KIO 2291/19 WYROK dnia 26 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2291/19 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek – Bujak 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2019 

r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej  w dniu 12 listopada 2019 r. przez Wykonawcę Globema Sp. z 

o.o.  (ul.  Wita  Stwosza  22,  02-661  Warszawa) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego Lotnicze Pogotowie Ratunkowe (ul. Księżycowa 5, 01-934 Warszawa) 

przy  udziale  Wykonawcy 

S&T  Services  Polska  sp.  z  o.o.  (ul.  Postępu  21D,  02-676 

Warszawa) 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego 

orzeka: 

oddala odwołanie  

2.  kosztami  p

ostępowania  obciąża  Odwołującego  Globema  Sp.  z  o.o.  (ul.  Wita 

Stwosza 22, 02-661 Warszawa) i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego Globema Sp. z o.o. (ul. Wita Stwosza 22, 02-661 Warszawa) 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

dor

ęczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………….. 

Członkowie:   

……………………….. 

……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2291/19 

UZASADNIENIE 

Zamaw

iający  Lotnicze  Pogotowie  Ratunkowe  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbudowa, świadczenie 

usług  rekonfiguracyjnych  i  zapewnienie  działania  Aplikacji  Systemu  Wspomagania 

Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego”.  

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 

października 2019 roku pod numerem 2019/S 210-513681. 

Odwołujący  Globema  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  wniósł  odwołanie  od 

czynno

ści Zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowień Specyfikacji Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  tj.  postanowienia  punktu  5.2.1  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia 

(stanowiącego  Załącznik  nr  2  do  SIWZ,  zgodnie  z  §  25  pkt  2  SIWZ),  zatytułowanego 

„Wymagania  w  zakresie  usług  rekonfiguracyjnych  SWD  PRM”,  w  zakresie  wymagania 

oznaczonego kodem WKR.10 - 

podnosząc zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Ustawy 

Pzp

, jak również przepisu art. 353

Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 

139 ust. 1 Ustawy Pzp - 

poprzez naruszenie zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisu 

przedmiotu  zamówienia,  jak  również  poprzez  nieuzasadnione  uprzywilejowanie 

Zamawiającego  jako  strony  zawieranej  umowy  o  udzielenie  zamówienia;  postanowień 

punktu 4 Opisu Przedmiotu 

Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z § 

25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanego „Harmonogram”, w zakresie wskazanych w nim terminów i 

dat  na  realizację  poszczególnych  modułów  i  etapów  przez  wykonawcę  -  podnosząc  zarzut 

naruszenia  przepisu  art.  29  ust.  1  Ustawy  Pzp

,  jak  również  przepisu  art.  387  §  1  Kodeksu 

cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp - poprzez naruszenie 

zasady  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jak  również 

poprzez  formułowanie  w  postanowieniach  SIWZ  zobowiązań  wykonawcy,  które  stanowią 

świadczenie niemożliwe do wykonania; postanowień § 20 ust. 2 - 15 Istotnych Postanowień 

Umowy 

(stanowiących  Załącznik  nr  3  do  SIWZ,  zgodnie  z  §  25  pkt  3  SIWZ)  -  podnosząc 

zarzut naruszenia przepisu art. 353

¹ Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 

139  ust.  1  Ustawy  Pzp  - 

poprzez  zastrzeżenie  kar  umownych  na  rzecz  Zamawiającego  w 

wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości 

potencjalnej szkody Za

mawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia 

się  Zamawiającego  kosztem  wykonawcy,  co  w  konsekwencji  wykracza  poza  dopuszczalne 

granic

e swobody umów; postanowienia § 20 ust. 16 w związku z postanowieniem § 22 ust. 2 

Istotnych Postanowień Umowy (stanowiących Załącznik nr 3 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 3 

SIWZ)  - 

podnosząc  zarzut  naruszenia  przepisów  art.  483  §1  Kodeksu  cywilnego,  484  §  2 

Kodeksu  cywilnego,  art.  353

Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  przepisem  art.  139  ust.  1 

Ustawy  Pzp  -  poprzez  z

astrzeżenie w ww. postanowieniach Istotnych Postanowień Umowy 

klauzul  uprawniających Zamawiającego  do  naliczania  podwójnej  kary  umownej  za to  samo 

zdarzenie,  co  powoduje,  iż  przekroczono  granicę  swobody  umów  i  obarczono  wykonawcę 

zbyt  dużym  ryzykiem  związanym  z  niezachowaniem  obowiązków  umownych,  oraz 

zastrzeżono  kary  umowne  nieadekwatne  do  wartości  potencjalnej  szkody,  co  prowadzić 

może  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  się  Zamawiającego  kosztem  wykonawcy  oraz 

wskazuje  na  nadużycie  pozycji  Zamawiającego  jako  strony  samodzielnie  konstruującej 

stosunek prawny. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji zapisów SIWZ, poprzez zmianę w następujący sposób: 

