KIO 2287/19 WYROK dnia 26 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2287/19 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                         Protokolant: Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  listopada  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwo

ławczej  w  dniu  12  listopada  2019  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  ALBA  Miejskie 
Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Sp.  z  o.o.  (Lider)  z  siedzibą  w  Olkuszu  i  ALBA  Miejskie 
Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  (Partner)  z  siedzibą  w  Dąbrowie 
Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gmina Olkusz  

przy  udziale  wykonawcy  K.  K. 

Karolinex  Recykling  z  siedzibą  w  Olkuszu 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 
2287/19 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Miastu  i  Gminie  Olkusz 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  ofert,  nakazuje  odrzucenie  oferty 

wykonawcy K. K. 

Karolinex Recykling z siedzibą w Olkuszu, 

kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Olkusz i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia  -  ALBA  Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania 
Sp.  z  o.o.  (Lider)  z  siedzibą  w  Olkuszu  i  ALBA  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 
Komunalnej  Sp.  z  o.o.  (Partner)  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  tytułem  wpisu  od 
odwołania, 

zasądza  od  Miasta  i  Gminy  Olkusz  na  rzecz  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia  -  ALBA  Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania 
Sp.  z  o.o.  (Lider)  z  siedzibą  w  Olkuszu  i  ALBA  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 
Komunalnej  Sp.  z  o.o.  (Partner)  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 
postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 
pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dn

ia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:…………………… 

Sygn. akt: KIO 2287/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Miasto i Gmina Olkusz wszczął postępowania o udzielenie zamówienia 

pu

blicznego  pod  nazwą:  „Oczyszczanie  Miasta  —  Letnie  i  Zimowe  oczyszczanie  ulic, 

chodników,  parkingów  i  przystanków  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Olkusz”,  numer  sprawy 

OA.271.2.30.2019. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2019/S 170-415530. 

W  dniu  30  października  2019  roku  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu; 

wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  -  ALBA  Miejskie 
Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Sp.  z  o.o.  (Lider)  z  siedzibą  w  Olkuszu  i  ALBA  Miejskie 
Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  (Partner)  z  siedziba  w  Dąbrowie 
Górniczej  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy:  K.  K.  Karolinex 
Recykling z siedzibą w Olkuszu, zwanego dalej Karolinex. 

Ni

e  zgadzając  się  z  powyższym  rozstrzygnięciem  przetargu  Odwołujący  w  dniu  12 

listopada 2019r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 

1)  Zaniechania  czynności  wykluczenia  z  postępowania  Wykonawcy  Karolinex 

pomimo  faktu,  że  Wykonawca  ten  na  skutek  zamierzonego  działania  lub  rażącego 
niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia 
warunki udziału w postępowaniu, względnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 
przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 
na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 , art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy  z dnia 29 stycznia 

2004  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  wraz  ze  zm.), 

zwanego dalej ustawą Pzp; 

Zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex z uwagi na 

fakt,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  zaś 

Karolinex  ni

e  złożył  w  zakreślonym  terminie  wyjaśnień  z  dowodami  potwierdzającymi  że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust. 4 
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 

Zaniechania  czynności  odrzucenia  ofert  Karolinex  oraz  Kosmo-Trans  W.  P. 

(dalej  zwanego  „Kosmo-Trans”),  z  uwagi  na  to,  że  złożenie  tych  ofert  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów nr 1, 2 i 3  

Zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  CAROLINEX  do  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem 
technicznym (pojazdami), pozwalającymi na realizację zamówienia na skutek pomimo faktu, 
że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków, to jest naruszenia przepisów art. 7 ust. 

1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; 

Zaniechania  czynności  wezwania  Kosmo-Trans  do  wyjaśnienia  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 

1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem Odwołującego - powyższe wadliwe czynności i zaniechania Zamawiającego 

doprowadziły do wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Karolinex, pomimo że 

wykonawca  te

n  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  zaś  jego  oferta  powinna  zostać 

odrzucona, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust 1 

pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Wskazując  na  powyższe,  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także nakazanie Zamawiającemu: 

Powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

Wykluczenia Karolinex z postępowania; 

Odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex; 

Odrzucenia oferty złożonej przez Kosmo-Trans; 

Powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie 

podlegających  odrzuceniu  ofert  złożonych  przez  Wykonawców  nie  podlegających 

wykluczeniu z postępowania. 

albo, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1, 2 lub 3: 

Powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

Wezwania Karolinex  do  uzupełnienia dokumentów  potwierdzających wiedzę i 

doświadczenie; 

Wezwania Kosmo-

Trans do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na 

wysokość zaoferowanej ceny; 

Powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie 

podlegających  odrzuceniu  ofert  złożonych  przez  Wykonawców  nie  podlegających 

wykluczeniu z postępowania. 

Zarzut  z

aniechania  czynności  wykluczenia  Karolinex  z  postępowania 

pomimo  faktu,  że  Wykonawca  ten  na  skutek  zamierzonego  działania  lub  rażącego 
niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  względnie  który  w  wyniku  lekkomyślności 
lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego, 
mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 
postępowaniu o udzielenie zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 

ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  zapisami  Rozdziału  5  punkt  2.3  SIWZ,  w 

celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  dotyczącego  dysponowania 
odpowiednim potencjałem technicznym. Wykonawca powinien dysponować co najmniej: 

dwoma  pługopiaskarkami  o  pojemności  zabudowy  pow.  4  m3  wyposażone  w 

sterowane 

pługi z możliwością skrętu, (...) 

