KIO 2331/19 WYROK dnia 2 grudnia 2019 r.

KIO 2331/19 

Sygn. akt KIO 2331/19 

WYROK 

z dnia 2 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Piotr Kur 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    18  listopada  2019  r.  przez  wykonawcę 

Innergo  Systems  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Odrowąża  15,  03-310  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie, 

ul. Mickiewicza 30, 30-059 Kr

aków 

przy  udziale  wykonawcy 

Zakład  Systemów  Komputerowych  ZSK  Sp.  z  o.o.,                                    

ul.  Babińskiego  62A,  30-393  Kraków,  zgłaszającego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego, 

2.  kosztami 

postępowania  obciąża  Akademię  Górniczo-Hutniczą  im.  Stanisława 

Staszica w Krakowie, ul. Mickiewicza 30, 30-

059 Kraków i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę                     

Innergo Systems 

Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  Akademii  Górniczo-Hutniczej  im.  Stanisława  Staszica                                 

w Krakowie, ul. Mickiewicza 30, 30-059 

Kraków na rzecz wykonawcy Innergo 

Systems 

Sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa kwotę  18 600 zł 00 gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  1

98b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843)  na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

KIO 2331/19 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na 

„dostawę przełączników sieciowych - 

25  szt." 

(ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  4  września  2019  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 170-414844) przez Akademię Górniczo-

Hutnicza  im.  Stanisława  Staszica  w  Krakowie,  Al.  Mickiewicza  30,  30-059  Kraków  (dalej 

„zamawiający”) wykonawca Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa 

(dalej  „odwołujący”)  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                      

z  Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                 

z dni

a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż jej treść jest 

zgodna z treścią SIWZ, 

2.  ewentualnie, w przypadku uznania ofe

rty odwołującego za niezgodną z SWIZ: art. 89 

ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej 

przez  wykonawcę  Zakład  Systemów  Komputerowych  ZSK  sp.  z  o.o.  z  siedzibą                       

w  Krakowie (dalej  „ZSK”)  pomimo,  iż  jego oferta  jest  niezgodna  z  SIWZ w  zakresie 

tego  samego  wymagania,  ze  względu  na  które  zamawiający  odrzucił  ofertę 

odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  dokonania  powtórnej 

czynności  badania  i  oceny  oferty  odwołującego  i  wyboru  oferty  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej, 

ewentualnie: dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty ZSK i odrzucenie 

oferty ZSK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podał,  że  opisując  przedmiot  zamówienia  zamawiający  w  pkt  3  SIWZ 

określił  szereg  wymagań,  jakie  mają  zostać  spełnione  przez  dostarczane  przełączniki, 

podając  jednocześnie  referencyjne  modele  możliwych  do  zaoferowania  urządzeń:  Extreme 

Networks  X440-G2-48t-10GE4  i  Extreme  Networks  X440-G2-24t-  10GE4  (dostawie                              

w ramach postępowania podlegały dwa typy przełączników). 

Podał także, że wobec tak sformułowanego opisu przedmiotu zamówienia, wniesione 

zostało  odwołanie  wskazujące,  w  odniesieniu  do  którego  zamawiający  nie  uznał  zarzutów 

odwołania,  twierdząc  iż  na  rynku  dostępne  są  inne  urządzenia  spełniające  wszystkie 

wymagania  Opisu  przedmiotu  zamówienia  i  podając  ich  nazwy,  m.in.  Alcatel-  Lucent 

OmniSwitch 6450. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  treści  SIWZ  z  dnia                       

27  września  2019  r.,  zamawiający  potwierdził  wprost  złożone  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

oświadczenie,  iż  model  przełącznika  OmniSwitch  6450-24X  oraz  OmniSwitch  6450-48X 

producenta Alcatel-

Lucent spełniają wymagania SIWZ. 

