KIO 2311/19 WYROK dnia 29 listopada 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2311/19 

WYROK 

z dnia 29 listopada 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  listopada  2019  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wnies

ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2019 roku przez 

wykonawcę  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Pruszkowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi,  

z siedzibą w Łodzi 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w petitum odwołania nr 1, 2, 5 

i nakazuje 

wprowadzenie we wzorze umowy następujących zmian w brzmieniu: 

a) 

§  3  ust  2  lit  i)  Etap  IX  obejmujący  usunięcie  wszystkich  stwierdzonych  wad 

i

stotnych  oraz  zrealizowanie  całości  dostaw  i  przekazanie  Zamawiającemu 

obiektu do użytkowania w terminie do 29 kwietnia 2022 r.; 

b) 

§ 12 ust 2 lit d) W przypadku stwierdzenia wad istotnych wskazanych w § 12 ust 

4 niniejszej  Umowy,  Zamawiający  zarządzi  przerwę  w  czynnościach  odbioru  do 

czasu  usunięcia  przez  Wykonawcę  stwierdzonych  wad  istotnych.  Dalsze 

czynności odbioru realizowane będą wedle procedury jak dla dokonania odbioru. 

Stwierdzenia  jedynie  wad  nieistotnych  nie  wstrzymuje  czynności  odbioru 

końcowego,  z  tym,  że  w  protokole  odbioru  końcowego  Strony  wymienią 

wskazane wady i uzgodnią termin na ich usunięcie. 

c) 

§  12  ust.  4.  Procedura  odbioru  końcowego  rozpoczyna  się  po  całkowitym 

zakończeniu  wszystkich  robót  i  dostaw  składających  się  na  przedmiot  umowy,  

a  tak

że  definitywnym  pobudowlanym  posprzątaniu  całości  obiektu  będącego 

przedmiotem  umowy.  Zamawiający  dokona  odbioru  końcowego  po  usunięciu 

wszystkich istotnych wad zgłoszonych przez Zamawiającego. Gotowość do obioru 

końcowego Wykonawca zgłasza Zamawiającemu. 

d) 

§  12  ust.  9  W  ramach  pobudowlanego  sprzątania  obiektu  Wykonawca 

zobowiązany  jest  na  zakończenie  Etapu  IX  do  profesjonalnego  posprzątania 

całego  obiektu  w  standardzie  realizowanym  przez  specjalistyczne  firmy 

sprzątające,  oferujące  tego  typu  usługi  wraz  z  zabezpieczeniem  i  konserwacją 

powierzchni w zakresie, w jakim jest to możliwe w ramach dostępnych technologii. 

Sprzątanie  winno  obejmować  także  mycie  wszystkich  okien,  podłóg,  schodów, 

balustrad  itp.  do  stanu  nadającego  się  bezpośrednio  do  odbioru  obiektu  przez 

sanepid i zasiedlenia przez użytkowników. Wykonawca przy odbiorze Końcowym 

nie  będzie  zobowiązany  do  ponownego  sprzątania  obiektu,  z  tym  jednak,  iż 

realizując  prace  Etapu  IX  w  zakresie  usunięcia  wad  istotnych  zobowiązany 

będzie,  do  bieżącego  utrzymania  czystości.  Jeżeli  Wykonawca  zgłosi  obiekt  do 

odbioru  nieposprzątany  uznaje  się,  iż  upoważnił  Zamawiającego  do  zlecenia 

podmiotowi  trzeciemu  posprzątanie  obiektu  na  koszt  i  ryzyko  Wykonawcy.  

W takim przypadku za datę zakończenia prac uznaje się zakończenie prac ekipy 

sprzątającej. 

e) 

§  13  ust.  2  lit.  a)  wykreślenie  sformułowania  „bezusterkowy”  przy  odbiorze 

końcowym 

f) 

§ 9 ust. 6 lit. a) pisemnych oświadczeń wszystkich podwykonawców o dokonaniu 

zapłaty  na  ich  rzecz  100%  wymagalnych  należności  za  wykonane  prace  i  użyte 

materiały  przy  realizacji  inwestycji  objętej  przedmiotową  umową  lub  oświadczeń 

podwykonawców o zrzeczeniu się względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę 

z  tego  tytułu  lub  też  innych  dowodów  potwierdzających  zapłatę  wymagalnego 

wynagrodzenia  podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom.  Brak  tych 

oświadczeń lub dowodów zapłaty stanowi podstawę do wstrzymania odpowiedniej 

części  wynagrodzenia  wykonawcy  w  części  równiej  sumie  kwoty  wynikających  

z  nieprzedstawionych  oświadczeń  podwykonawców  lub  dowodów  zapłaty.  Wzór 

oświadczenia  stanowi  załącznik  nr  5.  W  przypadku  braku  zapłaty  należności  na 

rzecz  podwykonawców  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  rozliczenia 

wynagrodzenia  z  tytułu  wykonanych  prac  poprzez  zapłatę  wynagrodzenia 

należnego  Wykonawcy  bezpośrednio  na  rzecz  podwykonawcy  na  podstawie 

dyspozycji przelewu wydanej na piśmie przez Wykonawcę i potwierdzonego przez 

podwykonawcę  salda  należności  (wymagalnych  i  niewymagalnych),  o  ile  w  ten 

sposób dojdzie do zaspokojenia wszystkich niezaspokojonych podwykonawców; 

g)  d

ostosowanie  do  zmiany  §  9  ust.  6  lit.  a  umowy  wzoru  oświadczenia 

stanowiącego załącznik nr 5 - Oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu zapłaty 

treść załącznika powinna odnosić się do wymagalnych należności (wymagalnej 

części wynagrodzenia) 

w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi  

z siedzibą w Łodzi i: 

a) 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  STRABAG  

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Pruszkowie  tytułem 

wpisu od odwołania, 

b) 

zasądza  od  Zamawiającego:  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi  z  siedzibą  

w  Łodzi  na  rzecz  Odwołującego:  STRABAG  Spółka  z  ograniczoną 

odpowied

zialnością z siedzibą w Pruszkowie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr 

(słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu 

kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

P

rzewodniczący: 

……………………………… 

sygn. akt KIO 2311/19 

UZASADNIENIE 

W dniu 14 listopada 2019 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 179, art. 180 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku  Prawo  zam

ówień  publicznych,  zwaną  w  dalszej  części  w  „pzp”  odwołanie  złożył 

wykonawca STRABAG Sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, 

dalej jako „Odwołujący”.  

P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości  zamówienia  równej 

lu

b  przekraczającej  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp 

w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Drugi etap budowy Centrum Kliniczno-

Dydaktycznego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Łodzi  wraz  z  Akademickim  Ośrodkiem 

Onkologi

cznym”,  prowadzi  Zamawiający  -  Uniwersytet  Medyczny  w  Łodzi,  z  siedzibą  

w  Łodzi.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Suplemencie  do  Dziennika 

Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 4 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 212-519063. 

Termin  na  wnies

ienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została 

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na 

rachunek UZP.  

O

dwołanie  złożono  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  sporządzeniu 

Specyfikacji  Istotnych  Wa

runków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”),  w  tym  warunków  wzoru 

umowy. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  pzp  w  zw.  z  art.  139  pzp  w  zw.  z  art.  647  kc  poprzez  przyznanie 

Zamawiającemu  w  §  3  ust  2  lit.  i),  §  12  ust.  2  lit.  d),  ust.  4,  ust.  9  prawa  do  odmowy 

dokonania odbioru etapu realizacji inwestycji (odbiór częściowy) oraz odbioru końcowego do 

czasu  usunięcia  wad,  nawet  jeżeli  wady  mają  charakter  nieistotny.  Zgodnie  z  art.  647  kc 

inwestor  (Zamawiający)  ma  obowiązek  dokonania  odbioru  i  może  uchylić  się  od  tego 

obowiązku  tylko  w  przypadku,  gdy  przedmiot  umowy  obarczony  jest  wadami  istotnymi.  