Wszystkie  w/w  pojazdy  muszą  być  w  dyspozycji  Wykonawcy,  winny  być  trwale  i 

czytelnie  oznakowane  (nazwa  firmy,  dane  adresowe  i  numery  telefonu),  winny  być 
zarejestrowane, dopuszczone do ruchu, posiadać aktualne badania techniczne i świadectwa 

dopuszczenia do mchu. 

Zauważył przy tym, że w części IV litera C. pod nagłówkiem: „narzędzia wyposażenie 

zakładu i urządzenia techniczne” na stronie 15 JEDZ Karolinex, zapisano: 

„Będzie  dysponował  następującymi  narzędziami,  wyposażeniem  zakładu  i 

urządzeniami technicznymi na potrzeby realizacji zamówienia: 

SAMOCHODY: (...) 

Ciężarowe - pługopiaskarki 

DAF CF PZ278NG - leasing DAF CF NO6071S - leasing (...). 

Przyznał,  że  Wykonawca  Karolinex  wskazał  szczegółowo  tożsamość  pojazdów 

poprzez  p

odanie  ich  numerów  rejestracyjnych.  Zgodnie  z  oświadczeniem  Karolinex, 

pojazdami tymi dysponuje na podstawie umów leasingu. 

Podobnie,  w  treści  tabeli  „Wykaz  posiadanych  urządzeń  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia” (Załącznik 7 do SIWZ), złożonej Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w 
trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, Karolinex w pozycji nr 4 i 5, ponownie zaznaczył: 

4.  Ciężarowe  -  pługopiaskarka  o  pojemności  zabudowy  pow.4m

wyposażona  w 

sterowany pług z możliwością skrętu - DAF FAR CF 85; 2011 – leasing, 

Ciężarowe  -  pługopiaskarka  o  pojemności  zabudowy  pow.4m

wyposażona  w 

sterowany pług z możliwością skrętu - DAF FAR CF 85; 2010 – leasing. 

Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  w  toku  postępowania,  na  skutek  wezwań 

kierowanych przez Zamawiającego, Karolinex złożył umowy leasingu dotyczące wskazanych 

pojazdów ciężarowych. 

Według Odwołującego  -  analiza  zapisów  umowy  pomiędzy  Karolinex  a Europejskim 

Funduszem  Leasingowym  S.A.  wskazuje,  że  objęty  jej  postanowieniami  pojazd 
DAF/CF.85.410 6X2, jest tzw. „hakowcem” to jest pojazdem przeznaczonym do podnoszenia 
i  wciągania  np.  kontenerów  oraz  transportu  w  ten  sposób  załadowanych  kontenerów,  
bowiem w treści umowy zapisano, że jej przedmiotem jest leasing pojazdu: „DAF/CF.85.410 

6X2/rok prod. 2010/MULTILIFT 20T

”. 

Odwołujący powołał się na okoliczność, że w czerwcu 2019 roku, fotografia pojazdu 

wskazanego  w  umowie  została  zamieszczona  przez  Karolinex  w  ogłoszeniu  oferowanego 
pojazdu, który został zaoferowany do odsprzedaży („odstąpienia leasingu”). 

Odwołujący  wskazał,  że  na  fotografii  widnieje  pojazd  wyposażony  w 

podnośnik/wciągarkę hakową i nie posiada żadnego innego wyposażenia. 

Przekonywał,  że  nie  widać  zabudowy  powyżej  4  m3,  sterowanego  pługu  z 

możliwością  skrętu,  ani  nawet  jakichkolwiek  elementów,  które  mogłyby  wskazywać  na 
możliwość podłączenia pługu wraz ze sterowaniem. 

Jako  dowód  załączył  do  akt  sprawy  wydruk  ze  strony  internetowej 

https://sprzedajemy.pl/odstapie-leasing-daf-hakowiec- olkusz-2-6bea9f-nr59337786. 

Odwołujący  wywodził,  że  pomimo  faktu,  że  Karolinex  oświadczył,  iż  dysponuje 

pojazdem o cechach spełniających warunki udziału w postępowaniu wskazując jednocześnie 
jego  tożsamość,  co  doprowadziło  do  uznania  przez  Zamawiającego,  że  spełnia  warunki 
udziału w postępowaniu zaś w konsekwencji, do wyboru w dniu 30 października 2019 roku 

oferty  Karolinex,  jako  najkorzystniejszej,  to  w  dniu  4  listopada  2019  roku,  pojazd  ten  nie 

posiadał żadnych z zaoferowanych cech użytkowych i nadal był hakowcem. 

Jako dowód załączył fotografię (kadr z filmu) wykonaną w dniu 4 listopada 2019 roku 

w Olkuszu. 

Według  Odwołującego  -  powyższe  nie  pozostawia  żadnych  wątpliwości,  że  pojazd 

DAF/CF.85.410  6X2/rok  prod.  2010/MULTILIFT  20T  o  numerze  rejestracyjnym  NO  6071S 

nie posiada żadnej zabudowy, tym bardziej zabudowy powyżej 4 m3 ani sterowanego pługu 
z możliwością skrętu. 

Dalej,  komentował,  że  jest  istotne  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  to,  że 

zgodnie  z  punktem  5  postanowień  ogólnych  umowy  leasingu,  właścicielem  pojazdu,  który 

widnieje w dowodzie rejestracyjnym, jest Europejski Fundusz Leasingowy S.A.  

Właściciel  ma  prawo  do  oznakowywania  pojazdu  oraz  kontroli  sposobu  jego 

użytkowania.  Umowa  leasingu  nie  zawiera  żadnych  niestandardowych  zapisów, 
uprawniających  Leasingobiorcę  (Karolinex)  do  dokonywania  rozbudowy  oraz  przeróbek,  co 
wiązałoby  się  z  koniecznością  dokonywania  ponownej  homologacji  tego  konkretnego 
egzemplarza pojazdu i musiałoby być odnotowane w dowodzie rejestracyjnym pojazdu. 

