Sygn. akt: KIO 2320/19
WYROK
z dnia 2 grudnia 2019 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Edyta Koral
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2019 r. przez wykonawcę Philips
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Kliniczny
Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie,
przy udziale wykonawcy
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt:
KIO 2320/19 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Klinicznemu Szpitalowi
Wojewódzkiemu nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w tym wykluczenie wykonawcy
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Kliniczny Szpital Wojewódzki
nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
.2. zasądza od Zamawiającego – Klinicznego Szpitala Wojewódzkiego
nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie na rzecz Odwołującego – Philips
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2320/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej
w Rzeszowie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup, dostawę, montaż i uruchomienie
angiografu z mobilną ochroną radiologiczną (znak postępowania: Zp250/061/2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 146-359166.
W dniu 15 listopada 2019 r. wykonawca
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Siemens”] pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez
zaoferowane urządzenie parametru określonego w pkt 2a tabeli oceny punktowej znajdującej
się w załączniku nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Zestawienie
parametrów technicznych w celu uzyskania wyższej pozycji w rankingu ofert;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Siemens mimo braku podania nazwy oferowanego rozwiązania z pkt 2a Tabeli;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty Siemens
i w konsekwencji przyznanie Siemens zawyżonej liczby punktów w zakresie kryterium oceny
ofert „warunki techniczne”, tj. poprzez bezpodstawne przyznanie Wykonawcy punktów za
parametr określony w pkt 2a Tabeli.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:
1. unieważnienia wyboru oferty Siemens;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenia Siemens z postępowania względnie odrzucenia jego oferty ewentualnie
przyznania ofercie Siemens w zakresie kryterium
oceny ofert „warunki techniczne” mniejszej
liczby punktów, tj. bez uwzględnienia punktów przyznawanych w razie zaoferowania
parametru określonego w pkt. 2a Tabeli.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż przyznawanie punktacji w ramach
kryterium
warunki techniczne dokonane zostało na podstawie podanych przez wykonawców
parametrów technicznych zamieszczonych w Tabeli. Dokument ten, zgodnie ze wskazaniem
Zamawiającego, zawiera szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (wraz z załącznikiem
nr 5a do SIW
Z) oraz stanowi obligatoryjny załącznik do ofert składanych przez wykonawców.
W ramach Tabeli Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania pełnej nazwy
oferowanego Urządzenia, jego producenta, kraju i roku produkcji. W Tabeli Zamawiający żądał
jednocześnie potwierdzenia spełniania przez wykonawców warunków granicznych,
a także wskazał parametry, których spełnianie przez zaoferowane Urządzenie będzie
dodatkowo punktowane.
Odwołujący wskazał, iż w Tabeli złożonej przez Siemens jako zaoferowane Urządzenie
wsk
azano Artis Q wyprodukowane przez Siemens Healthcare GmbH. Siemens potwierdził w
Tabeli, iż zaoferowane przez niego Urządzenie spełnia parametr (warunek graniczny)
określony w pkt 2 Tabeli.
Jednocześnie Siemens potwierdził parametr określony w pkt 2a Tabeli, którego
spełnienie było dodatkowo punktowane w ramach kryterium warunki techniczne.
Odwołujący podniósł, iż Siemens nie podał przy tym nazwy systemu spełniającego
parametr z pkt 2a pomimo wyraźnego wymagania Zamawiającego w tym zakresie, a jedynie
opisał oferowane opcje. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że z broszury (ulotki) urządzenia
zaoferowanego przez Siemens w tym
postępowaniu, tj. Artis Q, wynika, że opcje te są częścią
systemu CARE+CLEAR, zaoferowanego przez Siemens w pkt 2 Tabeli. Tymczasem
zestawienie treści pkt 2 i pkt 2a Tabeli jednoznacznie wskazuje na to, iż punktowane
w ramach tych pozycji funkcjonalności należy czytać rozłącznie, skoro system redukcji dawki
z pkt 2a ma być „dodatkowy, opcjonalny w stosunku do opisanego powyżej”, tj. w stosunku
opisanego w pkt 2.
Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności są bezsporne - w treści wezwania
z 30 października 2019 r. sam Zamawiający wskazał, iż parametr zaoferowany przez Siemens
w punkcie 2a jest elementem funkcji „Care+Clear” zaoferowanej w pkt 2, „… co jednoznacznie
wskazuje, iż wykonawca Siemens nie spełnił warunków otrzymania premiowania za ten
parametr, a jednocześnie, jak wskazano wcześniej, nie spełnił wymogu określonego w SIWZ
w zakresie podania nazwy zaoferowanego
rozwiązania”.
Na związanie Zamawiającego postanowieniami SIWZ i konieczność ich ścisłej
wykładni wskazuje ugruntowane orzecznictwo - „od chwili udostępnienia SIWZ jest ona
wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych (..
.) Oznacza to, że po otwarciu ofert zamawiający nie może dokonywać ich
oceny w sposób dowolny, sprzeczny z treścią warunków określonych w SIWZ.” (wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 16 maja 2012 r., Il Ca 397/13; podobnie liczne wyroki KIO,
jak np. wyrok KIO z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 84/16; wyrok KIO z dnia
11 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1657/14; wyrok KIO z dnia 1 lipca 2014 r, sygn. akt 1244/14;
wyrok KIO z dnia 28 maja 2010, sygn. akt KIO 868/10). Z
aś zgodnie z utrwaloną linią
or
zeczniczą
KIO
interpretacji
oświadczenia
woli
zamawiającego
wyrażonego
w dokumentacji postępowania należy dokonywać „przy uwzględnieniu zasady pierwszeństwa
wykładni językowej w procesie wykładni” (por. przykładowo wyrok KIO z dnia 25 września 2018
r., sygn. akt KIO 1807/18).
Wobec powyższego postępowanie Zamawiającego jest co najmniej podwójnie
nieprawidłowe - oferta Siemens podlegała bowiem odrzuceniu z uwagi na brak dookreślenia
oferowanej funkcjonalności poprzez podanie nazwy rozwiązania oferowanego w ramach pkt
2a Tabeli, a nawet -
gdyby przyjąć, iż odrzucenie oferty byłoby niezasadne - ofercie Siemens
nie powinny zostać przyznane punkty za rozwiązanie z pkt 2a Tabeli, co ma wpływ na wynik
p
ostępowania, gdyż zmieniłoby ranking ofert.
Jednocześnie w ocenie Odwołującego zaistniały również przesłanki do wykluczenia
Siemens z p
ostępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Całokształt
okoliczności związanych z zachowaniem Siemens w tym postępowaniu, w tym treścią złożonej
oferty oraz treścią udzielonych odpowiedzi na wezwania Zamawiającego (oświadczenie
Siemens z dnia 28 października br., pismo Siemens z dnia 30 października br.) wskazuje
bowiem na to, że zamiarem Siemens było wprowadzenie Zamawiającego
w błąd co do zaoferowania funkcjonalności spełniającej wymóg z pkt 2a Tabeli celem
uzyskania wyższej punktacji względnie Siemens dopuścił się rażącego niedbalstwa w tym
zakresie względnie przedstawił informacje w tym zakresie wprowadzające Zamawiającego
w błąd w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. W toku rozprawy przed
Izbą wnosił o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pz
p, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 18 listopada 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Siemens
Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2019 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
po
stępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami oraz zmianami, ofertę wykonawcy Siemens, wezwania Zamawiającego
z 18 i
30 października 2019 r. skierowane do wykonawcy Siemens, wyjaśnienia wykonawcy
Siemens z 28 i
31 października 2019 r. oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 5 listopada 2019 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 29 listopada 2019 r.
Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez
Odwołującego, tj.:
1) kalkulację punktacji w przypadku nieprzyznania Siemens punktów za parametr z pkt 2a
załącznika 5 do SIWZ,
ulotkę urządzenia Artis Q,
3) przykłady sposobu opisu wymagania dot. systemu redukcji dawki wraz z materiałami
źródłowymi,
4) wydruk ze strony internetowej https://www.siemens-healthineers.com/pl/angiografia/
innovations-technologies/care-clear,
Biuletyn Informacyjny Siemens tzw. Biała Księga wraz z materiałem źródłowym,
6) ulotkę z grudnia 2013 r.,
7) ulotkę systemu Azurion 7,
wyciąg z instrukcji obsługi angiografów Artis Q/zeego/Q.zen (strona 74 złożona przez
Odwołującego, strona 66, 543 i 544 złożone przez Przystępującego),
9) przewodnik po technikach redukowania dawek promieniowania stosowanych w systemach
angiograficznych z portfolio firmy Siemens,
10) arkusz danych angiogafu Artis Zee złożony przez Siemens w postępowaniu przetargowym
w Koninie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa, montaż i uruchomienie angiografu
z mobilną ochroną radiologiczną. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia podano
w zestawieniu parametrów technicznych – załącznik nr 5 do SIWZ oraz PFU – załącznik
nr 5A do SIWZ.