1) usunięcie w punkcie 5.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do 

SIWZ,  zgodnie  z  §  25  pkt  2  SIWZ)  zatytułowanego  „Wymagania  w  zakresie  usług 

rekonfiguracyjnych  SWD  PRM”  wymagania  oznaczonego  kodem  WKR.10  w  całości,  jako 

niezgodnego z przepisami Ustawy; a 

w razie nieuwzględnienia powyższego żądania poprzez 

dokonanie zmian w ramach ww. wymagania oznaczonego kodem WKR.10, skutkujących: (a) 

zawężeniem  listy  podmiotów  zewnętrznych  oraz  utworzeniem  katalogu  zamkniętego  takich 

podmiotów do biegłych z dziedziny szacowania złożoności oprogramowania z listy biegłych 

sądowych  prowadzonej  przez  Prezesa  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  oraz 

rzeczoznawców  z  Izby  Rzeczoznawców  Polskiego  Towarzystwa  Informatycznego,  jak 

również (b) usunięciem zdania ostatniego ww. wymagania oznaczonego kodem WKR.10; 

2)  dokonanie  mo

dyfikacji  postanowień  SIWZ  poprzez  modyfikację  w  punkcie  4  Opisu 

Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ), 

zatytułowanego „Harmonogram”, terminu na realizację modułów składających się na Etap 2 

w  następujący  sposób:  zmianę  terminu  „od  dnia  odbioru  Etapu  1  do  dnia  31  października 

2019  roku”  na  termin  „okres  dziewięciu  miesięcy  od  dnia  odbioru  Etapu  1,  z  tym 

zastrzeżeniem, że dla „Modułu Apteka” oraz „Modułu NFZ” okres ten wynosi 12 miesięcy”; 

3)  dokonanie  modyfik

acji  postanowień  SIWZ  poprzez  modyfikację  w  następujących 

postanowieniach  Istotnych  Postanowień  Umowy  (stanowiących  Załącznik  nr  a  do  SIWZ, 

zgodnie  z  §  25  pkt  2  SIWZ)  polegających  na  obniżeniu  wartości  zastrzeżonych  kar 

umownych: 

  § 20  ust.  2  Istotnych Postanowień  Umowy  -  obniżenie do  0,05 %  wynagrodzenia brutto 

określonego w § 11 ust. 1 pkt. 1; 

  §  20  ust.  3  Istotnych  Postanowień  Umowy  -  obniżenie  do  200  zł  za  każdy  rozpoczęty 

dzień zwłoki; 

  §  20  ust.  4  Istotnych  Postanowień  Umowy  -  obniżenie  do  20  %  wynagrodzenia  brutto 

określonego za dane Zlecenie; 

  §  20  ust.  5  Istotnych  Postanowień  Umowy  -  obniżenie  do  10  %  wynagrodzenia  brutto 

(należnego mu wynagrodzenia z tytułu realizacji) danego Zlecenia; 

  § 20  ust.  6 Istotnych Postanowień  Umowy  -  obniżenie do  1  %  wynagrodzenia brutto  za 

dane Zlecenie; 

  § 20 ust. 7 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 0,0033 % wynagrodzenia brutto 

określonego w § 11 ust. 1 pkt. 1; 

  §  20  ust.  8  Istotnych  Postanowień  Umowy  -  obniżenie  do  500  zł  za  każdy  rozpoczęty 

dzień zwłoki; 

  §  20  ust.  9  Istotnych  Postanowień  Umowy  -  obniżenie  do  350  zł  za  każdy  rozpoczęty 

dzień zwłoki; 

  §  20  ust.  10  Istotnych  Postanowień  Umowy  -  obniżenie  do  100  zł  za  każdy  rozpoczęty 

dzień zwłoki; 

  § 20 ust. 11 Istotnych Postanowień Umowny - obniżenie do 100 zł za każdy rozpoczęty 

dzień zwłoki; 

  § 20 ust. 12 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 500.000,00 zł; 
  §  20  ust.  13  Istotnych  Postanowień  Umowy  -  obniżenie  do  100  zł  za  każdy  rozpoczęty 

dzień zwłoki; 

  §  20  ust.  14  Istotnych  Postanowień  Umowy  -  obniżenie  do  250  zł  za  każdy  rozpoczęty 

dzień zwłoki; 

  § 20 ust. 15 Istotnych Postanowień Umowy - obniżenie do 1000 zł za każdy rozpoczęty 

dzień zwłoki; 

4) dokonanie modyfikacji postanowień SIWZ poprzez usunięcie w całości postanowienia §20 

ust.  16  Istotnych Postanowień  Umowy  (stanowiących Załącznik  nr  a  do SIWZ,  zgodnie  z  § 

25 pkt 2 SIWZ). 

Zgodnie z wymogiem oznaczonym kodem WKR.10 (umiejscowionym w punkcie 5.2.1 Opisu 

Przedmiot  Zamówienia  zatytułowanego  „Wymagania  w  zakresie  usług  rekonfiguracyjnych 

SWD  PRM”),  jeśli  Zamawiający  uzna,  że  oszacowanie  pracochłonności  lub  przedstawiony 

harmonogram realizacji zlecenia przedstawione przez Wykonawcę jest nieprawidłowe, może 

zwrócić  się  o  opinię  do  niezależnego  eksperta  z  dziedziny  IT  (np.  osoba  wpisana  na  listę 

biegłych sądowych, Izba Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego, ekspert 

Polskiej  Izby  Informatyki  i  Telekomunikacji).  W  przypadku  gdy  opinia  eksperta  potwierdzi 

nieprawidłowość  stanowiska  Wykonawcy,  Zamawiający  może  zobowiązać  Wykonawcę  do 

wykonania  zlecenia  zgodn

ie  z  rekomendacją  eksperta  w  zakresie  maksymalnej 

pracochłonności  albo  wykonalności  zlecenia.  Dodatkowo  Zamawiający  może  obciążyć 

Wykonawcę  do  pokrycia  kosztów  wykonania  ekspertyzy,  które  mogą  być  potrącone  z 

Wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu wykonania opinii. 

