KIO 2339/19 WYROK dnia 3 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2339/19 

WYROK 

z dnia 3 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Emilia Garbala 

Emil Kawa 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  2  gru

dnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  listopada  2019  r.  przez  wykonawcę  Sygnity 

Business  Solution  S.A.  w  Zielonej  Górze  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Agencję Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  Dahliamatic  Sp.  z  o.o.  w Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

    orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Sygnity  Business  Solution  S.A.  w  Zielonej  Górze  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Sygnity  Business  Solution  S.A.  w  Zielonej  Górze  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  - 

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt KIO 2339/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie – prowadzi w trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), 

dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  „Zakup  Usługi  Utrzymania  i  rozwoju  systemu  EBS”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  24  lipca  2019  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  pod  numerem  2019/S  141-347640. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota 

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

18  listopada  2019  r.  wykonawc

a  Sygnity  Business  Solution  S.A.  w  Zielonej  Górze  wniósł 

odwołanie  w  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania. 

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1)  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Dahliamatic 

Sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

dalej  jako  „Dahliamatic”  pomimo,  że  oferta  tego  wykonawcy 

powinna zostać odrzucona; 

2)  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  przez  zaniecha

nie  wezwania  Dahliamatic  do  wyjaśnień  i 

uzupełnienia  w  zakresie  złożonego  wykazu  zrealizowanych  usług,  pomimo,  iż 

wykazane  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  usługi  nie 

potwierdzają spełnienia postawionych warunków; 

3)  art.  89  ust.  1  p

kt  4  ustawy  w  związku  z  nieodrzuceniem  oferty  Dahliamatic,  w  której 

zarówno  całość  jak  i  poszczególne  części  zaoferowanej  ceny  stanowią  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

4)  art.  7  ust.  1  Pzp 

w  związku  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  2  i  3  Pzp  przez  zaniechanie 

odtajnienia  i  udostępnienia  zamawiającemu  wyjaśnień  złożonych  przez  Dahliamatic 

wraz  z  dostarczonymi  dowodami  a  także  dokumentów  dostarczonych  w  trybie  art.  26 

ust.  1  Pzp

,  pomimo  że  informacje  stanowiące  uzasadnienie  utajnienia  a  także 

informacje  stanowiące  część  wyjaśnień  oraz  dostarczone  dokumenty  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Dahliamatic; 

odrzucenia oferty Dahliamatic z postępowania; 

3)  ewentualnie  - 

na  wypadek  braku  podstaw  do  uwzględnienia  żądania  zawartego  w  pkt  2  - 

wezwania 

Dahliamatic do wyjaśnień i uzupełnienia w zakresie wykazu usług złożonego na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia; 

„odtajnienia”  i  udostępnienia  odwołującemu  informacji  i  dokumentów  szczegółowo 

wskazanych  w  niniejszym  odwołaniu,  w  szczególności  w  zakresie  wykazu  usług  wraz 

dokumentami potwierdzającymi  ich należyte wykonanie,  informacji  zawartych w  ofercie,  a 

dotyczących  nazw  podwykonawców  (innych  niż  Asseco  Poland  S.A.)  oraz  zakresu 

udostępnianych  Dahliamatic  zasobów,  jak  również  treści  zobowiązań  do  udostępnienia 

zasobów  przez  podmioty  trzecie  wraz  z  dokumentami  podmiotowymi  dotyczącymi  tych 

podmiotów (JEDZ, dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia); 

5)  dokonania 

powtórnej  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu. 

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, że według jego wiedzy , na 

rynku  funkcjonują  jedynie  trzy  podmioty  posiadające  aktualne  referencje  w  zakresie 

świadczenia  usług  obejmujących  tak  szeroki  zakres  prac,  z  czego  jedną  z  nich  dysponuje 

o

dwołujący,  jedną  firma  Exorigo-Upos  S.A.,  zaś  trzecią  Dahliamatic  Sp,  z  o.o.  (umowa 

wniesiona aportem do Dahliamatic z Asseco Poland S.A. jako element zorganizowanej części 

przedsiębiorstwa).  Referencja  ta  odnosi  się  do  realizacji  usług  na  rzecz  Ubezpieczeniowego 

Funduszu  Gwarancyjnego  w  ramach  obowiązującej  od  przeszło  10  lat  umowy.  Według 

posiadanych  przez 

odwołującego    informacji,  o  ile  zakres  prac  wskazany  w  wymaganiu  jest 

rzeczywiście w ramach tej usługi wykonywany, o tyle usługa ta nie spełnia warunku udziału w 

postępowaniu z uwagi na jej wartość. Ponadto usługa obejmuje również wartość infrastruktury 

sprzętowej  oraz  licencji.  Według  informacji  wynikających  z  treści  jawnej  części  dokumentacji 

z

amawiający  zaniechał  zbadania  powyższej  okoliczności  opierając  się  wyłącznie  na  treści 

informacji wskazanej przez Dahliamatic.  

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  rażącego  zaniżenia  ceny  oferty  przez  Dahliamatic 

odwołujący  odniósł  się  do  wyjaśnień  elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę  w  części 

ni

ezastrzeżonej  przez  wykonawcę  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Podniósł,  że  wyjaśniając 

oszczędności  wynikające  z  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy  Dahliamatic  opisuje  jedynie  kompetencje  i  doświadczenia 

wymag

ane  do  wzięcia  udziału  w  przedmiotowym  postępowaniu,  ale  w  żadnym  stopniu  nie 

mogące  być  uznane  przez  zamawiającego,  jako  sprzyjające  warunki  wykonania  zamówienia. 

Należy  zaznaczyć,  że  obie  spółki  rywalizujące  o  pozyskanie  zamówienia  znajdowały  się  w 

trakc

ie sporządzania oferty w podobnej sytuacji rynkowej.  

ceny,  są  informacje  dotyczące  zespołu  i  jego  kompetencji.  Odwołujący  podniósł,  że 

wskazywane okoliczności nie precyzują jednak żadnych dostępnych dla wykonawcy warunków 

realizacji  zamówienia,  które  nie  byłyby  dostępne  dla  pozostałych  uczestników  postępowania. 

Dahliamatic  informuje,  że  był  od  początku  swego  istnienia  związany  z  zamawiającym  i  jest 

autorem  Aplikacji  EBS  UE

,  Aplikacji  BI,  a  kluczowe  osoby  realizujące  umowy,  w  ramach, 

których powstały w/w aplikacje nadal są jej pracownikami i będą realizować umowę w ramach 

ninie

jszego  postępowania.  Dodatkowo  wykonawca  wskazał,  że  przez  6  lat  utrzymywał  i 

rozwijał  aplikację  SGW/KIP.  To  wszystko  ma  spowodować,  że  realizując  obecną  umowę 

utrzymaniowo  - 

rozwojową  Dahliamatic  nie  będzie  ponosił  dodatkowych  kosztów  wejścia 

związanych  z  zapoznaniem  się  z  aplikacją,  ponieważ  wiedza  ta  jest  już  w  organizacji. 