Przeciwnie,  argumentował,  że  w  punkcie  3  postanowień  ogólnych  umowy  leasingu 

mowa jest o tym, że przedmiotem umowy jest wyłącznie przekazanie prawa do użytkowania 
tego  sprzętu.  Jedynym  rozszerzeniem,  jest  dopuszczenie  do  użytkowania  poza  granicami 
Polski, czego dowodem jest stosowny załącznik do umowy. 

Z tego powodu, w przekonaniu Odwołującego wskazany pojazd nie tylko nie spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  też  nie  ma  żadnych  prawnych  możliwości,  aby  w 
chwili obecnej dostosować go do potrzeb przedmiotowego zamówienia. 

Zatem  informacja  wskazująca,  jakoby  pojazd  DAF/CF.85.410  6X2/rok  prod.  2010/ 

MULTILIFT 20T o numerze rejestracyjnym NO 6071S posiadał zabudowę powyżej 4 m3 oraz 
sterowany  pług  z  możliwością  skrętu,  jako  nieprawdziwa,  została  wytworzona  przez 
Karolinex i przekazana Zamawiającemu.  

Powyższa  informacja  Karolinex  wywołała  skutek  w  postaci  uznania,  że  spełnia  on 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wyboru  oferty  tego  Wykonawcy,  jako 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podniósł,  że  działanie  Karolinex  obliczone  było  na  przekonanie 

Zamawiającego,  że  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  jest  to 
niezgodne  ze  stanem  faktycznym.  Wykonawca  ten  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd. 
Wypełnione zostały zatem przesłanki normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, które nakazują 
wykluczenie  Wykonawcy  winnego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy 
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  przekonywał,  że  przywołany  przepis  związany  jest  z  określeniem 

warunków  świadomości  w  jakiej  działa  Wykonawca  wprowadzający  w  błąd.  Pojęcie 
zamierzone  działania  to  świadomie  zachowanie  się  podmiotu,  zmierzające  do  wywołania 
określonych  skutków.  Natomiast  pojęcie  rażącego  niedbalstwa  odnoszone  jest  do 

naruszenia 

elementarnych  reguł  prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji  lub 

nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. 

Zdaniem  Odwołującego  -  nie  ulega  wątpliwości,  że  zachowanie  Karolinex  wypełniło 

przesłanki  zachowań,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  bowiem  jego 
działania  nakierowane  były  właśnie  na  ominięcie  wymogów  sprecyzowanych  przez 
Zamawiającego  w  treści  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  ten  wiedząc,  że 
pojazdy którymi dysponuje, nie posiadają cech technicznych i użytkowych, pozwalających na 
spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  celowo  przedstawił  informację  niezgodną  z 
prawdą  i  stanem  faktycznym.  Doprowadził  do  podjęcia  przez  Zamawiającego  decyzji 
naruszającej  przepisy  ustawy  wskazane w  treści zarzutów. Wykonawca podając  informację 
nieprawdziwą  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  w  sposób  świadomy,  lub  w  wyniku 
rażącego niedbalstwa. 

Dale,  argumentował,  że  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i 

abstrakcyjny  oraz  jest  ustalany  niezależnie  od  przymiotów  i  cech  osobistych  konkretnej 
osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle 
ogólnego  doświadczenia  życiowego  i  konkretnych  okoliczności  (tak,  uzasadnienie  wyroku 
Sądu  Najwyższego  z  dnia  23  października  2003  roku  sygnatura  akt  V  CK  311/02) 
Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten podlega podwyższeniu gdyż art. 355 
§  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego 
działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej 
działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  uznać  Wykonawcę  ubiegającego  się  o 
udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należyta  staranność  profesjonalisty  nakłada  na 
Wykonawcę który składa ofertę, a w tym dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu aby 
upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. 

Zatem  jeśli  Wykonawca  tego  nie  czyni  i  przedstawia  informacje  pozostające  w 

sprzeczności z faktami to dopuszcza się co najmniej rażącego niedbalstwa.  

W  tym  stanie  rzecz

y,  w  ocenie  Odwołującego  -  powinno  nastąpić  wykluczenie 

Karolinex  w  wyniku ziszczenia się przesłanki  art.  24  ust  1  pkt.16  w  związku z  art.  24  ust.1 
pkt. 12 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym dysponowania maszynami i urządzeniami, co do 
których  Zamawiający  określił  podstawowe  wymagania  jakim  powinny  takie  maszyny  i 
urządzenia  odpowiadać  w  wyniku  świadomego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd 
poprzez przedstawienie pojazdów, które tych wymagań nie spełniają. 

Z  ostrożności,  w  przypadku,  gdyby  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  uznała  że 

wprowadzenie w błąd nie było skutkiem zamierzonego działania, lub rażącego niedbalstwa, 
Odwołujący  powołał  się  na  dyspozycję  art.  24  ust.  1  pkt  17,  nakazującą  wykluczenie 
wykonawcy  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 
wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej 

Izby  Odwoławczej  „w  przypadku  stwierdzenia  zawinionego  wprowadzenia  w  błąd 
Zamawiającego przy przedstawieniu informacji przez wykonawcę, że spełnia warunki udziału 
w postępowaniu, Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania bez 
wezwania go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Karolinex 

z  uwagi  na  fakt,  że  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 
zamówienia,  zaś  Karolinex  nie  złożył  w  zakreślonym  terminie  wyjaśnień  z  dowodami 
potwierdzającymi  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  czym  naruszono  przepis 
art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 24 października 2019 roku, za pismem  numer 

OA.271.2.30.2019,  Zamawiający  wezwał  Karolinex  do  wyjaśnienia  elementów  oferty, 
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.  