Zgodnie z punktem 3.2 SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpo
wiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający żądał m.in.
opisów (materiałów informacyjnych), katalogów – w języku polskim oferowanego przedmiotu
zamówienia – potwierdzających spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego
w Załączniku nr 5 - W materiałach informacyjnych należy wskazać, której pozycji dotyczą.
W załączniku nr 5 do SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców podania:
1) pełnej nazwy urządzenia, 2) producenta oraz 3) kraju. Nadto załącznik ten zawierał tabelę,
w której Zamawiający wskazał parametry aparatu stanowiące warunki graniczne, a także
parametry, których spełnienie przez zaoferowane urządzenie było dodatkowo punktowane
w ramach kryterium pozacenowego „warunki techniczne”.
Kryteriami oceny ofert w niniejszym postępowaniu były: 1) cena o wadze 60%,
2) warunki techniczne o wadze 30% oraz 3) termin gwarancji o wadze 10%.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło
dwóch wykonawców.
Wykonawca Siemens w załączniku nr 5 do SIWZ jako zaoferowane urządzenie
wskazał Artis Q ceiling wyprodukowane przez Siemens Healthcare GmbH w 2019 r.
w Niemczech.
Nadto wykonawca Siemens potwierdził w załączniku nr 5 do SIWZ, iż
zaoferowane przez niego urządzenie spełnia parametr (warunek graniczny) określony w pkt 2
Tabeli następująco: „Pakiet aplikacji redukujących dawkę i specjalizowanych algorytmów
działających w czasie rzeczywistym, poprawiających obraz/umożliwiających obrazowanie
z obniżoną dawką (CARE+CLEAR, DoseWise, DoseRite zależnie od nomenklatury
producenta)” wskazując w kolumnie „Wartość oferowana” – „Tak”. Z kolei w pkt 2a Tabeli dla
parametru „System redukcji dawki dodatkowy (opcjonalny) w stosunku do opisanego powyżej,
działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego pola obrazowania
lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50%
w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej
otrzymywanego obrazu”, dla którego Zamawiający wymagał wskazania „Tak/Nie, podać
nazwę” wykonawca Siemens, w kolumnie „wartość oferowana” podał: „Tak, opcje: - akwizycja
niskodawkowa
– redukcja dawki o 67%, - fluoroskopia niskodawkowa – redukcja dawki o 50%”.
Pismem z dnia 18 października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Siemens na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia aktualnych oświadczeń/dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Z
amawiającego. Zamawiający żądał m.in. opisów (materiałów informacyjnych), katalogów – w
języku polskim oferowanego przedmiotu zamówienia – potwierdzających spełnienie wymagań
określonych przez Zamawiającego w załączniku nr 5 – w materiałach informacyjnych należało
wskazać, której pozycji dotyczą.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawca Siemens złożył oświadczenie
własne, w którym potwierdził, iż zaoferowane urządzenie spełnia wszystkie parametry
techniczne określone przez Zamawiającego w SIWZ oraz, że ich specyfika techniczna
odpowiada parametrom złożonym w ofercie.
Pismem z dnia 30 października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Siemens
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących
warunków zawartych w tabeli technicznej – załącznik nr 5 do SIWZ. W ww. piśmie
Zamawiający wskazał w szczególności, że zgodnie z treścią opisu akwizycji niskodawkowej
i fluoroskopii niskodawkowej ze strony nr 17 ulotki zaoferowanego systemu Artis Q, parametr
zaoferowany przez Siemens w punkcie 2a załącznika nr 5 do SIWZ jest elementem funkcji
„care+clear”, zaoferowanej przez Siemens w punkcie 2 załącznika nr 5 do SIWZ, co
jednoznacznie wskazuje, iż Siemens nie dopełnił warunków otrzymania premiowania za ten
parametr, a jednocześnie, nie spełnił wymogu określonego w SIWZ w zakresie podania nazwy
zaoferowanego rozwiązania.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Siemens w piśmie z 31 października
2019 r. p
otwierdził spełnienie funkcjonalności zawartych w poz. 2 i 2a Tabeli załącznika nr 5.