Odwołujący podniósł, że opublikowanie przedmiotowej informacji w ramach wyjaśnień 

treści  SIWZ  należy  potraktować  jako  wiążące  zarówno  dla  wykonawców,  jak                                     

i  zamawiającego  wskazanie  urządzeń  referencyjnych  spełniających  wymagania 

zamawiającego, a tym samym zgodnych z SIWZ wobec czego wykonawca był uprawniony, 

działając  w  zaufaniu  do  opracowanej  przez  zamawiającego  odpowiedzi,  stanowiącej 

uzupełnienie  treści  SIWZ,    zaoferowania  referencyjnego  modelu  urządzenia  jako 

spełniającego wymagania zamawiającego i nie podlegającego odrzuceniu. Uzupełnił, że taka 

interpretacja  jest  zgodna  z  przepisami  ustawy  i  zasadami  logiki,  a  nadto  znajduje 

potwierdzenie w orzecznictwie.  

Powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: 

z  09.10.2018  r.  KIO  1906/18  zgodnie  z  którym  „Izba  uznała,  że  wobec  wyraźnego 

wskazania przez Zamawiającego przykładowych modeli laptopów spełniających opis 

przedmiotu zamówienia w samej specyfikacji nie można dojść do wniosku, że oferta, 

w  której  zaoferowano  taki  model  notebooka  lub  jego  wyższą  wersję  podlega 

odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.”, 

2.  z  18.07.

2019  r.  KIO  1289/19  zgodnie  z  którym:  „W  ocenie  Izby,  wykonawca 

(Przystępujący)  nie  może  ponosić  konsekwencji  błędów  Zamawiającego 

popełnionych  w  sposób  niezamierzony  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji 

projektowej. Nie sposób też doszukiwać się odpowiedzialności po stronie wykonawcy 

za  to,  że  nie  zauważył  tych  błędów  przygotowując  ofertę,  z  uwagi  na  fakt,  że 

dokumentacja  projektowa  jest  wykonywana  przez  profesjonalistów  (projektów),                       

a  zatem  należy  przyjąć,  że  uzasadnione  jest  zaufanie  wykonawcy  w  powyższym 

zakresie.  Za  błędy  w  dokumentacji  projektowej  w  niniejszym  postępowaniu 

odpowiada  Zamawiający.  (...).  Niezależnie  od  tego  zatem,  czy  oferta  proponuje 

rozwiązanie referencyjne czy równoważne to zawsze w tym przypadku powiela błąd 

zawar

ty  w  dokumentacji  projektowej  Zamawiającego.  Błąd  ten  dotyczy  w  takim 

samym  stopniu  wszystkich  złożonych  ofert,  zatem  należy  przyjąć,  że  nie  miał 

istotnego na porównywalność złożonych ofert.”, 

z  10.09.2018  r.  KIO  1546/18,  zgodnie  z  którym:  „Tym  samym  odpowiedź  nr  8 

KIO 2331/19 

spowodowała,  że  procesor  podany  jako  referencyjny  przestał  spełniać  wymagania 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  sama  specyfikacja  (wliczając 

wyjaśnienia)  stała  się  niespójna  w  istotnym  zakresie.  Izba  podzieliła  jednak 

stanowisko Zamaw

iającego, że niedopuszczalne jest, aby postanowienia specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia mogły być skonstruowane tak, by stanowić tego typu 

pułapkę  dla  wykonawców,  a  tak  istotna  zmiana  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  jak  wykluczenie  z  zakresu  możliwych  do  zaoferowania  procesora 

wskazywanego  kilkukrotnie  jako  referencyjny,  wymagająca  literalnej  zmiany 

postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia,  nie  może    zostać  wprowadzona 

"mimochodem" i ukryta wśród licznych odpowiedzi Zamawiającego, lecz powinna być 

dokonana  z  zachowaniem  rygorów  art.  38  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  jako  odrębna  i  oficjalna  zmiana  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  -  wobec  wyraźnego  wskazania  przez 

Zamawiającego  procesora  Intel  Xeon  Silver  4110  jako  wręcz  "reprezentatywnego 

przykładu procesora spełniającego wymagania" - i to  zarówno w samej specyfikacji, 

jak  i  odpowiedzi  nr  1  z  11  maja  2018  r.  - 

nie  można  dojść  do  wniosku,  że  oferta,                     

w  której  zaoferowano  taki  procesor  podlega  odrzuceniu  jako  niezgodna  ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia.", 

4.  z  21.09.2009  r. 