W  przypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych  inwestor  (Zamawiający)  jest  obowiązany 

dokonać odbioru końcowego. 

art. 150 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pz

p poprzez ustalenie w § 13 ust. 2 lit. a), wzoru 

u

mowy,  że  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  (70%)  zostanie  zwrócone  po 

bezusterkowym  odbiorze  końcowym.  Zgodnie  z  art.  151  ust.  1  pzp  zabezpieczenie 

należytego  wykonania  umowy  powinno  zostać  zwrócone  wykonawcy  po  wykonaniu 

zamówienia  i  uznaniu  przez  zamawiającego  za  należycie  wykonane.  Oznacza  to,  że 

zabezpieczenie powinno  zostać  zwrócone  po  odbiorze końcowym  a nie po  bezusterkowym 

odbiorze końcowym. 

art. 7 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) kc 

poprzez zastrzeżenie w § 15 ust. 1: 

(i) 

w § 15 ust. 1 lit. e) wzoru umowy kary umownej z tytułu niewykonania w całości lub 

części  przedmiotu  umowy, która w  zasadzie będzie się dublować bądź  z karą  z  lit  a)  tj.  za 

nie

terminową realizację umowy lub z karą z lit) b tj. za odstąpienie od umowy; 

(ii) 

w  §  15  ust.  1  lit.  p)  wzoru  Umowy  kary  umownej  bez  precyzyjnego  określenia 

podstawy jej naliczania - za ka

żde nienależyte wykonanie umowy; 

(iii) 

w 

§  15  ust.  1  lit.  a),  c),  k),  o)  wzoru  umowy  kary  umownej  za  „opóźnienie”  

w  wykonaniu  określonych  obowiązków  umownych.  Zapis  taki  może  sugerować,  że 

zamawiający  będzie  dążył  do  nałożenia  kar  umownych  w  każdym  wypadku,  nawet  jeżeli 

niewykonanie  zobowiązania  umownego  nastąpiło  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy. 

Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga 

sprecyzowania  okoliczności,  które  pomimo  braku  winy  wykonawcy  skutkować  będą 

naliczeniem kary umownej, 

art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 

139 pzp w zw. z art. 395 §2 kc i art. 494 §1 kc poprzez 

dopuszczenie w § 3 ust. 6 wzoru umowy możliwość dokończenia prac przez Zamawiającego 

na koszt  i  niebezpieczeństwo Wykonawcy,  w  sytuacji gdy  w  wyniku odstąpienia od  umowy 

traktuje  się  ją  jako  nie  zawartą  (skutek  ex  tunc),  a  Zamawiającemu  przysługują  w  takiej 

sytuacji roszczenia odszkodowawcze. 

art. 143a ust. 1 pkt 1 pzp oraz ust. 2 pzp w zw. z art. 139 ust. 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp 

poprzez  możliwość  wstrzymania  zgodnie  z  §  9  ust.  6  lit.  a)  wzoru  umowy  zapłaty 

którejkolwiek części wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku nie przedłożenia dokumentów 

potwierdzających dokonanie zapłaty 100% należności za wykonane prace i użyte materiały 

przy realizacji inwestycji wszystkich podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a pzp 

możliwość  wstrzymania  zapłaty  wynagrodzenia  następuje  tylko  w  odpowiedniej  części,  to 

jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia 

należnego  podwykonawcom.  Zamawiający  w  świetle  art.  143a  pzp  nie  powinien  odmawiać 

przyjęcia faktury wykonawcy ale powinien mieć prawo do wstrzymania odpowiedniej części 

wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w świetle art. 143a pzp nie powinien mieć również 

prawa do wstrzymywana wynagrodzenia wykonawcy, 

jeżeli podwykonawca w oświadczeniu 

wskaże,  że  jakaś  część  wynagrodzenia  podwykonawcy  jest  niewymagalna.  Dodatkowo 

zauważyć  należy,  że  art.  143a  ust.  2  pzp  mówi  o  dowodach  zapłaty  wynagrodzenia 

podwykonawców, a ograniczenie tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców 

jest niezasadne w świetle art. 143a ust. 2 pzp. 

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ tj. Załącznika nr 

3 do SIWZ wzór umowy w następujący sposób: 

Zmiana zapisów umowy w taki sposób, aby odbiór końcowy, jak i etapów następował 

w  przypadku 

będzie gdy  nie ma  wad  istotnych. Zmiana  powinna obejmować Etap  IX, który 

powinien  obejmować  przekazanie  obiektu  Zamawiającemu  do  użytkowania  po  usunięciu 

wszystkich  wad  istotnych.  Zmiana  w  zakresie  §  12  ust.  2  lit.  d)  poprzez  usunięcie 

rozszerzen

ia  definicji  wad  istotnych,  o  wady  nieistotne,  których  naprawy  przekroczą 

500.000,00  złotych  netto  lub  czas  potrzebny  do  ich  usunięcia  przekroczy  okres  7  dni 

roboczych.  Zmiana  w  zakresie  §  12  ust.  4  poprzez  usunięcie  rozszerzenia  wad,  których 

stwierdzenie 

może spowodować wstrzymanie odbioru końcowego o wady nieistotne, których 

naprawy  przekroczą  500.000,00  złotych  netto  lub  czas  potrzebny  do  ich  usunięcia 

przekroczy okres 7 dni roboczych. Zmiana  w zakresie § 12 ust. 9, która powiązana jest ze 

zmianą Etapu IX poprzez doprecyzowanie, że Etap IX obejmuje usunięcie wad istotnych. 

Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca: 

§  3  ust  2  lit  i)  Etap  IX  obejmujący  usunięcie  wszystkich  stwierdzonych  wad  istotnych  oraz 

zrealizowanie  całości  dostaw  i  przekazanie  Zamawiającemu  obiektu  do  użytkowania  

w terminie do 29 kwietnia 2022 r. 

§ 12 ust 2 lit d). W przypadku stwierdzenia wad istotnych wskazanych w § 12 ust 4 niniejszej 

Umowy,  Zamawiający  zarządzi  przerwę  w  czynnościach  odbioru  do  czasu  usunięcia  przez 

Wykonawcę  stwierdzonych  wad  istotnych.  Dalsze  czynności  odbioru  realizowane  będą 

wedle  procedury  jak  dla  dokonania  odbioru.  Stwierdzenia  jedynie  wad  nieistotnych  nie 

wstrzymuje czynności odbioru końcowego, z tym, że w protokole odbioru końcowego Strony 

wymienią wskazane wady i uzgodnią termin na ich usunięcie. 

§  12  ust.  4.  Procedura  odbioru  końcowego  rozpoczyna  się  po  całkowitym  zakończeniu 

wszystkich  robót  i  dostaw  składających  się  na  przedmiot  umowy,  a  także  definitywnym 

pobudowlanym  posprzątaniu  całości  obiektu  będącego  przedmiotem  umowy.  Zamawiający 

dokona  odbioru  końcowego  po  usunięciu  wszystkich  istotnych  wad  zgłoszonych  przez 

Zamawiającego. Gotowość do obioru końcowego Wykonawca zgłasza Zamawiającemu. 

§ 12 ust. 9 W ramach pobudowlanego sprzątania obiektu Wykonawca zobowiązany jest na 

zakończenie  Etapu  IX  do  profesjonalnego  posprzątania  całego  obiektu  w  standardzie 

realizowanym  przez  specjalistyczne  firmy  sprzątające,  oferujące  tego  typu  usługi  wraz  

z zabezpieczeniem i konserwacją powierzchni w zakresie, w jakim jest to możliwe w ramach 

dostępnych technologii. Sprzątanie winno obejmować także mycie wszystkich okien, podłóg, 

schodów,  balustrad  itp.  do  stanu  nadającego  się  bezpośrednio  do  odbioru  obiektu  przez 

sanepid i zasiedlenia przez użytkowników. Wykonawca przy odbiorze Końcowym nie będzie 

zobowiązany  do  ponownego  sprzątania  obiektu,  z  tym  jednak,  iż  realizując  prace  Etapu  IX  

w zakresie usunięcia wad istotnych zobowiązany będzie, do bieżącego utrzymania czystości. 

Jeżeli  Wykonawca  zgłosi  obiekt  do  odbioru  nieposprzątany  uznaje  się,  iż  upoważnił 

Zamawiającego  do  zlecenia  podmiotowi  trzeciemu  posprzątanie  obiektu  na  koszt  i  ryzyko 

Wykonawcy.  W  takim  przypadku  za  datę  zakończenia  prac  uznaje  się  zakończenie  prac 

ekipy sprzątającej. ” 

Zmiana  w  zak

resie  §  13  ust.  2  lit.  a)  poprzez  wykreślenie  sformułowania 

„bezusterkowy”  przy  odbiorze  końcowym,  od  którego  liczony  jest  termin  zwrotu  70%  kwoty 

gwarancji należytego wykonania i dostosowanie tego zapisu do treści art. 150 ust. 1 pzp. 

Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca: 

§  13  ust.  2  lit  a).  Kwoty  gwarancji  należytego  wykonania  umowy  wniesione  przez 

Wykonawcę zostaną zwrócone, a w przypadku przedłożonych gwarancji ubezpieczeniowych 

l

ub bankowych zwolnione według następującego harmonogramu: 

a) 

70%  wniesionej  kwoty  gwarancji  należytego  wykonania  zostanie  zwrócona 

Wykonawcy w terminie 30 dni od daty po końcowym odbiorze przedmiotu umowy i uznania 

przez Zamawiającego robót za należycie wykonanie. 