Zdaniem Odwołującego przytoczone powyżej postanowienie Opisu Przedmiotu Zamówienia 

narusza  art.  29  ust.  1  Ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Zdaniem  Odwołującego,  tak  sformułowane  postanowienie  stanowi  

jednostronne  uprawnienie  Zamawiającego  do  wyboru  dowolnego  podmiotu  zewnętrznego, 

który  w  sposób  wiążący  dla  Wykonawcy  określi  termin  oraz  pracochłonność  lub  liczbę 

punktów  funkcyjnych  związanych  ze  złożonością  planowanej  Modyfikacji  Systemu,  co 

powoduje,  że  przedmiot  zamówienia  jest  niedookreślony.  Brak  jest  informacji  i  danych 

potrzebnych  dla 

Odwołującego  do  oszacowania  ryzyka  i  oceny,  czy  możliwe  będzie 

skalkulowanie 

rzetelnej 

oferty 

uwzględniającej 

prawdopodobieństwo 

wystąpienia 

określonych zobowiązań umownych. 

W  ocenie  Odwołującego,  ww.  postanowienie  stanowi  nieuzasadnione  uprzywilejowanie 

Zamawiającego,  co  jest naruszeniem  art.  353

Kodeksu  cywilnego w  związku z  przepisami 

art.  14  i  art.  139  ust.  1  Ustawy  Pzp

.  Zamawiający  jednostronnie  decyduje  o  istotnych 

warunkach  realizacji  zleconych  zadań  przez  wybranego  wykonawcę,  w  tym  decyduje  o 

czas

ie realizacji takiego zlecenia i o całokształcie kosztów ponoszonych przez wykonawcę w 

związku  z  realizacją  zlecenia.  Zamawiający  jest  uprawniony  zwrócić  się  do  dowolnej  firmy 

zewnętrznej,  w  tym  do  bezpośrednich  konkurentów  wykonawcy  -  o  określenie  w/w 

war

unków, zaś wykonawca staje się związany takimi warunkami. Obecne postanowienie nie 

gwarantuje,  zdaniem  Odwołującego,  że  opinia  będzie  obiektywna,  a  dodatkowo  istotnie 

zwiększa ryzyko po stronie wykonawcy, który nie ma żadnej pewności co do tego czy może 

li

czyć na wynagrodzenie odpowiadające faktycznemu nakładowi pracy i jej złożoności — czy 

też zostanie ono zaniżone — w szczególności w wyniku działań podmiotu konkurencyjnego. 

Zamawiający  w  punkcie  4 Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (stanowiącego  Załącznik  nr  2  do 

SIWZ, zgodnie z § 25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanym „Harmonogram”, wskazał ramy czasowe 

realizacji zamówienia przez wykonawcę. 

W ocenie Odwołującego,  Zamawiający  zastrzegł  zupełnie nierealny  oraz  niemożliwy  termin 

na  wykonanie  świadczeń  objętych  Etapem  2,  co  wynika  przede  wszystkim  ze  wskazaniem 

przez  Zamawiającego  daty  sztywnej  (tj.  okresu  od  dnia  odbioru  Etapu  1  do  dnia  31 

października  2020  roku).  Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  precyzyjnie  opisując 

przedmiot  zamówienia,  zgodnie  z  wytycznymi  zawartymi  w  przepisie  art.  29  ust.  1  Ustawy 

Pzp

,  powinien  przewidywać  wszelkie  okoliczności,  nie  zastrzegając  jednocześnie  sztywnej 

daty  na  ukończenie  wykonania  określonych  zadań  przez  wykonawcę,  obarczając  go 

wyłącznie ryzykiem, że jego świadczenie okaże się niemożliwe do wykonania w wymaganym 

czasie. 

Odwołujący wskazał, że powyższe argumenty i uwagi odnoszą się do wszystkich modułów w 

ramach  Etapu  2  i  ich  terminów  realizacji,  jednak  niektóre  z  nich  budzą  szczególne 

wątpliwości  Odwołującego  pod  kątem  braku  obiektywnej  możliwości  dochowania  terminów 

wynikających  z  tego  harmonogramu  przez  każdego  przeciętnego  wykonawcę.  W  tym 

zakresie  Odwołujący  wskazał,  że  „Moduł  Apteka”,  stanowi  zaawansowany  system 

gospodarki magazynowej leków, który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego powinien być 

dostosowany  do  specyfiki  działania  systemu  Państwowe  Ratownictwo  Medyczne,  do 

obowiązujących  przepisów  prawa,  jak  również  do  skomplikowanego  systemu  uprawnień 

obowiązującego  w  systemie  o  zasięgu  ogólnopolskim.  Zarówno  termin  przewidziany  na 

a

nalizę, jak i na wykonanie ww. modułu jest stanowczo za krótki.  