Odwołujący  przywołał  treść  wezwania  Zamawiający:  „Miasto  i  Gmina  Olkusz, 

działając  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  prawo  zamówień 
publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 1843) wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie części 
składowych  zaoferowanej  ceny,  ponieważ  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego. 
Szczególne  wątpliwości  Zamawiającego  budzi  stawka  jednostkowa  za  jednokrotne 
interwencyjne (na zgłoszenie) oczyszczanie.  

W  związku  z  tym,  miejscu  Odwołujący  podniósł,  że  czynność  Zamawiającego, 

wezwania  Karolinek  do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 
zaoferowanej ceny była w pełni uzasadniona merytorycznie.  

Według  zapatrywania  Odwołującego  -  nie  tylko  bowiem  nierealna  jest  cena 

jednostkowa  Karolinex  zaoferowania  za  jego  pismem  z  dnia  29  października  2019  roku 
dotycząca  realizacji  interwencyjnych  zgłoszeń  telefonicznych  oczyszczania  ulicy,  chodnika, 

parkingu, bądź przystanku po nawałnicach, kolizjach i wypadkach drogowych do 1 godz. od 
zgłoszenia oraz oczyszczania przystanków do 2 godz. od zgłoszenia w kwocie 10 zł, na co 
między innymi powołał się Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień.  

Odwołujący  dowodził  powołując  się  na  umowę  Podwykonawstwa  numer  2028/17  z 

dnia 31 października 2017 r. koszty tej samej usługi interwencyjnego utrzymania, Karolinex 
do tej pory świadczył za zaoferowaną Odwołującemu cenę jednostkową 800,00 zł., jako jego 

podwykonawca. 

Zdaniem  Odwołującego  -  nierealne  są  z  całą  pewnością  również  jeszcze  o  połowę 

niżej spozycjonowane (5 zł), ceny jednostkowe interwencyjnego utrzymania : 

Dróg kategorii 2 , gdzie cena jednostkowa obejmuje utrzymanie 1 km drogi w 

ciągu doby, po zleceniu przez Zamawiającego; 

Parkingów, placów, chodników kategorii 2, gdzie cena jednostkowa obejmuje 

utrzymanie  1000  m2  placów,  parkingów,  chodników  w  ciągu  doby,  po  zleceniu  przez 
Zamawiającego; 

Chodników  i  przystanków  kategorii  2,  gdzie  cena  jednostkowa  obejmuje 

utrzymanie 1000 m2 chodników w ciągu doby, po zleceniu przez Zamawiającego. 

Zarzucił,  że  w  treści  pisma  Karolinex  nie  zawarł  żadnych  kalkulacji  ani  tym  bardziej 

dowodów  i  nie  odniósł  się  do  podstawy  zaoferowania  ceny  oferty,  skupiając  się  raczej  na 
instruowaniu  Zamawiającego  o  nieistotności  jego  wątpliwości  i  przez  to  bezprawnym 
charakterze wezwania do wyjaśnień. 

Karolinex  podał  jedynie,  że  zatrudnia  pracowników  na  trzy  zmiany,  a  jego  baza 

znajduje  się  w  centrum  Olkusza,  a  także,  że  jest  Punktem  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów 

Komunalnych, co daje mu korzystne warunki gospodarowania odpadami.  

Odwołujący nie podzielił stanowiska Karolinex, że utrzymywanie pracowników na trzy 

zmiany  nie  rodzi  kosztów,  które  powinny  zostać  odniesione  do  konkretnego  zamówienia 
poprzez wykonanie określonej kalkulacji cenowej.  

Wobec  tego  Odwołujący  wskazał,  że  art.  90  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  przewiduje 

wskazuje  obowiązek  wykonawcy  wyliczenia  kosztów  i  przedstawienia  dowodów,  że 
zatrudnieni  pracownicy  za  wykonywanie  konkretnych  czynności  objętych  zamówieniem  i 
wpływających  na  wyliczenie  ceny  zamówienia,  otrzymują  wynagrodzenie  nie  naruszające 
przepisów prawa pracy. 

Zauważył,  że  nie  wiadomo  także,  jakie  koszty  związane  z  gotowością  sprzętu 

technicznego  do  użycia  przewidział  Karolinex,  a  sądząc  po  treści  wyjaśnień,  koszty  te  nie 
zostały w ogóle ujęte w kalkulacji. 

Wywodził, że tym bardziej wskazanie na to, że takie same ceny zostały wskazane w 

ofercie Kosmo-

Trans, nie może wywierać wpływu na dokonaną przez Zamawiającego ocenę 

wyjaśnień. 

Co  nie mniej  istotne,  zaznaczył,  że  Karolinex  w  ogóle  nie  odniósł  się  do  obowiązku 

wyjaśnienia  pozostałych  elementów  cenotwórczych,  podczas  gdy  Zamawiający  w  treści 
wezwania  żądał  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  części  składowych  zaoferowanej  ceny, 
ponieważ  wydają  się  one  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.  

Argumentował,  że  Zamawiający  zastosował  liczbę  mnogą  co  musiało  być 

jednoznacznie  odczytane,  jako  wezwanie  do  wyjaśnienia  mnogich  części  składowych. 
Stawka  za  jednokrotne  interwencyjny  oczyszczenie  wskazana  została  wyłącznie  jako 
budząca  szczególne  wątpliwości  Zamawiającego.  Karolinex  tym  czasem  nie  odniósł  się  w 
ogóle, nie wyjaśnił ani nie załączył dowodów odnoszących się do żadnych innych składników 
cenotwórczych. 

