KIO 2336/19 WYROK dnia 4 grudnia 2019 r.

sygn. akt: KIO 2336/19 

WYROK 

z dnia 4 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2019  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" sp. z o.o., Michałowice 

169;  49-314  Pisarzowice, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26; 03-719 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawcy  Decsoft  S.A.,  Bud.  Blue  Office  1,  Al.  Jerozolimskie  179  p.  +2; 

02-222  Warszawa, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  -  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo  Usługowe 

"PIOMAR" sp. z o.o., Michałowice 169; 49-314 Pisarzowice i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno  Handlowo Usługowe "PIOMAR"  sp.  z  o.o.,  Michałowice 169;  49-

314 Pisarzowice, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Przedsiębiorstwa  Produkcyjno  Handlowo  Usługowego  "PIOMAR" 

sp.  z  o.o.,  Michałowice  169;  49-314  Pisarzowice  na  rzecz  Decsoft  S.A.,  Bud. 

Blue Office 1, Al. Jerozolimskie 179 p. +2; 02-222 Warszawa 

kwotę 3 600 zł 00 

gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

po

stępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2336/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Województwo  Mazowieckie,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Dostawa,  montaż,  instalacja  sprzętu  i  oprogramowania  komputerowego  na  potrzeby 

wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, w dniu 17 

lipca 2019 roku, pod numerem 2019/S 136-334662. 

Dnia  8  listopada  2019 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  18  listopada  2019  roku,  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno  Handlowo 

Usługowe "PIOMAR" sp. z o.o.  (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do  Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań 

z

amawiającego w postępowaniu, tj.: 

a)  od  czynn

ości  wyboru  oferty  Decsoft  S.A.  z  siedzibą  Bud.  Blue  Office  I,  Al. 

Jerozolimskie  179  p.  +2,  02-

222  Warszawa  (zwana  dalej  „DECSOFT"),  jako 

najkorzystniejszej, 

b) 

od zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych, jako 

tajemnica prze

dsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT, 

c) 

od zaniechania czynności odrzucenia oferty DECSOFT, 

d) 

od zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy DECSOFT, 

e) 

od zaniechania czynności wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. 

O

dwołanie wniesione zostało w zakresie części V zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1  w zw. z art. 96 ust. 3  w zw. z  art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, 

w związku  

z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  poprzez  zaniechanie 

odtajnienia 

(ujawnienia)  wskazanych  w  odwołaniu  dokumentów  i  informacji 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT, pomimo 

że  wykonawca  DECSOFT  nie  wykazał,  iż  informacje  te  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  jak  również  informacje  te  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

2.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, 

poprzez nierówne traktowanie 

wykonawców  i  zaniechanie  wykluczenia  DECSOFT  z  postępowania  pomimo,  

że wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie 

wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego 

lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  co  doprowadziło  do  rozwiązania 

umo

wy lub zasądzenia odszkodowania, 

3.  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

poprzez nierówne traktowanie 

wykonawców  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  DECSOFT  pomimo,  że  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.),  a  także  

w  związku  z  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  DECSOFT  z  postępowania  z  uwagi  na  przedstawienie  przez  tego 

wykonawcę,  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  informacji  wprowadzających  

w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

4.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

DECSOFT, jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty o

dwołującego jako 

najkorzystniejszej. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz 

nakazanie z

amawiającemu, w zakresie części V zamówienia: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru oferty DECSOFT, jako najkorzystniejszej, 

b) 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

c) 

odtajnienia  (ujawnienia)  wskazanych  w  odwołaniu  dokumentów  i  informacji 

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę DECSOFT, 

d)  odrzucenia oferty DECSOFT oraz wykluczenia tego wykonawcy z p

ostępowania, 

e) 

dokonania  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  pozostałych  złożonych 

ofert. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  w 

zakresie  części  V  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  zamieszczonym  w  zawiadomieniu  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej streszczeniem oceny i porównania ofert, oferta  odwołującego uplasowała 

się w rankingu na drugiej pozycji, za ofertą DECSOFT. Gdyby zamawiający, działał zgodnie 

z przepisami ustawy Pzp i należycie zbadał oraz ocenił oferty w postępowaniu, to dokonałby 

odrzucenia  oferty  DECSOFT  oraz  wykluczenia  DECSOFT  z  postępowania  z  powodów 

opisanych  w  uzasadnieniu  odwołania.  Nadto  zamawiający  dokonałby  odtajnienia 

(ujawnienia)  wskazanych  w  odwołaniu  dokumentów  i  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  DECSOFT.  W  wyniku  działań  i  zaniechań 

z

amawiającego, odwołujący został bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania i realizacji 

zamówienia publicznego w zakresie jego części V. 