Zmiany w § 15 ust. 1 wzoru umowy powinny eliminować z katalogu kar, te kary które 

się dublują, tak aby wykonawca nie był karany dwa razy za to samo - wykreślenie kary z lit 

e). Wyeliminowana powinna być również kara umożliwiająca obciążenie wykonawcy za bliżej 

niesprecyzowane  naruszenia  umowy  - 

wykreślenie  kary  z  lit.  p).  Wykluczona  powinna  być 

możliwość  karania  wykonawcy  za  przypadki  nieterminowej  realizacji  umowy  w  sytuacji  gdy 

jest  to  spowodowane  przyczynami  niezależnymi  od  wykonawcy,  za  które  nie  odpowiada  - 

zamiana „opóźnienia” na „zwłokę" w przypadku kar przewidziany w lit a), c), k), o). 

Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy powinna być następująca: 

§ 15 ust 1 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu niezależne od siebie kary umowne: 

a) 

Każdorazowo  w  przypadku  zaistnienia  zwłoki  w  stosunku  do  któregokolwiek  

z terminów określonych w § 3 ust 1 lub § 3 ust 2 niniejszej umowy w wysokości: 

a) 

za  pierwsze  30  dni  zwłoki  kara  umowna  w  wysokości  0,025  %  wartości  brutto 

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w § 8 ust. 1, za każdy dzień 

zwłoki,  liczone  od  dnia  następnego  po  upływie  tego  terminu  do  dnia  wykonania 

przewidzianego  zakresu  działania  za  kolejne  dni  zwłoki  kara  umowna  w  wysokości  0,05  % 

wartości brutto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w§8 ust. 1, za 

każdy dzień zwłoki, liczone od dnia następnego po upływie tego terminu do dnia wykonania 

przewidzianego zakresu działania 

Kary  naliczane  będą  nieżalenie  od  siebie  za  każdy  przypadek  naruszenia  terminów  i  są 

niezależne  względem  siebie.  Kary  za  zwłokę  w  realizacji  etapów  prac  l-VlI  podlegać  będą 

anulowaniu  w  przypadku,  gdyby  wykonawca  pomimo  uchybienia  terminom  realizacji 

poszczególnych  etapów  prac  dochował  terminu  zakończenia  etapów  VIII  i  IX.  W  takim 

przypadku kwoty potrącone na rzecz kar umownych za naruszenie terminów wykonania prac 

danego etapu staną się wymagalne w dacie płatności wynagrodzenia za ostatni etap prac. 

b) 

z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn,  za  które  odpowiada  Wykonawca  -  

w  wysokości  10%  wartości  brutto  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu  umowy 

wskazanej w § 8 ust 1; 

c) 

w przypadku zwłoki w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji w wyznaczonym 

przez Zamawiającego terminie lub w przypadku nieprzystąpienia do ich usunięcia w terminie 

przewidzianym w umowie w wysokości 1000 zł (jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki, 

liczone  od  dnia  następnego  po  upływie  wyznaczonego  terminu  odpowiednio  do  dnia  ich 

usunięcia lub dnia przystąpienia do ich usunięcia; 

d) 

z  tytułu  naruszenia  zapisów  Regulaminu  Placu  Budowy  wskazanego  w  §  5  ust.  10 

ka

ra  umowna  w  kwocie  500  zł  (pięćset  złotych)  za  każdy  przypadek  naruszenia,  z  tym,  iż  

w  przypadku  stwierdzenia  przez  inspektorów  nadzoru  lub  innych  przedstawicieli 

Zamawiającego, iż na budowie znajdują się pracownicy pod wpływem alkoholu, narkotyków 

lub in

nych środków odurzających Wykonawca zapłaci karę umowną w kwocie 1500 zł (jeden 

tysiąc pięćset złotych) za każdy przypadek (każdą osobę); 

e) 

skreślony; 

f) 

w  przypadku  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego 

podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom  Wykonawca  zapłaci  karę  umowną  

w wysokości 5.000 zł; 

g) 

w  przypadku  nieprzedłożenia  w  przewidzianym  umową  terminie  do  zaakceptowania 

projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  projektu  jej 

zmiany  lub  poświadczonej  za  godność  z  oryginałem  kopii  zawartej  umowy  Wykonawca 

zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł; 

h) 

w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy 

o podwykonawstwo lub jej zmiany Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł; 

i) 

w  przypadku  braku  zmiany  umowy  o  podwykonawstwo  w  zakresie  terminu  zapłaty 

Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5.000 zł; 

j) 

w  przypadku  naruszenia  zapisów  §  1  ust.  10  niniejszej  umowy  Wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną  w  kwocie  10  %  wartości  wynagrodzenia  brutto,  o  którym 

mowa w § 8 ust. 1 umowy; 

k) 

w  przypadku  zwłoki  w  przekazaniu  placu  budowy  lub  dokumentacji  zgodnie  

z zapisem § 16 ust. 3 lit d w wysokości 0,2% wartości brutto wynagrodzenia za wykonanie 

przedmiotu  umowy,  wskaz

anego  w  §  8  ust.  1,  za  każdy  dzień  zwłoki,  liczone  od  dnia 

następnego  po  upływie  terminu  na  przekazanie  Zamawiającemu  placu  budowy  do  dnia  ich 

przekazania; 

l) 

w  przypadku  naruszenia  przez  Wykonawcę  postanowień  §  16  ust.  3  z  wyjątkiem 

uchybienia  terminowi, 

o  którym  mowa  w  §  16  ust.  3  lit  d-  karę  umowną  w  wysokości  10% 

wartości brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia wskazanej w § 8 ust. 1 umowy; 

m) 

w  przypadku  naruszenia  przez  Wykonawcę  postanowień  §  21  -  karę  umowną  

w wysokości 10.000 zł za każdy przypadek naruszenia 

n) 

W  przypadku  naruszenia  przez  Wykonawcę  postanowień  §  1  ust.  11  Wykonawca 

zapłaci  karę  umowną  w  wysokości  0,02  %  wartości  brutto  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia wskazanej w§ 8 ust. 1 umowy za każdy dzień naruszenia; 

o) 

Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  karę  umowną  w  przypadku  zwłoki  w  stosunku 

do  harmonogramu  ustalonego  w  trybie  §  3  ust.  4  w  wysokości  0,01  %  wartości  brutto 

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, wskazanego w § 8 ust. 1, za każdy dzień 

zwłoki, liczone od dnia następnego po upływie tego terminu do dnia wykonania; 

p) 

skreślony; 

Zmiana § 3 ust. 6 wzoru umowy powinna eliminować możliwość prowadzenia działań 

zastępczych w sytuacji odstąpienia od umowy. Po uwzględnieniu zmiany treść wzoru umowy 

powinna być następująca: 

§ 3 ust. 6 wzoru umowy skreślony 

Zmiany w § 9 ust. 6 lit. a) wzoru umowy oraz Załącznika nr 5 do wzoru umowy mają 

dostosować zapisy umowy do treści art. 143a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pzp w taki sposób, aby 

Zamawiający  w  przypadku  nieprzedłożenia  przez  Wykonawcę  dowodów  zapłaty 

wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawców  nie  wstrzymywał  zapłaty  całości 

wynagrodzenia ale miał prawo do wstrzymania jedynie tej części wynagrodzenia w zakresie, 

której brakuje odpowiednich dowodów potwierdzających zapłatę. Zamawiający nie powinien 

mieć  również  możliwości  odmowy  przyjęcia  faktury  ale  jedynie  możliwość  wstrzymania  się  

z  zapłatą  części  wynagrodzenia  wynikającego  z  faktury  w  zakresie,  w  jakim  brakuje 

dowodów zapłaty. Wykreślone powinno być uprawnienie Zamawiającego do wstrzymywana 

wynagrodzenia  wykonawcy  jeżeli  podwykonawca  w  oświadczeniu  wskaże,  że  jakaś  część 

wynagrodzenia  podwykonawcy  jest  niewymagalna.  Wykonawca  powinien  mieć  możliwość 

wykazania zapłaty na rzecz podwykonawców nie tylko oświadczeniami podwykonawców ale 

również innymi dowodami. 

Powiązana z powyższym zmiana załącznika nr 5 do umowy - Oświadczenie podwykonawcy 

o  otrzymaniu  zapłaty  -  treść  załącznika  powinna  odnosić  się  do  wymagalnych  należności 

(wymagalnej części wynagrodzenia) 

Po uwzględnieniu zmiany treści SIWZ - wzoru umowy oraz załącznika nr 5 do umowy 

wzór oświadczenia podwykonawcy - powinna być następująca: 

§ 9 ust. 6 lit. a) pisemnych oświadczeń wszystkich podwykonawców o dokonaniu zapłaty na 

ich rzecz 100% wymagalnych należności za wykonane prace i użyte materiały przy realizacji 

inwestycji  objętej  przedmiotową  umową  lub  oświadczeń  podwykonawców  o  zrzeczeniu  się 

względem  Zamawiającego  roszczeń  o  zapłatę  z  tego  tytułu  lub  też  innych  dowodów 

potwierdzających  zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom.  Brak  tych  oświadczeń  lub  dowodów  zapłaty  stanowi  podstawę  do 

wstrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia wykonawcy w części równiej sumie kwoty 

wynikających  z  nieprzedstawionych  oświadczeń  podwykonawców  lub  dowodów  zapłaty. 

Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5. W przypadku braku zapłaty należności na rzecz 

podwykonawców  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  rozliczenia  wynagrodzenia  z  tytułu 

wykonanych  prac  poprzez  zapłatę  wynagrodzenia  należnego Wykonawcy  bezpośrednio  na 

rze

cz  podwykonawcy  na  podstawie  dyspozycji  przelewu  wydanej  na  piśmie  przez 

Wykonawcę  i  potwierdzonego  przez  podwykonawcę  salda  należności  (wymagalnych  

i niewymagalnych), o ile w ten sposób dojdzie do zaspokojenia wszystkich niezaspokojonych 

podwykonawców.; 

Treść Załącznika nr 5 do umowy 

Oświadczenie podwykonawcy o otrzymaniu zapłaty 

Działając,  jako  podwykonawca  ……realizującego  na  rzecz  Uniwersytetu  Medycznego  

w  Łodzi  prace  w  zakresie  umowy  nr  ZP/…./2019  z  dnia  …  zgodnie  z  umową  na 

podwykonawstwo zawartą pomiędzy w/w a naszym przedsiębiorstwem z dnia….uregulowała 

w  100%  na  naszą  rzecz  wymagalne  wynagrodzenie  za  dotychczas  (tj.  do  dnia  złożenia 

niniejszego oświadczenia), wykonane prace, materiały użyte przy realizacji inwestycji objętej 

przedmiotową  umową  oraz  urządzenia  i  inne  dostarczone  przez  nas  w  ramach  realizacji 

niniejszej umowy. 

W związku z powyższym oświadczam, iż z tego tytułu nie będę zgłaszała 

w stosunku do Uniwersytetu Medycznego w Łodzi żadnych roszczeń. 

Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest 

podmiotem  profesjonalnie  działającym  na  rynku  budowlanym,  w  tym  w  sektorze  inwestycji 

realizowanych  w  trybie  Ustawy  PZP.  Zapisy  zawarte  w  SIWZ, 

a  w  szczególności  wzorze 

umowy będącym załącznikiem do SIWZ są niezgodne z pzp i kc. Formułując zapisy  wzoru 

umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (zamawiającego) wynikające 

z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), gdyż w sposób niezgodny z kc wprowadza odbiór 

bezusterkowy.  Zamawiający  niezgodnie  z  kc  próbuje  zmienić  zasady  odpowiedzialności 

związane  z  niewykonaniem  lub  nieprawidłowym  wykonaniem  umowy  i  rozszerzyć 

odpowiedzialność  wykonawcy  za  wszystkie  przypadki  niewykonania  umowy,  nawet  gdy 

następuje  to  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy.  Zamawiający  w  sposób  niezgodny  

z  pzp  oczekuje  zapłaty  niewymagalnych  roszczeń  podwykonawców.  Zamawiający  dąży  do 

przyznania sobie uprawnienia do prowadzenia działań zastępczych w przypadku odstąpienia 

od  umowy  w  sytuacji,  gdy  działania  takie można  prowadzić  tylko  w  stosunku  do  istniejącej 

umowy.  S

koro  treść  SIWZ  i  wzoru  umowy  narusza  zasady  Pzp  oraz  kc,  Odwołujący  ma 

interes  prawny  w  złożeniu  odwołania,  jako  że  chciałby  mieć  możliwość  złożenia 

najkorzystniejszej  oferty  w  postępowaniu  i  zawrzeć  prawidłową  i  zgodną  z  powszechnie 

obowiązującymi  przepisami  umowę  z  Zamawiającym,  zrealizować  przedmiot  zamówienia  

a następnie otrzymać należne wynagrodzenie. 

Uzasadnienie zarzutów: 

Zamawiający  wbrew  obowiązkowi  dokonania odbioru  wynikającego z  dyspozycji  art. 

647  kc  we  wzorze 

umowy  wprowadził  możliwość  odmowy  dokonania  odbioru,  czy  to 

końcowego, czy to częściowego (odbiory etapów realizacji inwestycji) w każdym przypadku 

wystąpienia wad. Odbiory bezusterkowe są sprzeczne z art. 647 kc. 

Zgodnie  z  art.  647  kc  jednym  z  podstawowy

ch  obowiązków  inwestora,  w  tym 

wypadku  zamawiającego,  w  ramach  umowy  o  roboty  budowlane  jest  dokonanie  odbioru 

robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (zamawiający) - 

wykonawca.  Dokonanie  odbioru  stanowi  niejako  pokwitowan

ie  spełnia  świadczenia 

wystawiane przez inwestora. 

Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do 

sporów  pomiędzy  inwestorem  a  wykonawcą.  Osią  tego  sporu  jest  kwestia  wad  

w  wykonanych  robotach  w  związku,  z  których  wystąpieniem,  inwestorzy  odmawiają 

dokonania  odbioru, 

a  tym  samym  blokują  możliwość  otrzymania  wynagrodzenia  przez 

wykonawcę.  Tego  typu  spory  były  przedmiotem  oceny  w  licznych  wyrokach  Sądu 

Najwyższego. W wyrokach tych ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, z której wynika, 

że  w  świetle  art.  647  kc  inwestor  obowiązany  jest  dokonać  odbioru  końcowego  i  zapłacić 

wynagrodzenie  należnego  wykonawcy.  Inwestor  nie  może  uzależniać  dokonania  odbioru 

końcowego  i  zapłaty  należnego  wynagrodzenia  od  braku  jakichkolwiek  wad  w  wykonanym 

obiekcie.  Inwestor  może  uchylić  się  od  obowiązku  dokonania  odbioru  końcowego  tylko  

w  przypadku  wystąpienia  wad  istotnych,  gdyż  tylko  w  takim  wypadku  można  wskazać,  że 

wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad 

nieistotnych  mamy  do  czynienia  z  nieprawidłowym  wykonaniem  zobowiązania  przez 

wykonawcę.  W  takiej  sytuacji  inwestor  jest  obowiązany  dokonać  odbioru  końcowego  a  do 

protokołu  odbioru  może  zostać  dołączony  wykaz  wszystkich  ujawnionych  wad  z  terminami 

ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego 

mu  z  tytułu  odpowiedzialności  wykonawcy  za  wady  ujawnione  przy  odbiorze.  Odwołujący 

przywołał następujące wyroku Sądu Najwyższego: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna 

z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07; wyrok S

ądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 

kwietnia 1998 r. II CKN 673/97; wyrok z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 

6  -  7,  poz.  90);  wyrok  S

ądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  z  dnia  7  marca  2013  r.  II  CSK 

Powyższe  oznacza,  że  treść  §  3  ust.  2  lit.  i),  §  12  ust.  2  lit  d),  ust.  4,  ust.  9  wzoru 

umowy zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc. W związku z tym zapisy 

zawarte  we  wskazanych  punktach 

umowy  powinny  zostać  zmienione  w  taki  sposób,  aby 

dostosować je treści art. 647 kc tj. zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru 

częściowego  lub  końcowego  w  przypadku,  gdy  w  wykonanych  robotach  brak  jest  wad 

istotnych. 

W  §  13  ust.  2  wzoru  umowy  Zamawiający  powiązał  datę  zwrotu  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy z odbiorem bezusterkowym. W sytuacji, gdy zamawiający jest 

zobowiązany  do  odbioru  przedmiotu  umowy  jeżeli  nie  ma  wad  istotnych  i  ma  możliwość 

rozpoczęcia korzystania z niego, to zamawiający powinien dokonać zwrotu zabezpieczenia.  

Obowiązek  taki  wynika  wprost  z  art.  151  ust.  1  pzp.  Zgodnie  z  art.  151  ust.  1  pzp 

Zamawiający  zwraca  zabezpieczenie  w  terminie  30  dni  od  dnia  wykonania  zamówienia  

i  uznania  przez  zamawiającego  za  należycie  wykonane.  Potwierdzeniem  wykonania 

zamówienia  jest  dokonanie  odbioru  końcowego  przez  zamawiającego.  Protokół  odbioru 

końcowego  ma  charakter  pokwitowania  spełnienia  świadczenia  (tak  wyroku  Sądu 

Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Jest on potwierdzeniem 

wyk

onania  zamówienia  i  uznania  przez  zamawiającego  przedmiotu  umowy  za  wykonany 

należycie.  Jest  to  tym  bardziej  uzasadnione,  że  po  odbiorze  końcowym  zamawiający 

przystępuje  do  użytkowania  obiektu,  czyli  zaczyna  korzystać  z  przedmiotu  zamówienia  

(tak 

wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Poznaniu  -  I  Wydział  Cywilny  z  dnia  4  kwietnia  2017  r.  

