o wcześniejsze rozwiązanie umowy – „TAK”, dopisując jednocześnie odesłanie do informacji
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z załącznika do JEDZ oraz z korespondencji
pomiędzy przystępującym a zamawiającym, dla którego realizował on poprzedni projekt
(zw
anym dalej: „poprzednim zamawiającym”) wynika, że z uwagi na niewykonanie przez
tegoż zamawiającego czynności określonych jako tzw. kamienie milowe, wykonawca Sygnity
wezwał poprzedniego zamawiającego do realizacji jego zobowiązań pod rygorem
odstąpienia od umowy. W przeddzień upływu terminu na odstąpienie od umowy przez
Sygnity poprzedni zamawiający sam odstąpił od umowy. Następnie Sygnity również
odstąpiło od umowy. Na chwilę obecną żadna ze stron ww. umowy nie podjęła dalszych
kroków prawnych.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Zgodnie
z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
W art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może
wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe
niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania
tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej
u
stawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia.
W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość
wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień
publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to
np. niedostarczenie produktu
lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości
co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”.
Należy zauważyć, że zarówno z regulacji unijnych, jak i wprost z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, wynika, że zamawiający m.in. musi wykazać, że wskazane niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy
bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie
wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności
leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub
okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Rolą zamawiającego jest zatem
zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla
KIO 2284/19, KIO 2288/19
zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Oceniając stan faktyczny niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że na obecnym jej etapie
niemożliwe jest przesądzenie, że do rozwiązania umowy zawartej z poprzednim
zamaw
iającym doszło z przyczyn leżących po stronie przystępującego Sygnity. Wykluczenie
wykonawcy nie może natomiast nastąpić w sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje
argumentami/
dowodami pozwalającymi wykazać zasadność tegoż wykluczenia. Skoro
niemożliwe jest stwierdzenie, że do rozwiązania wcześniejszej umowy doszło z przyczyn
leżących po stronie
przystępującemu, to nie zachodzi też przesłanka jego wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Należy przy tym dodać, że samo wpisanie w odpowiednim punkcie formularza JEDZ
„TAK” nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy. Wykonawca może bowiem
zaznaczyć „TAK” przez pomyłkę lub z ostrożności, kierując się zwłaszcza treścią
poszczególnych punktów tego formularza, która to treść nie zawsze jest zbieżna z treścią
przepisów ustawy Pzp. Zatem zamawiający każdorazowo zobowiązany jest ocenić
ziszczenie się przesłanek z art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp (w zakresie tych przesłanek
fakultatywnych, które przewidział), niezależnie od sposobu zaznaczenia przez wykonawcę
określonych punktów w formularzu JEDZ.
W przedmiotowej sprawie, jak wskazano już wyżej, na obecnym etapie brak jest
podstaw, by stwierdzić, że odstąpienie od poprzedniej umowy nastąpiło z przyczyn leżących
po stronie przystępującego Sygnity. Tym samym nie zachodzi podstawa do wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W konsekwencji oznacza to także, że przystępujący nie miał obowiązku skorzystać
z instytucji samooczyszczenia.
Należy także zaznaczyć, że rozstrzygnięcie Izby dotyczy kwestii zastosowania art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
w niniejszym postępowaniu, nie zaś kwestii oceny prawidłowości
odstąpienia od poprzedniej umowy którejkolwiek ze stron.
Zarzut dotyczący zaniechania podania w informacji o wyborze oferty uzasadnienia
punktacji przyznanej poszczególnym ofertom.
Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zamieścił tabelę
z
następującą punktacją przyznaną ofertom nieodrzuconym:
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Nr
oferty
Nazwa (firma)
i adres
wykonawcy
Kryterium
Cena (C)
Kryterium:
Dodatkowe
doświadcz
enie
kierownika
projektu
Kryterium:
Dodatkowe
doświadcz
enie
kwalifikacje
zawodowe
głównego
analityka
(DKA) –
10%
Kryterium:
Dodatkowe
doświadcz
enie
głównego
architekta
(DAr) -
10%
Kryterium:
Dodatkowe
doświadcz
enie
głównego
projektanta
(DP)
Dodatkowe
doświadcz
enie
kierownika
ds.
utrzymania
Razem
Pentacomp
60 pkt
0 pkt.
5 pkt
10 pkt
10 pkt
2,5 pkt
pkt
Sygnity
51,60 pkt
0 pkt
10 pkt
10 pkt
10 pkt
5 pkt
pkt
Asseco
pkt
0 pkt
10 pkt
10 pkt
10 pkt
5 pkt
pkt
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego w określonych kryteriach niektórym
ofertom nie przyznał w ogóle punktów lub przyznał mniej, niż można było maksymalnie
uzyskać.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (…) wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy (…) wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
podając uzasadnienie
faktyczne i prawne.