Nadto wykonawca wskazał, iż w nawiązaniu do punktu 2a potwierdzamy, że zaoferowane
funkcjonalności: „akwizycja niskodawkowa oraz „fluoroskopia niskodawkowa” są nazwami
za
oferowanego rozwiązania zgodnie z nomenklaturą producenta zawartą w materiałach
informacyjnych.
Pismem z dnia 5 listopada 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Siemens, która uzyskała łącznie 96,90 pkt, w tym 26,90 punktów
w
ramach kryterium „warunki techniczne”. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się
oferta Odwołującego, która uzyskała 94,08 pkt, w tym 30 punktów w ramach kryterium „warunki
techniczne”. Zamawiający przyznał obu ofertom za funkcjonalność wskazaną
w punkcie 2a załącznika nr 5 do SIWZ – 30 punktów.
Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Siemens pomimo
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd co spełnienia przez zaoferowane urządzenie parametru
określonego w punkcie 2a tabeli załącznika nr 5 do SIWZ, w celu uzyskania wyższej punktacji
w rankingu ofert.
W
świetle art. 24 ust. 1 punkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje,
iż
wykluczenie
wykonawcy
na
ww.
podstawie
prawnej
możliwe
jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać
na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto do
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć
informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy,
czy też odrzucenia jego oferty.
W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy Siemens
z postępowania.
Istota zawisłego przed Izbą sporu sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy
funkcjonalności zaoferowanego przez Siemens angiografu – Artis Q ceiling, tj. akwizycja
niskodawkowa umożliwiająca redukcję dawki o 67% oraz fluoroskopia niskodawkowa
umożliwiająca redukcję dawki o 50% stanowią część standardowego systemu Care+Clear,
czy też stanowią dodatkowy (opcjonalny), w stosunku do systemu Care+Clear, system redukcji
dawki.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował okoliczności, iż
angiograf oferowany przez Siemens posiada
ww. funkcjonalności, lecz twierdził, że są one
częścią systemu Care+Clear, a nie dodatkową opcją względem ww. systemu.
Izba wskazuje, iż zgodzić należy się z Odwołującym, że analiza treści załącznika nr 5
do SIWZ w zakresie punktu 2 i 2a tabeli prowadzi do wniosku
, iż ww. funkcjonalności należy
czytać rozłącznie, skoro system redukcji dawki, o którym mowa w punkcie 2a ma być
„dodatkowym, opcjonalnym w stosunku do opisanego powyżej”, tj. w stosunku do opisanego
w punkcie 2, systemem redukcji dawki.
Powyższe zresztą jest spójne z przyjętą przez
Zamawiającego w załączniku nr 5 koncepcją, iż wskazany w punkcie 2 pakiet aplikacji
redukujących dawkę np. Care+Clear, DoseWise, DoseRite (w zależności od nomenklatury
producenta) stanowił warunek graniczny, tj. pewne minimum wymagane przez
Zamawiającego. Z kolei wskazany w poz. 2a system redukcji dawki był systemem dodatkowym
w stosunku do zawartego w poz. 2 załącznika nr 5, który był punktowany przez Zamawiającego
w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.
W
świetle zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, Izba uznała,
za wykazaną okoliczność, iż system Care+Clear jest standardowym elementem wyposażenia
angiografu linii Artis producenta Siemens.
Powyższe wynika z dowodów złożonych przez
Odwołującego w postaci ulotki z grudnia 2013 r. potwierdzającej, że system Care+Clear jest
standardową funkcjonalnością systemów angiograficznych firmy Siemens, wydruku ze strony
internetowej Siemens Healthineers oraz Biuletynu Informacyjnego Siemens tzw. Biała księga.
Ww. okoliczność nie była zresztą kwestionowana przez Zamawiającego i Przystępującego
Siemens.