Odwołujący polemizował z tymi twierdzeniami następująco: 

• aplikacja EBS UE w trakcie trwania obecnej 4 letniej umowy (od 2015 roku) w ramach usług 

modyfikacji została znacząco zmieniona. W rezultacie wiedza, jaką posiada Dahliamatic sprzed 

czterech lat nijak nie pokrywa wiedzy, ja

ką musi mieć celem prawidłowego świadczenia usług 

na  tym  systemie.  Ta  wiedza  bez  wątpienia  musi  zostać  przez  Daliamathic  dopiero  nabyta. 

Aplikacja EBS UE jest aplikacją Oracle eBusiness Suitę w wersji III autorstwa firmy Oracle, dla 

k

tórej  w  ramach  wdrożenia  Dahliamatic  do  lutego  2016  wykonywał  część  rozszerzeń 

umożliwiających statutową działalność Zamawiającego oraz zapewniające odpowiedni poziom 

raportowania.  W  trakcie  trwania  obecnej  umowy  realizowane  przez  (SBS)  w  ramach  usługi 

modyfikacji rozszerzenia 

zbudowane od marca 2016 do listopada 2019 znacząco zmieniły lub 

zastąpiły  wdrożone  wcześniej  przez  firmę  Dahliamatic  modyfikacje. W  rezultacie  wiedza  fazy 

wdrożenia  aplikacji  EBSUE  nie  jest  adekwatna  do  wiedzy  niezbędnej  do  świadczenia  usługi 

utrzymania  ap

likacji  EBS  UE  w  nowej  Umowie.  Zakładanie  przez  firmę  Dahliamatic,  że  nie 

będzie  musiała  w  Okresie  Przejściowym  zapoznawać  się  z  aplikacją  EBS  UE  jest  błędne  i 

jasno wskazuje, że w zakresie wyceny dotyczącej przejęcia w utrzymanie systemu EBS UE nie 

zostały oszacowane prawidłowo koszty wejścia ponownej realizacji usług. Podkreślić trzeba, że 

wycena zrealizowanych rozszerzeń podczas realizacji aktualnej Umowy wynosi 13 750 PF; 

•  aplikacja BI została również w trakcie trwania obecnej umowy całkowicie zmodernizowana. 

Aplikacja  BI  zbudowana  przez  wykonawcę  Dahliamatic  w  oparciu  o  technologię  Oracle  BI  w 

wersji  10,  w  trakcie  trwania  obecnej  umowy  utrzymania  została  zastąpiona  w  ramach  usługi 

modyfikacji aplikacją autorstwa obecnego wykonawcy - firmy Sygnity Business Solutions S.A. 

opartą o technologię Oracle BI w wersji 12c oraz Oracle Data Integrator. Wartość modyfikacji w 

punktach  funkcyjnych  wyniosła  7307  PF.  W  rezultacie  wiedza  fazy  budowy  pierwotnego 

rozwiązania  BI  nie  jest  adekwatna  do  wiedzy  niezbędnej  do  świadczenia  usługi  utrzymania 

aplikacji BI w aktualnej wersji. 

•  aplikacja  SGW/KIP  jest obecnie aplikacją Oracle  eBusiness  Suitę w  wersji  R12  autorstwa 

firmy  Oracle,  dla  której  w  ramach  wdrożenia  ówczesny  wykonawca  wykonał  rozszerzenia 

ramach realizacji podzadania A, aplikacja SGW/KIP podlegała podniesieniu do wersji R12. W 

trakcie  podniesienia  wersji  aplikacji  zmieniane  zostały  struktury  bazy  danych,  procedury  i 

procesy  st

andardowych  elementów  oprogramowania,  w  konsekwencji  konieczna  była 

kompleksowa  przebudowa  rozszerzeń  zrealizowanych  w  trakcie  wdrożenia  i  eksploatacji 

aplikacji w okresie poprzedzającym obecną umowę. 

Zdaniem  odwołującego  wiedza,  którą  dysponuje  Dahliamatic  pozyskana  w  trakcie  okresu 

utrzymania  przez  niego  aplikacji  SGW/KIP  w  oparciu  o  aplikacje  Oracle  eBusiness  Suite  w 

wersji  Rll  nie  jest  adekwatna  do  wiedzy  niezbędnej  do  świadczenia  usługi  jej  utrzymania  w 

nowej  wersji  12  z  dodatkowymi  rozszerzeniami.  Wycena  w  punktach  funkcyjnych 

zrealizowanych rozszerzeń podczas realizacji aktualnej Umowy wynosi 4251 PF. 

Za  i

stotną  kwestię  uznał  odwołujący,  że  wykonawca  w  żaden  sposób  nie  odwołuje  się  do 

aplikacji  B2B,  która  w  trakcie  trwania  obecnej  umowy,  w  ramach  realizacji  podzadania  B, 

została  zastąpiona  autorskim  rozwiązaniem  obecnego  wykonawcy  -  firmy  Sygnity  Business 

Solutions  S.A.  Pokazuje  to,  że  w  rezultacie  wiedza  z  fazy  budowy  bądź  eksploatacji 

pierwotnego  rozwiązania  B2B  jest  bezużyteczna  i  nie  adekwatna  do  wiedzy  niezbędnej  do 

świadczenia usługi utrzymania aplikacji B2B w aktualnej wersji. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jakakolwiek  wiedza  dotycząca  tych  aplikacji  sprzed  realizacji 

aktualnej umowy wymaga znacznego odświeżenia i całkowicie nieuprawnione jest twierdzenie, 

że  nowy  wykonawca  nie  będzie  ponosił  dodatkowych  kosztów  wejścia  związanych  z 

zapoznaniem  się z  aplikacjami,  co  sama  Dahliamatic  wprost  przyznaje  -  nie uwzględniając w 

szczególności  kosztów  związanych  z  ponownym  przystąpieniem  do  realizacji  usług  w  tak 

z

nacząco zmienionych warunkach.  