Odwołujący  podniósł,  że  ocena  złożonych  wyjaśnień  musiała  prowadzić 

Zamawiającego do wniosku, że faktyczne wyjaśnienia wraz z dowodami nie zostały w ogóle 
złożone, a zatem Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Karolinex. 

Stwierdził, że ogólnikowe wyjaśnienia nie mogą być uważane za złożenie wyjaśnień, 

zatem dalsze wzywanie do złożenia wyjaśnień nie może być odczytywane inaczej, niż jako 
naruszenie przepisów art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  podniósł,  że  otrzymawszy  pismo  z  dnia  29 

października  2019  roku,  Zamawiający  powinien  był  podjąć  decyzję  o  odrzuceniu  oferty 
Karolinex w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Powo

łał  się  na  przepis  art  90  ust  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym,  Zamawiający 

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień 
wraz  ze złożonymi  dowodami  potwierdza,  że oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub koszt  w 

stos

unku do przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  -  pomimo,  że  Zamawiający  wezwał  Karolinex  do  złożenia 

wyjaśnień  z  dowodami,  Wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny.  

W  związku  z  tą  sytuacją  Zamawiający  powinien  był  odrzucić  ofertę  Karolinex  po 

otrzymaniu  pisma  z  29  października  2019  roku,  bowiem  nie  może  ono  zostać  uznane  za 
wyjaśnienia,  których  złożenia  Zamawiający  zażądał  pismem  z  dnia  24  października  2019 
roku. Nie zawierało ono żadnych faktycznych informacji ani dowodów na to, że cena nie jest 
rażąco niska. 

Zaniechawszy odrzucenia oferty Karolinex Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zaniechanie  czynności  odrzucenia  ofert  Karolinex  oraz  Kosmo-Trans  z 

uwagi  na  to.  że  złożenie  tych  ofert  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  czym 

naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  toku  procedury  wyjaśniania  treści  dokumentów 

złożonych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Karolinex złożył 
fakturę, potwierdzającą nabycie zamiatarki Hortmasz od Kosmo-Trans.  

Zauważył,  że  zgodnie  z  treścią  tego  dokumentu,  sprzedaż  nastąpiła  w  dniu  30 

września  2019  roku,  załączył  dowód  w  postaci  faktury  KOSMO-TRANS  numer  98/2019  z 

dnia 30 

września 2019 r. 

Wskazał, że zgodnie z SIWZ, termin do złożenia ofert upływał w dniu 7 października 

2019  r.,  co  oznacza,  że  sprzedaż  przez  Kosmo-Trans  na  rzecz  Karolinex,  zamiatarki  o 

parametrach  i  cechach  funkcjonalno 

—  użytkowych  zgodnych  z  treścią  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  umożliwiło  Karolinex  skuteczne  złożenie  oferty  w  przedmiotowym 
postępowaniu. 

Z  powyższego  zestawienia  faktów  Odwołujący  wyprowadził  wniosek,  że  gdyby 

Kosmo-

Trans  nie  sprzedał  Karolinex  zamiatarki  Hortmasz,  wykonawca  ten  nie  mógłby 

skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem nie wykazał by się 
dysponowaniem wymaganą, przez Zamawiającego zamiatarką.  

Skoro jednak taka zamiatarka została Karolinex odsprzedana przez Kosmo-Trans, to 

Karolinex uzyskał możliwość wykazania się dysponowaniem kluczowym sprzętem i zarazem 

skutecznego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. 

Oświadczył,  że złożenie  ofert  nastąpiło po  upływie siedmiu dni  po  sprzedaniu przez 

Kosmo-Trans  zamiatarki  Hortmasz  na  rzecz  Karolinex.  Odspr

zedaż  nastąpiła  w  trakcie 

postępowania przetargowego. 

Wskazał  okoliczność,  że  obydwaj  wykonawcy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu, co oznacza, że wykonawca Kosmo-Trans pomógł Karolinex z ofertą na kwotę 
6  587  051,63  zł  wystartować  w  przetargu  pomimo  faktu,  że  miał  intencję  złożyć  w  tym 
przetargu ofertę, co niniejszym uczynił na kwotę 5 999 756,61 zł. 

Analiza zapisów formularza „Wykaz cen” złożonego w ofercie Karolinex oraz Kosmo- 

Trans potwierdziła – w ocenie Odwołującego, że wykonawcy ci uzgodnili warunki składanych 

ofert.  

Oferta  Karolinex  jest  droższa  o  ponad  500  tysięcy  złotych,  lecz  Kosmo  —  Trans 

zaoferował na tyle niskie parametry w kryterium „2)Wysokość kary umownej za każdy dzień 
niewykonania  prac  przez  Wykonawcę  całości  lub  części  przedmiotu  umowy”,  że  to  oferta 
Karolinex uzyskała wyższą punktację. 

Według  Odwołującego  -  doszło  przy  tym  do  uzgodnienia  cen,  bowiem  ceny 

jednostkowe  zaoferowane  przez  obydwóch  wykonawców  w  pozycjach  odnoszących  się 
utrzymania zimowego, są identyczne. 

W  swoi

m  odwołaniu  Odwołujący  powołał  się  na  Zestawienia  cen  jednostkowych 

zimowego utrzymania Karolinex oraz Kosmo-Trans. 

Dodatkowo,  wyjaśnił,  że  do  niedawna  wykonawcą  usług  objętych  przedmiotem 

zamówienia,  był  Odwołujący,  Podwykonawcą  jest  Karolinex  (Umowa  Podwykonawstwa 
numer 2028/17 z dnia 31 października 2017 r.), a zatem podmiot ten posiada zatem wiedzę 
na temat sposobu kształtowania cen przez Odwołującego. 