I ACa 1288/16).  

Kary  umowne  przewidziane  w  §  15  ust.  1  wzoru  umowy  zostały  zastrzeżone  na 

wypadek  o

późnienia,  co  sugeruje  dążenie  zamawiającego  do  zmiany  ogólnych  reguł 

odpowiedzialności  wynikających  z  art.  471  kc  (odpowiedzialność  za  okoliczności,  za  które 

winę  ponosi  dłużnik)  na  odpowiedzialność  o  charakterze  gwarancyjnym,  czyli  za  każdy 

przypadek  nie

wykonania lub nieprawidłowego wykonania zobowiązania, nawet jeżeli jest to 

wynikiem  okoliczności  niezależnych  od  wykonawcy.  Taka  ogólna  zmiana  reguł 

odpowiedzialności bez sprecyzowania konkretnych okoliczności jest sprzeczna z art. 473 § 1 

kc. 

Jak wynika z 

treści art.473 §1 Kodeksu Cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć 

odpowiedzialno

ść  za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu 

oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie 

z Wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 września 2013 r. w sprawie o sygn. 

akt I CSK 748/12, j

eżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 

473 § 1 KC muszą w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające  

z ustawy - 

okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą 

być  w  umowie  wyraźnie  określone  (analogicznie  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  16 

listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt V CSK 28/17 oraz w wyroku z dnia 6 października 

2010 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 180/10). 

Oznacza  to,  że  nieprawidłowa  jest  próba  zmiany  reguł  odpowiedzialności 

wynikających z art. 471 kc poprzez ogólnikowe posłużenie się sformułowaniem „opóźnienie” 

bez sprecyzowania konkretnych okoliczności skutkujących zmianą zasad odpowiedzialności. 

W konsekwencji sformułowanie „opóźnienie” zawarte w zapisach umownych powinno zostać 

zastąpione sformułowaniem „zwłoka”. 

Z  katalogu  kar  przewidzianych  w  §  15  ust.  1  wzoru  powinny  być  wykreślone  kary 

umowne, które się dublują, w myśl zasady, że wykonawca nie powinien być karany dwa razy 

za  to  samo.  Obawa  ta  jest  tym  bardziej  uzasadniona,  że  w  §  15  ust.  5  wzoru  umowy 

Z

amawiający  wskazał,  że  kary  umowne  są  od  siebie  niezależne,  co  stwarza  ryzyko 

naliczania kar podwójnych (dwa razy za to samo). 

O

dwołać  można  się  do  poglądów  doktryny,  zgodnie  z  którymi  możliwe  jest 

ustanowienie w danym zobowiązaniu kilku odrębnych kar umownych - ustanowionych w tej 

samej  lub  różnej  wysokości  na  wypadek  naruszenia  poszczególnych  obowiązków 

składających  się  na  łączący  wierzyciela  i  dłużnika  stosunek  zobowiązaniowy.  Kary  te  nie 

mogą  się  jednak  wzajemnie  wykluczać,  w  tym  znaczeniu  że  nie  mogą  zmierzać  do 

kompensaty tego samego uszczerbku wierzyciela (por. J. Jastrzębski, K. Pasko, Odstąpienie 

od  umowy,  s.  14-

17,  w  braku  odmiennych  wskazówek  zastrzeżona  kara  umowna  ma 

kompensować  wszystkie  postaci  naruszenia  zobowiązania,  tamże,  s.  14,  Kodeks  cywilny. 

Komentarz red. dr hab. Konrad Osajda, 2019. 

Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy 

w wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r. w sprawie I CSK 315/10.  

Kara  umowna  przewidziana  w  lit  e)  wzoru  umowy  kary  umownej  z  tytułu 

niewykonania w całości lub części przedmiotu umowy, w ocenie odwołującego dublować się 

bądź z karą z lit a) tj. za nieterminową realizację umowy lub z karą z lit) b tj. za odstąpienie 

od  umowy.  W  tych  przypadkach  kary  umowne  zmierzają  do  rekompensaty  tego  samego 

uszczerbku  zamawiającego  związanego  z  niewykonaniem  umowy  tj.  niewykonania  umowy  

w sytuacji, 

gdy umowa została zrealizowana nieterminowo lub też od umowy odstąpiono. 

Zgodnie  z  art.  483  kc  wyeliminowana  powinna  być  również  kara  umożliwiająca 

obciążenie wykonawcy za bliżej niesprecyzowane naruszenia umowy - wykreślenie kary z lit. 

p). 

Sposób  zastrzegania  kary  umownej.  Kara  umowna  zwykle  zastrzegana  jest  

w  związku  z  konkretnymi  uchybieniami  w  zakresie  wykonania  zobowiązania  (np.  zwłoka, 

braki  ilościowe  lub  jakościowe  przedmiotu  świadczenia)  lub  niewykonaniem  zobowiązania 

(zob.  P.  Drapała,  w:  System  PrPryw,  t.  5,  2013,  s.  1145).  W  wyroku  SN  z  17.12.2008  r.,  

I  CSK  240/08, 

Legalis  wskazano,  że  do  przedmiotowo  istotnych  elementów  zastrzeżenia 

kary  umownej  zalicza  się  określenie  zobowiązania  lub  pojedynczego  obowiązku,  którego 

niewykonanie lub  nienależyte wykonanie rodzi  obowiązek  zapłaty  kary  umownej  (tak  wyrok 

SA w Łodzi z 2.10.2015 r., I ACa 383/15. Legalis). 

Zamawiający  powinien  zatem  sprecyzować  przesłanki  naliczenia  kary  umownej 

wskazać na konkretne zobowiązanie umowne zagrożone karą umowną a nie odwoływać się 

ogólnie do każdego, nawet najdrobniejszego przypadku nienależytego wykonania umowy. 

W § 3 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość dokończenia prac na 

koszt  i  niebezpieczeństwo  Wykonawcy  (działania  zastępcze  )  w  przypadku  odstąpienia  od 

umowy  w  całości  lub  części,  co jest  sprzeczne  z  art.  494 §  1 kc, który  traktuje umowę,  od 

której  odstąpiono  jako  niezawartą.  Brak  jest  podstaw  do  wykonania  prac  na  koszt  

i  niebezpieczeństwo  Wykonawcy  (działania  zastępcze),  jeżeli  umowa  traktowana  jest  jako 

nieistniejąca  -  działania  zastępcze  można  wykonywać  tylko  w  zastępstwie  podmiotu 

zobowiązanego, które nie realizuje przedmiotu umowy. 

Zgodnie z poglądami doktryny, jak i orzecznictwa, odstąpienie od umowy powoduje, 

że  umowę  traktuje  się  jak  nie  zawartą.  Strony  nawzajem  powinny  sobie  zwrócić  spełnione 

świadczenia  a  strona,  która  odstąpiła  od  umowy  może  domagać  się  odszkodowania 

wynikłego  z  niewykonania  zobowiązania    (tak  wyrok  Sądu  Najwyższego  -  Izba  Cywilna  

z dnia 17 czerwca 2015 r. w sprawie o sygn.. akt I CSK 622/14).  

Zapro

ponowany  przez  Zamawiającego  w  §  3  ust.  6  wzoru  umowy  zapis  daje 

zamawiającemu  prawo  do  dalszego  powierzenia  prac  innemu  wykonawcy  na  koszt  

i  niebezpieczeństwo  Wykonawcy  w  przypadku  jeżeli  doszło  do  odstąpienia  od  umowy  

w całości lub części. Zakładając, że zamawiający odstąpiłby od umowy, gdy zaawansowanie 

prac wyniosło 50% i dokończył pozostałe 50% prac na koszt wykonawcy, to w świetle zapisu 

§  3  ust.  6  wzoru  umowy  mógłby  obciążyć  wykonawcę  całością  kosztów  prac.  Zapis  taki 

pomija  okoliczność,  że  za  część  prac  zrealizowaną  przez  inny  podmiot  wykonawca  

(od  którego  umowy  odstąpiono)  nie  otrzymałby  wynagrodzenia  a  zamawiający  całości 

kosztów  dokończenia  prac  przerzucił  na  wykonawcę,  co  skutkowałoby  tym,  że  wykonawca  

w  istocie  finansuje  realizacje  inwestycj

i  a  zamawiający  nie  ponosi  z  tego  tytułu  żadnych 

kosztów. W świetle art. 494 § 1 kc zamawiający oczywiście może dokończyć inwestycję przy 

pomocy innego podmiotu, 

jednak może w takiej sytuacji domagać się odszkodowania a nie 

zwrotu  kosztów  prac  -  szkodę  w  tym  wypadku  stanowi  wyższa  wartość  dokończenia  prac 

przez inny podmiot niż gdyby prace realizował wykonawca. Oznacza to, ze zaproponowany 

zapis jako sprzeczny z art. 494 § 1 kc powinien zostać usunięty z treści umowy. 