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  w  przypadku  „Modułu  NFZ”  samo  testowanie  po  stronie 

wykonawcy,  niezbędne  celem  należytego  wykonania  zobowiązania,  należy  przeznaczyć 

okres  co  najmniej  półtora  miesiąca  ze  względu  na  konieczność  dokonywania  integrację  z 

obcym  systemem,  która  co  do  zasady  zawsze  jest  bardziej  skomplikowana,  a  tym  samym 

bardziej  czasochłonna.  Ponadto  do  wykonania  pozostaje  w  tym  samym  czasie  równolegle 

kilka  modułów:  Moduł  Planisty  będący  zaawansowanym  systemem  układania  grafików 

dyżurów  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami  prawem  pracy,  uwzględniający  różne  formy 

zatrudnienia ratowników i dyspozytorów medycznych, jak też Moduł Koordynatora, który jest 

przeznaczony  dla  wielu  kategorii 

użytkowników  moduł  dający  wgląd  w  bieżącą  sytuację 

związaną  z  obsługą  zgłoszeń  alarmowych,  a  także  Moduł  dla  dyspozytora  Lotniczego 

Pogotowia  Ratunkowego  oraz  Moduł  mobilny  dla  Lotniczych  Zespołów  Ratownictwa 

Medycznego.  

Zamawiający w postanowieniach § 20 ust. 2 - 15 zawarł rozbudowany katalog kar umownych 

zastrzeżonych  wyłącznie  na  rzecz  samego  Zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego  kary 

powyższe  zostały  zastrzeżone  w  rażąco  wygórowanych  kwotach,  w  jednym  przypadku 

wynoszącym  aż  100%  wartości  brutto danego Zlecenia (§  22  ust.  5 Istotnych Postanowień 

Umownych).  Ich  wysokość  w  ocenie  Odwołującego  nie  koresponduje  z  zakładanym 

wynagrodzeniem  należnym  wykonawcy  z  tytułu  realizacji  poszczególnych  świadczeń  w 

ramach umowy, jak również nie odzwierciedla potencjalnej  szkody, którą mógłby na skutek 

naruszenia  przez  wykonawcę  postanowień  umownych  ponieść  Zamawiający.  Jak 

argumentował Odwołujący, zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych w oderwaniu 

od wartości potencjalnej jego szkody może skutkować tym, że dojdzie do nieuzasadnionego 

wzbogacenia  się  Zamawiającego  kosztem  wykonawcy,  co  w  konsekwencji  wykracza  poza 

dopuszczalne  granice swobody  umów,  a tym  samym  sanowi  naruszenie przepisu art.  353

Kodeksu cywilnego w związku z przepisami art. 14 i art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. 

Przy  ocenie,  czy  zastrzeżona kara  umowna jest rażąco  wygórowana,  uwzględnienia się m. 

in.  relację  między  wysokością  zastrzeżonej  kary  umownej  a  wysokością  wynagrodzenia 

należnego stronie zobowiązanej do zapłaty kary umownej.  

Za  niezgodne  z  Ustawą  oraz  przepisami  Kodeksu  cywilnego  (przepisów  art.  483  §  1 

Kodeksu  cywilnego,  484  §  2  Kodeksu  cywilnego, art.  353'  Kodeksu  cywilnego  w  związku z 

przepisem art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp

) uznał Odwołujący zastrzeżenie przez Zamawiającego 

kary umownej w postanowie

niu § 20 ust. 16 Istotnych Postanowień Umowy. Zgodnie z ww. 

postanowieniem, w przypadku odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w całości lub w 

części  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  lub  odstąpienia  od  Umowy  przez 

Wykonawcę  z  przyczyn  nieleżących  po  stronie  Zamawiającego,  Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  15%  łącznego  wynagrodzenia  brutto 

określonego  w  §  11  ust.  1  Umowy.  Odwołujący  podkreślił,  że  wobec  bardzo  ogólnego 

sformułowania przesłanki do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego w postanowieniu 

§  22  ust.  2  Istotnych  Postanowień  Umowy,  określonej  jako  przypadek  niewykonania  lub 

nienależytego  wykonania  Umowy,  jak  również  przesłanki  do  zapłaty  poszczególnych  kar 

umownych zastrzeżonych postanowieniami § 21 ust. 2 - 15 Istotnych Postanowień Umowny, 

Zamawiający  jest  uprawniony  -  zgodnie  z  kwestionowanymi  przez  Odwołującego 

postanowieniami  SIWZ  - 

do  obciążania  wykonawcy  dwoma  różnymi  karami  umownymi 

przewidzianymi za to samo zdarzenie. 