Zdaniem  Odwołującego  -  wiedze  tę  wykorzystał  on  do  spozycjonowania  cen 

własnych  oraz  Kosmo-Trans  na  poziomie,  który  w  jego  mniemaniu  zagwarantował 
odepchnięcie Odwołującego od zamówienia.  

Przekonywał, że takie uzgodnione złożenie ofert spowodować miało, iż w przypadku 

nawet  odrzucenia  oferty  Karolinex,  pozostawała  jeszcze  tańsza  oferta  Kosmo-Trans,  co 
miało wyglądać na jeszcze korzystniejsze dla Zamawiającego. 

Zestawienie tych faktów doprowadziło go do przekonania, że Karolinex oraz Kosmo-

Trans, zawarły niedozwolone porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji na rynku 
właściwym. 

Stwierdził,  że  ustalone  powyżej  okoliczności  pozwoliły  mu  na  wysnucie  wniosku,  że 

Karolinex  i  Kosmo-

Trans  zawarły  porozumienie  dotyczące  co  najmniej  uzgodnienia  treści 

składanych  ofert  w  toku  postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego,  którego 
przedmiotem  było  utrudnienie  Odwołującemu  możliwości  ubiegania  się  o  przedmiotowe 
zamówienie na warunkach rynkowych. 

Wywodził, że obydwa podmioty złożyły oferty znacznie poniżej cen rynkowych, przez 

co  zamierzały  zablokować  prawidłową  konkurencję,  a  zachodząca  pomiędzy  Karolinex  i 

Kosmo-

Trans współpraca przy ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie przejawiająca się 

w  uzupełnieniu  przez  Kosmo-Trans  wyposażenia  Karolinex  niezbędnego  do  wykazania 
spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie  uzgodnieniu  dużej  części  cen 
jednostkowych wskazuje, że powyższy wniosek jest racjonalny i uzasadniony.  

Natomiast takie działanie Karolinex i Kosmo-Trans jest nie tylko sprzeczne z dobrymi 

obyczajami,  które  nakazują  wykonawcom  ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia 
konkurować pomiędzy sobą, ale wprost narusza art. 6 ust. 1 uokik, a także narusza interes 
Zamawiającego,  który  został  narażony  finalnie  na  możliwość  nieuzyskania  zamawianych 
świadczeń  na  określonym  poziomie  oraz  prawdopodobną  konieczność  tolerowania 
stosowania wynagrodzeń pracowniczych poniżej płacy minimalnej. 

W rezultacie Zamawiający powinien był odrzucić oferty Karolinex oraz Kosmo - Trans 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  a  tym  samym  wybór  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Kosmo- 

Trans  zostały  dokonane  z 

naruszeniem przepisów wskazanych w treści niniejszego odwołania. 

Zarzut  zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  Karolinex  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  dysponowania 
odpowiednim  potencjałem  technicznym  (pojazdami),  pozwalającymi  na  realizację 
zamówienia  na  skutek  pomimo  faktu,  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 
warunków, to jest naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący zastrzegł, że postawiony zarzut ma charakter ostrożnościowy i zgłoszony 

na wypadek nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt. 17 ustawy Pzp. 

W takim  przypadku podniósł,  że materialna  ocena  dowodów  przedstawionych przez 

Odwołującego  na  potwierdzenie,  że  pojazd  DAF  CF  NO6071S  nie  spełnia  wymagań 
Zamawiającego  postawionych  w  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  dla  pojazdów, 
którymi  powinien  dysponować  Wykonawca,  doprowadził  go  do  wniosku,  że  Karolinex 
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wykazał.  

Pod

trzymując  wnioski  dowodowe  i  argumentację  podniesioną  na  potwierdzenie 

zarzutu  numer  1  Odwołujący  wskazał,  że  z  uwagi  na  nie  wykazanie  spełniania  warunków 
udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Karolinex  do  uzupełnienia 
dokumentów  zakresie  potencjału  maszyn  i  urządzeń,  którymi  dysponuje  wykonawca  na 

zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Zarzut  zaniechania  czynności wezwania  KOSMO-TRANS  do wyjaśnienia 

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, czym naruszono 

przepisy att. 7 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego  -  przedstawione  w  uzasadnieniu  zarzutu  nr  3  porównanie 

ofert  złożonych  przez  Karolinex  oraz  Kosmo-Trans  wskazuje  na  identyczny  sposób 
kształtowania  ceny  ofert  tych  wykonawców  w  odniesieniu  do  utrzymania  zimowego  oraz 

interwencyjnego.  

Według  Odwołującego  -  Zamawiający  wezwał  do  wyjaśnienia  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Wykonawcę Karolinex, którego cena oferty 
wynosi 6 587 051,63 zł, zaniechawszy jednocześnie wezwania Kosmo-Trans, którego cena 
oferty  wynosi  5  999  756,61  zł,  a  zatem  tego  rodzaju  niekonsekwencja  musi  zostać 
potraktowana  jako  zaniechanie  naruszające  przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem 
przepis  ten  bowiem  odnosi  się  do  ceny  oferty,  jako  przedmiotu  subiektywnej  oceny 
Zamawiającego: „jeżeli cena wydaje się rażąco niska”. 

Skoro cena oferty Karolinex wydawała się rażąco niska, to tym bardziej cena oferty 

Kosmo-

Trans,  niższa  łącznie  od  ceny  Karolinex  o  587  295,02  zł,  tym  bardziej  powinna 

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. 

