KIO 2314/19 WYROK dnia 29 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2314/19 

WYROK 

  z dnia 29 listopada 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  listopada  2019 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesi

onego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  listopada  2019  r.  przez 

wykonawcę ENAMOR Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  ENAMOR  Sp.  z  o.o.  i  zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

 Inspektorat Uzbrojenia  prowadzi  w trybie przetargu ograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę Transpondera Systemu 1FF 

Standardu Mark XIIA w wersji okrętowej wraz z integracją na okręcie. Wartość zamówienia 

jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 19 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 035-079912. 

W dniu 15 listopada 2019 r. wykonawca ENAMOR Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec 

czynności  odrzucenia  jego  oferty  oraz  unieważnienia  postępowania.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 

pkt 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że w dniu 5 listopada 2019 r. otrzymał informację o odrzuceniu 

jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  odrzucenia 

Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca  złożył  formularz  ofertowy  w  którym  dokonał 

modyfikacji, w postaci wykreślenia zapisów w ust. 1 pkt 3 ppkt f, a tym samym zmienił zapisy 

formularza,  co  w  konsekwencji  spowodowało,  że  jego  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ. 

Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie zaoferował po upływie okresu gwarancji wsparcia 

technicznego  i  serwisowego  urządzeń  przez  okres  co  najmniej  15  lat,  zgodnie  z  zapisami 

Załącznika  nr  1  do  SIWZ  pkt  15  ppkt  3,  co  było  wymagane  w  SIWZ.  W  tym  samym  dniu 

Zamawiający przesłał informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  wbrew  stanowisku  Zamawiającego  zaoferował  wsparcie 

techniczne  i  serwisowe  urządzeń  po  upływie  gwarancji  przez  okres  co  najmniej  15  lat  i  to 

świadczenie wynika wprost z formularza oferty. Zamawiający nie przeanalizował treści całej 

oferty,  mimo  iż  był  autorem  formularza  ofertowego.  Zamawiający  nie  skorzystał  też 

z 

uprawnienia  wynikającego  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  i  nie  wezwał  Odwołującego  do 

wyjaśnienia treści oferty. W okolicznościach niniejszego postępowania, przed wydaniem tak 

istotnej  decyzji  jak  odrzucenie  oferty  i  unieważnienie  postępowania,  wezwanie  do 

wyjaśnienia  treści  oferty  było  konieczne.  Zamawiający  uchybił  temu  obowiązkowi,  wskutek 

czego jego decyzje nie mogły być uzasadnione i zgodne z ustawą. 

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  ogłoszeniem  o  zamówieniu  i  treścią  SIWZ  oraz 

załącznikami do SIWZ nr 1, 2 i 3 (Opis Przedmiotu Zamówienia, Wzór Umowy i Formularz 

Oferty)  wykonawca  miał  złożyć  ofertę  na  dostawę  urządzeń  wymienionych  w  nazwie 

postępowania.  W  ogłoszeniu  i  SIWZ  brak  jest  odniesienia  do  szczegółowego  zakresu 

świadczenia  Wykonawcy,  w  SIWZ  wskazano,  że  zakres  przedmiotu  zamówienia  został 

określony w Załączniku nr 1 – Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Załączniku nr 2 – Wzorze 

Umowy.  Odniesienie  do  wsparcia  technicznego  i  serwisu  pogwarancyjnego  znajduje  się 

również w formularzu ofertowym, tj. załączniku nr 3 do SIWZ. W związku z tym, że OPZ jest 

dokumentem niejawnym, Odwołujący wskazał jedynie, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty 

Zamawiający  podał,  że  zgodnie  z  zapisami  pkt  15  ppkt  3  Załącznika  nr  1  do  SIWZ 

wykonawca  miał  zaoferować  również  wsparcie  techniczne  i  serwis  pogwarancyjny  przez 

okres  co  najmniej  15  lat.  W  treści  wzoru  umowy  świadczenie  wsparcia  technicznego  oraz 

s

erwisu  pogwarancyjnego  przez  okres  15  łat  po  upływie  okresu  gwarancji  została  opisana 

następująco: 

§  1  ust.  1  umowy:  Strony  potwierdzają,  że  podstawowymi  celem  Umowy  jest  zapewnienie 

Zamawiającemu  możliwości  nieprzerwanego  i  bezpiecznego  korzystania  z  dostarczonych 

Wyrobów  realizujących/spełniających  wszystkie  funkcje,  parametry  i  warunki  określone 

Umową,  w  tym  załącznikami  do  Umowy”.  To  zdanie  nie  określa  okresu  przez  jaki 

zamawiający ma mieć zapewnioną możliwość korzystania z wyrobów.  

