KIO 232/19 WYROK dnia 21 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 232/19 

WYROK 

z dnia 21 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              Dominik Haczykowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lutego 2018r.  przez  wykonawcę  Zakład 

Elektronicznej  Techniki  Obliczeniowej  "ZETO"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Diamentowa  2,  20-447 

Lublin 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Województwo  Lubelskie  z  siedzibą                             

w Lublinie, ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublin 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  o  zamówienie  publiczne  w  częściach  I  i  II  oraz 

nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.  

kosztami  postępowania  obciąża  Województwo  Lubelskie  z  siedzibą  w  Lublinie,                      

ul. Artura Grottgera 4, 20-029 Lublin i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Elektronicznej Techniki 

Obliczeniowej "ZETO" Sp. z o.o., ul. Diamentowa 2, 20-447 Lublin 

tytułem wpisu od 

odwołania. 

zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie, ul. Artura Grottgera 4, 

20-029 Lublin na rzecz 

Zakładu Elektronicznej Techniki Obliczeniowej "ZETO" Sp. 

z o.o., ul. Diamentowa 2, 20-447 Lublin 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagr

odzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący:      ………………….….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Województwo  Lubelskie  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługę  rozszerzenia 

funkcjonalności  systemów  informatycznych  w  ramach  projektu  „Cyfrowe  Lubelskie”                           

z podziałem na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE w dniu 

24.07.2018r. pod poz. 2018/S 140-320788. 

W dniu 11  lutego  2019r.  Odwołujący  -  Zakład  Elektronicznej Techniki Obliczeniowej 

ZETO  Sp.  z  o.o.  - 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności 

Zamawiającego  polegających  na  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  jego  części  I  pn. 

Rozszerzenie  funkcjonalności  Biuletynu  Informacji  Publicznej  oraz  unieważnieniu 

postępowania  w  zakresie  części  II  pn.  Rozszerzenie  funkcjonalności  systemu 

Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją. 

Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w 

zw.    z 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  przez  unieważnienie  postępowania  w  zakresie  części  I  i  II 

mimo,  że  postępowanie  w  tym  zakresie  nie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  unieważnienia 

postępowania  w  zakresie  części  I  i  części  II  oraz  zasądzenie  do  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  pomocy  prawnej 

udzielanej przez radcę prawnego.  

Odwołujący,  nie zgodził  się z  decyzją Zamawiającego  z  dnia 30.01.2019r.  o  unieważnieniu 

postępowania w częściach I i II i wskazał, że po pierwsze – w treści uzasadnienia decyzji o 

unieważnieniu  w  zakresie  części  I  Zamawiający  nawet  nie  próbuje  wskazać,  iż  naruszył 

którykolwiek  z  przepisów  ustawy  Pzp.  Już  samo  to,  nie  pozwala  uznać  działań 

Zamawiającego  za  zgodne  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  po  drugie  –  opisana  przez 

Zamawiającego  wada  nie  skutkuje  brakiem  możliwości  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przesłanki  takiego 

unieważnienia  określa  art.  146  ust.  1  i  ust.  6  Pzp.  W  niniejszej  sprawie  nie  doszło  do 

zaistnienia  okoliczności  z  pkt  1-7  art.  146  Pzp  jak  również  art.  146  ust.  6  Pzp.  Kwestia 

niezależną  jest  to,  że  zawarcie  umowy  mogłoby  prowadzić  do  skierowania  wobec 

Zamawiającego  roszczeń  odszkodowawczych.  Ten  aspekt  nie  może  być  rozpatrywany  w 

kategoriach naruszenia ustawy Pzp

. Po trzecie, Odwołujący stwierdził, że trudno uznać, aby 

przywołana  przez  Zamawiającego  wada  była  niemożliwa  do  usunięcia.  Jeśli  Zamawiający 

nie  dysponuje  prawami  autorskimi  lub  prawami  licencyjnymi  zawsze  może  je  nabyć  i 

doprowadzić  jeszcze  przed  zawarciem  umowy  o  udzielenie  zamówienia  stan  faktyczny  do 