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołania, odwołujący wskazał, co następuje. 

Zarzut  nr  1. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  treści  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu 

Zamówienia (JEDZ) złożonego wraz z ofertą DECSOFT wykonawca ten na stronie 14 JEDZ 

zamieścił odpowiedź TAK na jedno z pytań dotyczących przesłanek wykluczenia wykonawcy 

z  postępowania,  wskazując  jednocześnie,  że  opis  tej  sytuacji  jest  objęty  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  nie  udostępniając  odwołującemu 

informacji  objętych  przez  DECSOFT  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  udostępnił  nawet 

uzasadnienia zastrzeżenia przez wykonawcę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Już  tylko  zatem  utrzymywanie  przez  zamawiającego  jako  tajemnicy  samego  uzasadnienia 

zastrzeżenia  sporządzonego  przez  DECSOFT  (o  ile  w  ogóle  ono  istnieje)  uznać  należy  za 

działanie  absurdalne  i  sprzeczne  z  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  bez 

lektury tego uzasadnienia nie jest 

w stanie w jakikolwiek sposób zweryfikować prawidłowość 

działania  wykonawcy  DECSOFT  i  ustalić,  czy  rzeczywiście zastrzeżone  w  części  niejawnej 

JEDZ  informacje  spełniają  przesłanki  określone  w  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji. 

Jeżeli  zaś  wykonawca  DECSOFT  nie  przedstawił  żadnego 

uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  informacje  objęte  przez  tego 

wykonawcę tajemnicą powinny być bezwzględnie i niezwłocznie ujawnione odwołującemu. 

Odnośnie  informacji  objętych  przez  Decsoft  w  JEDZ  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

o

dwołujący  wskazuje,  że  jeżeli  zastrzeżone  informacje  dotyczą  faktu  odstąpienia  przez 

Prokuraturę  Krajową  od  umowy  zawartej  w  2017  r.  z  konsorcjum  firm  Sygnity  i  Decsoft  na 

zaprojektowanie,  przygotowanie  i  wdrożenie  rozbudowy  iSDA,  to  nie  spełniają  one 

przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bowiem  zostały  one  podane  do  publicznej 

wiadomości  (patrz:  np. artykuł  prasowy  „Prokuratura na  bakier  z  cyfryzacją" (Puls  Biznesu, 

21-08-2018), link: https://www.pb.pl/prokuratura-na-bakier-z-cvfrvzacia-9377921). 

Odwołujący  podkreślił  również,  że  w  jednym  z  odwołań  wniesionych  przez  DECSOFT 

(sprawa  o  sygn.  akt  KIO  477/19)  wykonawca  ten  przedstawił  informacje,  do  jakiego 

rozwiązania  umowy  odnosi  się  w  oświadczeniu  złożonym  w  JEDZ,  wraz  z  opisem  stanu 

faktycznego  okoliczności  całej  sprawy.  Odwołanie  to  było  wniesione  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  "Dostawę 

produktów,  zaprojektowanie  i  wdrożenie  podsystemów  technicznych  tworzących  Centralne 

Usługi  Infrastrukturalne",  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Prokuraturę  Krajową  

w  Warszawie  (Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  nr  2018/  S  235-

536827  w  dniu 6 grudnia 2018  r.),  a  dostęp  do  informacji 

przedstawionych  w  tym  postępowaniu  może  otrzymać  każdy  zainteresowany  w  trybie 

dostępu do informacji publicznej.  