Zaniechawszy  wezwania  Kosmo-

Trans  do  wyjaśnień  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  Zamawiający  naruszył  przepis  art.  90  ust.  1  pkt  1 

ustawy Pzp. 

W  dniu  18  listopada  2019  r.  wykonawca  K.  K.  Karoli

nex  Recykling  z  siedzibą  w 

Olkuszu 

zgłosił  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, zwany dalej Przystępującym. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  treść  SIWZ,  oferty  Przystępującego, 
wezwania Zamawiającego z dnia 24 października 2019r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

w stosunku do 

Przystępującego, wyjaśnień Przystępującego z dnia 29 października 2019 r., 

stanowiska Przystępującego z dnia 26 listopada 2019r., jak również na podstawie złożonych 

na posiedzeniu/rozprawie pr

zez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

W  pierwszej  kolejności,  Izba  ustaliła,  że  na  posiedzeniu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  w  dniu  26  listopada  2019  r.  Odwołujący  oświadczył,  że  po  przenalizowaniu 
treści złożonego stanowiska Przystępującego cofa zarzut nr 1 i nr 4, zatem do rozpoznania – 

zdaniem Izby - 

pozostały jedynie zarzuty nr 2, nr 3 i nr 5. 

Następnie,  Izba  stwierdziła,  że  do  akt  sprawy  nie  wpłynęła  jakakolwiek  odpowiedź 

Zamawiającego  na  odwołanie,  a  także  ustalono,  że  Zamawiający  nie  stawił  się  na 
posiedzenie i rozprawę zawiadomiony o tym prawidłowo. 

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  w  powyższym  zakresie 

zaskarżenia, Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 
ust.1  pkt  4  oraz  art.90  ust.3  w  związku  z  art.7  ust.1(zarzut  nr  2),  przy  czym  Izba  nie 
stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp (zarzut 

nr 3).  

Z  powodu  zgłoszenia  przez  Odwołującego  zarzutu  nr  5,  jako  ewentualnego, 

aktualizującego  się  jedynie  w  sytuacji  braku  uwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  nr  2,  nr  3, 
uznając zasadność zarzutu nr 2 w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba doszła do przekonania, 
że rozstrzygnięcie zarzutu nr 5 jest bezprzedmiotowe. 

W  zakresie  zarzutu  nr  2 

Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  24  października  2019  r. 

Zamawiający  na  zasadzie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  Przystępującego  do  złożenia 
wyjaśnień  w  zakresie  części  składowych  zaoferowanej  ceny,  ponieważ  wydają  się  rażąco 
niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 
możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 
Zamawiającego.  Szczególne  wątpliwości  Zamawiającego  budzi  stawka  jednostkowa  za 
jednokrotne interwencyjne (na zgłoszenie) oczyszczanie. 

W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący pismem z dnia 29 października 2019 r. 

udzielił wyjaśnień w tej materii. 

Przechodząc  do  rozpoznania  meritum  sprawy  należy  wskazać,  że  podstawowym, 

i

stotnym  zagadnieniem wymagającym  rozstrzygnięcia była kwestia  oceny  czy  Zamawiający 

miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej 
rażąco niską cenę,  a także takiej, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Jak

o  bezsporną  pomiędzy  stronami  była  okoliczność  zasadności  podjęcia  przez 

Zamawiającego procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. 

Mając  na  uwadze  powyższy  stan  faktyczny,  Izba  uznała  działanie  Zamawiającego 

dotyczące wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Odwołującego 
za  mieszczące  się  w  dyspozycji  przepisu  art.90  ust.1  ustawy  Pzp.  Okoliczność  zasadności 
wezwania w tym trybie nie była kwestionowana przez Odwołującego i Przystępującego. 

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 
przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 
oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 
godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 

2)   pomocy publicznej udzielone

j na podstawie odrębnych przepisów.  

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  powierzenia wyko

nania części zamówienia podwykonawcy. 

Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu 

prawa. 

Jednocześnie  w  takim  przypadku  stosownie  do  przepisu  art.90  ust.2  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy. 

Wymaga  również  wskazania,  że  w  myśl  przepisu  art.90  ust.  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 
ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Izba  przyjęła,  że  powyższa  procedura  wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  pełnego 

wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. 

W rozpoznawanej sprawie sytuacj

a braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. 

Natomiast,  według  uznania  Izby  -  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień 

Przystępującego  była  nierzetelna  i  nie  uwzględniała  ich  treści  oraz  okoliczności  braku 
skutecznego obalenia przez Przystępującego domniemania rażąco niskiej ceny lub kosztu w 
stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  wobec  ich  lakoniczności,  ogólności,  a  także 

nieprzedstawienia 

w  wyjaśnieniach  stosownych  dowodów  wykazujących  realność 

kwestionowanego kosztu. 

Według  zapatrywania  Izby  -  taka  ocena  Zamawiającego  powyższych  wyjaśnień 

Przystępującego została dokonana, nie w sposób wszechstronny, bez należytej staranności, 
co  skutkuje  brakiem  możliwości  przyjęcia,  że  taka  ocena  została  dokonana  właściwie  w 

rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby 

–  Zamawiający  nie  miał  pełnego  obrazu  dotyczącego  zaoferowanej 

przez  Przystępującego  ceny,  a  wobec  tego  dokonana  przez  niego  ocena  wyjaśnień  bez 
jakichkolwiek dowodów nie mogła potwierdzić, że oferta ta nie zawiera rażąco niska cenę lub 

kosz

t w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Wymaga wskazania, że Zamawiający w swoim wezwaniu jednoznacznie oczekiwał od 

wykonawcy 

wyjaśnień w zakresie części składowych zaoferowanej ceny, a także wyjaśnienia 

jednostkowej stawki za jednokrotne interwencyjne (n

a zgłoszenie) oczyszczanie. 