Dalej Izba wskazuje, że za wykazaną uznała okoliczność, iż niskodawkowa
fluoroskopia jest standardem w systemach rentgenowskich. Jak wynika bowiem z instrukcji
obsługi VD11 i wyższe Artis Q/zeego/Q.zen, programy fluorskopii zawsze dostępne są w 3
wersjach różniących się wielkością dawki. Jednocześnie jak wynika z przewodnika po
technikach redukowania dawek promieniowania stosowanych w systemach angiograficznych
firmy Siemens, we wszystkich systemach Artis
, a zatem także i w tym oferowanym przez
Siemens w niniejszym postępowaniu, dostępne jest narzędzie – rejestracja niskodawkowa,
inaczej akwizycja niskodawkowa.
I te okoliczności nie byłe kwestionowane przez
Zamawiającego, jak i wykonawcę Siemens, a potwierdzają one, że zarówno akwizycja
niskodawkowa oraz fluorskopia niskodawkowa występują w systemach Artis.
W końcu za kluczowy w niniejszej sprawie Izba uznała dowodów w postaci ulotki
urządzenia Artis Q (Arkusz danych VD11), z którego jednoznacznie wynika, że w ramach
pakietu „clear” występują dwie opcje, a żadna z nich nie dotyczy fluoroskopii niskodawkowej
ani akwizycji niskodawkowej. Z kolei
w pakiecie „care” opcję stanowiła wyłącznie funkcja
„niskodawkowe syngo DynaCT”, a funkcje „akwizycja niskodawkowa powodująca obniżenie
dawki nawet o 67%” oraz „fluoroskopia niskodawkowa powodująca obniżenie dawki nawet
o 50%” stanowiły część ww. pakietu, a nie jego opcję. Podkreślić należy, iż opis ww. funkcji
odpowiada opisowi podanemu przez wykonawcę Siemens w poz. 2a tabeli załącznika nr 5 do
SIWZ.
W kontekście ww. dowodu Izba wskazuje, iż za gołosłowne uznała stanowisko
Zamawi
ającego jakoby ww. dokument był nieaktualny. Za niezrozumiałe uznać należy też
stanowisko Zamawiającego, który marginalizował charakter ww. dokumentu wskazując na
jego poglądowy charakter, skoro w niniejszym postępowaniu zgodnie z punktem 3.2 SIWZ
sam ocze
kiwał od wykonawców złożenia opisów (materiałów informacyjnych), katalogów
dotyczących oferowanego urządzenia.
Powyższej oceny Izby nie zmieniło także stanowisko Przystępującego prezentowane
w toku rozprawy. Wykonawca Siemens
nie złożył żadnego dowodu potwierdzającego, że
funkcjonalności wskazane w poz. 2a załącznika nr 5 do SIWZ stanowią dodatkowy
(opcjonalny)
system względem systemu Care+Clear. Stanowiska Siemens, w ocenie Izby, nie
potwierdza złożony dowód, tj. wyciąg z trzech stron Instrukcji obsługi Artis Q/zeego/Q.zen.
Gdyby było tak jak twierdził wykonawca Siemens, iż funkcjonalności opisane w poz. 2a tabeli
załącznika nr 5 do SIWZ stanowią opcję względem systemu Care+Clear, to przedstawiłby w
celu obrony swojej oferty, dowód na taką okoliczność, zwłaszcza że jest producentem
oferowanego urządzenia. Izba wskazuje, iż wykonawca Siemens wobec aktywności
dowodowej Przystępującego pozostał bierny, a kontradyktoryjny charakter postępowania
odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom oraz uczestnikom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Oznacza to zatem tyle, że każda
ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Wykonawca wbrew treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
nie poparł również żadnym dowodem prezentowanych w toku rozprawy przed Izbą twierdzeń,
jakoby możliwym było skonfigurowanie oferowanego angiografu w ten sposób, by
funkcjonalności opisane w poz. 2a załącznika nr 5 do SIWZ, stanowiły dodatkowy w stosunku
do systemu Care+Clear system, jak wymagał tego Zamawiający.