Zdaniem  odwołującego,  w  świetle  stanu  faktycznego  niniejszej  sprawy  nie  ma 

wątpliwości,  iż  zamawiający  winien  w  całości  odtajnić  i  ujawnić  uzasadnienie  zastrzeżenia 

przez  DECSOFT  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  odtajnić  i  ujawnić 

informacje przedstawione w części niejawnej JEDZ. 

Zarzut  nr  2.  Odwołujący  wskazał,  iż  okoliczności  związane  z  przesłanką  wykluczenia 

DECSOFT  z  po

stępowania,  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  

w szczególności informacje jakiej umowy dotyczy przedmiotowa sytuacja, kto był stronami tej 

umowy,  kiedy  nastąpiło  jej  rozwiązanie  i  na  jakiej  podstawie  do  tego  doszło,  opis  w  jaki 

sposób  doszło  do  złożenia  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy,  stanowiska  DECSOFT, 

Sygnity oraz Prokuratury Krajowej, zawarte są w dokumentacji postępowania odwoławczego 

sygn.  akt  KIO  477/19.  Dlatego  też  odwołujący  wniósł  o  włączenie  akt  postępowania  KIO 

477/19 w 

poczet materiału dowodowego przedmiotowej sprawy. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  "Dostawę 

produktów,  zaprojektowanie  i  wdrożenie  podsystemów  technicznych  tworzących  Centralne 

Usługi  Infrastrukturalne",  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Prokuraturę  Krajową  

w Warszawie, wykonawca DECSOFT został wykluczony przez zamawiającego na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i czynność ta została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą 

za prawidłową. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie do zaakceptowania 

jest sytuacja, w której w treści JEDZ wykonawca z jednej strony oświadcza zamawiającemu, 

że  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  a  z  drugiej  -  wprost  wskazuje,  że  nie  dokonał 

samooczyszczenia. Oświadczenie TAK złożone w odpowiedzi na pytanie: „Czy  wykonawca 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, 

wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  łub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie 

bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, przy jednoczesnym 

oświadczeniu NIE co do przedsięwzięcia przez wykonawcę środków w celu wykazania jego 

rzetelności  wypełnia,  zdaniem  odwołującego,  przesłankę  do  wykluczenia  wykonawcy 

DECSOFT z postępowania. 

Zarzut  nr  3.  Odwołujący  podniósł,  że  jak  wynika  z  dokumentów  złożonych  przez 

DECSOFT  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego  z  dnia  23.09.2019  r.  (procedura 

odwrócona), wykonawca ten zaoferował zamawiającemu notebook marki Dell model Latitude 

Zdaniem  odwołującego,  oferowany  przez  Decsoft  notebook  Dell  Latitude  5500  nie 

posiada  portu  VGA,  a  zatem  oferta  Decsoft  w  tym  zakresie  nie  odpowiada  treści  s.i.w.z. 

Podkreślenia  wymaga,  że  ani  z  treści  oferty  Decsoft,  ani  z  dokumentów  złożonych  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego,  nie  wynika,  by  wykonawca  ten  zaoferował 

zewnętrzny adapter w celu osiągnięcia portu VGA. Odwołujący zauważył, że brak zawarcia 

w  treści  oferty  informacji  o  zastosowaniu  odpowiednich  przejściówek  oznacza  niezgodność 

treści oferty z treścią s.i.w.z. (tak w wyroku Izby z 02.10.2014 r. sygn. akt: KIO 1881/14). 

Po  drugie,  o

dwołujący  wskazał,  że  notebook  Dell  Latitude  5500  jest  wyposażony  

w  następujące  porty:  3  x  USB  (wymagane  w  s.i.w.z.),  1  x  HDMI  (wymagany  w  s.i.w.z.),  