§  1  ust.  4  umowy:  W  ramach  realizacji  Umowy  i  wynagrodzenia  określonego  w  §  2  ust.  1 

Umowy Wykonawca w szczególności: 1) Przenosi na Zamawiającego własność Wyrobów; 2) 

ponosi  odpowiedzialność  z  tytułu  gwarancji  i  rękojmi  zgodnie  z  §  8  Umowy.  To 

postanowienie stanowi, w oceni

e Odwołującego, że cena ofertowa zawiera zobowiązanie do 

dostawy oraz udzielenia gwarancji, brak jest zastrzeżenia o wsparciu technicznym i serwisie 

pogwarancyjnym przez okres 15 lat po upływie okresu gwarancji. 

§  2  ust.  2  pkt.  3  lit.  f  umowy:  w  zakres  Wynagrodzenia  Wykonawcy  wchodzi  również: 

wsparcie techniczne i serwisowe po upływie okresu gwarancji (..... miesięcy) przez okres co 

najmniej 15 lat

. Z tego zapisu wynika, iż serwis pogwarancyjny, w tym jego wycena powinny 

stanowić część świadczenia umownego, za które wykonawca otrzyma wynagrodzenie. 

§  3  ust.  4  umowy:  Terminy  świadczeń  wynikające  z  zakresu  gwarancji  i  rękojmi  określono 

w 

§ 8 Umowy.  

§ 8 ust. 3 umowy: Wykonawca udzieli miesięcznej gwarancji na wykonaną usługę integracji 

SpW  na  okręcie,  licząc  od  daty  przekazania  okrętu  do  użytkownika.  Ust.  4:  Po  upływie 

okresu  gwarancyjnego  Wykonawca  zapewni  wsparcie  techniczne  i  serwisowanie  urządzeń 

przez  okres  co  najmniej  15  lat

.  We  wzorze  umowy  nie  określono  terminów  wykonywania 

wsparcia  technicznego  i  serwi

su  urządzeń  po  okresie  gwarancji,  nie  wskazano  z  jaką 

częstotliwością wsparcie ma być świadczone. 

Odwołujący podniósł, że we wzorze umowy ani w żadnym innym załączniku do SIWZ 

Zamawiający nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem wsparcia technicznego i serwisu 

świadczonego  po  okresie  gwarancji  przez  15  lat.  Zapis  jest  bardzo  ogólny,  z  literalnego 

punktu widzenia nie wiadomo, czy zakres wsparcia i serwisu ma być tożsamy z obowiązkami 

gwarancyjnymi, czy ma być węższy/szerszy. W ocenie Odwołującego w całej dokumentacji 

przetargowej brak jest wytycznych co do zakresu tego świadczenia.  

Odwołujący wskazał, że formularz oferty (załącznik nr 3 do SIWZ) w ust. 1 pkt. 2 lit. f 

stanowi,  że  w  zakres  Wynagrodzenia  Wykonawcy  wchodzi  również:  wsparcie  techniczne 

i se

rwisowe  po  upływie okresu gwarancji  (….miesięcy)  przez  okres  co najmniej  15  lat.  Pod 

tym  zestawieniem  jest  tabelka,  stanowiąca  zestawienie  poszczególnych  elementów 

przedmiotu zamówienia, w tym również Wsparcie techniczne i serwisowe po upływie okresu 

gwara

ncji (... miesięcy) przez okres co najmniej 15 lat. W związku z niejasnym brzmieniem 

dokumentacji przetargowej w zakresie określenia co należy rozumieć pod pojęciem wsparcia 

technicznego  oraz  serwisu  świadczonego  po  okresie  gwarancji,  wykonawcy  zadali  pytanie 

do  treści  pkt.  1.  2  lit.  f  Formularza  oferty  o  następującej  treści:  Co  Zamawiający  rozumie 

przez  „wsparcie  techniczne  i  serwisowe  po  upływie  okresu  gwarancji  przez  co  najmniej  15 

lat,  które  ma  być  przedmiotem  wyceny?  W  dniu  24  września  2019  r.  Zamawiający  udzielił 

następującej  odpowiedzi:  Przez  wsparcie  techniczne  i  serwisowe  prowadzone  po  upływie 

okresu  gwarancji  należy  rozumieć  zdolność  dostawcy  (producenta  urządzeń)  do  dostawy 

części  zamiennych,  realizacji  napraw  i  prowadzenia  okresowych  obsługiwać  technicznych 

(które  nie  są  przewidziane  do  realizacji  przez  personel  użytkownika)  dostarczanych 

transponderów  IFF  i podzespołów  użytych  w  procesie  integracji  ww.  urządzeń  z  okrętami, 

realizowana w ramach oddzielnych umów. 