Wskazał,  że  Dahliamatic  argumentuje  również,  że  duża  liczba  realizowanych  umów 

utrzymaniowo  - 

rozwojowych  pozwoliła  na  uzyskanie  bardzo  dużego  zjawiska  synergii,  co  z 

kolei  pozwala  znacząco  obniżyć  koszty  realizacji  poszczególnych  umów.  Objęcie  kolejnego 

systemu usługami utrzymania jest więc mniej kosztowne. Postawiona teza jest co do zasady w 

jakimś  zakresie  realizacji  usług  utrzymania  słuszna,  ale  nie  ma  ona  wbrew  twierdzeniom 

Dahliamatic  dużego  zastosowywania  jeśli  chodzi  o  realizację  niniejszej  umowy.  Specyfika 

działalności  zamawiającego,  co  jasno  wynika  z  dokumentacji  niniejszego  postępowania,  jest 

unikalna,  a  w  przypadku  procedur  obsługi  na  pewno  postawione  wymagania  są  bardzo 

rozbudowane,  niespotykane  u  innych  kl

ientów.  Zobowiązaniem  Wykonawcy  jest  działanie 

zgodnie z narzucanymi procedurami przez z

amawiającego, co oznacza, że wszelkie jednostki 

organizacyjne dedykowane utrzymaniu systemów różnych klientów, budujące synergię poprzez 

standaryzację  odpowiednich  usług  nie  mają  w  tym  miejscu  żadnego  zastosowania.  Istotnym 

czynnikiem  jest  również  wskazanie,  że  aplikacje  będące  przedmiotem  usług  utrzymania  są 

bardzo  skastomizowane  i  podlegają  ciągłemu  rozwojowi.  Na  dzień  dzisiejszy  istnieje  około 

1800 dużych rozszerzeń/zmian dla serwisowanych systemów (SGW/KIP i EBS EUE - oparta o 

funkcjonu

jącymi  wyłącznie u  zamawiającego. Tym  samym,  mimo,  że część z  nich  oparta  jest 

na  rozwiązaniach  standardowych  spotykanych  u  innych  klientów,  to  jednak  znacząco  się  od 

nich różni. Główna część pracy polega na rozwiązywaniu błędów, gdzie trudno sobie wyobrazić 

osiąganie  synergii.  Rozwiązywanie  błędów  to  realna  pracochłonność,  która  musi  być 

zrealizowana na rzecz zam

awiającego. Nie jest możliwe rozwiązywanie błędów w tym samym 

czasie  przez  jedną  osobę  na  rzecz  zamawiającego  oraz  innego  klienta.  Ilość  błędów,  jaką 

z

amawiający przekazał w odpowiedziach z roku 2018, średnio miesięcznie wynosiła ponad 53 

błędy, a w roku 2019 ze względu na ilość wdrażanych modyfikacji już 70,62. 

Odwołujący  wskazał,  że  koszty  delegacji,  których  brak  powołał  Dahliamatic  w 

wyjaśnieniach, nie stanowią istotnego cenotwórczego czynnika oferty. Są nim natomiast koszty 

wynagrodzeń.  Zwrócił  uwagę,  że  koszty  wynagrodzeń  co  do  zasady  są  najwyższe  w 

Warszawie,  co  w  szczególności  dotyczy  branży  IT  oraz  pracowników  o  dużym  stażu,  na  co 

powołuje  się  Dahliamatic  opisując  swoją  znajomość  systemu  będącego  przedmiotem 

zamówienia.  Dahliamatic  wskazuje  również,  że  uwzględnia  specyfikę  rynku  pracy  IT,  gdzie 

u

mowa  o  pracę  nie  jest  warunkiem  stawianym  przez  specjalistów,  którzy  w  większości 

preferują  inne  formy  zatrudnienia,  dzięki  czemu  następuje  racjonalizowanie  kosztów.  Należy 

zaznaczyć, że jest to rozwiązanie stosowane przez większość podmiotów funkcjonujących na 

rynku IT, Dahliam

atic nie ma więc w tym miejscu jakiś szczególnych oszczędności, które nie są 

stosowane  przez  inne  podmioty.  O

soby  preferujące  nawiązanie  współpracy  na  innych 

zasadach  niż  umowa  o  prace  w  toku  negocjacji  oczekują  od  Wykonawców  wyższych 

nominalnie wynagrodzeń niż osoby zatrudnione w ramach umowy o pracę. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  zajmuje  się  wdrożeniami  Oracle  EBS  od  1991  r.  i  duża  część 

pracowników  posiada  prawie  20  letni  staż  pracy  w  zakresie  rozwiązań  Oracle  EBS,  co 

dowodzi,  że  ma  dłuższe  doświadczenie  niż  Dahliamatic,  ponieważ  firma  ta  funkcjonuje  na 

rynku od 2003 r. 

W październiku br. odwołujący otrzymał od firmy Oracle nagrodę jako jeden z 

Partnerów  Roku  2019,  podczas  gdy  wśród  wyróżnionych  firm  nie  było  firmy  Dahliamatic. 

Powyższe  okoliczności  stawiają  pod  znakiem  zapytania  twierdzenia,  co  do  bycia  „najbardziej 

kompetentnym Partnerem Firmy Oracle" 

zawartym w wyjaśnieniach przez Dahliamatic. 

Ponadto odwołujący odniósł się szczegółowo do elementów kosztotwórczych oferty w postaci: 

1.  ceny jednego roboczodnia pracy konsultanta Dahliamatic; 

2.  ceny punktu funkcyjnego; 

ceny usługi utrzymania obejmujące: 

  Koszty osobowe Okresu Przejściowego 
  Koszty  rzeczowe  związane  z  realizacją  Okresu  Przejściowego  oraz  świadczeniem  usług 

Utrzymania 

   Koszty świadczenia Usług Utrzymania przez 44 miesiące 
   Koszty związane z zakończeniem świadczenia usług utrzymania - na koniec Umowy 

Zamawiającego 

  Koszty inne (np. koszty finansowania, koszty gwarancji należytego wykonania Umowy) 
  Koszty ryzyk projektowych 
  Koszty  sprzedaży,  innych  nieprodukcyjnych  komórek  oraz  ogólnego  Zarządu  oraz  Zysk 

Wykonawcy. 

Argumentując  zarzut  bezpodstawnego powołania się na tajemnicę przedsiębiorstwa przez 

Dahliamatic 

odwołujący wskazał, że wykonawca ten zastrzegł dokumenty i oświadczenia złożone 

zarówno  wraz  z  ofertą,  jak  i  na  podstawie  wezwania  zamawiającego,  w  tym  m.  in.  wykaz  usług 

wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie.  Wykaz  ten  najprawdopodobniej 

zawiera  usługi  realizowane  na  rzecz  podmiotów  publicznych,  lub  podmiotów  zobowiązanych  do 

udzielania  informacji  publicznych  na  podstawie  ustawy  o  dostępie  do  informacji  publicznych  (co 

najmniej UFG), a informacj

e o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. 

określenie i opis usługi i wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy 

usługi, są dostępne publicznie. W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia 

realizowane  były  na  rzecz  podmiotów  zobowiązanych  do  udostępnienia  informacji  publicznej,  co 

do  zasady  informacje  na  temat  ich  realizacji  są  jawne.  W  odniesieniu  do  treści  zastrzeżonych 

informacji  w  zakresie  nazw  podmiotów  udostępniających  swoje  zasoby,  treści  zobowiązań  do 

udostępnienia przez te podmioty swoich zasobów oraz dokumenty formalne odnoszące się do tych 

podmiotów  (JEDZ,  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania) 

należy wskazać, iż w braku realnych powodów zastrzeżenia tych informacji w ofercie Dahliamatic 

należy  podnieść,  że  wykonawca  nie  wykazał  w  wystarczającym  stopniu  spełnienia  przesłanek 

warunkujących  skuteczność  dokonanego  zastrzeżenia.