KIO/UZP  1200/09  zgodnie  z  którym:  „W  pkt  6.9  siwz  zamawiający 

wymagał  w  przypadku  zaoferowania  urządzeń  równoważnych,  załączenia  do  oferty 

karty 

katalogowej proponowanych urządzeń w języku polskim oraz kopii wymaganych 

prawem  certyfikatów,  aprobat  i  dopuszczeń,  które  będą  podstawą  do  oceny  przez 

zamawiającego  równoważności  oferty,  przyjmując,  iż  w  przedmiotowym 

postępowaniu jako podstawowe urządzenie zamawiający uznał kolektor Vitosol 100 F 

typ  SV1.  W  odpowiedziach  na  pytania  wykonawców  w  dniu  3  lipca  2009  r.                      

i 8 lipca 2009 r. zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania kolektora Yitosol 200-

F,  jako  spełniającego  wymagania  określone  w  siwz  co  do  przedmiotu  zamówienia. 

Konsorcjum  Env

irotech  zaoferowało  kolektor  Yitosol  200-F  typ  SV2,  tj.  urządzenie, 

które spełnia wymagania specyfikacji, stosownie do wyjaśnień treści siwz dokonanej 

w  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców.  Powyższe  wyjaśnienia  stanowią  bowiem 

integralną  część  specyfikacji.  Ich  istota  jest  uznanie,  że  kolektor  Yitosol  200-F  nie 

stanowi  urządzenia  równoważnego,  tj.  którego  równoważność  w  stosunku  do 

wymagań  zamawiającego  wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać.  Powyższe 

urządzenie  zostało  zatem  uznane  wprost  za  spełniające  wymagania,  wobec  czego,                   

w  przypadku  zaoferowania 

ww.  urządzenia,  nie ma  zastosowania przywołane przez 

odwołującego postanowienie specyfikacji, dotyczące obowiązku złożenia wskazanych 

dokument

ów,  potwierdzających  spełnienie  wymagań.  W  tym  stanie  rzeczy  Izba 

uznała, że treść oferty Konsorcjum Envirotech odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia w omawianym zakresie.” 

Odwołujący  oświadczył,  że  kierując  się  opublikowaną  27.09.2019  r.  odpowiedzią 

zamawiającego, zaoferował oba wskazane przełączniki, tj. Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-

48X-Eu  oraz  Alcatel-Lucent  OmniSwitch  6450-24X-EU,  wobe  czego  twierdzenia 

zamawiającego,  iż  przełączniki  te  nie  spełniają  wymagania  określonego  w  pkt  78  SIWZ  są 

nieuprawnione. 

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że ponieważ urządzenia, które zaoferował 

zostały  uznane,  na  etapie  przed  składaniem  ofert,  jako  spełniające  wymagania  SIWZ,  to 

zamawiający  nie  może  obecnie  twierdzić,  iż  którekolwiek  z  parametrów  tych  urządzeń  nie 

spełniają  parametrów  minimalnych  wymienionych  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  lub 

spełniają je w inny sposób niż oczekiwany przez zamawiającego. 

Odwołujący  uzupełnił,  że  jakiekolwiek  niejasności  czy  niespójności  pomiędzy  listą 

pa

rametrów  minimalnych  a  właściwościami  wskazanych  w  odpowiedzi  z  27.09.2019  r. 

urządzeń, należy traktować jak wewnętrzne niespójności treści SIWZ opracowywanej przez 

zamawiającego, tj. nie mogą one być interpretowane na niekorzyść wykonawców i pociągać 

za  s

obą  negatywnych  skutków  dla  złożonej  przez  niego  oferty,  w  szczególności  stanowić 

podstawy jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  oświadczył,  że  uznając  iż  wskazanie  urządzenia  referencyjnego  należy 

odczytywać w taki sposób, iż parametry i funkcjonalności wskazanych modeli przełączników 

są  zgodne  z  oczekiwaniami  zamawiającego,  zaoferował  te  właśnie  urządzenia,                                 

a  jednocześnie  dobrał  elementy  towarzyszące  i  oprogramowanie  w  sposób  zgodny                               

z wymaganiami minimalnymi SIWZ, w tym zgodnie z wymaganiem określonym w pkt 78 (dla 

każdego z dwóch wymaganych typów przełącznika). 