W  ocenie  Odwołującego  w  powyższej  odpowiedzi  Zamawiający  doprecyzował,  że 

wsparcie  techniczne  i  serwisowe  po  upływie  gwarancji  to  zdolność  dostawcy  (producenta 

urządzeń)  do  wykonywania  określonych  działań,  nie  obowiązek  świadczenia,  ale  zdolność 

do  świadczenia.  Po  drugie,  w  odpowiedzi  pojawia  się  alternatywny  podmiot,  gdyż 

zamawiający  wskazuje,  że  zdolność  dotyczy  dostawcy  lub/i  producenta  urządzenia. 

W 

dokumentacji przetargowej nie wymagano, aby dostawca był równocześnie producentem 

urządzenia.  W konsekwencji  należy  przyjąć,  że  zdolność  do  wykonywania  serwisu 

pogwarancyjnego  może  alternatywnie  dotyczyć  też  innego  podmiotu  niż  wykonawca, 

a 

mianowicie  może  dotyczyć  też  producenta.  Po  trzecie,  odpowiedź  wprowadza  nową 

okoliczność w opisie wsparcia technicznego i serwisu pogwarancyjnego, gdyż wskazuje, że 

oprócz  dostawy  części  zamiennych  i  realizacji  napraw  wsparcie  techniczne  i  serwisowe  to 

okresowe  obsługiwania  techniczne.  Jednocześnie  odpowiedź  ta  nie  precyzuje  czym  są 

„obsługiwania  techniczne”  (nie  prowadzone  przez  personel  użytkownika)  ani  nie  precyzuje, 

w 

jakim  okresie  mają  być  prowadzone.  Wskazanie,  że  są  to  czynności  „okresowe”  jest 

pojęciem  bardzo  ogólnym.  Ponadto  Zamawiający  wskazuje,  że  wsparcie  techniczne 

i 

serwisowe będzie realizowane w ramach oddzielnych umów. 

Zdaniem  Odwołującego,  odczytując  literalnie  i  celowościowo  wyjaśnienia 

Zamawiającego  należy  przyjąć,  że  w  ramach  oferty  składanej  w  niniejszym  postępowaniu 

wykonawca  miał  świadczyć  zdolność  do  wykonania  wsparcia  technicznego  i  serwisu  po 

okresie gwarancji, a tym samym zobowiązywał się do złożenia odrębnej oferty i podpisania 

odrębnej umowy na wykonanie takiego wsparcia i serwisu po upływie okresu gwarancji. Na 

takie rozumienie intencji Zamawiającego wskazują nie tylko wyjaśnienia do treści SWIZ, ale 

również  zapisy  wzoru  umowy  oraz  formularza  ofertowego.  Zgodnie  z  §  8  ust.  22  wzoru 

umowy 

Wykonawca,  po  zakończeniu  okresu  gwarancyjnego,  przedstawi  Zamawiającemu 

pełną informację o wszelkich wadach, ich przyczynach i sposobie Naprawienia Wyrobu. Ten 

zapis  może  świadczyć  o  tym,  że  dopiero  po  upływie  okresu  gwarancji  zostanie  ustalony 

zakres  serwisu pogwarancyjnego.  Zamawiający, na  podstawie informacji wykonawcy  ustali, 

jakie usterki są w przyszłości najbardziej prawdopodobne i jakie części mogą być narażone 

na  uszkodzenia,  a  także  jakie  działania  zapobiegawcze  należy  podjąć.  Ponadto  §  9  i  10 

wzoru umowy stanowią, że zapłata wynagrodzenia nastąpi w terminie 30 dni od wystawienia 

faktury i dostarczenia dokumentów wymienionych w § 9 (m.in. protokoły odbioru, PZ lub OT, 

protokół  zakończenia  szkolenia  itp.).  Z  treści  tych  zapisów  wynika,  że  płatność  będzie 

dokonana jednorazowo po wykonaniu dostawy urządzeń i przeprowadzeniu szkolenia. Brak 

jest informacji, kiedy i jak ma zostać uregulowane wynagrodzenie za serwis pogwarancyjny. 