W ocenie Izby,
warto również zauważyć, iż wykonawca Siemens w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z 30 października 2019 r. nie odniósł się do kwestii podniesionej
przez Zamawiającego, iż parametr zaoferowany w pozycji 2a załącznika nr 5 do SIWZ jest
elementem funkcji „Care+Clear”, a zatem nie jest innym, opcjonalnym systemem w stosunku
do zaoferowanego w ramach pozycji 2 tabeli załącznika nr 5. Lektura złożonych przez Siemens
wyjaśnień wskazuje tylko tyle, iż wykonawca potwierdził spełnienie obu ww. parametrów,
podtrzymując tym samym uprzednio złożone oświadczenie w załączniku nr 5, nie wyjaśniając
jednak
w żaden sposób wątpliwości w ww. zakresie podniesionych w piśmie Zamawiającego
z 30 października 2019 r.
Mając na uwadze przedstawione przez Odwołującego dowody, wskazujące na
prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że Przystępującemu Siemens można przypisać choćby
niedbalstwo lub lekkomyślność. Przystępujący składając swoje oświadczenie odnośnie
oferowanego przedmio
tu zamówienia w załączniku nr 5, był świadom w jakim celu są one
składane oraz tego, że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie przyznanie ofercie
wykonawcy określonej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego „warunki
techniczne”.
Zatem jeżeli Przystępujący Siemens przedstawił w złożonym przez siebie załączniku
nr 5 do SIWZ informacje odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia pozostające
w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący uzyskał prawdziwe informacje dotyczące
funkcjonalności oferowanego urządzenia, to uznać należy, że wykazał się on co najmniej
niedbalstwem
lub lekkomyślnością wpisującą się w hipotezę normy prawnej uregulowanej
w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o której mowa
w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na
decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Siemens dotyczył informacji, którymi
wykonawca wykazywał się w celu oceny oferty w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów
oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło
wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a w niniejszej sprawie realnie
wpłynęło na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie przyznał ofercie Siemens
punktów za funkcjonalność określoną w poz. 2a załącznika nr 5 do SIWZ, to oferta ww.
wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający w sposób wadliwy dokonał
wyboru
oferty wykonawcy Siemens, który nie powinien otrzymać punktów za funkcjonalność
wskazaną w poz. 2a załącznika nr 5 do SIWZ. Jednocześnie, jak wskazano powyżej,
w ocenie
Izby, Odwołujący udowodnił, iż wykonawca Siemens wprowadził Zamawiającego
w błąd w zakresie omówionym powyżej, zatem winien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
w omówionych powyżej okolicznościach faktycznych.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne
i niedyskryminacyjne kryter
ia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów. Tym samym jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, łącznie
muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na
przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie
infor
macji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie
ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca
wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy
wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których
ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca
2018 r. sygn. akt: KIO 929/18).
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
nie mógł mieć zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej przez Izbę sprawy, jako że
wprowadzenie
Zamawiającego w błąd dotyczyło oświadczenia wykonawcy Siemens w
przedmiocie
parametrów oferowanego urządzenia ocenianych w ramach pozacenowych
kryteriów.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Siemens mimo braku
podania nazwy oferowanego rozwiązania z pkt 2a Tabeli załącznika nr 5 do SIWZ.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Izby, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie
nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ, bądź też polega na sporządzeniu i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi
tutaj o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia
zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO
z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia
6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).
W przedmiocie rozpoznawanego zarzutu
Izba zgodziła się ze stanowiskiem
zaprezentowanym przez Zamawiającego, jak i Przystępującego Siemens, którzy podnosili, że
brak wskazania nazwy komercyjnej oferowanego
przez wykonawcę systemu redukcji dawki,
nie powinien skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ,
w sytuacji gdy wykonawca podał nazwy oferowanych rozwiązań (funkcjonalności). Jak wyjaśnił
bowiem w piśmie z 31 października 2019 r. wykonawca Siemens, zaoferowane
w poz. 2a tabeli załącznika nr 5 do SIWZ funkcjonalności: „akwizycja niskodawkowa” oraz
„fluoroskopia niskodawkowa” są nazwami zaoferowanego rozwiązania zgodnie
z nomenklaturą producenta. Okoliczność, iż danym funkcjonalnościom producent aparatu nie
nadaje nazwy handlowej, jak ma to miejsce w przypadku produktu oferowanego przez
Odwołującego, nie powinna w ocenie Izby, z góry przesądzać o obowiązku odrzucenia oferty
wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ, w sytuacji gdy wykonawca podaje nazwy
oferowanych
rozwiązań.
Z uwagi na powyższe Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy
Siemens z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
M
ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł
Przewodniczący: ……………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"