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie.  W  odniesieniu  do  zarzutu  pierwszego 

wyjaśnił, że postanowienie jest wynikiem jego dotychczasowych doświadczeń wynikających 

z  zawartych  umów  z  Wykonawcami  i  nadużywania  oraz  manipulacji  cenowej  zleceń  przez 

niektórych  Wykonawców,  co  naraziło  Zamawiającego  na  konieczność  przepłacania  za 

świadczone  usługi.  Zamawiający  jako  podmiot  publiczny  zobowiązany  jest  ustawowo  do 

dbałości  o  finanse  publiczne  i  zgodnie  z  zapisami  ustawy  o  finansach  publicznych, 

wydatkowanie środków publicznych powinno być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, 

z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak również w 

sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz dokonywane w wysokości i terminach 

wynikających  z  wcześniej  zaciągniętych  zobowiązań.  Zamawiający  ma  obowiązek 

weryfikować wyceny, które wedle jego opinii są przygotowane z nienależytą starannością. W 

związku  z  powyższym  zasadnym  jest  wprowadzenie  regulacji  niezbędnych  do 

zabezpieczenia interesu publicznego w tym zakresie. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  analogiczne  postanowienia  można  znaleźć  w  wielu 

postępowaniach  przetargowych  prowadzonych  w  ramach  PZP  i  w  żaden  sposób  nie 

powodują one uprzywilejowania Zamawiającego a obiektywizują wycenę zadań. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  opisał  przedmiot  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący zgodnie z posiadaną wiedzą. Wskazał, że od dnia 1 lipca 2019 r. do dnia 26 

lipca  2019  r.  odbył  się  Dialog  Techniczny,  którego  celem  było  dopracowanie  założeń 

dotyczących realizacji planowanego projektu oraz pozyskania informacji w zakresie: 

1)  oszacowania wartości zamówienia; 

pozyskania informacji, które mogą posłużyć zamawiającemu do przygotowania opisu 

przedmiotu zamówienia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

doprecyzowania warunków umowy; 

z

agadnień  technicznych  i  technologicznych  określających  w  szczególności  język 

oprogramowania, sposób utrzymania dostępności, rodzaje i sposoby wymiany danych; 

określenia możliwego SLA; 

czasu potrzebnego na realizację przedmiotów zamówienia; 

zebrania informa

cji służących do opracowania dokumentacji zamówienia. 

Zamawiający  podczas  spotkań  grupowych,  które  odbyły  się  w  dniach  9  i  10  lipca  2019  r. 

przedstawił zarys projektu oraz główne cele i funkcjonalności, jakie chce osiągnąć w wyniku 

postępowania przetargowego, przekazując następujące informacje: 

architekturę systemu SWD PRM 1.0; 

obecnie działającą aplikację SWDPRM;  

„SWD  PRM  w  liczbach”  gdzie  zaprezentowano  obciążenie  Systemu  pod  względem 

liczby  obsługiwanych  połączeń  oraz  zdarzeń,  wyjazdów  ZRM  a  także  zaprezentowano 

ogólny wykaz urządzeń, na których funkcjonuje obecny SWD PRM; 

z czym się integruje obecna aplikacja SWD PRM;  

zakres modyfikacji istniejących modułów;  

zakres funkcjonalności nowych modułów. 

Zamawiający wyjaśnił także, że 10 lipca 2019 r. Zamawiający przesłał uczestnikom dialogu 

Prezentację pod nazwą „DT SWD PRM 2.0”. Zamawiający zaprosił Uczestników do udziału 

w spotkaniach indywidualnych po zapoznaniu się z przekazanym materiałem oraz wyznaczył 

termin  do  12  lipca  2019  r.  na  zadawanie  pytań,  na  które  odpowiedzi  Zamawiający  udzielił 

wszystkim uczestnikom dialogu. Odwołujący nie zachował ustalonego terminu na przesłanie 

pytań  (przekazał  je  drogą  mailową  dopiero  w  dniu  17  lipca  2019  r.)  w  związku  z  czym  nie 

zostały one uwzględnione w dialogu, o czym został również poinformowany. 

W  dniach  17-

19  lipca  2019  r.  odbyły  się  spotkania  indywidulane  z  uczestnikami  dialogu, 

którzy zgłosili potrzebę udziału w takim spotkaniu. Odwołujący nie wykazał zainteresowania 

w przedmiotowym zakresie. 

W  ramach  spotkań  indywidulanych  Zamawiający  w  oparciu  o  przekazaną  wiedzę  od 

potencjalnych  wykonawców  dokonał  szczegółowej  analizy  przedstawionych  rozwiązań  w 

celu określenia Harmonogramu realizacji projektu z podziałem na etapy, które uwzględniają 

stopniową  jego  realizację  ze  względu  na  jego  złożoność.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający  dokonał  podziału  opisu  przedmiotu  zamówienia  na  część  podstawową  oraz 

opcjonalną (Prawo opcji), co ułatwia przystąpienie potencjalnych Wykonawców do realizacji 

projektu. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  terminy  przewidziane  w  harmonogramie  są  zasadne, 

ponieważ zadania mają wyznaczone realizowalne terminy. Ramy realizacji terminów projektu 

określa  art.  23  ust.  1  ustawy  z  dnia  10  maja  2018  r.  o  zmianie  ustawy  o  Państwowym 

Ratownictwie  Medycznym  oraz  n

iektórych  innych  ustaw,  w  której  to  został  zawarty  limit 

środków  finansowych  na  dany  rok,  który  nie  może  być  przekroczony.  Tym  samym 

ustawodawca  przygotowując  projekt  ustawy  określił  jaki  budżet  w  danym  roku  będzie 

przeznaczony  na  realizację  zadań  związanych  z  utrzymaniem  i  rozwojem  SWD  PRM. 