Oznaczałoby  to również,  że Zamawiający  musiałby  zapłacić  z  góry  za wsparcie techniczne 

i 

serwis  pogwarancyjny.  który  ma  się  zakończyć  za  blisko  20  lat  (15  lat  serwisu  +  44 

miesiące okresu gwarancji udzielonej przez Odwołującego), co byłoby niekorzystne zarówno 

dla Zamawia

jącego, jak i wykonawcy. Z praktycznego punktu widzenia oszacowanie z góry 

wynagrodzenia  za  wsparcie  techniczne  i  serwis  pogwarancyjny  przez  okres  15  lat,  przy 

jednoczesnym  braku  wiedzy,  jakie  dokładnie  działania  mają  wejść  w  zakres  wsparcia 

i serwisu,  a  t

akże braku wiedzy  na  temat  terminów,  w  jakich  to  wsparcie i  serwis  mają być 

świadczone,  jest  bardzo  trudne  i  niecelowe.  Podanie  tej  wartości  i  uwzględnienie  w  cenie 

ofertowej  musiałoby  mieć  charakter  czysto  wirtualny,  a  nadto  stanowić  ryzyko  dla 

wykonawcy, 

który  nigdy  nie  mógłby  być  pewnym  jakie  konkretnie  czynności  ma  wykonać 

przez bardzo długi okres czasu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przyjęcie  założenia,  że  wynagrodzenie  za  wsparcie 

techniczne i serwis pogwarancyjny wchodzą w zakres ceny ofertowej, stanowiłoby też ryzyko 

dla  Zamawiającego.  §  13  wzoru  umowy  nie  zawiera  w  postanowień  uprawniających 

Zamawiającego  do  naliczania  kar  umownych  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  będzie 

świadczył  wsparcia  technicznego  i  serwisu  pogwarancyjnego.  Kara  umowna  jest 

przewidziana  tylko  w 

przypadku  odstąpienia  od  umowy,  opóźnienia  w  wykonaniu 

zamówienia  i  opóźnienia  w usuwaniu  wad  i  usterek.  Oznacza  to,  że  brak  jest  sankcji 

umownej  za  uchylenie  się  od  świadczenia  wsparcia  technicznego  i  serwisu 

pogwarancyjnego,  gdyż  §  14  wzoru  umowy  stanowi,  że  odstąpić  od  umowy  można 

w 

przypadku  uchybienia  terminom  wskazanym  w  §  3,  w  którym  nie  wskazano  terminu  na 

wykonanie serwisu pogwarancyjnego. 

Zdaniem  Odwołującego  takie  uregulowanie  świadczy  o  tym,  że  przyszły  sposób 

wykonania  wsparcia  techn

icznego  i  serwisu  pogwarancyjnego  stanowić  będzie  przedmiot 

odrębnej  umowy,  w  której  strony  ustalą  wynagrodzenie,  zakres  i  terminy  wykonania  tego 

świadczenia  oraz  ewentualne  sankcje  za  niewykonywanie  lub  nierzetelne  wykonywanie 

umowy.  W  niniejszym 

postępowaniu  wykonawca  miał  zobowiązać  się  do  pozostawania 

w 

zdolności  do  świadczenia  wsparcia  technicznego  i  serwisu  pogwarancyjnego,  ale  istotne 

warunki jego wykonywania miały zostać ustalone w przyszłości. 

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  jeśli  cena  ofertowa  miałaby  uwzględniać 

wynagrodzenie  za  wsparcie  techniczne  i  serwis  po  upływie  okresu  gwarancji  przez  15  lat 

i 

miałby być zapłacona z góry przed początkiem okresu świadczenia wsparcia technicznego 

i 

serwisu  pogwarancyjnego,  a  jednocześnie,  zgodnie  z  odpowiedzią  Zamawiającego, 

wsparcie  i  serwis  pogwarancyjny  ma  być  świadczony  na  podstawie  odrębnych  umów,  to 

umowy  te  musiałyby  być  umowami,  w  których  nie  przewiduje  się  wynagrodzenia. 

Tymczasem zgodnie z 

art. 2 pkt. 13 ustawy Pzp, jeśli w ustawie jest mowa o zamówieniach 

publicznych  należy  przez  to  rozumieć  umowy  odpłatne  zawierane  między  zamawiającym 

a 

wykonawcą,  których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane.  Jeśli  zatem 

Zamawiający  chciałby  świadczenia  wsparcia  technicznego  i  serwisowego  po  upływie 

gwarancji, 

które  odbywałoby  się  na  podstawie  umowy  na  wykonanie  zamówienia 

publicznego,  to  taka  umowa  musiałaby  być  odpłatna,  czyli  musiałaby  zawierać 

wynagrodzenie.  Odwołujący  zaznaczył  ponadto,  że  w zamówieniach  z  zakresu  obronności 

ustawa  Pzp  ma  zastosowa

nie  wyłącznie  przy  zamówieniach  przekraczających  progi  unijne 

(art.  131b  Pzp),  które  dla  dostawy  wynoszą  443.000  Euro  (§  1  pkt.  4  rozporządzenia 

w 

sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek 

przekazywania o

głoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Biorąc pod uwagę, że serwis 

pogwarancyjny  ma  trwać  15  lat  i  muszą  być  zdefiniowane  czynności  wchodzące  w  jego 

zakres, wydaje się, że kwota 443 000 euro zostanie z łatwością przekroczona. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  w  swojej  odpowiedzi  z  24  września  2019  r. 