Dahliamatic  odtajniła  dane  jednego  ze 

swoich  podwykonawców  (Asseco  Poland  S.A.),  zaś  pozostawiła  jako  tajemnicę  informację  na 

temat  danych  pozostałych  dwóch  podwykonawców.  Jednocześnie  w  uzasadnieniu  utajnienia 

wskazano  jako  powód  utajnienia  danych  fakt,  iż  tajemnicą  jest  fakt  nawiązania  współpracy  z 

określonymi  podwykonawcami  i  obawa  przed  ich  „podkupieniem"  przez  konkurencję.  Zwracamy 

uwagę  na  fakt,  iż  argumentacja  ta  jest  zupełnie  nielogiczna  i  pozbawiona  sensu.  Jeśli  wartością 

samą w sobie jest współpraca z określonymi przedsiębiorcami, to dziwić może brak konsekwencji 

w  zakresie  ochrony  tego  typu  informacji  i  rezygnacja  z  tego  w  stosunku  do  jednego  z  trzech 

podwykonawców.  Z  drugiej  strony  zakres  usług  objętych  przedmiotem  zamówienia  de  facto 

implikuje, iż co do zasady zakres użyczanych zasobów co do zasady ograniczać się będzie albo 

do osób, albo do potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia. Zwracamy uwagę, iż w przypadku 

zobowiązań do udostępnienia zasobów możliwe jest przynajmniej częściowe ich odtajnienie, które 

umożliwi  konkurencji  zweryfikowanie  przynajmniej  części  informacji  wymaganych  przepisami  do 

określenia  w  tego  typu  dokumencie.  Stąd  też  zamawiający  przekazał  kopię  zobowiązania  do 

udostępnienia  zasobów,  jednakże  zgodnie  z  wnioskiem  Dahliamatic  pozostawił  jako  tajną 

informację  na  temat  zakresu  udostępnionych  zasobów.  Jednocześnie  odwołujący  wskazał,  iż 

dokumentów  dołączonych  do  oferty,  tj.  treści  JEDZ-a  oraz  pełnomocnictwa  udzielonego  przez 

Zarząd Asseco pełnomocnikowi podpisującemu zobowiązanie i JEDZ. W stosunku do pozostałych 

podmiotów  -  nawet  jeśli  wbrew  stanowisku  odwołującego  przyjęto  by  dopuszczalność  utajnienia 

nazwy podwykonawcy, możliwe jest ujawnienie pozostałej części zobowiązania, podobnie jak stało 

się to w przypadku zobowiązania Asseco Poland S.A. To samo dotyczy JEDZ-a obu planowanych 

podwykonawców, czy pozostałych dokumentów poświadczających fakt niepodlegania wykluczeniu 

możliwe  jest  bowiem  udostępnienie  tych  informacji  bez  uszczerbku  dla  mogących  stanowić 

realną  tajemnicę  np.  danych  osobowych.  W  tych  okolicznościach  niewątpliwym  jest,  że 

z

amawiający  zaniechał  dokonania  właściwej  weryfikacji  przekazanych  informacji  i  właściwym  jej 

zakwalifikowaniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  Co  ciekawe,  o  ile  w  stosunku  do  kilku  co 

najmniej  dokumentów  zamawiający  dokonał  weryfikacji  odtajniając  część  informacji  zawartych  w 

danym  dokumencie,  tak  w  stosunku  do  pozostałej  części  tych  dokumentów  takiej  weryfikacji  i 

odtajnienia już  nie przeprowadził. Wskazuje  to  jednoznacznie na fakt,  iż czynności  te  nie zostały 

przez z

amawiającego zrealizowane w sposób prawidłowy. 

Zamawiający pismem z 2 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której 

strony  podtrzymały  dotychczasowe  stanowiska.  Na  rozprawie  nie  był  badany  zarzut  dotyczący 

zaniechania wezwania Dahliamatic do wyjaśnienia i uzupełnienia wykazu usług, który został cofnięty 

na posiedzeniu przez odwołującego.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp.  Jest 

wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia.  Zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył  ofertę  z  najniższą 

ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Formułując  wywody  uzasadnienia  Izba  uwzględniła  fakt  zastrzeżenia  większości 

relewantnych  dokumentów  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  ich 

fragmentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przystępującego.  Z  tego  powodu  wywody 

uzasadnieni

a  odnoszące  się  do  pism  lub  informacji,  które  nie  zostały  ujawnione  przez 

zamawiającego, mają charakter ogólny.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  związku  z 

nieodrzuceniem  oferty  Dahliamatic,  w  której  zarówno  całość,  jak  i  poszczególne  części  ceny, 

stanowi

ą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

c

ertyfikacji  oraz  budżet  na  zwiększenie  ryczałtu  miesięcznego  usługi  administracji  środowiskami 

oraz  usługi  monitorowania  dostępności  i  wydajności,  zadaniem  wykonawców  było  wycenienie 

usług zleceń operacyjnych oraz usługi rozwoju (modyfikacji).  

Przed  otwarciem  ofert 

zamawiający  poinformował,  że  na  sfinansowanie  zamówienia 

przeznacza kwotę brutto: 46 423680,90 zł, w tym na: 

a) 

Usługi Zleceń Operacyjnych 2 462 460,00 zł: 

b) Usługi Rozwoju (Modyfikacji) 19 697 195,40 zł. 

W postępowaniu złożono dwie oferty. Cena oferty Dahliamatic to 19.544.690,78 zł brutto - 

co  stanowi  42,10%  budżetu  zamawiającego,  natomiast  cena  oferty  odwołującego  to  39. 

267.888,38 pin bru

tto, co stanowi 84,59% budżetu zamawiającego. 

Zamawiający  pismem  z  11  października  2019  r.  (znak:  ZP.lll.DPiZP.2610.5.2019.HŻ), 

wezwał  Dahliamatic  do  złożenia  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  Pzp.  Żądał 

przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  ceny  oferty  z  uwzględnieniem  wskazanych  wymagań,  co 

do  prezentacji  informacji, 

oraz  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny oferty. 

Przystępujący  pismem  z  24  października  2019  r.  złożył  żądane  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami,  a 

na  żądanie  zamawiającego  zawarte  w  piśmie  z  28  października  2019  r.  złożył 

dodatkowe wyjaśnienia pismem z 30 października 2019 r. 