Wskazał,  że  zgodnie  z  potwierdzeniem  producenta  przełączników,  zaoferowane 

przez niego rozwiązanie umożliwia uruchomienie oprogramowania wspierającego wymaganą 

w  pkt  78  funkcjonalność  w  sposób  opisany  w  OPZ,  tj.  obsługę  Link  Aggregation  IEEE 

802.3ad  wraz  z  LACP  - 

128  grup  po  8  portów,  natomiast  działanie  tej  funkcjonalności 

uzależnione jest od fizycznej ilości portów na urządzeniu lub w stosie urządzeń. Wyjaśnił, że 

model wskazany przez zamawiającego jako referencyjny w żadnej z jego wersji spełniającej 

pozostałe  wymagania  SIWZ  nie  posiada  liczby  portów  równej  1024,  która  umożliwiałaby 

stworzenie  128  grup  8-

portowych.  Dodatkowo  podał,  że  rodzina  przełączników  Alcatel-

Lucent  OmniSwitch  6450  posiada  maksymalnie  52  porty  per  urządzenie  lub  416  w  stosie 

urządzeń. 

Stwierdził, że w związku z powyższym uznał, iż zaoferowane przez niego rozwiązanie 

KIO 2331/19 

jest  zgodne  z  wymaganiami  SIWZ 

–  od  strony  oprogramowania  umożliwia  ono  wprost 

spełnienie  wymagań  zamawiającego,  wspierając  wymaganą  funkcjonalność,  zaś  od  strony 

hardware,  wykonawca  zaoferował  wskazany  przez  zamawiającego  referencyjny  model 

przełącznika. 

Uznał,  że  zaoferowane  przez  niego  rozwiązanie  jest  zgodne  z  SIWZ,  wskazując  że 

nie przeczy temu treść złożonych wraz z ofertą dokumentów (karta katalogowa oferowanych 

urządzeń oraz Opis techniczny oferowanego sprzętu).  

Stwierdził, że potwierdził spełnianie parametrów w taki sposób w jaki umożliwiało to 

zaoferowanie  urządzenia  wskazanego  przez  zamawiającego  jako  referencyjne,                              

tzn. rozwiązanie posiada tę funkcjonalność, w praktyce ograniczoną fizyczną liczbą portów, 

jaką  posiada  wybrany  przełącznik. Wyjaśnił,  że  ponieważ  przełącznik  referencyjny  posiada 

sumarycznie  52  porty  (48  portów  10/100/1000BASE-T  oraz  4  porty  SFP+)  dla  urządzenia 

OmniSwitch  6450-48X-

Eu  oraz  28  portów  (24  portów  10/100/1000BASE-T  oraz  4  porty 

SFP+) dla urządzenia OmniSwitch 6450-24X-Eu, możliwe jest skonfigurowanie 6 grup po 8 

portów dla przełącznika OmniSwitch 6450-48X-Eu oraz 3 grup po 8 portów dla przełącznika 

OmniSwitch 6450-24X-

Eu, co przy założeniu, że przełączniki pracują w stosie (pkt 7 SIWZ) 

oznacza  możliwość  utworzenia  50  grup  po  8  portów  dla  przełączników  OmniSwitch  6450-

48X-

EU oraz 26 grup po 8 portów dla przełączników OmniSwitch 6450-24X-EU. 

Podniósł nadto, że taka interpretacja jest zgodna z oceną oferty ZSK, jakiej dokonał 

zamawiający – oferta została uznana za zgodną z SIWZ pomimo, iż zaoferowane przez tego 

wykonawcę  urządzenia  również  nie  posiadają  ilości  portów  wystarczającej  w  praktyce  dla 

utworzenia 128 grup po 8 portów. 