zmodyfikował  SIWZ,  gdyż  ustanowił  nowe  zasady  świadczenia  wsparcia  technicznego 

serwisu  po  upływie  gwarancji.  Zgodnie  z  tymi  wyjaśnieniami  w  niniejszym  postępowaniu 

wykonawca  miał  zaoferować  zdolność  do  świadczenia  wsparcia  technicznego  po  upływie 

okresu gwarancji i podpisać odrębną umowę z Zamawiającym na ten zakres. W tej umowie 

ustalony  zostałby  szczegółowy  zakres  tego  świadczenia,  wynagrodzenie  i  terminy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wyjaśnienia  do  SIWZ,  z  chwilą  ich  publikacji,  stają  się  integralną 

częścią  SIWZ.  Jeśli  zatem  wyjaśnienia  modyfikują  w  jakimkolwiek  zakresie  treść 

oświadczenia  woli  zamawiającego,  co  do  kształtu  przedmiotu  zamówienia,  należy  je  uznać 

za  wiążące  i najbardziej  aktualne.  Należy  również  uznać,  że  ta  najpóźniejsza  wykładnia 

Zamawiającego, jest najbardziej aktualna i deroguje w stosownym zakresie treść formularza 

ofertowego i wzoru umowy, a także treść OPZ.  

Odwołujący wskazał, że w formularzu ofertowym podał cenę ofertową i skreślił pkt 2 

lit.  f,  który  stanowi,  że  w  zakres  Wynagrodzenia  Wykonawcy  wchodzi  również:  wsparcie 

techniczne i serwisowe po upływie okresu gwarancji  (… miesięcy) przez okres co najmniej 

15 lat. Jednocześnie w tabelce, która znajduje się niżej i zawiera elementy składające się na 

zakres  Zamówienia  Odwołujący  zamieścił  element  o  nazwie  „Wsparcie  techniczne 

i 

serwisowe  po  upływie  okresu  gwarancji  (…  miesięcy)  przez  okres  co  najmniej  15  lat.”. 

Element  ten  nie  jest  przekreślony  i  świadczenie  to  stanowi  część  oferty.  Jednocześnie 

Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie za ten element „będzie wycenione osobno”. Z treści 

oferty Odwołującego wynika zatem jednoznacznie, że będzie świadczyć wsparcie techniczne 

i serwis po upływie gwarancji przez okres 15 lat, ale wynagrodzenie za tą część nie wchodzi 

w zakres ceny ofertowej. A zatem stanowisko Zamawiającego, że wykonawca nie zaoferował 

wsparcia  technicznego  i  serwisowego  po  upływie gwarancji,  jest  niezasadne,  gdyż  z  oferty 

nie wynika,  że takiego świadczenia nie wykona. Wręcz  przeciwnie,  zakres ten  znajduje się 

w 

tabeli określającej elementy oferty. Skreślenie pkt 2 lit. f)formularza oferty znaczy jedynie 

tyle,  że  cena  ofertowa  nie  obejmuje  wynagrodzenia  za  wsparcie  techniczne  i  serwis  po 

okresie gwarancji  przez  okres  15  lat, g

dyż  wynagrodzenie zostanie określone w odrębnych 

umowach zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego. 

Odwołujący  podniósł,  że  jeżeli  zamawiający  miał  wątpliwości,  co  do  treści  oferty 

i 

intencji Odwołującego, to powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 

ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  jego  oferty  i  unieważnienia  postępowania  oraz  dokonania  ponownego  badania 

i 

oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z rozdzia

łem III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), zakres przedmiotowy 

zamówienia  (wymagania,  parametry  techniczno-eksploatacyjne)  został  określony  w  Opisie 

Przedmiotu  Zamówienia,  stanowiącym  Załącznik  nr  1  do  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ oraz we wzorze Umowy – Załącznik nr 2 do SIWZ. 

W  rozdziale  IX  SIWZ  (Opis  sposobu  przygotowania  ofert

)  Zamawiający  postanowił, 

że  ofertę  należy  złożyć  na  Formularzu  ofertowym,  stanowiącym  Załącznik  nr  3  do  SIWZ. 

