KIO 2317/19 POSTANOWIENIE dnia 27 listopada 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2317/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 listopada 2019  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu  27  listopada  2019  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  listopada  2019  r.  przez 

wykonawcę Mitsubishi Hitachi Power Systems Europe GmbH, Schifferstrasse 80, 47059 

Duisburg, Niemcy 

w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A., 

Zawada 26, 28-

230 Połaniec 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy  Mitsubishi  Hitachi  Power  Systems  Europe  GmbH,  Schifferstrasse 

80,  47059  Duisburg,  Niemcy  kwoty  15  0

00  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2317/19 

U z a s a d n i e n i e 

Enea  Elektrownia 

Połaniec  S.A.  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa 

wkładów  katalitycznych  dla  instalacji  katalitycznego  odazotowania  spalin  bloków 

energetycznych  w  Enea  Połaniec  S.A.”.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019 

poz.  1843

),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w  dniu  8  lipca  2019  r.  w  Dzienni

ku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  pozycją  

2019/S 129-317507.  

W  dniu  15  listopada  2019  r.  wykonawca  Mitsubishi  Hitachi  Power  Systems  Europe 

GmbH 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec 

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Laborelec, 

zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Laborelec  z  postępowania  i  zaniechania  odrzucenia 

jego oferty, jak również zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty 

najkorzystniejszej.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Laborelec, 

który  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  podlega  wykluczeniu  z  udziału 

postępowaniu,  bowiem  finalnie  należy  uznać,  że  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp); 

2)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp 

przez  potraktowanie  wykonawcy  Laborelec  w  sposób 

naruszający  zasady  równego  traktowania,  wobec  przyjęcia  oferty  tego  wykonawcy  

z naruszeniem zasad dostępu do postępowania określonych przez Zamawiającego; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Laborelec, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 

4)  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego,  która  jest 

najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  ponowienia 

badania  i  oceny  ofert,  zaś  na  etapie  ponownej  oceny,  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Laborelec, oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

zasądzenie  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego  

w  postaci  wpisu  od 

odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego  według 

norm  przepisanych  wraz  z  innymi  uzasadnionymi  kosztami  uczestnika  postępowania 

odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. 

W  dniu  18  listopada  2019  r.  wykonawca  Laborelec  prze

kazał  za  pomocą  faksu 

zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  (faks  

w  aktach  sprawy).  W  tym  samym  dniu 

zgłoszenie  przystąpienia  w  formie  pisemnej  zostało 

nadane  drogą  pocztową  (koperta  w  aktach  sprawy).  Zgłoszenie  przystąpienia  w  formie 

pisemnej wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 26 listopada 2019 r. (prezentata na piśmie). 

Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Laborelec do postępowania 

odwoławczego  jest  nieskuteczne,  bowiem  zostało  wniesione  po  terminie  określonym  w  art. 

185 ust. 2 ustawy Pzp.  

Stosownie  do  przywoływanego  przepisu  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego 

kopię  przesyła  się  zamawiającemu  oraz  wykonawcy  wnoszącemu  odwołanie.  Szczególną 

formę wniesienia odwołania oraz  zgłoszenia przystąpienia do  postępowania odwoławczego 

przewiduje  również  rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  

w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

1092  ze  zm.).  W 

§7  ww.  rozporządzenia  zastrzeżono,  że  korespondencja  w  sprawie 

odwoławczej  kierowana  przez  strony  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  do  Izby,  

a  także  korespondencja  kierowana  przez  Izbę  może  być  przesyłana  przy  użyciu  środków 

komunikacji  elektronicznej, 

z wyjątkiem wniesienia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia 

do postępowania odwoławczego przez wykonawcę.  

Jak  wynika 

z  dokumentacji  postępowania  przesłanej  przez  Zamawiającego, 

Z

amawiający  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  przesłał  wykonawcy  Laborelec  za  pomocą  platformy  EB2B  

i  emailem  w  dniu  15  listopada  2019  r. 