Dokonując  oceny  zarzutu  rażącego  zaniżenia  ceny  oferty  przez  Dahliamatic  Izba 

uwzględniła  przede  wszystkim,  że  przedmiotem  oceny  w  postępowaniu  odwoławczym  może  być 

wyłącznie  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego  (arg.  z  art.  180  ust.  1  Pzp)  badane  z 

uwzględnieniem  stanu  faktycznego  istniejącego  w  dacie  dokonania  czynności  lub  daty,  w  której 

czynność zaniechana powinna być  dokonana. W  okolicznościach  sporu przedmiotem  oceny Izby 

jest  czynność  badania  ceny  oferty  Dahliamatic  przez  zamawiającego.  Ponieważ  zamawiający 

wystąpił  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę,  Izba 

zobligowana  jest  zbadać,  czy  z  otrzymanych  wyjaśnień  zamawiający  wyciągnął  prawidłowy 

wniosek, zgodnie z którym oferta Dahliamatic nie podlega odrzuceniu. Dostrzec przy tym należy, 

że prawidłową podstawą ewentualnego odrzucenia oferty Dahliamatic nie byłby samodzielnie art. 

89  ust.  1 

pkt 4 Pzp, lecz art. 90 ust. 3 Pzp wskazujący przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, 

który został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny swojej oferty albo art. 89 ust. 1 pkt 

4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Przywołany art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, 

że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Przystępujący  Dahliamatic  złożył  wyjaśnienia,  stąd  Izba  zobligowana  była  ustalić,  czy  ocena 

wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco 

niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Na  tak  postawione  pytanie  należy 

Przypomnieć  przy  tym  należy,  że  w  sytuacji  złożenia  wyjaśnień  przez  wykonawcę 

odrzucenie oferty może nastąpić, po pierwsze, gdy  wyjaśnienia są ogólne, nie odnoszące się do 

wezwania lub pomi

jają informacje istotne dla badania ceny, pomimo ich wyraźnego żądania przez 

zamawiającego.  Sytuacja  taka  jest  zrównana  z  brakiem  złożenia  jakichkolwiek  wyjaśnień  przez 

wykonawc

ę.  Drugą  podstawą  odrzucenia  oferty  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Pzp  jest  sytuacja,  gdy 

istnieją  konkretne,  mocne  i  przekonujące  dowody  do  podważenia  tych  wyjaśnień.  Wówczas 

wadliwe  wyjaśnienia  wykonawcy  mogą  być  uznane  za  potwierdzenie  rażącego  zaniżenia  ceny 

oferty.  

Tak nie jest w okolicznościach sprawy.  

Wywody  odwołania  oparte  są  na  dostępnych  odwołującemu  częściach  ogólnych 

poszczególnych  elementów  wyjaśnień  Dahliamatic,  podczas  gdy  prawidłowa  ocena  wyjaśnień 

wymaga  przede  wszystkim  odniesienia  się  do  szczegółowych  kalkulacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa przystępującego. 

Izba  porównała  wezwanie  zamawiającego  zawarte  w  piśmie  z  11  października  2019  r. 

zastrzeżone  przez  zamawiającego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  wyjaśnienia  udzielone 

przez Dahliamatic. W 

rezultacie stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca przedstawił 

informacje,  

żądane przez zamawiającego odpowiednio: 

1) w pkt II

.2.1. pisma z 11 października 2019 r.; 

2)  w pkt II

.2.2. pisma z 11 października 2019 r., w zakresie elementów składających się na cenę 

oferty, takich jak: 

a)  cena  za  U

sługi  Utrzymania  (bez  Usługi  Integracji  i  Certyfikacji)  przedstawiając  procentowe 

zaangażowanie  poszczególnych  osób/ról  (odpowiednio  w  Usługach  G1U1,  G1U2,  G1U3,  G2U1, 

G2U2,G3U1) oraz wynagrodzenie pr

acowników - dowód umowy o pracę; 

b)  cena 

za  Usługi  Zleceń  Operacyjnych  przedstawiając  procentowe  zaangażowanie 

poszczególnych osób/ról oraz wynagrodzenie pracowników (dowody: umowy o pracę); 

c)  cena 

za  Usługi  Rozwoju/Modyfikacji  przedstawiając  pracochłonność  Punktu  Funkcyjnego  oraz 

procentowe  zaangażowanie  poszczególnych  osób/ról  i  wynagrodzenie  pracowników  (dowody: 

umowy o pracę); 

d) 

koszt  Okresu  Przejściowego  przedstawiając  pracochłonność  zadań  oraz  procentowe 

zaangażowanie poszczególnych osób/ról i wynagrodzenie pracowników (dowody: umowy o pracę); 

e)  koszt  okresu  Przeka

zywania  Usług  przedstawiając  pracochłonność  zadań  oraz  procentowe 

zaangażowanie poszczególnych osób/ról i wynagrodzenie pracowników (dowody: umowy o pracę); 

f)  koszty rea

lizacji usług gwarancji jakości; 

g)  k

oszty  elementów  infrastruktury  w  tym  środowisk  testowych  przedstawiając  elementy 

infrastruktury oraz oferty zakupu na elementy przewidziane do zakupu; 

h) 

koszt zdalnego łącza; 

i) 

koszty związane z gwarancją jakości; 

j) koszty Biura Projektu Wykonawcy; 

k) koszty zabezpiecz

enia należytego wykonania Umowy; 

l) 

koszty wyjazdów służbowych i delegacji; 

m) 

rezerwa/budżet na ryzyka; 

n) 

koszty ogólnego zarządu; 

o) koszty zapewnienia/utrzymania stanowisk pracy; 

p) zysk wykonawcy. 

Z  wyjaśnień  wynika  potwierdzenie,  że  w  kalkulacji  ceny  oferty  Dahliamatic  uwzględnił 

w

ymaganie dotyczące: 

a) 

zmiany Mocy Obliczeniowej, o której mowa w pkt 1.2. i 1.3. Załącznika nr 10 do wzoru umowy; 

b) sposobu w

yceny złożoności oprogramowania; 

c) 

przekazywania, na koniec każdego kwartału, aktualnego modelu IFPUG w EA; 

d) 

cyklu wytwórczego oprogramowania przyjętego we wzorze Umowy; 

e) 

ryzyka realizacji Usługi Rozwoju na poziomie zgodnym z pkt 8 Załącznika 4C do wzoru Umowy. 

W zakresie 

ceny za Usługi Integracji i Certyfikacji Dahliamatic w wyjaśnieniach przedstawił 

poszczególne  etapy  procesu  certyfikacji  odpowiadające  procesom  wytwórczym  modyfikacji  oraz 

ich udział do kosztów realizacji modyfikacji (ceny PF).  

W odniesieniu do 

miesięcznego wynagrodzenia za Usługi Administracji Środowiskami oraz 

Usługi  Monitorowania  Dostępności  i  Wydajności  w  przypadku  zmniejszenia  mocy  obliczeniowej, 

Dahliamatic 

wyjaśnił,  że  koszt  został  uwzględniony  w  kwocie  rezerwy  na  ryzyka.  Natomiast  w 

przypadku 

zwiększenia  mocy  obliczeniowej,  a  co  za  tym  idzie  zwiększenia  wynagrodzenia  za  tą 

u

sługę,  wyjaśnił,  że  spowoduje  to  zwiększenie  przychodów,  co  wpłynie  na  dodatkowy  zysk 

wykonawcy.   