Oferta  musi  odpowiadać  treści  i  wymaganiom  określonym  w  SIWZ.  (…)  Zaleca  się  przy 

sporządzeniu  oferty  skorzystanie  ze  wzorów  przygotowanych  przez  Zamawiającego. 

Wykonawca  może  przedstawić  ofertę  na  swoich  formularzach  z  zastrzeżeniem,  że  muszą 

one  zawierać  wszystkie  informacje  określone  przez  Zamawiającego  w  przygotowanych 

wzorach. 

Stosownie do punktu 15.3 

Załącznika Nr 1 do SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia, 

wykonawca  został  zobowiązany  do  zapewnienia  wsparcia  technicznego  i  serwisowego 

urządzeń przez okres co najmniej 15 lat. 

Zgodnie z 1 ust. 1 Wzoru umowy (

Załącznik nr 2 do SIWZ), przedmiotem Umowy jest 

dostawa 

11 sztuk transponderów systemu IFF standardu Mark XIIA w wersji okrętowej wraz 

z  integracją  8  szt.  na  okrętach.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z 

Wstępnymi  Założeniami  Taktyczno-Technicznymi  zawiera  Załącznik  nr  1  do  Umowy. 

Strony  potwier

dzają,  że  podstawowym  celem  Umowy  jest  zapewnienie  Zamawiającemu 

możliwości  nieprzerwanego  i  bezpiecznego  korzystania  z  dostarczonych  Wyrobów 

realizujących/spełniających wszystkie funkcje, parametry i warunki określone Umową, w tym 

załącznikami do Umowy. § 2 ust. 1 i 2 pkt 3 lit. f Wzoru umowy stanowi, że wynagrodzenie 

Wykonawcy  obejmuje  wsparcie  techniczne  i  serwisowe  po  upływie  okresu  gwarancji  (… 

miesięcy) przez okres co najmniej 15 lat. 

Zgodnie  z  Formularzem  ofert

owym  (Załącznik  nr  3  do  SIWZ,  pkt  3),  w  zakres 

wynagrodzenia 

Wykonawcy  wchodzi  również:  a)  integracja  na  okręcie  (8  szt.),  b)  wartość 

pakietu logistycznego ZCzZ-1 i ZN-1 (11 szt.), c) 

wartość DT (11 egz.), d) wynagrodzenie za 

przeprowadzenie szkolenia (32 osoby), e)  gwarancja, f) wsparcie techniczne i serwisowe po 

upływie  okresu  gwarancji  (  miesięcy)  przez  okres  co  najmniej  15  lat,  g)  wartość  autorskich 

praw  majątkowych.  Zamawiający  wymagał  podania  wynagrodzenia  z  ww.  tytułów.  Ponadto 

Zamawiający wymagał od wykonawców wypełnienia tabeli w Formularzu ofertowym, w której 

należało podać dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia (w tym dla wsparcia 

technicznego  i  serwisowego  po  upływie  okresu  gwarancji)  ceny  jednostkowe  netto,  stawkę 

podatku VAT, cenę jednostkową brutto oraz wartość brutto. 

W dniu 24 września 2019 r. Zamawiający udzielił  następujących wyjaśnień do treści 

SIWZ: 

Pytanie: 

Co Zamawiający rozumie przez „wsparcie techniczne i serwisowe po upływie okresu 

gwarancji przez co najmniej 15 lat”, które ma być przedmiotem wyceny? 

Odpowied

ź:  Poprzez  wsparcie  techniczne  i  serwisowe  prowadzone  po  upływie  okresu 

gwarancji  należy  rozumieć  zdolność  dostawcy  (producenta  urządzeń)  do  dostawy  części 

zamiennych, realizacji napraw i prowadzenia okresowych obs

ługiwań technicznych (które nie 

są przewidziane do realizacji przez personel użytkownika) dostarczanych transponderów IFF 

i podzespołów użytych w procesie integracji ww. urządzeń z okrętami, realizowana w ramach 

oddzielnych umów. 

Odwołujący  w  złożonym  Formularzu  ofertowym  wykreślił  ppkt  f  dotyczący 

wynagrodzenia  za  wsparcie  techniczne  i  serw

isowe  po  upływie  okresu  gwarancji. W  tabeli 

dotyczącej  cen  jednostkowych  i  wartości  poszczególnych  elementów  przedmiotu 

zamówienia,  w  kolumnie  dotyczącej  ceny  jednostkowej  netto  wpisał:  Będzie  wycenione 

osobno, 

w kolumnach „Cena jednostkowa brutto” i Wartość brutto” wpisał „-„. 