Krajowe  Centrum  Monitorowania  Ratownictwa  Medycznego  funkcjonujące  w  strukturze 

Lotniczego Pogotowia Ratunkowego, któremu  na  podstawie art.  27a  ust. 2 pkt.  2  ustawy  o 

PRM  minister  właściwy  do  spraw  zdrowia  powierzył  wykonywanie  zadania  utrzymania  i 

rozwoju  SWD  PRM  pełni  tylko  funkcje  realizatora  zadania  i  nie  posiada  pełnej  swobody  w 

kształtowaniu ram czasowych realizacji projektu. 

Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym nie może całkowicie dowolnie kształtować 

ra

m  postępowania  i  przewlekać  zadań  w  czasie.  Przy  opracowaniu  harmonogramu 

Zamawiający  kierował  się  dostępną  wiedzą  i  bazował  na  dotychczasowym  doświadczeniu 

ale przede wszystkim na wynikach ww. dialogu technicznego, którego jednym z celów było 

udzielenia  i

nformacji,  które  mogą  służyć  Zamawiającemu  do  przygotowania  opisu 

przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czasu potrzebnego na 

realizację przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  Zamawiającego  zadania  zostały  zaplanowane  optymalnie  do  okoliczności  i  są  w 

pełni  realizowalne  w  przypadku  profesjonalnego  Wykonawcy  i  dobrej  współpracy  na  linii 

Wykonawca - 

Zamawiający. 

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzut dotyczący 

kar umownych. Zamawiający wskazał zmienioną wysokość kar umownych.  

Zamawiający  zastrzegł  także,  że  w  trakcie  trzech  pierwszych  miesięcy  obowiązywania 

Umowy,  kara 

umowna  określona  w  ust.  2  wynosić  będzie  0,005%  wynagrodzenia  brutto 

określonego  w  §  11  ust.  1 pkt  1)  Umowy,  kara określona  w  ust.  7  wynosić  będzie  0,001% 

wynagrodzenia  brutto  określonego  w  §11  ust.  1  pkt  1)  Umowy  za  każdą  minutę 

niedostępności, kara określona w ust. 8 wynosić będzie 200 zł za każdy dzień zwłoki, kara 

określona  w  ust.  9  wynosić  będzie  50  złotych  za  każdy  dzień  zwłoki.  Po  upływie  3 

miesięcznego okresu od dnia zawarcia Umowy, kary umowne określone odpowiednio w ust. 

2, ust. 7, ust. 8, ust. 

9 obowiązują w brzmieniu pierwotnie im nadanym. 

Ponadto Zamawiający oświadczył, że dokonał zmiany wysokości kary umownej określonej w 

ust.8 Załącznika nr 9 do SIWZ nadając mu następujące brzmienie: „W przypadku naruszenia 

postanowień 

niniejszego 

oświadczenia 

w 

zakresie 

udostępnienia 

informacji 

podmiotom/osobom  nieupoważnionym  w  zakresie  przekazanych  kodów  źródłowych,  o 

których mowa w ust. 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 1 000 000, 00 

złotych (jeden milion złotych 00/100).” 

W odniesieniu do ostatniego z zarzutów, Zamawiający wyjaśnił, iż nie zachodzi okoliczność 

wskazana  przez  Odwołującego  w  zakresie  możliwości  naliczania  przez  Zamawiającego 

podwójnych kar umownych, ponieważ wskutek odstąpienia od umowy, umowę uważa się za 

niezawartą  odpowiednio  w  całości  albo  w  części.  Umowę  uważa  się  więc  za  niezawartą 

również w zakresie zapisów o karach umownych. Oznacza to, że w takiej sytuacji żadna ze 

stron  nie  może  dochodzić  kar  umownych  z  tytułu  nienależytego  wykonania  umowy.  Po 

odstąpieniu  od  umowy  wyłączona  jest  możliwość  kumulatywnego  dochodzenia  kary 

umownej za odstąpienie i kar zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania umowy. 

Uchwała SN  z  18.07.2012  r.  (III  CZP  39/12)  stanowi  jednoznacznie,  że  odstępującemu  nie 

przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia, jeżeli  w 

umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania oznaczonego kodem WKR.10 (w punkcie 

5.2.1 opisu przedmiotu zamówienia) Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 

29  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jak  również  przepisu  art.  353

Kodeksu 

cywilnego  w  związku  z  przepisami  art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Zamawiający  nie  naruszył  zasady  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  poprzez  nieuzasadnione  uprzywilejowanie  Zamawiającego  jako 

strony zawieranej umowy o udzielenie zamówienia.  

Zamawiający  jest  uprawniony  do  weryfikowania  wykonywanego  zamówienia,  w  tym 

dokonanej 

wyceny,  które  wedle  jego  opinii  są  przygotowane  z  nienależytą  starannością. 

Zamawiający  uzasadnił  potrzeby  w  tym  zakresie,  wynikające  z  dotychczasowego 

doświadczenia,  tj.  nadużywania  oraz  manipulacji  cenowej  zleceń  przez  niektórych 

wykonawców.  Zamawiający  jest  uprawniony  do  wprowadzenia  regulacji,  które  zapewnią 

zabezpieczenie prawidłowej realizacji zamówienia, w tym powołanie niezależnego eksperta, 

który dokona oszacowania pracochłonności lub przedstawionego harmonogramu.  