Izba  ustaliła,  że  Przystępujący  do  treści  powyższego  wezwania  żadnych  zastrzeżeń 

nie zgłaszał, a w szczególności nie wnosił w tym zakresie środka ochrony prawnej, a zatem 
należało przyjąć, że stał się związany zakresem żądania zawartego w tym wezwaniu. 

Izba stwierdziła, że w treści spornych wyjaśnień Przystępującego nie ma jakiejkolwiek 

kalkulacji  kosztów  w  zakresie  części  składowych  zaoferowanej  ceny,  czego  wymagał 
Zamawiający,  a  także  przy  tych  wyjaśnieniach  nie  przedłożył  żadnych  dowodów 
wykazujących realność tych kosztów na poziomie kilku złotych. 

Zdaniem Izby 

– Przystępujący błędnie przyjmuje, że w sprawie tej chodziło o rażąco 

niską cenę jako całość. 

Izba stanęła na stanowisku, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło  istotnych części 

składowych  ceny  i  szczegółowego  kosztu  usługi  jednokrotnego  interwencyjnego  (na 
zgłoszenie) oczyszczania, a nie całości tej ceny. 

Należało  również  przyjąć,  że  zarówno  samo  doświadczenie  Przystępującego  w 

zakresie ceny jednostkowej 

szczegółowego kosztu usługi jednokrotnego interwencyjnego (na 

zgłoszenie)  oczyszczania  uzyskane  w  relacjach  gospodarczych  z  Odwołującym  w  obrocie 
prywatnym nie może być automatycznie przenoszone na grunt ustawy Pzp. 

W tym kontekście nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że koszt 

jednostkowy  może  być  uznawany  za  stały  koszt  wliczony  w  kalkulację  aktualnie 
wykonywanego zadania związanego z oczyszczaniem miasta i marketów. 

Za 

uzasadnioną  można  potraktować  jedynie  argumentację  Przystępującego  o 

posiadaniu 

potencjału w centrum miasta Olkusz, jednak jest to jedyny argument świadczący 

na  jego  korzyść,  jednak  –  w  opinii  Izby  –  nie  jest  to  okoliczność  powodująca  obalenie 
domniemania rażąco niskiego kosztu i rażąco niskich istotnych części składowych ceny. 

Należy  podkreślić,  że  przepis  art.90  ust.1  ustawy  Pzp  określa  w  sposób 

konsekwentny  zakres  elementów  podlegających  wyjaśnieniu  przez  Zamawiającego,  który 
może  podlegać  jego  ocenie  oddzielnie  i  łącznie,  a  są  to  cena  jako  całość  za  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia,  poszczególny  koszt  tej  ceny,  a  także  istotne  części  składowe  tej 

ceny. 

W ocenie Izby - 

celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.90 ustawy 

Pzp, jest ustalenie 

przez Zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez 

wykonawców  cena  jest  realna,  wiarygodna  i  zapewni  prawidłowe  wykonanie  przedmiotu 
zamówienia.  

Izba  przyjęła,  że  powyższa  procedura  wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  pełnego 

wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. 

W  rozpoznawanej  sprawie  takie  usta

lenia  nie  zostały  poczynione  przez 

Zamawiającego, który nawet nie podjął się obrony przed zarzutami w tym zakresie, a zatem 
Izba doszła do przekonania, że doszło do naruszenia art.89 ust.1 pkt 4 w  związku z art.90 

ust.3 ustawy Pzp

, a oferta Przystępującego na tej podstawie powinna zostać odrzucona. 

W odniesieniu do zarzutu nr 3 dotyczącego braku uznania przez Zamawiającego, że 

oferta  Przystępującego  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  Izba  uznała  ten  zarzut  za 

nieudowodniony. 

Stosownie  do  przepisu  art.3  ust.1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji c

zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem 

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Według  Odwołującego  oferta  Przystępującego  została  złożona  w  warunkach  zmowy 

przetargowej, o której mowa w art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie 
konkurencji i konsumentów, który to przepis stanowi, że zakazane są porozumienia, których 

celem  lub  skutk

iem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  w  szczególności  na  uzgadnianiu  przez 
przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i 
przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w 
szczególności zakresu prac lub ceny. 

W  ocenie  Izby 

–  okoliczność  sprzedaży  sprzętu  pomiędzy  Przystępującym  a  innym 

wykonawcą  Kosmo  Trans  w  okresie  pomiędzy  publikacją  ogłoszenia  a  terminem  otwarcia 

ofert,  a  ta

kże  fakt  wpisania  do  zestawienia  cen  jednostkowych  takich  samych  cen 

jednostkowych  przez  tych  dwóch  wykonawców  za  okres  zimowy  może  jedynie 
uprawdopodabniać istnienie takiego porozumienia, jednak nie przesądza to i nie dowodzi to 

możliwości wystąpienia sytuacji, że informacja cenowa wyszła w sposób niekontrolowany od 
jednego  z  tych  dwóch  wykonawców  i  została  bez  wiedzy  tego  drugiego  wykorzystana  w 

przetargu. 

Nadto,  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  zaoferowanie  przez  Kosmo  Trans 

Zamawiającemu takich warunków w zakresie kar umownych, że nie otrzymał w tym zakresie 
punktacji  w  kryterium  oceny  ofert,  świadczy  o  tym,  że  zabieg  ten  był  uzgodniony  z 
Przystępującym w celu wygrania przez tego drugiego przetargu. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  u

stawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 
w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.  

Przewodniczący:……………………