Pismem  z  5  listopada  2019  r.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  odrzucenia 

Zamawiający  podał:  Wykonawca  (…)  złożył  formularz  ofertowy  w  którym  dokonał 

modyfikacji,  w  postaci  wykreślenia  zapisów  w  ust.  1  pkt  3)  ppkt  f),  a  tym  samym  zmienił 

zapisy  formularza  co  w  konsekwencji  spowodowało,  że  jego  oferta  nie  odpowiada  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ).  Wykonawca  nie  zaoferował  po 

upływie  okresu  gwarancji  wsparcia  technicznego  i  serwisowego  urządzeń  przez  okres  co 

najmniej  15  lat,  zgodnie  z  zapisami  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  pkt  15  ppkt  3),  co  było 

wymagane w SIWZ. 

W  konsekwencji  Zamawiaj

ący  pismem  z  5  listopada  2019  r.  poinformował 

o 

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

I

zba zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3.  

Stosownie  do  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert,  przy  czym 

n

iedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek 

zmiany w jej treści.  

W ocenie Izby 

zaistniały podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp,  przy  jednoczesnym  braku  podstaw  do  skorzystania  z  przepisu  art.  87 

ust. 1 ustawy Pzp. 

E

lementem  przedmiotu  zamówienia  było  –  zgodnie  z  OPZ  i wzorem  umowy  – 

wsparcie  techniczne  przez  okres  15  lat  po  u

pływie  okresu  gwarancji.  Zamawiający, 

udzielając odpowiedzi  na pytania do  SIWZ  wyjaśnił,  że przez  wsparcie techniczne  rozumie 

zdolność dostawcy (producenta urządzeń) do dostawy części zamiennych, realizacji napraw 

i prowadzenia okresowych obs

ługiwań technicznych (które nie są przewidziane do realizacji 

przez  personel  użytkownika)  dostarczanych  transponderów  IFF  i  podzespołów  użytych 

w procesie 

integracji  ww.  urządzeń  z  okrętami,  realizowana  w  ramach  oddzielnych  umów. 

Udzielając tej odpowiedzi Zamawiający podał więc obowiązującą w niniejszym postępowaniu 

definicję  wsparcia  technicznego.  W  świetle  tej  odpowiedzi  pkt  3.f  Formularza  ofertowego 

należało intepretować w taki sposób, że dotyczy on wynagrodzenia za wsparcie techniczne 

rozumiane  jako  pozostawanie  przez  okres  15  lat 

w  gotowości  do  świadczeń  wskazanych 

przez Zamawiającego (dostaw, napraw, itp.). Nie było przedmiotem sporu, że podpunkt ten 

nie  dotyczy  wynagrodzenia  za  same  dostawy  czy  u

sługi  świadczone  w  ramach  tego 

wsparci

a.  W  związku  z  tym  Odwołujący  nie  miał  podstaw  do  wykreślenia  tego  elementu 

z Formularza  ofertowego,  a  fakt  dokonania  takiego 

wykreślenia  mógł  być  rozumiany  jako 

wskazanie,  że  wykonawca  nie  oferuje  tak  właśnie  rozumianego  wsparcia,  jak  to  określił 

Zamawiający w odpowiedzi z 24 września 2019 r. Jeśli z odpowiedzi tej wynika, że wsparcie 

techniczne  to  pozostawanie  w  gotowości  do  świadczenia  usług,  to  właśnie  taką  gotowość 

powinien  wykonawca 

wycenić,  nie  było  natomiast  podstaw,  aby  podpunkt  dotyczący  tej 

części  wynagrodzenia  wykreślić,  informując,  że  za  wsparcie  techniczne  będzie  wycenione 

osobne. 

Zgodnie  bowiem  z  udzielonymi  przez  Zamawiającego  wyjaśnieniami,  osobne 

wynagrodzenie będzie przysługiwać wykonawcy za usługi/dostawy realizowane w okresie 15 

lat  po 

upływie  okresu  gwarancji,  natomiast  zdolność  do  ich  zapewnienia  była  wymaganym 

przez  Zamawiającego  zobowiązaniem  wykonawcy,  a  wynagrodzenie  z  tego  tytułu  musiało 

zostać  określone  w  treści  oferty.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  oferta  nieobejmująca  tego 

elementu  nie odpowiada treści  SIWZ  i  mogłaby w  przyszłości  stanowić  dla Zamawiającego 

ryzyko, że wykonawca uchyli się od świadczenia usług w ramach wsparcia technicznego. 