Z przepisu wynika, że oprócz punktacji przyznanej wszystkim ofertom
zamawiający ma obowiązek podać m.in. uzasadnienie faktyczne. Wymóg podania
uzasadnienia faktycznego oznacza, że zamawiający nie może ograniczyć się do podania
wyłącznie liczby przyznanych punktów, ale ma także obowiązek wskazać, dlaczego danej
ofercie przyznał albo nie przyznał określonej liczby punktów. Nie można się przy tym zgodzić
z argumentacją zamawiającego, zgodnie z którą nie mógł on podać uzasadnienia
faktycznego w zakresie punktów nieprzyznanych w kryteriach dotyczących doświadczenia
określonych specjalistów, gdyż wykonawcy zastrzegli wykazy osób jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Abstrahując od prawidłowości tego zastrzeżenia, o czym mowa
w uzasadnieniu wyżej rozpoznanych zarzutów, należy zauważyć, że zamawiający mógł
wskazać, które wymogi siwz w stosunku do danego specjalisty nie zostały spełnione, nie
ujawniając tym samym informacji zastrzeżonych. Podanie uzasadnienia faktycznego było
więc możliwe, mimo tajemnicy przedsiębiorstwa i brak takiego uzasadnienia stanowi
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Biorąc pod uwagę znaczenie treści uzasadnienia wyboru oferty dla zapewnienia
wykonawcom możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, Izba stwierdziła, że
naruszenie ww. przepisu
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania i uwzględniła
odwołanie w zakresie tego zarzutu. Izba nie nakazała zamawiającemu poprawienia
uzasadnienia z dnia 31.10.2019 r., gdyż na skutek uwzględnienia obu odwołań zamawiający
będzie musiał dokonać ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i sporządzić nowe
uzasadnienie.
Zarzut dotyczący zaniechania wypełnienia pkt 27 protokołu postępowania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wypełnił pkt 27 protokołu postępowania, w którym
należy wymienić wszystkie załączniki. Spowodowało to, że odwołujący zmuszony był na
podstawie treści innych dokumentów, ustalać, jakie czynności zostały dokonane przez
zamawiającego.
Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Pzp w
trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający sporządza protokół. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami pro
porcjonalności i przejrzystości, a samo postępowanie jest
jawne.
Warunkiem zachowania jawności, przejrzystości, a przede wszystkim uczciwej
konkurencji i równego traktowanie jest m.in. zapewnienie wykonawcom możliwości
weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego poprzez korzystanie ze środków
ochrony prawnej. Aby
jednak wykonawca mógł korzystać z tych środków, musi mieć wiedzę
o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego, również w stosunku do innych
wykonawców. Wiedzę taką powinna zapewnić mu m.in. treść protokołu postępowania.
Brak wypełniania pkt 27 protokołu w trakcie postępowania skutkował w niniejszej
sprawie tym, że odwołujący jedynie na podstawie treści innych dokumentów musiał
domniemywać, że zamawiający podejmował określone czynności. Powyższe utrudniło
odwołującemu sformułowanie zarzutów odwołania, a zatem utrudniło mu skorzystanie z tego
środka ochrony prawnej i stanowiło naruszenie art. 96 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8
ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę właśnie znaczenie treści protokołu, w tym wykazu załączników do
protokołu, dla zapewnienia wykonawcom rzeczywistej możliwości skorzystania ze środków
ochrony prawnej, Izba stwierdziła, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania i uwzględniła odwołanie w zakresie tego zarzutu oraz nakazała
zamawiającemu wskazanie w protokole wszystkich załączników.
KIO 2284/19, KIO 2288/19
Reasumując:
odwołanie o sygn. akt: KIO 2284/19 zostało uwzględnione w zakresie jednego zarzutu,
jeden zarzut został też cofnięty na posiedzeniu,
odwołanie o sygn. akt: KIO 2288/19 zostało uwzględnione w zakresie pięciu zarzutów,
ponadto dwa zarzuty zostały cofnięte na rozprawie.
Przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) nie przewidują wprost
sposobu zasądzenia kosztów w przypadku jednoczesnego częściowego uwzględnienia
odwołania, częściowego jego oddalenia i częściowego cofnięcia zarzutów, w tym w części –
na rozprawie. Szczegółowe przepisy ww. rozporządzenia przewidują sposoby zasądzenia
kosztów jedynie dla każdej z ww. sytuacji odrębnie, natomiast nie dla wszystkich łącznie.
W tym stanie rzeczy o
kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 ww. rozporządzenia. Za wynik
przesądzający o tym, aby kosztami obciążyć w całości zamawiającego, Izba uznała fakt, że
obaj odwołujący choćby w części osiągnęli cel złożenia przez siebie odwołań, tj. odwołujący
Sygnity osiągnął cel w postaci usunięcia wykonawcy Pentacomp z pierwszej pozycji rankingu
ofert, natomiast odwołujący Asseco osiągnął cel w postaci wykluczenia wykonawcy
Pentacomp i odtajnienia dokument
ów zastrzeżonych przez wykonawcę Sygnity jako
tajemnica przedsiębiorstwa, których treść może ewentualnie wykorzystać na dalszym etapie
postępowania. W świetle powyższego Izba uznała, że wynik obu postępowań odwoławczych
jest korzystny przede wszystkim dla
odwołujących, dlatego zasądziła koszty od
zamawiającego na ich rzecz.
Przewodniczący ……………………..
……………………..
……………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"