1  x  USB  typu  C  - 

port umożliwiający podłączenie dedykowanej stacji dokującej (wymagany  

w s.i.w.z.). Z 

wymienionych portów jedynie z portu HDMI lub USB typu C można uzyskać - za 

pomocą  zewnętrznego  adaptera  -  port  VGA.  Zakładając  nawet  hipotetycznie,  że  Decsoft 

oferując notebook Dell Latitude 5500 zamierza skorzystać z zewnętrznego adaptera VGA, to 

adapter ten może zostać wpięty albo  w port USB typu C,  albo w port HDMI. Jednocześnie 

podkreślić  należy,  że  port  USB  typu  C  jako  jedyny  w  tym  notebooku  może  posłużyć  do 

podłączania  dedykowanej  stacji  dokującej.  Wpięcie  zatem  adaptera  VGA  w  którykolwiek  

z  tych  dwóch  portów  spowoduje,  że  zamawiający  zostanie  pozbawiony  jednego  

z  wymaganych  portów  tj.  portu  HDMI  albo  portu  do  podłączenia  dedykowanej  stacji 

dokującej,  czyli  portu  USB  typu  C.  Zdaniem  odwołującego,  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  17 

z

amawiający nie wyraził zgody na zamienne wykorzystywanie portu przez adapter VGA lub 

dedykowaną stację dokującą. Podsumowując, zaoferowany przez Decsoft notebook nie jest 

wyposażony we wszystkie wymagane porty, a zatem oferta wykonawcy DECSOFT podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zarzut  nr  4.  Odwołujący  wskazał,  iż  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia 

3.09.2019  r.  wykonawca  DECSOFT  złożył  zamawiającemu  test  MobileMark  2014 

Performance  Test,  w  którym  oprócz  wyniku  czasu  pracy  na  baterii  zamieszczono  również 

wynik  wydajności  Performance  Qualification  Rating  wynoszący  1776  punktów.  W  świetle 

powyższego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że oferowany przez Decsoft notebook Dell 

Latitude 5500 nie spełnia wymagania co do wydajności, tj. nie osiągnął w teście Performance 

QuaIification Rating co najmniej 2000 punktów. Oferta wykonawcy DECSOFT podlega zatem 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Jednocześnie,  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia. 

W

ykonawca  DECSOFT  złożył  zamawiającemu  ofertę  oświadczając,  że  oferuje  wykonanie 

przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  warunkami  i  postanowieniami  zawartymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Tymczasem  dopiero  na  etapie  zastosowania  przez 

z

amawiającego  procedury  odwróconej  została  ujawniona  okoliczność,  iż  DECOSFT 

zaoferował  w  części  V  zamówienia  notebook  marki  Dell  model  Latitude  5500,  który 

faktycznie nie spełnia wymagań zamawiającego, co do wydajności obliczeniowej. 

Odwołujący  podniósł,  że  termin  składania  ofert  w  postępowaniu  upływał  17.09.2019  r., 

zaś test BAPCO Mobile Mark 2014, złożony zamawiającemu w trybie procedury odwróconej, 

był  wykonywany  w  dniu  13.09.2019  r.  Zatem  już  na  4  dni  przed  terminem  składania  ofert 

wykonawca  DECSOFT  posiadał  wiedzę,  co  do  nie  spełniania  minimalnych  parametrów 

technicznych  przez  notebooka  DELL  Latitude  5500,  jednak  świadomie  go  zaoferował 

z

amawiającemu  w  ofercie  przetargowej.  Trzeba  zatem  przyjąć,  że  DECSOFT  działał  

w  sposób  zamierzony,  a  jeśli  nawet  hipotetycznie  nie  -  to  niewątpliwie  zachowanie 

wykonawcy  cechowało  co  najmniej  niedbalstwo,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustawy Pzp. 

Odwołujący - z daleko idącej ostrożności procesowej oraz wyłącznie na wypadek uznania 

przez  Izbę,  że  nie  spełnienie  wymogu  dotyczącego  wydajności  obliczeniowej  nie  skutkuje 

bezpośrednim  odrzuceniem  oferty  bądź  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  - 

podn

iósł  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  Decsoft  do  uzupełnienia  testu  MobileMark  2014  Performance  Test,  

z  którego  wynika  spełnienie  wymagań  zarówno,  co  do  wyniku  czasu  pracy  na  baterii,  

jak i w

yniku wydajności Performance Quaiification Rating. 

Zamawiający, pismem z dnia 29 listopada 2019 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie 

w całości.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca Decsoft. 