zgodności ze stanem opisanym we wzorze kontraktu. Zamawiający we wzorze uzasadnienia 

w  żaden  sposób  nie  wyjaśnił,  że  takiej  możliwości  nie  posiadał.  Ponadto,  nawet  gdyby 

przedmiotowa wada nie została usunięta niniejsze nie prowadziłoby do nieważności umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  zaprzeczył,  temu  iż  Zamawiający  nie 

dysponuje autorskimi prawami majątkowymi do systemu BIP oraz wystarczającymi prawami 

licencyjnymi  do  tego  oprogramowania,  które  miało  zostać  poddane  rozbudowie  o  nowe 

funkcjonalności.  Odwołujący  wskazał  także  na  niekonsekwencje  w  działaniach 

Zamawiającego,  który  unieważnił  postępowanie  w  zakresie  części  I  i  II,  jednocześnie 

udzielając  zamówienie  w  części  III.  Lokalny  Moduł  Elektronicznego  Archiwum  ,  który  był 

przedmiotem  części  III  oraz  system  Elektronicznego  Zarządzania  Dokumentacją,  który  był 

przedmiotem  części  II  były  stworzone  na  tych  samych  zasadach,  w  tym  w  aspekcie  praw 

autorskich  i  praw  licencyjnych.  Wobec  wszystkich  trzech  systemów  Zamawiający  złożył  te 

same  zapewnienia  o  dysponowaniu  prawami  autorskimi  i  prawami  licencyjnymi,  mimo  tego 

unieważniono tylko część I i II. 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                     

postępowania  zaprezentowane  w  trakcie  rozprawy,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

O

dwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.             

Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  wykazał  przesłanki  dla 

wniesienia odwołania określone   w  art.  179  ust. 1 Pzp, tj.  posiadanie interesu w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów Pzp.  

Izba  ustaliła,  że  w  zakresie  części  I  i  II  zamówienia  wpłynęły  dwie  oferty:  oferta 

Odwołującego oraz oferta R-Soft Studio sp. z o.o. W części III wpłynęła jedna oferta złożona 

przez R-Soft Studio sp. z o .o. 

W  I  części  zamówienia,  obejmującej  Rozszerzenie  funkcjonalności  Biuletynu  Informacji 

Publicznej,  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  R-Soft  Sp.  z  o.o.  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  dniu  31.10.2018r.  Zamawiający  poinformował,  iż  najkorzystniejszą  ofertą  w  części  II  i  III 

jest  oferta    R-Soft  Studio  sp.  z  o.o. 

Czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  części  II 

zamówienia  została  zaskarżona  przez  Odwołującego,  w  efekcie  czego  wyrokiem  z  dnia 

30.11.2018r.  o  sygn.  akt  KIO  2313/18  Krajowa  Iz

ba Odwoławcza uwzględniając odwołanie, 

nakazała odrzucenie oferty R-Soft Sp. z o.o.  

W dniu 30.01.2019r.  Zamawiający  poinformował  o unieważnieniu postępowania w  zakresie 

części  I  i  II,  wskazując  na  przesłankę  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

decyzji  unieważnienia  postępowania  Zamawiający  wskazał,  że  dokonuje  tej  czynności  ze 

względu  na  fakt,  iż  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publiczn

ego.  Wada  polega  na  niedysponowaniu  przez  Zamawiającego  autorskimi  prawami 

majątkowymi  do  rozbudowanych  w  2014r.  systemów  EZD  i  BIP  oraz  wystarczającymi 

prawami  licencyjnymi  do  oprogram

owania, które miało zostać poddane rozbudowie o nowe 

funkcjonalności w zakresie uniemożliwiającym realizację umowy w ramach przedmiotowego 

postępowania.    Zamawiający  wskazał,  że  w  toku  prowadzonego  postępowania 

przetargowego  powziął  informację  o  braku  majątkowych  praw  autorskich  w  zakresie 

wskazanym  w  §  2ust.  18  wzorów  umów,  stanowiących  załączniki  3a  i  3b  do  SIWZ                            

o możliwości  udzielenia licencji Wykonawcy  w  zakresie wskazanym  w  wyżej  wymienionych 

wzorach umów.  