Sposób skalkulowania ceny usługi modyfikacji przez przystępującego został opisany na str. 

36-53 w

yjaśnień. Izba podzieliła pogląd zamawiającego i uznała, że wynika z niego kalkulacja ceny 

z uwzględnieniem zmiany podręcznika IFPUG. 

Odwołujący  punktem  odniesienia  do  badania  ceny  oferty  Dahliamatic  czyni  cenę  swojej 

oferty 

z podkreśleniem, że może dokonać jej prawidłowej wyceny jako aktualny wykonawca usługi, 

której dotyczy postępowanie. 

Twi

erdzenie  takie  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  broni  się  pod  względem 

logicznym  oraz  nie  znajduje  oparcia  w 

wiedzy  dostępnej  Izbie  w  związku  z  rozpoznawanymi 

odwołaniami. 

Faktem  jest,  że  aktualny  wykonawca  usługi  ma  pewną  naturalną  przewagę  nad 

konkurentami  wynikającą  z  bieżącej  praktyki  obsługiwania  systemu.  Przewaga  ta  jest  jednak 

łagodzona przez obowiązek zamawiającego dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z 

art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, to jest w sposób szczegółowy, wyczerpujący i jednoznaczny oraz w sposób, 

który nie może prowadzić do ograniczenia konkurencji. Obowiązek ten wspiera wynikający z art. 7 

ust. 1 Pzp nakaz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

SIWZ. Wymagania te muszą być każdorazowo spełnione przez wykonawców. Natomiast nie może 

być  argumentem  przemawiającym  za  rażącym  zaniżeniem  ceny  oferty  konkurenta  błędne 

odczytanie  wymagań  SIWZ,  w  szczególności  wywiedzenie  z  nich  rygorów  nie  przewidzianych 

przez zamawiającego. W okolicznościach sprawy z wywodów odwołania oraz dowodów złożonych 

przez odwołującego wynika, że dokonał on błędnej interpretacji ustaleń SIWZ w szczególności w 

odniesieniu do 

zakresu zamówienia, dostępności personelu oraz licencji. 

Potwierdza  to  posługiwanie  się  w  uzasadnieniu  odwołania  pojęciem  Oprogramowania 

Wspierającego zamiast Oprogramowania Standardowego, które nie występuje we wzorze umowy. 

Ponadto zamawiający pismem z 29 sierpnia 2019 r.,( znak: ZP.69.DPiZP.2610.5.2019.HŻ), dokonał 

zmiany  SIWZ  w  tym  zakresie

. Z pominięcia przez odwołującego dokonanej zmiany SIWZ wynika 

uzasadnione 

przypuszczenie, że odwołujący wycenił w swej ofercie zakres zamówienia opisany w 

pierwotnej treści SIWZ, z pominięciem dokonanej zmiany, co mogło spowodować wzrost ceny jego 

oferty. 

W  świetle  postanowień  wzoru  umowy  za  chybiony  należy  uznać  pogląd,  że  obowiązkiem 

wykonawcy jest zapewnienie stałej liczby osób, których zadaniem będzie wyłącznie wykonywanie 

czynności  wynikających z  umowy,  co  oznacza,  że koszt  całości  ich wynagrodzenia powinien  być 

uwzględniony  w  cenie  oferty.  Uszło  uwadze  odwołującego,  że  w  pkt  3.11.  wzoru  umowy 

zamawiający zdefiniował wymaganie, aby utrzymywany przez wykonawcę przez cały czas trwania 

umowy 

zespół  pracowników  i  współpracowników  miał  liczebność  zapewniającą  należyte 

wykonanie umowy. Natomiast 

pkt 8 Załącznika 4C do wzoru umowy stanowiącego zał. 9 do SIWZ 

stanowi  o  obowiązku  wykonawcy  zapewnienia  całkowitej  wydajności  realizacyjnej  na  poziomie 

minimum  1000 PFIFPUG 

w każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju. Dodatkowo w tym 

postanowieniu  umownym  z

amawiający  zobowiązał  się  do  poinformowania  wykonawcy,  czy  w 

danym  kwartale  świadczenia  usług  oczekuje  utrzymania  tej  wydajności  realizacyjnej  na  30  dni 

przed  rozpoczęciem  danego kwartału.  Zamawiający  ustalił  również,  że  zobowiązanie  wykonawcy 

do  utrzymania  wskazanej 

wydajności  realizacyjnej  wygasa  z  chwilą  wyczerpania  budżetu 

wynagrodzenia na świadczenie Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji). 

W  ocenie  Izby  o

znacza  to,  że  zamawiający  nie  narzucił  wykonawcy  liczby  osób,  ani  tym 

bardziej  przeznaczenia  ich  wyłącznie  na  potrzeby  wykonania  umowy.  Zamawiający  jest 

zainteresowany  należytym  wykonaniem  umowy,  które  ma  być  rezultatem  zdolności  realizacyjnej 

zapewnianej  przez  wykonawc

ę.  Opisane  wymaganie  zamawiającego  wynika  z  pisma  z  24 

września 2019 r., którym zamawiający zmienił SIWZ. Pominięcie zmiany SIWZ przez odwołującego 

lub  nadmierne  restrykcyjne  rozumienie  wymagań  zamawiającego  mogło  przynieść  skutek  w 

postaci wzrostu ceny jego oferty. 

W  toku  rozprawy  odwołujący  eksponował  również  możliwość  pominięcia  przez 

odwołującego kosztów niezbędnych licencji.  

Również  w  tej  mierze  Izba  podzieliła  stanowisko  zamawiającego,  że  podnoszona  przez 

oparcia w treści SIWZ, która takich wymagań nie zawiera. W związku z tym pisma złożone przez 

odwołującego nie mają doniosłości dowodowej. W ocenie Izby można z nich wywieść to jedynie, 

że  określoną  ofertę  otrzymał  odwołujący,  a  jej  warunki  nie  zostały  zmienione.  Kwestia  rodzaju  i 

ceny licencji znajdują się w gestii firmy Oracle i z całą pewnością mają na nie wpływ relacje między 

tym podmiotem a poszczególnymi wykonawcami. Trafnie zatem podniósł zamawiający, że relacje 

między Oracle, a poszczególnymi wykonawcami pozostają poza jego obszarem zainteresowania. 

Nie zasługuje na  uwzględnienie pogląd  odwołującego o  stałym  wzroście cen  świadczenia 

usług.  Widać  to  już  z  danych  powołanych  przez  odwołującego,  a  dotyczących  badanego 

post

ępowania,  gdzie  w  trzech  kolejnych  postepowaniach  ceny  ofert  składanych  przez 

wykonawców są coraz niższe. 