Pismem  z  dnia  29  listopada  2019  roku,  odwołujący  złożył  dalsze  pismo  procesowe,  

w którym dalej podtrzymywał zarzuty odwołania. 

Wobec  oświadczenia  zamawiającego  o  uwzględnieniu  odwołania  w  całości  oraz 

oświadczenia odwołującego o podtrzymaniu wszystkich zarzutów odwołania, przystępujący – 

na  posiedzeniu  przed  otwarciem  rozprawy 

–  oświadczył  i  wnosi  sprzeciw  co  do 

uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

pr

ocedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zam

ówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

Odnośnie zarzutu nr 1, dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 

w  zw.  z 

art.  8  ust.  1,  2  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, 

Izba stwierdziła, co następuje. 

Okolicznością  bezsporną  w  sprawie  jest,  iż  przystępujący  w  treści  dokumentu  JEDZ 

zastrzegł,  w  części,  informacje  tam  zawarte  oraz  zastrzegł  również  samo  wyjaśnienie 

zastrzeżenia  TP.  Okolicznością  bezsporną  jest  również,  że  w  dniu  21  listopada  2019  roku, 

wpłynęło  do  zamawiającego  pismo  przystępującego  informujące,  iż  odtajnia  dokumenty 

objęte  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  związku  z  powyższym  zamawiający,  w  dniu 

22  listopada  2019  roku,  przesłał  odwołującemu  odtajnione  dokumenty,  żądane  treścią 

odwołania. 

Biorąc  powyższe  pod  rozwagę,  mając  jednocześnie  na  uwadze  fakt,  iż  odwołujący 

podtrzymał odwołanie w całości, a przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia zarzutów 

odwołania  w  całości,  Izba  kierując  się  zasadą  wyrażoną  przepisem  art.  191  ust.  2  ustawy 

Pzp,  (w

ydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony  w toku postępowania), 

stwierdziła,  że  wobec  udostępnienia  odwołującemu  żądanych  odwołaniem  dokumentów, 

ustał  między  stronami  przedmiot  sporu,  tym  samym  Izba  uznała  przedmiotowy  zarzut  za 

bezzasadny, a kierując się dyspozycją przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (Izba uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które  miało wpływ  lub  może mieć 

istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia),  Izba  nie  stwierdziła  aby 

naruszenie  przepisów  ustawy  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania.  Za 

niezasadne  Izba  uznała  również  stanowisko  odwołującego,  jakoby  czynność  odtajnienia 

dokumentów  musiała  wywoływać  skutek  w  postaci  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  co  z  kolei  prowadziłoby  do  uwzględnienia  odwołania  w  tym  zakresie. 

Zdaniem  Izby,  nie  każda  zweryfikowana  i  „naprawiona”  czynność  lub  zaniechanie 

zamawiającego  musi  prowadzić  do  unieważnienia  wyniku  postępowania,  albowiem  za 

każdym razem należy zbadać zakres uchybień zamawiającego pod kątem wpływu na wynik 

postępowania.  Skoro  zatem  odwołujący,  już  w  dacie  22  listopada  2019  roku,  zapoznał  się  

z odtajnionymi dokumentami to miał dosyć czasu na wniesienie odwołania. W braku takowej 

czynności,  samo  unieważnienie czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej miało,  w  ocenie 

Izby, na celu jedynie przedłużenie terminu do ewentualnego stawiania nowych zarzutów. 

Odnośnie zarzutu nr 2, dotyczącego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp

, Izba stwierdziła, co następuje. 

Odwołujący  podniósł,  iż  wykonawca DECSOFT na  stronie 14 JEDZ złożył  oświadczenie 

„TAK"  co  do  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  a  następnie  złożył 

oświadczenie, że nie dokonał tzw. samooczyszczenia. 