Odwołujący  podał,  że  wykonawca  ZSK  zaoferował  przełączniki  Extreme  Networks 

X440-G2-48t-10GE4  oraz  Extreme  Networks  X440-G2-24t-

10GE4  oraz,  że  z  kart 

katalogowych  tych  urządzeń  wynika,  że  mają  one  odpowiednio  52  i  28  portów,  co  daje 

możliwość utworzenia 6 grup po 8 portów dla przełącznika X440-G2-48t-10GE4 oraz 3 grup 

po 8 portów dla przełącznika X440- G2-24M0GE, co – uwzględniając przełączniki pracujące 

w stosie urządzenia Extreme –  umożliwia utworzenie 52 grup po 8 portów dla przełącznika 

X440-G2-48t-

10GE4 oraz 28 grup po 8 portów dla przełącznika X440-G2-24t-10GE4. 

Stwierdził,  iż  okoliczności  podniesione  jako  podstawa  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  dotyczą  w  równym  stopniu  oferty  złożonej  przez  ZSK,  wobec  czego 

wynik

ająca z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zasada równego traktowania powinna w takiej sytuacji 

zobowiązywać zamawiającego do jednakowej oceny obu ofert jako złożonych prawidłowo lub 

też ewentualnie, do odrzucenia również oferty złożonej przez ZSK. 

Na podstawie dok

umentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych 

(płyta  CD)  –  dokumentów  wskazanych  w  dalszej  części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na 

odwołanie – pismo zamawiającego z dnia  25 listopada 2019 r., 2 oświadczeń Alcatel-Lucent                         

z dnia 28 listopada 2019 r. i opisu konfiguracji przełączników OmniSwitch zaczerpniętego ze 

strony 

internetowej 

producenta 

Alcacent-

Lucent,  złożonych  przez  odwołującego, 

przewodnika  po  konfiguracji  sieci  Alcatel-

Lucent  złożonego  przez  przystępującego,  a  także 

oświadczeń  i  stanowisk  stron  oraz  przystępującego  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy 

ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.  

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów,  o  których  mowa                   

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Potwierdzenie  się  zarzutu  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  odwołującego 

oznaczałoby, że odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut  odrzucenia 

oferty  odwołującego  pomimo,  iż  jej  treść  jest  zgodna  z  treścią 

SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  pkt.  3  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  SIWZ  ppkt  3.1.  przedmiotem 

zamówienia jest dostawa 25 szt. przełączników sieciowych: 20 szt. przełączników nr 1 oraz                  

5 szt. przełączników nr 2 (odpowiednio str. 4 i 7 SIWZ). 

Zgodnie  z  ww.  ppkt  3.1.  SIWZ 

pozycja  78  zamawiający,  w  odniesieniu  do 

przełącznika nr 1 i nr 2 (odpowiednio str. 4 i 7 SIWZ), oczekiwał: „Obsługa Link Aggregation 

IEEE 802.3ad wraz z LACP 

– 128 grup po 8 portów. Możliwość konfiguracji połączenia Link 

Aggregation z różnych przełączników w stosie.” 

Odpowiednio na str. 5 i 8 SIWZ zama

wiający wskazał, jako przykładowe, następujące 

przełączniki:  Extreme  Networks  X440-G2-48t-10GE4  (przełącznik  nr  1)  oraz  Extreme 

Networks X440-G2-24t-10GE4. 

KIO 2331/19 

Pismem z dnia 27 września 2019 r. zamawiający udzielił na pytanie: „Czy w związku 

z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, potwierdzają Państwo, że model przełącznika 

OmniSwitch  6450-24X  oraz  OmniSwitch  6450-48X  producenta  Alcatel-

Lucent  spełnia 

wymogi  postawione  w  siwz  ?

”  następującej  odpowiedzi:  „Tak,  wskazany  przez 

Zamawiającego model spełnia wymogi postawione w SIWZ.” 

Zgodnie  z  „Informacją  z  otwarcia  ofert”  z  dnia  7  października  2019  r.  oraz  pkt.  12  

„Protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego” 

(Druk  ZP-

PN)  w  postępowaniu  wpłynęły  2  oferty  –  przystępującego  (z  ceną  319 627,80  zł) 

oraz odwołującego (z ceną 318 428,55 zł). 