Konkludując  stwierdzić  należy,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Dahliamatic  były  swym 

zakresem  adekwatne  do  wezwania  zamawiającego,  przedstawiały  szczegółowe  wyliczenia  oraz 

założenia  kalkulacyjne  prawidłowe  pod  względem  logicznym,  a  wynik  tych  kalkulacji  nie 

potwierdzał  zaniżenia  jakichkolwiek  kosztów  wskazanych  w  odwołaniu.  Do  wniosku  przeciwnego 

nie  prowadzi  ocena  dowodów  złożonych  przez  odwołującego,  w  tym  ogłoszeń  o  poszukiwaniu 

pracowników  zamieszczonych  przez  przystępującego.  W  jednym  z  nich  wskazana  została 

maksymalna stawka dzienna, co o

dwołujący pomija w celu wywołania wrażenia, że jest to poziom 

wynagrodzenia  pracowników  Dahliamatic.  Kolejne  ogłoszenie  dotyczy  osoby  o  bardzo  wysokich 

kwalifikacjach 

przekraczających  wymagania ustanowione przez  zamawiającego.  Również  raporty 

płacowe  firmy  S.&S.  nie  mogą  potwierdzać  zarzutu  zaniżenia  kosztów  wynagrodzenia,  wobec 

konst

atacji, że źródłem wynagrodzenia osób wykonujących umowę w imieniu wykonawcy nie musi 

być wyłącznie ta umowa, skoro jest możliwość wykonywania w tym czasie innych zadań.   

W  związku  z  tym  Izba  uznała,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania  oferty  Dahliamatic  za 

p

odlegającą odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie 

potwierdzają rażącego zaniżenia ceny oferty, a odwołujący nie dowiódł tezy przeciwnej.  

Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp.  

Izba  ustal

iła,  że  przystępujący  zastrzegł,  jako  tajemnicę  swego  przedsiębiorstwa  wykaz 

wykonanych 

usług,  za  wyjątkiem  opisu  usług  stanowiącego  powielenie  treści  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  oraz  formularz  ofertowy  w  części  dotyczącej  podwykonawstwa.  Dahliamatic 

zastrzegł firmy dwóch podwykonawców (informacja dotycząca wskazania Asseco Poland S.A. jako 

podwykonawcy  była  jawna),  zakresy  podwykonawstwa,  oraz  pisemne  zobowiązanie  Asseco 

Poland  S.A.  do  oddania  Dahliamatic 

do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z 

nich przy wykonaniu zamówienia w części opisującej zakres udostępnionych zasobów.  

Uzasadnienie  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wykazu  usług  Dahliamatic 

zawarł w piśmie z 5 listopada 2019 r. Wskazał w nim, że informacje dotyczące wykonanych usług 

wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  zawierają  informacje  handlowe, 

organizacyjne  oraz  techniczne  (dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  usług  zawierają 

elementy  techniczne)  na  temat  zrealizowanych 

zrealizowano wskazywane projekty, zawiera klauzule o obowiązku zachowaniu w poufności treści 

umowy

,  zaś  pozostałe  umowy,  na  podstawie  których  realizowane  były  usługi  objęte  są  umową o 

zachowaniu  poufn

ości.  Stąd  też  zaniechanie  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  naraziłoby  wykonawcę  na  roszczenia  ze  strony  partnerów  handlowych  z  tytułu 

ujawnienia  tajemnicy  handlowej.  Już  samo  to  wskazuje  na  wartość  gospodarczą  zastrzeganych 

informacji.  

W  informacjach  zawartych  w  wykazie  wykonanych  usług  oraz  w  dokumentach 

potwierdzających należyte ich wykonanie wymienione zostały nazwy kontrahentów, rodzaje usług, 

wartość  usług  oraz  terminy  ich  wykonywania,  a  także  informacje  technologiczne  i  techniczne. 

Informacje  te  nie  są  ujawnione do  wiadomości publicznej  właśnie z  uwagi,  iż  stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Dahliamatic wskazał, że jest to tego rodzaju wiedza, która pozwala konkurencji 

zapoznać  się  z  wieloma  aspektami  działalności  Dahliamatic.  Z  kolei  zapoznanie  się  z  takimi 

informacjami daje podmiotom konkurencyjnym możliwość prześledzenia aktywności gospodarczej 

DahliaMatic w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym.  

Ponadto 

podniósł,  że  przedstawione  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie  obu 

usług  nie  są  powszechnie  dostępne  i  zawierają  informacje  handlowe,  mające  istotną  wartość 

gospodarczą.  Są  to  dokumenty  wewnętrzne  i  nie  podlegają  udostępnieniu  na  zewnątrz.  Te 

informacje  nie  są  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  i  dostęp  do  nich  ma  ograniczony  krąg 

pracowników Wykonawcy, zobowiązanych do zachowania poufności.  

W  zakresie 

podwykonawstwa  w  odrębnym  piśmie  wyjaśnił,  że  określenie  firmy,  której  w 

razie  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  zamierza  powierzyć  podwykonawstwo  oraz  zakres 

tego podwykonawstwa

, co jest dopuszczone ustawą, wskazuje na to wnioskowanie  a contrario z 

art. 86 ust. 4 Pzp.  

Wywiódł, że informacja o podwykonawcy z całą pewnością zasługuje na zachowanie jej w 

poufności,  ponieważ  jest  indywidualną  informacją  organizacyjną,  posiadającą  wartość 

gospodarczą,  gdyż  dzięki  temu  podwykonawcy  i  jego  doświadczeniu  wykonawca  jest  w  stanie 

pozyskać i wykonać przedmiotowe zamówienie, a ponadto w tym oraz w innych postępowaniach 

składać  konkurencyjne  oferty.  Podkreślił,  że  fakt  współpracy  z  tym  podwykonawcą  nie  był 

wcześniej  ujawniany.  Wiedzę  o  współpracy  posiada  wąski  krąg  pracowników  wykonawcy, 

zobowiązanych do zachowania poufności.  

Część  wyjaśnień  opisujących  wartość  gospodarczą  zastrzeganych  informacji  wykonawca 

zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. 

Dahliamatic  wyjaśnił  również,  że  ujawnił  współpracę  z  Asseco  Poland  S.A.,  gdyż 

współpraca  podmiotów  z  jednej  grupy  kapitałowej  jest  faktem  oczywistym  i  powszechnie 

spotykanym, jednak 

zakres współpracy na potrzeby przedmiotowego zamówienia został przez oba 

podmioty  oceniony  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  gdyż  jest  on  wyjątkowy,  zastosowany 

wyłącznie na potrzeby realizacji projektu na rzecz zamawiającego. 

zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. 