Izba  wskazuje,  że  odwołujący  nie  przedłożył  żadnego  dowodu  na  okoliczność 

podnoszoną w  odwołaniu, tj.  w  żaden  dostępny sposób  nie  wykazał,  że przystępujący  miał 

obowiązek dokonania tzw. procedury samooczyszczenia. Okolicznością bezsporną jest fakt, 

że inny zamawiający odstąpił od umowy, którą realizował przystępujący z innym wykonawcą, 

w  ramach  zaw

artego  konsorcjum,  jednakże  na  dzień  orzekania  nie  zostało  jednoznacznie 

stwierdzone 

na  jakiej  podstawie  i  kiedy  nastąpiło  odstąpienie  od  umowy,  w  jaki  sposób  

i  z  czyjej  przyczyny  doszło  do  złożenia  oświadczenia  od  odstąpienia  od  umowy,  

w  szczególności  odwołujący  nie  wykazał  rzeczonej  okoliczności.  Jak  słusznie  wskazał 

przystępujący, że o ile JEDZ wskazuje na rozwiązanie umowy przed czasem abstrahując od 

przyczyn  jej  rozwiązania,  tj:  winy  wykonawcy  lub  zamawiającego,  przyczynienia  się 

którejkolwiek  ze  stron  do  odstąpienia,  czy  wreszcie  zaistnienie  przesłanek  siły  wyższej  czy 

też  okoliczności  wyłącznie  zależnych  od  zamawiającego,  o  tyle  przepis  art.  24  ust.  5  pkt  4 

Pzp,  w  brzmieniu  nadanym  mu  w  ramach  kompetencji  polskiego  ustawodawcy  wynikającej  

z dyrektywy europejskiej implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  26

.2.2014  r.  w  sprawie  zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę 2004/18/WE  (Dz.Urz.U.E.  Nr  94,  str.  65  ze zm.)  odnosi 

się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie nie 

wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  umowę  koncesji,  zawartą  z  zamawiającym,  o  którym  mowa  

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-

4  Pzp,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania.  O  ile  zatem  ogólny  zapis  JEDZ  konstruuje  niedookreślony  zbiór  sytuacji, 

które doprowadziły do rozwiązania przed czasem na jaki została zawarta umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  umowy  z  zamawiającym  lub  umowy  w  sprawie  koncesji,  o  tyle 

przepis  Pzp  mieszcząc  się  w  tym  zbiorze,  odnosi  się  wyłącznie  do  sytuacji,  w  której 

rozwiązanie  umowy  było  skutkiem  przyczyn  leżących  tylko  i  wyłącznie  po  stronie 

wykonawcy. Niemożliwość uznawania wskazanego zapisu JEDZ i przepisu art. 24 ust. 5 pkt 

4 Pzp jako tożsamych jest szczególnie widoczna również  w zakresie kwestii odszkodowań. 

O  ile  JEDZ  wskazuje  na  nałożenie  odszkodowania  lub  innej  odpowiedniej  sankcji,  którego 

dokonać  może  sama  strona  umowy,  o  tyle  w  przepisie  polskiej  ustawy  PZP  jest  mowa  

o  zasądzeniu  odszkodowania,  którego  może  dokonać  jedynie  sąd  powszechny.  Samo  to 

wskazuje,  że  nie  ma  podstaw  do  stawiania  znaku  równości  pomiędzy  zapisem  JEDZ  

i  przepisem  art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp,  a  zatem  samo  zaznaczenie  odpowiedzi  twierdzącej  

w  JEDZ  nie  oznacza  przyznania  się  przystępującego  do  przyczynienia  się  w  jakimkolwiek 

stopniu do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 12 listopada 2019 roku, w sprawie o sygn. akt 

KIO  2149/19,  „Niezależnie  od  powyższego  Izba  ustaliła,  że  pomimo  rozbudowania  

w  stosunku  do 

poprzedniej  wersji  uzasadnienia  wykluczenia  nie  stanowiłoby  ono 

wystarczającego  wykazania  w  stosunku  do  Decsoft  zaistnienia  przesłanki  wykluczenia,  

o  której  mowa  w  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp.  W  szczególności  z  uzasadnienia  tego  wynika,  