Przystępujący  zaoferował  przełącznik  Extreme  Networks  x440-G2-48t-10GE4 

(przełącznik nr 1) oraz Extreme Networks x440-G2-24t-10GE4 (przełącznik nr 2) – kolumna 

3 („Producent, model”) tabeli na str. 1 Formularza oferty. 

Odwołujący 

zaoferował 

przełącznik  Alcatel-Lucent  OmniSwitch  6450-48X 

(przełącznik nr 1) oraz Alcatel-Lucent OmniSwitch 6450-24X (przełącznik nr 2) – kolumna 3 

(„Producent, model”) tabeli na str. 1 Formularza oferty. 

W  złożonym  wraz  z  Formularzem  oferty  „Opisie  technicznym  oferowanego  sprzętu”           

w pozycji 4 „Funkcjonalność warstwy 2” tiret 9 odwołujący  – w odniesieniu do przełącznika 

sieciowego  nr  1  i  nr  2 

–  podał:  „802.3ad  –  Link  Aggregation  Control  Protokol  (LACP)  – 

możliwość  konfiguracji  min.  32  grupy  po  8  linków  w  grupie”  (odpowiednio  str.  1-2  oraz               

str. 6-7). 

Pismem  z  dnia  8  listopada  2019  r.  (pismo  „Powiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty

”)  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  –  jako 

najkorzystniejszej 

–  oferty  przystępującego  oraz  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na 

podstawie  art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający  uzasadniał  odrzucenie  oferty 

odwołującego  w  następujący  sposób:  „Zamawiający  żądał  w  SIWZ  w  pkt.  78  w  obu 

przypadkac

h  aby  wersja  przełączników  obsługiwała  Link  Agregation  IEEE  802.3ad  wraz                  

z LACP 

– 128 grup po 8 portów. Wykonawca w ofercie zaproponował możliwość konfiguracji 

min. 32 grup po 8 linków w grupie.” 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  wskazaniu  przez  zamawiającego (pismo  z  dnia 

27  września  2019  r.)  przełącznika  OmniSwitch  6450-24X  oraz  OmniSwitch  6450-48X 

producenta  Alcatel-Lucent 

należy  przypisać  takie  samo  znaczenie  jak  wskazaniu  przez 

zamawiającego w SIWZ (odpowiednio str. 5 i 8 SIWZ) przełącznika Extreme Networks X440-

G2-48t-10GE4 oraz Extreme Networks X440-G2-24t-10GE4, tj. wszystkie wskazane modele 

stanowią  produkty  przykładowe  (produkty  referencyjne)  odpowiadające  wymaganiom 

zamawiającego, czego konsekwencją musi być ocena, że zaoferowanie przez wykonawców 

tych modeli przełączników jest zgodne z SIWZ (w sytuacji, gdy wykonawca złożył wymagane 

przez zamawiającego dokumenty, w tym Opis techniczny oferowanego sprzętu). 

Taka „kwalifikacja” przełączników OmniSwitch 6450-24X oraz OmniSwitch 6450-48X 

producenta  Alcatel-Lucent

,  tj.  jako  spełniających  wymagania  SIWZ  nie  została 

zakwestionowana przez żadnego wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej. 

Podnieść w dalszej kolejności należy, że w treści odpowiedzi zamawiającego z dnia 

27  września  2019  r.  nie  znalazły  się  jakiekolwiek  zastrzeżenia,  które  uzasadniałyby 

twierdzenie,  że  uznanie  zaoferowania  przełączników  OmniSwitch  6450-24X  oraz 

OmniSwitch  6450-48X  producenta  Alcatel-Lucent 

jako  spełniających  wymagania  SIWZ 

nastąpi jedynie wówczas, gdy zostaną spełnione inne jeszcze wymagania w szczególności, 

że  będą  to  przełączniki  o  budowie  modularnej.  Wskazania  co  do  konkretnej  budowy 

przełączników nie zawierała także treść zapytania.  