W  ocenie  Izby 

Zamawiający  miał  prawo  dojść  do  wniosku,  że  wsparcie  techniczne 

rozumiane  zgodnie  z  definicją  podaną  przez  Zamawiającego,  nie  zostało  przez 

Odwołującego  zaoferowane,  wykreślono  bowiem  z  Formularza  ofertowego  podpunkt 

odnoszący  się  do  wynagrodzenia  za  tak  rozumiane  wsparcie.  Jednocześnie  –  wbrew 

tw

ierdzeniom Odwołującego – oferta nie zawiera oświadczenia, że wykonawca zobowiązuje 

się  w  ramach  tego  przedmiotu  zamówienia  do  pozostawania  w  gotowości  do  świadczeń 

wskazanych 

przez  Zamawiającego  w  wyjaśnieniach  z  24  września  2019  r.  Zobowiązanie 

takie  nie  wynika  z  tabeli  zamieszczonej  w  Formularzu  ofertowym

. Zauważenia wymaga, że 

tabela  ta  nie  służy  określeniu  zakresu  oferty,  ale  przedstawieniu  cen  jednostkowych  za 

poszczególne  elementy  przedmiotu  zamówienia.  Wnioskowanie  z  faktu  niewykreślenia 

wsparcia  te

chnicznego  z  tej  tabeli  o  tym,  że  wsparcie  zostało  objęte  zobowiązaniem 

wykonawcy, 

jest zbyt daleko idące, zwłaszcza że Odwołujący wpisał w tej tabeli, że zostanie 

to wycenione odrębnie i jednocześnie wykreślił podpunkt 3.f.  

Zamawiający  miał  więc  prawo  zinterpretować  treść  oferty  w  ten  sposób,  że  nie 

obejmuje ona wsparcia technicznego, które zostało przez wykonawcę wyłączone z zakresu 

tej  oferty,  a  Odw

ołujący  przedstawił  jedynie  deklarację,  że  wyceni  je  odrębnie.  Z  kolei  ze 

stanowiska  Odwołującego  zdaje  się  wynikać  taka  interpretacja  oferty,  że  została 

zaoferowana 

zdolność do świadczenia dostaw i usług wskazanych przez Zamawiającego, za 

którą wykonawca nie oczekuje wynagrodzenia, a same dostawy i usługi zostaną wycenione 

odrębnie. Nawet jeśli taka była intencja Odwołującego, to – w ocenie Izby – nie wynika ona 

z 

treści  oferty.  Uwzględniając wszystkie okoliczności  sprawy  i  przyjmując  nawet  najbardziej 

życzliwą wykładnię oświadczenia woli wykonawcy, taki wniosek należy uznać za zbyt daleko 

idący.  Zakres  zobowiązania  wykonawcy  wynikający  z  treści  oferty  w  reżimie  zamówień 

publicznych 

musi  być  bowiem  określony  i  sprecyzowany  w  terminie  składania  ofert. 

Oczywiście  jak  każde  oświadczenie  woli,  oferta  podlega  wykładni,  nie  może  być  to  jednak 

wykładnia wprowadzająca do oferty treści w niej niewyrażone, a wręcz stojąca w opozycji do 

pewnych 

literalnie wyrażonych oświadczeń, i w konsekwencji prowadząca do niepewności co 

do 

możliwości  wyegzekwowania  od  wykonawcy  zobowiązań  składających  się  na  realizację 

przedmiotu zamówienia.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  również  stwierdzić,  że  Zamawiający  nie  miał 

podstaw 

do  zwrócenia  się  do  Odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  treści 

oferty, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zauwa

żenia wymaga bowiem, że treść oferty  

nie  wywoływała  takich  wątpliwości,  które  mogłyby  być  tymi  wyjaśnieniami  wyeliminowane, 

bez  wprowadzenia  niedopuszczalnych  zmian  do  oferty. 

Gdyby  wykonawca  oświadczył 

w 

wyjaśnieniach,  że  oferuje  również  wsparcie  techniczne,  byłoby  to  oświadczenie,  które 

z

mienia zakres zobowiązania wykonawcy w stosunku do treści oferty. 

W  konsekwencji  tego

,  że  oferta  Odwołującego  została  zasadnie  odrzucona  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  zai

stniała  podstawa  do  unieważnienia 

postępowania  z  uwagi  na  wystąpienie  okoliczności,  o  której  mowa  w  art.  93  ust.  1  pkt  1 

ustawy Pzp. 

Wobec 

niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy, 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  P

zp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania    (t.j.  Dz.  U. 

z 

2018  r.  poz.  972),  stosownie do  wyniku postępowania obciążając kosztami  postępowania 

Od

wołującego. 

Przewodniczący:      …………………