Art. 143a ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 

pzp jednoznacznie wskazuje, że w przypadku umów 

o  roboty  budowlane  Zamawiający  może  się  wstrzymać  z  zapłatą  części  wynagrodzenia 

należnego  Wykonawcy,  jeżeli  Wykonawca  nie  przedstawi  dowodów  zapłaty  wymagalnego 

wynagrodzenia  należnego.  Przepis  ten  nie  umożliwia  odmowy  przyjęcia  faktury  od 

wykonawcy.  Przepis  ten  nie  umożliwia  również  wstrzymywania  zapłaty  wynagrodzenia 

wykonawcy, w związku z niewymagalnymi roszczeniami podwykonawców. 

Zgodnie  z  art.  143a  ust.  1  pkt  1  i  ust.  2  pzp 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  

w  częściach  -  warunkiem  zapłaty  przez  zamawiającego  drugiej  i  następnych  części 

należnego  wynagrodzenia  za  odebrane  roboty  budowlane  jest  przedstawienie  dowodów 

zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym  podwykonawcom,  

o 

których  mowa  w  art.  143c  ust.  1    biorącym  udział  w  realizacji  odebranych  robót 

budowlanych. 

W  przypadku  nieprzedstawienia  przez  wykonawcę  wszystkich  dowodów 

zapłaty, o których mowa w ust 1, wstrzymuje się odpowiednio: 

wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 

udzielenie kolejnej zaliczki 

w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. 

Zamawiający  w  §  9  ust.  6  lit  a)  wzoru  umowy  niegodnie  z  powyższym  przepisem 

ograniczył  dowody  zapłaty  wynagrodzenia  podwykonawców  jedynie  do  oświadczeń 

podwykonawców,  gdy  art.  143  ust.  1  pkt  1  pzp  nie  wprowadza  takiego  ograniczenia. 

Oznacza  to,  że  wykonawca  może  przedstawić  inne  dowodowy  świadczące  o  zapłacie 

wynagrodzenia np. potwierdzenie przelewu, oświadczenie o potrąceniu itp.  

Ar

t.  143  ust.  2  pzp  nie  daje  prawa  do  odmowy  przyjęcia  faktury  ale  daje  prawo  do 

powstrzymania  się  z  zapłatą  wynagrodzenia.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  ma  obowiązek 

przyjęcia  faktury,  jednak  ma  prawo  do  powstrzymania  się  z  jej  zapłatą  wynagrodzenia 

wynikającego z faktury w odpowiedniej części tj. w części, w której brakuje dowodów zapłaty 

wymagalnego  wynagrodzenia.  Zamawiający  wbrew  powyższemu  przepisowi  przyznał  sobie 

uprawnienie do powstrzymania się zapłatą wynagrodzenia, jeżeli jakaś część wynagrodzenia 

pod

wykonawcy jest niewymagalna. Art. 143 ust. 2 pzp daje prawo wyłącznie do wstrzymania 

się  przez  zamawiającego  z  zapłatą  tylko  jak  wynagrodzenie  wymagalne  nie  zostało 

zapłacone a zapis wskazany we wzorze wykracza (rozszerza) poza kompetencję ustawową 

do pows

trzymania się z zaplata. 

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych 

pismach  procesowych 

wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę.  

Ustalono 

dalej, 

że 

podmiot 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej  określone  

w  ustawie  Pzp 

przysługują  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art. 

154  pkt  5  Pzp

.  Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  prowadzi  i  ogłasza  na  stronie 

internetowej Urzędu listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  jako  organizacja  wpisana  dnia  22  lipca  2005r.  na  listę 

organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05). 

W  przypadku  Odwołującego  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  poniesienie  szkody  oraz 

możliwość  jej  poniesienia  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  nie 

stanowią  przesłanki  wniesienia  odwołania.  Odwołujący  w  tym  wypadku  działa  w  interesie 

wykonawców  zainteresowanych  organizowanym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Kontrola  działań  Zamawiającego  objęta  odwołaniem,  które  mogą  naruszać 

przepisy  Pzp,  a 

także  ograniczać  konkurencyjność  i  szeroko  rozumiany  dostęp  do 

zamówienia,  zwłaszcza  poprzez  uniemożliwienie  Wykonawcom  skalkulowania  w  ofercie 

ryzyk  związanych  z  realizacją  zamówienia  wpisuje  się  w  przesłanki  określone  w  art.  179 

ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości przedstawiając szeroka argumentację faktyczną i prawną przemawiającą 

za takim stanowiskiem.  

Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  zapisy  wzoru  umowy  istotne  dla 

rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  odwołanie  w  części 

zasługiwało na uwzględnienie. 

Zarzut  bezusterkowego  odbioru  i  zwolnienia  zabezpieczenia  po  bezusterkowym 

odbiorze. 

Izba  podziela stanowisko Odwołującego  wyrażone  w  odwołaniu,  a także stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zaprezentowane w  wyroku z  dnia 8 listopada 2019  roku, sygn. 

akt KIO 2017, 2027/19.  

Niewątpliwie  podstawowym  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  dokonanie  odbioru 

wykonanych  przez  wykonawcę  robót.  W  sytuacji,  gdy  obiekt  zostanie  wykonany  zgodnie  

z  projektem,  obowiązującymi  przepisami  i  sztuką  budowlaną  oraz  gdy  zostanie  wydana 

pozytywna  decyzja  o  pozwoleniu  na  użytkowanie,  to  w  przypadku  zgłoszenia  obiektu  do 

odbioru  zamawiający  winien  do  niego  przystąpić.  Ujawnienie  podczas  odbioru  nieistotnych 

wad  (usterek

),  które  nie  wpływają  na  możliwość  użytkowania  obiektu  i  są  możliwe  do  ich 

niezwłocznego  usunięcia,  nie  powinno  uniemożliwiać  odbioru  obiektu,  zwłaszcza,  gdy  jest 

możliwe  przejęcie  obiektu  i  jego  wykorzystywanie  zgodnie  z  jego  celem.  Taki  stan  rzeczy 

i  wykładnię  przepisów  kodeksu  cywilnego  potwierdza  orzecznictwo  sądów  powszechnych,  

w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego przywołane przez Odwołującego w odwołaniu. 

Podczas  budowy 

dużych  i  skomplikowanych  obiektów  i  dużej  wartości  prac 

budowlanych, 

niewątpliwie  może  dojść  do  ujawnienia  podczas  odbiorów  drobnych  usterek, 

których ujawnienie nie powoduje jednak,  że nie jest  możliwe korzystanie z  obiektu  zgodnie  

z  jego  przeznaczeniem. 

Zamawiający  próbuje  natomiast  we  wzorze  umowy  ustanowić 

zasadę,  że  odbiór  końcowy  możliwy  będzie  dopiero  po  usunięciu  wszystkich  wad,  tak 

istotnych, jak i drobnych, nieistotnych usterek. Co znamienne, Zamawiający uważa, że może 

prz

ystąpić  do  odbioru,  jeżeli  usunięte  zostaną  wady  nieistotne  o  łącznej  wartości 

przekraczającej  500 000,00  zł  netto,  lub  czas  konieczny  do  ich  usunięcia  przekroczy  7  dni 

roboczych. W odpowiedzi na odwołanie stwierdzono, że „biorąc pod uwagę skalę, ale przede 

wszystkim  rodzaj  inwestycji,  nie  można  oczekiwać  od  zamawiającego,  iż  przeprowadzi 

odbiór  końcowy,  chociaż  łączna  wartość  wad  nawet  nieistotnych  będzie  na  poziomie  kilku 

milinów  złotych”.  W  tym  zakresie  dostrzeżenia  wymaga,  że  określenie  granicy  istotności 

usterki  w  wysokości  kwoty  500 000,00  zł  w  odniesieniu  do  przewidywanej  kwoty  za 

wykonanie  robót  budowlanych  i  dodatkowo  sumowanie  do  tej  kwoty  wartości  wszystkich 

stwierdzonych usterek graniczy niemal z pewnością, że taka sytuacja będzie miała miejsce. 

Jest to kwota na tyle niska, że przy takiej specyfice realizowanego obiektu osiągnięcie kwoty 

000, 00 zł jest niemal pewne. To zaś oznacza, że Zamawiający niejako z góry zakłada, 

że przystąpienie do obioru końcowego nastąpi, jeżeli wszystkie uchybienia zostaną najpierw 

usunięte. Ustalenie takich zasad dla całego obiektu w ocenie składu orzekającego Izby nie 

jest właściwe.  