Uzupełniająco  dostrzec  należy,  że  jakichkolwiek  dodatkowych  zastrzeżeń 

zamawiający  nie  poczynił,  wskazując  w  SIWZ  –  po  wyspecyfikowaniu  wszystkich  swoich 

oczekiwań  co  do  obu  rodzajów  przełączników  –  przykładowe  (referencyjne)  modele 

przełączników producenta Extreme Networks. 

Udzielona 

przez  zamawiającego  odpowiedź,  co  trafnie  podnosił  odwołujący  (pkt  3 

odwołania,  str.  3)  stała  się  wiążąco  tak  dla  zamawiającego,  jak  i  wykonawców,  którzy,  co 

także podnosił  odwołujący  (pkt  4  odwołania,  str.  3)  uprawnieni  byli  do  działania w  zaufaniu 

d

o czynności  zamawiającego  –  uprawnieni  do  zaoferowania jako  spełniających wymagania 

SIWZ  wskazanych 

przez  zamawiającego  tak  wprost  w  SIWZ,  jak  i  „w  ramach  wyjaśnień” 

modeli przełączników. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  przystępującego  z  rozprawy  [„(…)  wykonawcy,  którzy 

nie  uzyskali  takiego  potwierdzenia 

co  do  urządzeń  jakie  chcą  zaoferować  na  etapie 

wyjaśniania  treści  specyfikacji  byliby  w  gorszej  sytuacji”  –  str.  7  Protokołu  posiedzenia                         

i  rozprawy]  s

kład  orzekający  Izby  zauważa,  że  zamawiający  nie  został  zapytany  o  inne 

modele przełączników niż producenta Alcatel-Lucent (tym samym nie odmówił „ich oceny” co 

do  zgodności  z  wymaganiami  SIWZ)  stąd  nie  można  zasadnie  twierdzić,  że  zamawiający 

naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. 

KIO 2331/19 

Nie  sposób  także  pominąć  okoliczności,  że  brak  jest  sprzeczności  w  treści  oferty 

odwołującego z treścią SIWZ w zakresie pozycji 78 (co stanowiło uzasadnienie odrzucenie 

oferty  odwołującego),  ponieważ  sformułowanie  „min.  32  grupy  po  8  linków  w  grupie”  nie 

pozostaje w sprzeczności z „128 grup po 8 portów” skoro pierwsze oznaczać może zarówno 

32 grupy po 8 linków w grupie, jak i 128 grup i więcej po 8 portów.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  odwołujący  w  zgodzie  z  udzieloną  przez 

zamawiającego  odpowiedzią  z  27  września  2019  r.,  a  jednocześnie  w  sposób  nie 

pozostający  w  sprzeczności  z  wymogiem  z  pozycji  78  SIWZ  opisał  oferowane przez  siebie 

przełączniki.  

To zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

odpowiedzialn

y  jest  za  to,  aby  udzielane  wyjaśnienia,  odpowiedzi  były  spójne                                    

z postanowieniami SIWZ. W sytuacjach, gdy spójności takiej brak wykonawcy nie mogą być 

obarczani  negatywnymi  tego  konsekwencjami  (w  szczególności  w  postaci  odrzucenia  ich 

ofert), ponieważ to na zamawiającym ciąży obowiązek opracowania treści SIWZ i udzielania 

wyjaśnień treści SIWZ (w ramach odpowiedzi na zapytania wykonawców).  

Skład orzekający Izby uznał nadto, że zamawiający i przystępujący nie udowodnili, że 

„istnieje możliwość zaoferowania przełączników OmniSwitch 6450 w konfiguracji wymaganej                       

w SIWZ

” (str. 3 Odpowiedzi na odwołanie).   

Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał złożone przez odwołującego na rozprawie 

oświadczenia  producenta  Alcatel-Lucent  z  dnia  28  listopada  2019  r.  (zaoferowane  przez 

odwołującego  modele  nie  występują  w  jakiejkolwiek  wersji  lub  konfiguracji,  która 

umożliwiałaby  uzyskanie  LACP  w  liczbie  128  grup  po  8  portów,  odmienne  wnioski 

wynikające z informacji przedstawionych w podręczniku Alcatel – Lucent są nieprawidłowe, 

zaoferowane przez odwołującego przełączniki nie występują w wersji modularnej). 