W 

§  2ust.  18  wzoru  umowy,  stanowiącego  załącznik  3a  do  SIWZ,  Zamawiający  wskazał: 

„Zamawiający  oświadcza,  że  posiada  autorskie  prawa  majątkowe  do  systemu  RBIP  oraz 

jego  dokumentacji,  wytworzonych na  podstawie umowy  o RBIP  oraz  umów  na  modyfikację 

RBIP.  Zamawiający  nieodpłatnie  udziela  wykonawcy  licencji  do  dokonywania 

zwielokrotniania  systemu  RBIP  oraz  jego  dokumentacji,  wprowadzania  zmian  w  systemie 

RBIP oraz jego kodach źródłowych, skryptach, plikach konfiguracyjnych, danych testowych, 

scenariuszach  testowych  i  dokumentacj

i,  wyłącznie  w  celu  wykonania  zobowiązań 

Wykonawcy  wynikających  z  umowy.  Licencja  zostaje  udzielona  na  czas  określony  tj.  do 

zakończenia okresu świadczenia pakietu gwarancyjnego” . Identycznej treści postanowienie 

Zamawiający  zawarł  w  §  2  ust.  18  wzoru  umowy,  stanowiącego  załącznik  3b  do  SIWZ 

dotyczącego systemu EZD (Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją) 

Izba  ustaliła  także,  że  w  dniu  1  czerwca  2012r.  Zamawiający  zawarł  umowę  nr 

1013/OP/CP/12 

z  Asseco  Poland  S.A.  na  dostawę  sprzętu,  oprogramowania  i  usług 

niezbędnych do utworzenia i funkcjonowania Regionalnej Platformy Usług Publicznych oraz 

wykonanie  niezbędnych  robót  budowlanych  związanych  z  dostosowaniem  pomieszczeń  na 

węzły  przetwarzania  danych  w  ramach  projektu  „Wrota  Lubelszczyzny  -  Informatyzacja 

Administracji”,  która  obejmowała  utworzenie  i  dostarczenie  modułu  BIP,  Lokalnego  Modułu 

EZD,  Lokalnego  Modułu  Elektronicznego  Archiwum.  Z  §3  ust.  3  tej  umowy  wynika,  że 

wykonawca  udzieli  Zamawiającemu  na  czas  nieoznaczony  licencji  na  wszystkie  elementy 

opr

acowanego przez wykonawcę oprogramowania na wskazanych tam polach eksploatacji. 

W  dniu  14  lipca  2014r.  Zamawiający  zawarł  umowę  nr  1405/OP/CP/14  na  rozszerzenie 

funkcjonalności  Regionalnego  Biuletynu  Informacji  publicznej  realizowanego  w  ramach 

projektu  „Wrota  Lubelszczyzny  –  Informatyzacja  Administracji”.  W  §  3  ust.  1  tej  umowy 

wykonawca  zobowiązał  się  w  ramach  wynagrodzenia  da  udzielenia  lub  przeniesienia  na 

rzecz Zamawiającego licencji wraz z dokumentami potwierdzającymi prawa do nich. W ust. 2 

wskazał, że licencja uprawnia m.in. do:  

niewyłącznego, nieograniczonego w czasie i nieodwołalnego prawa do korzystania z 

funkcjonalności  systemu  BIP  określonych  w  OPZ,  a  także  ich  dokumentacji  oraz 

kodów źródłowych (..) 

zmian  w  konfiguracji  funkcjonalności  systemu  BIP  określonych  w  OPZ  a  także  ich 

dokumentacji oraz kodów źródłowych, dokonywania zmian tego oprogramowania (…) 

oraz do wykonywania praw zależnych w rozumieniu Prawa Autorskiego, 

udzielania sublicencji na rzecz Partnerów Projektu. 

Podobnej  treści  postanowienia  zostały  zawarte  w  umowie  z  dnia  14  lipca  2014r.  nr 

1404/OP/CP/14 na rozszerzenie funkcjonalności systemu EZD.  