Izba zdaje sobie sprawę, że można na obiekcie wyodrębnić części (pomieszczenia), 

w  których  po  ich  oddaniu  do  użytkowania  niemożliwe  lub  utrudnione  będzie  dalsze 

prowadzenie  prac, 

nawet  w  zakresie  usuwania  drobnych  usterek  albowiem  wymagają  one 

sterylności  i  odpowiedniego  przygotowania  do  realizacji  przeznaczonych  im  funkcji  

(blok  operacyjny,  sterylizatornia,  laboratorium,  SOR).  Jednak  nic  nie  stoi  na  przeszkodzie, 

aby  takie  pomieszczenia  wyodrębnić  i  ustalić  odmienne  zasady  odbioru  prac,  właśnie  

z uwagi na ich specyfikę i konieczność zapewnienia zasad sterylności lub ciągłego działania. 

Wówczas  można  także  uznać,  że  dla  pomieszczeń  podwyższonego  ryzyka  związanego  

z  prowadzoną  przez  Zamawiającego  działalnością  na  obiekcie  każda  wada  ma  charakter 

istotny.  Nie  jest  natomiast  właściwe  ustalenie  zasady  bezusterkowego  odbioru  dla  całego 

obiektu jako takiego.  

Z  zarzutem  poprzednim 

związane  było  również  ustalone  we  wzorze  umowy 

uprawnienie Zamawiającego zwolnienia 70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy 

w terminie 30 dni od odbioru bez usterek 

przedmiotu umowy i uznania przez Zamawiającego 

zadania za należycie wykonane.  

W  ocenie  Izb

y  konieczna  stała  się  korekta  przedmiotowego  postanowienia  wzoru 

przez  wykreślenie  słowa  „bezusterkowy”.  Poza  tym  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby, 

nawet  w  przypadku  wykreślenia  sformułowania  o  bezusterkowym  odbiorze,  zwolnienie 

części  zabezpieczenia  umownego  jest  możliwe,  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  stwierdzi,  że 

zadanie  jest  należycie  wykonane.  Trudno  uznać  za  prawidłowo,  należycie  wykonane 

zadanie,  gdzie  w  ramach  odbioru  obiektu  stwierdzono  wady  na  tyle  istotne,  że  warunkują 

one  możliwość  normalnego  użytkowania  obiektu  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem.  Dopiero 

więc zapewnie takiego stanu uruchamiało będzie roszczenie Wykonawcy o zwolnienie części 

zabezpieczenia. 

Nie należy natomiast utożsamiać pojęcia „odbiór bezusterkowy” z pojęciem 

„należytego  wykonania  zamówienia”,  bowiem  to  ostatnie  jest  pojęciem  szerszym, 

odnoszącym  się,  w  ocenie  składu,  do  szerszego  katalogu  przesłanek  stanowiącego  

o prawidłowej realizacji zadania inwestycyjnego.  

Z  niewykonaniem  zobowiązania  z  umowy  o  roboty  budowlane  mamy  do  czynienia 

wówczas,  gdy  roboty  budowlane  nie  zostały  wykonane  w  ogóle  bądź  gdy  wada  jest  tego 

rodzaju,  że  uniemożliwia  normalne  wykorzystanie  rezultatu  robót  lub  odbiera  im  cechy 

wyraźnie  oznaczone  w  umowie  istotnie  zmniejszając  ich  wartość.  Ujawnienie  wad  robót 

budowlanych  nie 

wpływa  na  obowiązek  inwestora  dokonania odbioru robót  zgodnie  z  art. 

k.c, a z tą chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i 

art. 638 k.c. (tak 

wyrok Sąd Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt: 

V ACa 88/2009). 

Z  tych  powodów  Izba  uwzględniła  zarzuty  i  nakazała  Zamawiającemu  zmianę 

zapisów wzoru umowy w sposób wskazany w sentencji niniejszego orzeczenia. 

Kary umowne 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Tytułem  wprowadzenia  do  problematyki  kontroli  postanowień  wzorców  umownych  

w  postępowaniu  odwoławczym,  w  szczególności  w  aspekcie  określenia  wysokości  kar 

umownych  i  zasad  ich  naliczania

,  godzi  się  przypomnieć,  że  zasada  swobody 

kontraktowania,  której  naruszenia  -  w  przekonaniu  Odwołującego  -  miał  się  dopuścić 

Zamawiający,  doznaje  w  sferze  zamówień  publicznych  istotnych  ograniczeń.  Zamawiający 

jest  zazwyczaj 

uprzywilejowaną  stroną  umowy,  bowiem  to  on  kształtuje  jej  warunki,  które 

następnie  muszą  być  w  całości  zaakceptowane  przez  wykonawcę,  pozbawionego 

możliwości  ich  zmiany  w  drodze  negocjacji.  Dominująca  pozycja  zamawiającego  

w  stosunkach  obligacyjnych  w  zamówieniach  publicznych  wprowadzona  została 

nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi 

należy gospodarować w ściśle określony sposób (tak ustawa o finansach publicznych), oraz 

że  udzielając  zamówień  publicznych  realizują  cele  wykraczające  poza  ich  bieżące 

funkcjonowanie 

a  realizujące  zazwyczaj  interes  publiczny  odnoszący  się  do  ogółu 

społeczeństwa. Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający 

nie  mają  swobody  wyboru  kontrahenta  -  strony  umowy.  W  tym  zakresie  ograniczeni  są 

procedurami  udzielania  zamówień  publicznych,  które  formalizują  sposób  wyboru  drugiej 

strony kontraktu. 

Przechodząc  do  omówienia  zarzutów  dotyczących  kar  umownych  przedstawione 

dotąd  rozważania  należy  uzupełnić  o  stwierdzenie,  że  Izba  nie  rozstrzyga  w  postępowaniu 

odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej. Ocena 

taka,  ograniczona  do  zindywidualizowanego  okolicznościami  przypadku,  należy  bowiem  do 

sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena, czy wprowadzenie określonych kar 

umownych  do  wzoru  umowy  wpływa,  bądź  może  wpływać,  na  krąg  potencjalnych 

wykonawców. W  tym  kontekście  pamiętać  trzeba,  że  -  po  pierwsze  -  postanowienia  wzoru 

umowy  są  wspólne  wszystkim  wykonawcom  i  będą  dotyczyły  w  równym  stopniu  każdego 

wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację. 

Po  drugie  - 

wykonawcom  przyznano  istotny  instrument  służący  przeciwdziałaniu  ryzyku 

naliczania kar  umownych w  postaci  wyłącznego uprawnienia do  ukształtowania ceny  oferty  

w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący. 

W 

świetle  orzecznictwa  ukształtowanego  na  gruncie  art.  473  Kc,  stanowiącego 

podstawę  kwestionowanego  odwołaniem  rozszerzenia  odpowiedzialności  wykonawcy, 

wystarczy  wskazanie,  że  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność  za  opóźnienie.  Brak  jest  zatem 

podstaw  do  nakładania  na  strony  obowiązku  wskazywania  w  umowie  dodatkowych 

okoliczności  (przyczyn)  opóźnienia,  które  miałyby  wystąpić  po  stronie  dłużnika  (zob.  wyrok 

SN z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Legalis 551637). 

Izba  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  przedstawione  przez  Zamawiającego  

w  odpo

wiedzi  na  odwołanie.  Kara  za  nienależyte  wykonanie  nie  jest  tożsama  z  karą  za 

niedotrzymanie  umownych  terminów  realizacji  zamówienia  lub  karą  za  odstąpienie  od 

umowy. 

Ta  pierwsza  odnosi  się  do  wyznaczonych  w  umowie  terminów  realizacji 

poszczególnych  etapów  i  terminu  końcowego.  Natomiast  karę  za  nienależyte  wykonanie 

zamówienia  odnosić  należy  do  zasad  staranności  realizacji  zadania,  stwierdzenia  wad 

istotnych,  czyli  sfery 

oceny  pracy  wykonawcy  realizującego  daną  inwestycję.  Zdaniem  Izby 

okoliczności, w których Zamawiający uprawniony będzie do naliczania kar zostały we wzorze 

umowy  wystarczająco precyzyjnie opisane. Poza  tym wprowadzono maksymalną wysokość 

kar umownych na poziomie 20% wynagrodzenia brutto.  