Zamawiający  nie  wskazał,  na  czym  opiera  swoje  wątpliwości  co  do  uprawnienia 

podpisania oświadczeń przez Pana K.S. Nie odniósł się do podnoszonej przez odwołującego 

kwestii,  iż  złożone  na  firmowym  druku  producenta  oświadczenie  osoby,  której  stanowisko 

wskazano  to  oświadczenie  wiedzy,  nie  zaś  oświadczenie  woli  wymagające  wykazania 

uprawienia  do  reprezentacji  podmiotu  zgodnie  z  dokumentami  rejestrowymi.  Nie 

kwestionował  także  wcześniejszego  oświadczenia  z  dnia  11  sierpnia  2019  r.  podpisanego 

przez  t

ą  samą  osobę,  które  odwołujący  się  wykonawca  załączył  do  pisma  z  dnia                                  

13  listopada  2019  r.  z

łożonego  zamawiającemu  po  uzyskaniu  informacji  o  odrzucenia  jego 

oferty (a przed złożeniem odwołania). Co więcej, do oświadczenia z dnia 11 sierpnia 2019 r. 

nawiązywał  (nie  kwestionując  podpisu)  sam  zamawiający  w  Odpowiedzi  na  odwołanie, 

prezentując swoje stanowisko (str. 4). 

Nie  można  także  pominąć,  że  zamawiający,  który  czerpał  swoją  wiedzę  na  temat 

oferowanych przez  odwołującego przełączników  z  podręcznika  producenta  z kwietnia 2019 

roku  (abstrahując  nawet  od  tego,  czy  prawidłowo  odczytywał  informacje  tam  zawarte) 

takiego  sposobu  weryfikacji  oferty  wykonawcy  nie  przewidział  w  SIWZ.  Uzasadnia  to 

twierdzenie,  aby  tak  pozyskane  informacje  „skonfrontować”  z  informacjami  wykonawcy                        

w  ramach  wyjaśnienia  treści  oferty  (na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp),  czy  wprost                      

u producenta, czego zamawiający nie uczynił. 

Uwzględniając  złożenie  przez  odwołującego  oczekiwanego  przez  zamawiającego 

Opisu  technicznego  oferowanych  przełączników,  który  nie  pozostaje  w  sprzeczności                         

z treścią SIWZ w szczególności w zakresie zakwestionowanej przez zamawiającego pozycji 

78  oraz 

wskazanie  przez  zamawiającego  jako  modeli  referencyjnych  modeli  przełączników 

zaoferow

anych  przez  odwołującego  (przy  braku  zastrzeżeń  w  szczególności  co  do  ich 

budowy),  skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że  zamawiający  z  naruszeniem 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  odrzucił  ofertę  odwołującego,  który  zaoferował 

wskazane przez zamawiającego modele referencyjne.  

Zarzut zani

echania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego pomimo, iż jego 

oferta  jest  niezgodna  z  SIWZ  w  zakresie  tego  samego  wymagania,  ze  względu  na  które 

zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 

pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut został postawiony jako ewentualny, tj. odwołujący oczekiwał jego rozpoznania 

w przypadku uznania oferty odwołującego za niezgodną z SIWZ. 

Wobec  uznania  przez  skład  orzekający  Izby,  że  treść  oferty  odwołującego  nie  jest 

sprzeczna z treścią SIWZ, zarzut nie został rozpoznany. 

Skład orzekający Izby pominął w konsekwencji dowody złożone przez odwołującego             

i przystępującego odnoszące się do tego zarzutu. 

Biorąc  pod  uwagę  potwierdzenie  się  zarzutu  odrzucenia  oferty  odwołującego                         

z  naruszeniem  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

skład  orzekający  Izby  orzekł  jak                    

w sentencji, 

uwzględniając odwołanie. 

KIO 2331/19 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:  …………………………………............