że  Zamawiający  oparł  się  na  tym  samym  co  poprzednio  piśmie  Prokuratury  Krajowej  

z 6 sierpnia 2019 r. oraz na 

treści otrzymanego przy okazji poprzedniej sprawy odwoławczej 

odstąpienia  od  umowy  przez  Prokuraturę  Krajową  oraz  treści  tej  umowy.  W  ocenie  Izby 

ocena  tak  złożonego  stanu  faktycznego  dotyczącego  realizacji  umowy  w  sprawie 

specjalistycznego  zamówienia  na usługi  informatyczne  –  które  niewątpliwie  zostało  tak 

skonstruowane,  że  jego  wykonanie  przez  konsorcjum  nie  było  możliwe  bez  współdziałania 

ze  strony  zamawiającego,  choćby  z uwagi  na  powiązanie  z  trzema  innymi  zamówieniami, 

które  miały  być  realizowane  przez  innych  wykonawców  –  nie  jest  możliwe  bez 

wszechstronnej  analizy  całości  dokumentów  dotyczących  przebiegu  realizacji  zamówienia, 

krok po kroku, czego Zamawiający zaniechał.”. 

Tym  samym,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołujący  nie  udowodnił,  że  odstąpienie  od  umowy 

nastąpiło  tylko  i  wyłącznie  z  przyczyn  leżących  po  stronie  przystępującego,  co  skutkuje 

uznaniem przedmiotowego zarzutu za bezzasadny. 

Odnośnie zarzutów nr 3 i 4, dotyczących naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

a  także  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  Izba  stwierdziła,  co 

następuje. 

Port  VGA - 

Zamawiający  w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia  wymienił, 

m

.in.  inne  komponenty,  które  muszą  być  na  wyposażeniu  oferowanego  notebooka.  W  ich 

skład wchodziło m.in.:  

„- mysz optyczna min. 1000dpi USB z rolką, 

płytka TouchPad wieledotykowa ze strefą przewijania, 

min. 3 porty USB, w tym min. 2 portów USB 3.0, 

-  p

orty  audio  słuchawek  i  mikrofonu  (dopuszcza  się  tzw.  port  combo  - 

słuchawka/mikrofon), 

x VGA (dopuszcza się dołączenie zewnętrznego adaptera), 

- 1x HDMI, 

- 1x RJ-45 (10/100/1000), 

czytnik kart multimedialny wspierający karty SD 4.0, 

port umożliwiający podłączenie dedykowanej stacji dokującej, (…)”. 

Odwołujący twierdził, że przystępujący oferując określony model notebooka, nie zapewnił 

zamawiającemu,  dostępności  wszystkich  wymaganych  portów,  albowiem  laptop  oferowany 

przez  przystępującego  nie  posiada  oddzielnego  portu  VGA,  co  oznacza,  że  będzie  musiał 

skorzystać  z  dołączanego  zewnętrznego  adaptera,  podłączanego  alternatywnie  do  portu 

HDMI  lub  w  miejsce  portu  USB-

C,  który  przeznaczony  jest  do  podłączenia  dedykowanej 

stacji dokującej, co z kolei oznacza, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzeczna z treścią s.i.w.z.  

W  ocenie  Izby,  stanowisko  odwołującego  jest  bezzasadne.  Wskazać  bowiem  należy,  

iż  zamawiający  w  treści  s.i.w.z.  nie  dokonał  zastrzeżenia  polegającego  na  możliwości 

wykorzystania  istniejących  portów  notebooka  do  podłączenia  zewnętrznego  adaptera,  

z 

jednoczesnym  wymogiem  zagwarantowania  minimalnej  ilości  wolnych  portów.  Powyższe 

oznacza,  że  przystępujący  miał  pełne  prawo  do  zaoferowania  rozwiązania,  które  będzie 

opierało się na uzyskaniu portu VGA przy użyciu zewnętrznego adaptera podłączanego np. 

do  portu  HDMI. 

Rozwiązanie  to  zgodne  jest  bowiem  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  opracowaną  przez  zamawiającego.  Nadinterpretacja  wymogów 

zamawiającego,  poczyniona  przez  odwołującego  na  potrzeby  odwołania,  nie  znajduje 

swojego  racjonalnego  uzasadnienia.  Skoro  bowiem  zamawiający  dopuścił,  w  przypadku 

portu VGA, dołączenie zewnętrznego adaptera, w celu osiągnięcia wymaganego parametru, 

je

dnocześnie  nie  ograniczając  liczby  wolnych  portów  do  minimum,  to  rozwiązanie  przyjęte 

przez przystępującego należało uznać za prawidłowe i zgodne z s.i.w.z.  