Reasumując, w granicach swobody kontraktowej (art. 353

Kc, art. 473 § 1 Kc) strony 

mogą  umownie  ukształtować  zakres  odpowiedzialności,  kompensacji  i  rozkład  ryzyka 

ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Zatem skoro przepisy o karze umownej za 

niewykonanie  lub  niewłaściwe  wykonanie  zobowiązania  niepieniężnego  (art.  483  Kc  

i n

astępne) mają charakter dyspozytywny, to kara umowna może być zastrzeżona zarówno 

za  zwłokę  jak  i  tzw.  opóźnienie  proste,  polegające  na  niespełnieniu  świadczenia  

w oznaczonym terminie. W wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny 

interes  wierzyciela  polegający  na  terminowym  wykonaniu  zobowiązania,  istotny  zwłaszcza  

w tzw. zobowiązaniach terminowych (tak Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 

stycznia 2013 r., sygn. akt IICSK 331/12) 

Umowne prawo ods

tąpienia 

Z

arzut nie zasługiwał na uwzględnienie 

Izba  w  składzie  rozpoznającym  zarzuty  odwołania  podziela  stanowisko  wyrażone 

przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  referujące  do  skutków  prawnych 

odstąpienia  od  umowy  o  roboty  budowlane  i  błędnego  uznania  w  zarzutach  odwołania,  iż  

w takim przypadku mamy do czynienia z umową nie zawartą ze skutkiem ex tunc.  

Przedstawiona  w  odpowiedzi  na  odwołanie  pogłębiona  i  rzeczowa  analiza 

orzecznictwa  sądów  powszechnych,  w  tym  przede  wszystkim  Sądu  Najwyższego  wyraźnie 

wskazuje  na  odrębności  w  przypadku  umownego  prawa  odstąpienia  od  umowy  o  roboty 

budowlane. 

Generalną zasadą jest, jak słusznie podniósł w zarzucie Odwołujący, że odstąpienie 

od  umowy  to  prawo  kształtujące  oświadczenie  woli.  Na  jego  mocy  umowa  jest  traktowana 

tak, jakby nigdy nie została zawarta. Musi ono mieć stosowną formę. Jeżeli umowa została 

zawarta  w  formie  pisemnej,  jej  rozwiązanie  za  zgodą  stron,  odstąpienie  od  niej  albo  jej 

wypowiedzenie także powinno być stwierdzone pismem. Zasadniczo zgodnie z art. 392 § 2 

kc 

w  razie  wykonania  prawa  odstąpienia  umowa  uważana  jest  za  niezawartą.  

W konsekwencji to, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba 

że  zmiana  była  konieczna  w  granicach  zwykłego  zarządu.  Za  świadczone  usługi  oraz  za 

korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie wynagrodzenie. 

Skutki  odstąpienia  od  umowy  o  roboty  budowlane  orzecznictwo  sądów 

powszechnych określa jednak odmiennie. W wyroku z 9 września 2011 r. (I CSK 696/2010, 

LexPolonica  nr  3873674)  Sąd  Najwyższy  podkreślił,  że  strony  takiej  umowy,  zastrzegając 

prawo odstąpienia od niej, mogą ustalić jego skutki i obowiązki stron w razie wykonania tego 

prawa inaczej, niż przewiduje art. 395 § 2 kc Mogą ustalić, że odstąpienie ma skutek ex nunc 

(od  chwili  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu)  i  odnosi  się  do  niespełnionej  przed 

złożeniem  oświadczenia  części  świadczeń  stron.  W  ocenie  SN  omawiany  przepis  kodeksu 

cywilnego  określający  skutek  wykonania  prawa  odstąpienia  od  umowy  i  obowiązki  stron  

w  razie  odstąpienia  nie  może  być  rozumiany  jako  prawo  bezwzględnie  obowiązujące. 

Zdaniem  sądu  skoro  strony  w  zależności  od  ich  woli  mogą  zastrzec  prawo  odstąpienia  od 

umowy,  mogą  też  określić  skutki  odstąpienia.  Jest  to  możliwe  niezależnie  od  charakteru 

umowy  i  świadczeń,  do  których  strony  były  zobowiązane.  Dopiero  gdy  w  przypadku 

umownego  prawa  odstąpienia  strony  nie  postanowiły  inaczej,  kodeksowe  regulacje 

określone w art. 395 § 2 k.c. znajdą zastosowanie w pełni. 

Zgodzić  należy  się zatem  z  Zamawiającym,  że treść  przepisu 395 §  2 kc  umożliwia 

przewidzenie  odmiennych  skutków  prawnych  odstąpienia  niż  określone  tym  przepisem. 

Takie  postanowienia  wzoru  umowy  nie  naruszają  przepisów  prawa  powszechnie 

obowiązujących i nie stoją w sprzeczności z zasadą swobody umów.  

Zasady rozliczania z podwykonawcami 

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  143a  ustawy  Pzp  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane, 

których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę: 

1)  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  częściach  –  warunkiem  zapłaty  przez 

zamawiającego  drugiej  i  następnych  części  należnego  wynagrodzenia  za  odebrane  roboty 

budowlane  jest  przedstawienie  dowodów  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia 

podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym 

udział w realizacji odebranych robót budowlanych; 

2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – 

zamawiający  jest  obowiązany  przewidzieć  udzielanie  zaliczek,  przy  czym  udzielanie 

kole

jnych  zaliczek  przez  zamawiającego  wymaga  przedstawienia  dowodów  zapłaty 

wymagalnego  wynagrodzenia  podwykonawcom  i  dalszym  podwykonawcom,  o  których 

mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział  w realizacji części  zamówienia, za którą zaliczka 

została wypłacona. 

2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których 

mowa w ust. 1,wstrzymuje się odpowiednio: 

wypłatę 

należnego 

wynagrodzenia 

za 

odebrane 

roboty 

budowlane, 

2)  udzielenie  kolejnej  zaliczki 

–  w  części  równej  sumie  kwot  wynikających  

z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. 

W  §  9  ust.  6  wzoru  umowy  Zamawiający  wymaga  złożenia  pisemnych  oświadczeń 

wszystkich  podwykonawców  o  dokonaniu  zapłaty  na  ich  rzecz  100%  należności  za 

wykonane prace i użyte materiały oraz oświadczeń o zrzeczeniu się wobec Zamawiającego 

roszczeń  o  zapłatę  z  tego  tytułu.  Brak  tych  oświadczeń  ma  stanowić  odmowę  przyjęcia 

faktury przez Zamawiającego. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 5 do wzoru umowy. 

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  przywołana  regulacja  prawna  art.  143a 

ustawy  Pzp  daje  Zamawiającemu  możliwość  wstrzymania  zapłaty  wynagrodzenia  tylko  w 

odpowiedniej  części,  jeżeli  nie  przedstawiono  dowodów  zapłaty  wymagalnego 

wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom.  O  ile  można  zgodzić  się,  że  zapisy  wzoru 

umowy  w przedmiotowym postępowaniu, tam gdzie mowa jest o zapłacie 100% należności 

za  wykonane  prace 

i  użyte  materiały  odnoszą  się  do  zapłaty  wynagrodzenia  „za  części” 

zamówienia wykonane przez podwykonawcę, o tyle dalszy zapis § 9 jest wprost niezgodny  

z  treścią  przepisu  będącego  podstawą  zarzutu.  Mowa  tu  przede  wszystkim  o  ustalonym  

w umowie prawie Zamawiającego do odmowy przyjęcia faktury od wykonawcy i konieczności 

przedstawienia oświadczeń od podwykonawców.  

Przepisy  ustawy  Pzp  jasno  stanowią,  że  zamawiający  może  wstrzymać  wypłatę 

nagrodzenia w tej części, gdzie nie złożono mu dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego 

– wymagalnego na rzecz podwykonawcy. Regulacja nie odnosi się do prawa do nieprzyjęcia 

faktury  i  nie  ogranicza  do  złożenia  przez  podwykonawców  oświadczeń.  Odróżnić  należy 

samą czynność przyjęcia, czy też złożenia faktury przez Wykonawcę, a czynność uczynienia 

zadość  zobowiązaniu  pieniężnemu  wynikającemu  z  tego  dokumentu,  jeżeli  do  spełnienia 

takiego  świadczenia  konieczne  jest  przedstawienie  dodatkowych  dokumentów 

potwierdzających jego zasadność, wymagalność. 

Możliwe  jest  złożenie  dowodów  zapłaty  wymagalnego  wynagrodzenia,  co  oznacza, 

że mogą to być także inne dokumenty, niż same oświadczenia.  Zamawiający w świetle art. 

143a  pzp  nie  ma 

również  prawa  do  wstrzymywana  wynagrodzenia  wykonawcy,  jeżeli 

podwykonawca w oświadczeniu wskaże, że jakaś część wynagrodzenia podwykonawcy jest 

niewymagalna.  

Konkludując,  w  tym  zakresie  zarzut  odwołania  zasługiwał  na  uwzględnienie.  Izba 

nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów wzoru umowy w brzmieniu określonym sentencją 

orzeczenia.  

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z ust. 

2 Pzp i nakazała stosowane zmiany 

w zapisach wzoru umowy i załącznikach do tego wzoru. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972),  w  tym  

w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący: 

…………………………..