Podkreślić  należy,  że  sporne  postanowienie  zostało  sformułowane  jako  uprawnienie 

Zamawiającego,  nie  zaś  obowiązek  Zamawiającego,  do  zlecenia  wykonania  zamówienia 

zgodnie  z  rekomendacją  eksperta  („Zamawiający  może  zobowiązać  Wykonawcę  do 

wykonania  zlecenia  zgodnie  z  rekomendacją  eksperta  w  zakresie  pracochłonności  albo 

wykonalności  zlecenia”).  Dotyczy  to  także  jedynie  możliwości  nie  zaś  obowiązku 

Zamawiającego  w  zakresie  obciążenia  Wykonawcy  koniecznością  pokrycia  kosztów 

wykonania  ekspertyzy.  Ponadto,  zobowiązanie  do  pokrycia  kosztów  przez  Zamawiającego 

może nastąpić, gdy opinia eksperta potwierdzi nieprawidłowość stanowiska Wykonawcy. Nie 

jest zatem tak, że w sytuacji prawidłowości stanowiska Wykonawcy, Wykonawca ten będzie 

obciążony  kosztami.  Nie  można  więc  uznać,  aby  postanowienie  stanowiło  nieuzasadnione 

uprzywilejowanie Zamawiającego jako strony zawieranej umowy o udzielenie zamówienia. 

Ponadto  trudno  uznać  za  prawidłowe  twierdzenie  Odwołującego,  że  brak  jest  możliwości 

oszacowania kosztów w sytuacji gdy nie jest zamknięta i określona lista biegłych ekspertów. 

Odwołujący  w  treści  odwołania  wnioskował  o  zawężenie  listy  podmiotów  do  biegłych  z 

dziedziny  szacowania  złożoności  oprogramowania  z  listy  biegłych  sądowych  prowadzonej 

przez  Prezesa  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  oraz  Rzeczoznawców  Polskiego 

Towarzystwa  Informatycznego.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  sam  fakt  ograniczenia  takiej 

listy miał wpływ na wartość oferty. Wymienione przez Zamawiającego w treści postanowienia 

organizacje  złożone  są  z  niezależnych  ekspertów  –  biegli  sądowi,  Izba  Rzeczoznawców 

Polskiego Towarzystwa Informatycznego, ekspert Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji, 

a więc dokładnie tych instytucji, które proponuje Odwołujący. 

Zamawiający  przewidział  pracę  eksperta  niezależnego.  Już  samo  określenie  „niezależny” 

oznacza,  że  nie  może  być  to  ekspert,  którego  niezależność  jest  wątpliwa,  w  tym  że  w 

jakikolwi

ek  sposób  pozostaje  ze stroną  w  stosunku  zależności,  np.  jest  pracownikiem firmy 

konkurencyjnej.  Sformułowanie  dotyczące  niezależnego  eksperta  nie  jest  zatem  niejasne. 

Tym  samym  Zamawiający  nie  naruszył  także  zasady  jednoznacznego  i  wyczerpującego 

opisu pr

zedmiotu zamówienia.  

Zamawiający nie naruszył także przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

jak  również  przepisu  art.  387  §  1  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  przepisami  art.  14  i 

art. 

139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie sformułowania postanowień 

punktu  4 Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (stanowiącego  Załącznik  nr  2 do SIWZ,  zgodnie  z 

§ 25 pkt 2 SIWZ), zatytułowanego „Harmonogram”, w zakresie wskazanych w nim terminów i 

dat  na  realizację  poszczególnych  modułów  i  etapów  przez  wykonawcę.  Zamawiający  nie 

naruszył  zasady  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez 

formułowanie w postanowieniach SIWZ zobowiązań wykonawcy, które stanowią świadczenie 

niemożliwe do wykonania. 

Zamawiający  określił  termin  realizacji  zamówienia  w  części  dotyczącej  utworzenia  nowych 

modułów i przekazania do testów Zamawiającemu jako termin „od dnia odbioru etapu 1 do 

31 października 2020 r.”  

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  termin  przewidziany  przez  Zamawiającego  był  nierealny. 

Twierdz

enia  Odwołującego  są  ogólne.  Izba  wzięła  natomiast  pod  uwagę  fakt,  że 

Zamawiający  przeprowadził  dialog  techniczny,  w  trakcie  którego  uzgadniał  z  wykonawcami 

wszelkie  warunki  realizacji  zamówienia.  Celem  dialogu  było  m.  in.  pozyskanie  informacji, 

które mogą posłużyć Zamawiającemu do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia oraz 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  czasu  potrzebnego  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia.  W  dialogu  wzięło  udział  obok  Odwołującego,  30  podmiotów.  Żaden  z 

pozostałych podmiotów  nie złożył  odwołania co do  nierealności  terminu.  Odwołujący  został 

zaproszony,  jednak  nie  zgłosił  swoich  uwag  w  wyznaczonym  terminie.  W  wyniku  własnej 

decyzji zrezygnował z udziału w części dialogu technicznego.  