(okoliczność  przyznana  przez  wykonawcę  w  piśmie  

z dnia 18 listopada 2019 r.). Tym samym, 

z ww. chwilą rozpoczął bieg termin na zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego.  Trzydniowy  termin  na  zgłoszenie 

przystąpienia  upłynął  wykonawcy  w  dniu  18  listopada  2019  r.  Wskazać  w  tym  miejscu 

należy, że dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego 

znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w jednej  

z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i §7 rozporządzenia w sprawie regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (patrz:  postanowienie  Sądu  Okręgowego  

w Katowicach z dnia 13 kwietnia 2011 r., sygn. akt XIX Ga 169/11, wyrok Sądu Okręgowego 

w  Piotrkowie  Trybunalskim  z  dnia  23  maja  2011  r.,  sygn.  akt  II  Ca  220/11,  postanowienie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  11  lipca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1162/16,  postanowienie 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt KIO 2150/19). Izba nie 

mogła  wziąć  zatem  pod  uwagę  zgłoszenia  przesłanego  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2019  r.  w  formie  faksu.  Forma  taka  nie  została 

dopuszczona  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  i  została  wykluczona  w  świetle  §7  ww. 

rozporządzenia. 

Jedyne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcy 

Laborelec

,  które  dotarło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  prawidłowej  formie,  tj.  

w  formie  pis

emnej,  wpłynęło  w  dniu  26  listopada  2019  r.  (prezentata  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  na  zgłoszeniu przystąpienia z  adnotacją  o  wpływie pisma). Wprawdzie pismo 

ze  zgłoszeniem  przystąpienia  zostało  nadane  drogą  pocztową  w  dniu  18  listopada  2019  r. 

(stempel  na  kopercie),  jednakże  ustawa  Pzp  jednoznacznie  nie  łączy  żadnych  skutków  

z  nadaniem  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w  placówce 

poczto

wej,  inaczej  niż  w  przypadku  innych  pism  (por.  przykładowo  przepis  art.  198b  ust.  2 

ustawy Pzp, który ze złożeniem skargi na orzeczenie Izby w placówce pocztowej operatora 

wyznaczonego 

łączy  skutki  wniesienia  skargi  do  sądu).  Powyższe  stanowisko  jest 

ugrun

towane i prezentowane jednolicie w orzecznictwie Izby. Prawidłowość tego stanowiska, 

na  tle  analogicznych  przepisów  ustawy  Pzp  dotyczących  wniesienia  odwołania,  potwierdza 

również  uchwała  Sądu  Najwyższego  z  7  lutego  2014  r.,  sygn.  akt  II  CZP  90/13,  w  której 

stwierdził,  że  nie  ma  znaczenia  dla  zachowania  terminu  do  wniesienia  odwołania 

okoliczność,  kiedy  pismo  z  odwołaniem  zostanie  złożone  w  placówce  operatora 

wyznaczonego. 

Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania 

od

woławczego  przez  wykonawcę  Laborelec  zostało  wniesione  z  uchybieniem  ustawowego  

3  -  dniowego  terminu  do  jego 

złożenia,  co  skutkuje  niedopuszczeniem  do  udziału  

w  postępowaniu  odwoławczym  zgłaszającego  przystąpienie.  Termin  na  zgłoszenie 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  ma  charakter  terminu  zawitego,  nie 

podlegającego  przywróceniu,  a  jego  niedochowanie  powoduje  utratę  prawa  do  udziału  

w postępowaniu odwoławczym i uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego 

(np.  postanowienie  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  z  dnia  1  sierpnia  2013  r.,  sygn.  akt  

KIO 1764/13, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt 

KIO 79/14). 

W  dniu 

22  listopada  2019  r.  pocztą  elektroniczną  oraz  w  dniu  25  listopada  2019  r.  

w  formie  pisemnej 

wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oświadczenie 

Zamawiającego, że uwzględnia odwołanie w całości.  

W 

świetle  oświadczenia  Zamawiającego,  wobec  braku  skutecznego  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie 

odwoławcze umorzyć.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp  

w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  1  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący :  ……………………………… 

……………………………… 

………………………………