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła: 

Unieważnienie  postępowania  jest  czynnością  niweczącą  całość  postępowania, 

powodującą,  że  cel  prowadzenia  postępowania,  tj.  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie 

zostaje osiągnięty. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia oznacza, że unieważnienie 

postępowania  jest  instytucją  wyjątkową,  a  przesłanki  z  art.  93  ustawy  Pzp  należy 

interpretować w sposób ścisły.  

Zgodnie  z  art.   

93  ust.  1  pkt  7  Pzp  zamawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Przesłankami unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne  w oparciu 

o ww. przepis są: 

a. 

fakt wystąpienia wady postępowania, 

b. 

wada musi być niemożliwa do usunięcia, 

c. 

niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która 

n

ie podlegałaby unieważnieniu, 

d. 

zagrożenie  unieważnieniem  umowy  musi  wynikać  z  zaistnienia  jednej  z  podstaw 

unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6  Pzp. 

Wykładnia  celowościowa  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  prowadzi  do  wniosku,                            

że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  to  każda  niedająca  się  usunąć  wada 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Przy  czy  konieczne  jest 

także  wystąpienie  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a  niemożnością 

zawarcia umowy. 

Zamawiający,  uzasadniając  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp 

zarówno  w  uzasadnieniu  prawnym  jak                 

i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp                

a art. 146 ust. 1 lub 6 Pzp. 

Tymczasem w uzasadnieniu unieważnienia postępowania z dnia 

30.01.2019r.  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  przesłanek  unieważnienia 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazał jedynie, że zawarcie umowy naraziłoby 

go na odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu naruszenia autorskich praw majątkowych. 

Jednak  ta  okoliczność  nie  stanowi  przesłanki  nieważności  umowy,  o  której  mowa  ww. 

przepisach ustawy. 

Zdaniem  Izby,  w 

analizowanym  stanie  faktycznym  Zamawiający  nie  wykazał  także,  że 

powoływana  przez  niego  wada  postępowania  polegająca  na  niedysponowaniu  autorskimi 

prawami  majątkowymi  do  rozbudowanych  w  2014r.  systemów  EZD  i  BIP  jest  wadą 

nieusuwalną, która może mieć wpływ na realizację przyszłej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  polegającego  na  rozszerzeniu  funkcjonalności  systemów  informatycznych.

Przeciwnie,  prowadzona korespondencja z R-Soft 

Studio sp. z o.o. z  grudnia 2018r., którą 

Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy,  potwierdza,  że  istnieje  potencjalna  możliwość  nabycia 

autorskich praw majątkowych od tego podmiotu. W piśmie z dnia 21 grudnia 2018r. R-Soft 

Studio sp. z o.o. wskazał m.in., że widzi „możliwość uregulowania kwestii praw autorskich do 

oprogramowania Moduł RBIP i Lokalny EZD”.  Już sama ta okoliczność świadczy o tym, że 

nie  mamy  do  czynienia  z  wadą  o  charakterze  obiektywnym  i  nieusuwalnym,  co                                

w kon

sekwencji oznacza brak zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Wskazać też należy, że istnieje potrzeba dokonania przez Zamawiającego dokładnej analizy  

postanowień  umownych  i  ustalenie  faktycznego  zakresu  nabytych  autorskich  praw 

majątkowych  do  rozbudowanych  systemów  RBIP  oraz  EZD  i  ewentualnego  podjęcia 

dalszych  negocjacji  z  R-

Soft  Studio  sp.  z  o.o.  celem  ustalenia  kosztów  nabycia  autorskich 

praw majątkowych, w zakresie niezbędnym do realizacji przyszłej umowy. Zauważyć trzeba, 

że zgodnie z deklaracją R-Soft Studio Sp. z o.o. kwota podana w piśmie z dnia 21 grudnia 

2018r.  może  ulec  zmianom  i  będzie  uzależniona  od  ostatecznie  ustalonych  warunków 

umownych.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3 i  § 5  ust.  3 pkt  1   rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca 2010  r.                     

w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….….