Za  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  zarzutu,  Izba  uznała  dowody 

zgłoszone przez odwołującego, albowiem potwierdzają one okoliczności, które nie są sporne 

między stronami, dlatego też dowody te Izba oddaliła (dowód nr 1, korespondencja e-mail). 

Izba  oddaliła  również  dowód  (nr  1)  zgłoszony  przez  przystępującego,  albowiem  wyciąg  

z  oferty 

odwołującego  z  innego  postępowania,  bez  wykazania,  że  w  postępowaniu 

występowały  takie  same  zasady  weryfikowania  zgodności  treści  oferty  z  s.i.w.z.  pozostaje 

bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. 

Wydajność obliczeniowa – test Babco. 

Zamawiający  w  treści  s.i.w.z.  wskazał,  iż  „Zamawiający  zastrzega  sobie,  iż  w  celu 

sprawdzenia  poprawności  przeprowadzenia  testu  Wykonawca  może  zostać  wezwany  do 

dostarczenia zamawiającemu oprogramowania testującego, komputera do testów (…).”. 

Zamawiający  wezwał  przystępującego  do  przedłożenia  testu  MobileMark  2014 

Performance  Test,  na  okoliczność  spełnienia  wymogu  dotyczącego  czasu  pracy  na  baterii. 

Przystępujący  przedłożył  zamawiający  wynik  takiego  testu,  jednakże  zawierał  on  również 

informację  o  wyniku  wydajności,  którego  parametr  nie  odpowiadał  minimum  określonego 

przez zamawiającego.  

Na  tej  podstawie  odwołujący  skonstruował  zarzuty  odwołania,  opierające  się  na 

niezgodności treści oferty z s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) oraz na wprowadzeniu 

zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). 

Zdaniem Izby, zarzuty odwołującego są bezzasadne. W szczególności, abstrahując już od 

faktu,  że  zamawiający  miał  prawo  do  wezwania  wykonawcy  w  celu  potwierdzenia  wyników 

testów  Babco,  odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  wiarygodnego  dowodu,  że  notebook 

oferowany przez przystępującego nie osiąga wymaganego poziomu wydajności. 

Dowód  (nr  2)  zgłoszony  przez  odwołującego  –  wydruk  ze  strony  Babco  prezentuje 

bowiem  jedynie  cztery  (wiarygodne  w  ocenie  odwołującego  są  trzy)  wyniki  testów  dla 

określonych  modeli  notebooków.  Jednakże  wskazać  należy,  że  na  stronie  Babco  nie  są 

prezentowane (udostępniane) wszystkie przeprowadzane testy, a to oznacza, że dowód ten 

jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak bowiem słusznie wskazał przystępujący, 

czemu  odwołujący  nie  zaprzeczył,  możliwe  jest  samodzielne  przeprowadzanie  testów  

w  oparciu  o  procedurę  firmy  Babco,  z  uwzględnieniem  parametrów  faktycznie 

zaimplementowanych w  dany,  oferowany  model  laptopa,  czego dowodem  są  wyniki  testów 

komputerów złożone przez przystępującego jako dowód nr 2 i 3. Wskazać zatem należy, że 

np. zastosowanie innego dysku twardego czy innej grafiki, już może spowodować uzyskanie 

odmiennego wyniku testu. 

Dlatego też Izba uznała zarzut powyższy za bezzasadny.  

Odnośnie zarzutu  dotyczącego naruszenia przepisów  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust. 1 

ustawy  Pzp

,  Izba  stwierdziła,  iż  w  związku  z  tym,  że  zarzut  powyższy  jest  zarzutem 

wynikowym,  a  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdził  się  żaden  ze  stawianych  zarzutów,  Izba 

uznała, że zarzut ten jest bezzasadny. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

przystępującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………