Zamawiający  wskazał,  że  wyznaczony  przez  niego  termin  podyktowany  jest  także 

koniecznością zmieszczenia się w limitach środków finansowania na dany rok, określonych 

w  art.  23  ust.  1  ustawy  z  dnia  10  maja  2018  r.  o  zmianie  ustawy  o  Państwowym 

Ratownictwie  Medycznych  oraz  niektórych  innych  ustaw.  Zamawiający  nie  może 

przekraczać  limitów  środków  finansowania  w  poszczególnych  latach,  stąd  też  nie  może  w 

sposób  całkowicie  dowolny  określać  ram  czasowych  postępowania  i  przewlekać  realizacji 

zadań.  Zatem  Zamawiający  wykazał,  że przewidziany  przez  niego  termin jest  podyktowany 

uzasadnionymi potrzebami.  

Zamawiający  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w 

części  dotyczącej  zarzutów  Odwołującego  w  zakresie  lit.  c).  Zarzut  ten  dotyczy  kar 

umownych,  jakie  Zamawiający  określił  w  §  20  ust.  2-15  Istotnych  Postanowień  Umowy. 

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że dokonał zmiany ww. warunków 

umowy  i  je 

przedstawił.  W  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron,  Odwołujący  wskazał,  że 

Zamawiający  nie  dokonał  zmian  wszystkich  punktów  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego. 

Izba  jest  związana  oświadczeniem  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  zarzutu  przez 

Zamawiającego.  Zgodnie  z  artykułem  186  ust.  4a  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca,  a  odwołujący  nie  wycofał  pozostałych  zarzutów, 

Izba  rozpoznaje  odwołanie  w  zakresie  pozostałych  zarzutów.  Niezależnie  od  powyższego, 

stronie  przysługuje  prawo  do  wniesienia  środka  odwoławczego  w  zakresie  zmian 

dokonanych przez Zamawiającego, a zatem nowego brzmienia SIWZ, jeżeli nie odpowiada 

jego żądaniom.   

Izba za niezasadny uzna

ła zarzut dotyczący brzmienia § 20 ust. 16 w związku z § 22 ust. 2 

Istotnych  Postanowień  Umowy.  Odwołujący  twierdził,  że  brzmienie  tych  zapisów  Istotnych 

Postanowień  Umowy  wskazuje  na  możliwość  naliczenia  przez  Zamawiającego  podwójnych 

kar umownych za to samo zdarzenie.  

W  ocenie  Izby,  twierdzenia  Odwołującego  są  w  tym  zakresie  bezpodstawne.  §  20  ust.  16 

Istotny

ch Postanowień  Umowy  zastrzega możliwość żądania przez  Zamawiającego zapłaty 

kary  umownej  w  wysokości  15%  łącznego  wynagrodzenia  wykonawcy  brutto  w  przypadku 

odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub 

odstąpienia  od  umowy  przez  wykonawcę  z  przyczyn  nie  leżących  pod  stronie 

Zamawiającego.  Zastrzeżona  kara  umowna  ma  więc  charakter  kary  umownej  należnej  z 

tytułu  niewykonania  zobowiązania  przez  wykonawcę,  gdyż  odstąpienie  od  umowy  może 

nastąpić  w  chwili,  gdy  świadczenie  wykonawcy  wynikające  z  umowy  nie  zostało  jeszcze  w 

całości  spełnione.  Jednocześnie  odstąpienie  od  umowy  powoduje,  że  Zamawiającemu  nie 

będzie  przysługiwać  roszczenie  o  zapłatę  kar  umownych  przewidzianych  na  wypadek 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  (możliwość  żądania  przez  Zamawiającego  tych kar 

wynika z § 20 ust. 2 – 15 Istotnych Postanowień Umowy), gdyż jednym ze skutków złożenia 

oświadczenia o odstąpieniu od  umowy  jest  przekształcenie stanu nienależytego wykonania 

zobowiązania  w  stan  niewykonania  zobowiązania.  Skoro  tak,  to  nieuzasadniona  jest 

podnoszona  przez  Odwołującego  obawa,  że  Zamawiający  mógłby  z  jednego  zdarzenia 

kumulatywnie dochodzić roszczenia o zapłatę kar umownych zarówno z tytułu nienależytego 

wykonania  umowy,  jak  i  jej  niewykonania.  Izba  w  tym  zakresie  podziela  zatem  stanowisko 

wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18.07.2012 r. (III CZP 39/12).      

Za niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego podniesione w trakcie rozprawy, że 

na intencję Zamawiającego dotyczącą kumulatywnego dochodzenia kar umownych wskazuje 

także zapis § 22 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy. Przede wszystkim podnieść należy, 

że  zapis  ten  odnosi  się  do  skutków  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego  i 

przewiduje,  że  w  przypadku  takiego  odstąpienia,  wykonawca  może  żądać  wyłącznie 

wynagrodzenia z tytułu wykonania części umowy. To postanowienie jest konsekwencją § 22 

ust.  2  Istotnych  Postanowień  Umowy,  który  daje  Zamawiającemu  możliwość  częściowego 

odstąpienia  od  umowy.  Z  drugiej  strony  stanowi  gwarancję  dla  wykonawcy  otrzymania 

wynagrodzenia  za  część  umowy  faktycznie  zrealizowaną.  Postanowienie  §  22  ust.  3 

Istotnych  Postanowień  Umowy  nie  wpływa  więc  na  możliwość  i  zakres  żądanych  przez 

Zamawiającego kar umownych.   

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp

, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

……………………………… 

……………………………….