Przystępujący  wyjaśniał  również  przesłanki  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

składu  zespołu  skierowanego  do  wykonania  zamówienia  oraz  wskazał  na  obowiązujące  w  jego 

przedsiębiorstwie zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa: 

•  klauzule  poufności  w  umowach  z  pracownikami  i  osobami  współpracującymi  (dokument 

dołączony do uzasadnienia składanego wraz z ofertą),  

•  polityka  bezpieczeństwa  informacji  wprowadzona  uchwałą  Zarządu  Spółki  z  dnia  13 

grudnia 2018 r. (dokument dołączony do uzasadnienia składanego wraz z ofertą),  

• Zarządzenie Zarządu Spółki z dnia 25 lipca 2019 r. wraz z oświadczeniami o zachowaniu 

poufności (dokument dołączony do uzasadnienia składanego wraz z ofertą),  

•  zasada  wiedzy  uzasadnionej  -  dostęp  do  informacji jest nadzorowany  i  udzielany  tylko i 

wyłącznie na potrzeby realizacji obowiązków służbowych.  

Złożył również umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy dotyczący poufności 

informacji. 

Zamawiający  uznał  powołane  informacje  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Dahliamatic, 

czemu dał wyraz w piśmie z 7 listopada 2019 r. 

Przepis  art.  8  ust.  3  Pzp 

stanowi,  że  w  postępowaniu  nie  ujawnia  się  informacji 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  jeżeli  wykonawca  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz 

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Stosownie  do  art.  11  ust.  2  ustawy  z  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U. 

z  2018  r.  poz.  419  ze  zm.)  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji 

albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania 

ich w poufności. 

Dla  skutecznego 

zastrzeżenia  informacji,  wykonawca  zobowiązany  był  wykazać  łączne 

wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  o  których 

mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 

1)  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  prz

edsiębiorstwa  lub 

inny 

posiadający wartość gospodarczą; 

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie 

znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna 

dla takich osób; 

3)   uprawn

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

Ustawodawca  w  art.  11  ust.  2 

uznk,  przesądził,  że  zastrzegana  informacja  ma  mieć 

charakter techniczny, tech

nologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość 

gospodarczą.  Podkreślenia  wymaga  jednak,  że  przesłanka  „posiadający  wartość  gospodarczą” 

odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  „innej”,  ale  także  informacji  technicznej,  technologicznej  i 

organizacyjnej  (vide:  wyrok  Izby  w  sprawie  KIO  131/19). 

Innymi  słowy  skuteczne  wykazanie 

tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga koniunkcji przesłanek określonego charakteru informacji oraz 

wartości gospodarczej informacji. 

Jak  wynika  z  art.  8  ust.  3  Pzp  na  wyk

onawcę  nałożono  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W 

konsekwencji  rolą  zamawiającego  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał 

udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem  Izby 

sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza 

coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  przyczyn  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Z  całą 

pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  wynikającej  z 

przepisu  art.  11  ust.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  obowiązującego  w  dacie 

uzasadnieni

a zastrzeżenia, poglądów orzecznictwa, ani też takie zastrzeżenie oparte wyłącznie na 

subiektywnym przekonaniu wykonawcy. 

W 

odniesieniu  do  wykazu  usług  Izba  stwierdziła  w  pierwszej  kolejności,  że  sam  fakt 

porozumienia  się  dwóch  podmiotów  o  zachowaniu  danych  informacji  w  poufności  nie  może  być 

uznany za wystarczający środek uzasadniający dokonanie zastrzeżenia. Istotne bowiem w sprawie 

jest  to,  czy  dany 

zamawiający  jest  zobowiązany  udostępnić  informacje  dotyczące  konkretnej 

umowy. 

Nie  ma  wątpliwości,  co  do  tego,  że  obowiązkowi  udostępnienia  podlegają  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego oraz umowy, które nie są wprawdzie zamówieniem publicznym, 

jednak  informacja  o  nich  stanowi  informację  publiczną  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  6 

września  2001  r.  o  dostępie  do  informacji  publicznej  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1429).  Obowiązki  te 

powinny  być  znane  tak  Dahliamatic,  jak  i  zamawiającemu.  Tymczasem  Dahliamatic  oraz 

zamawiający  kwestię  tę  całkowicie  pominęli.  Już  to  pozwala  na  uznanie  oceny  prawidłowości 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonaną  przez  zamawiającego  za 

nieprawidłową.  Sam  fakt  podjęcia  przez  wykonawcę  działań  zmierzających  do  zachowania 

informacji    w  poufności  jest  niewystarczający,  jeśli  dana  informacja  z  mocy  prawa  nie  podlega 

zas

trzeżeniu. 

Podobnie  należy  ocenić  kwestie  zastrzeżenia  podwykonawstwa.  Umowa  zawarta  w  tym 

postępowaniu,  której  wzór  stanowi  załącznik  do  siwz  jest  jawna  z  mocy  art.  139  ust.  3  Pzp. 

Załącznik  Nr  16  do  umowy  zatytułowany  Podwykonawcy  przewiduje  zarówno  wskazanie  firm 

podwykonawców, jak i zakresu podwykonawstwa. Informacje te będą jawne po zawarciu umowy, 

umowy nie może być skuteczne.  

W  ocenie  Izby  nie  została  wykazana  również  wartość  gospodarcza  zastrzeganych 

informacji.  Za  niewystarczające  należy  uznać  opieranie  przekonania  o  wartości  gospodarczej 

danej  informacji  wyłącznie  na  ogólnych  pozbawionych  uzasadnienia  danych  wskazanych  przez 

wykonawcę.  Informacje podawane przez  wykonawców  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia 

muszą  być  obiektywnie  możliwe  do  weryfikacji,  a  nie  wynikać  z  subiektywnego  przekonania 

wykonawcy. 

W  zakresie   

zastrzeżenia  zasobów  udostępnianych  przez  Asseco  Poland  S.A.  Izba 

zważyła,  że  pisma  Dahliamatic  uzasadniające  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa nie zawierają odrębnego odniesienia do tej kwestii.  

Skoro obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie prawidłowości zastrzeżenia informacji jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  powinien  on  odnieść  się  jasno  i  wyraźnie  do  konkretnego 

zastrzeżenia.  Uzasadnienie  powinno  jednoznacznie  wynikać  z  pisma  wykonawcy,  a  nie  być 

wyinterpretowane przez 

zamawiającego i Izbę. 

Jeśli  natomiast  szukać  uzasadnienia  w  części  dotyczącej  zespołu  przeznaczonego  do 

wyko

nywania  umowy,  to  w  aspekcie  wartości  gospodarczej  aktualna  pozostaje  pogląd 

zaprezentowany  powyżej.  Nadto  Izba  zważyła,  że  przystępujący  nie  wyjaśnił  także,  z  czego 

konkretnie  wynika  jego  rzekoma  obawa 

przejęcia  specjalistów.  O  prawdopodobieństwie  odejścia 

współpracowników można byłoby mówić wtedy, gdyby przystępujący oferował swym specjalistom 

nieatrakcyjne,  nierynkowe  wynagrodzenie  czy  stawki. 

Całkowicie  bez  dowodu  pozostało 

twierdzenie o unikalnym składzie zespołu. Nie zostało wykazane na czym owa szczególna wartość 

miałaby polegać. Biorąc pod uwagę wywód wykonawcy należy dojść do przekonania, że wartością 

są kompetencje zespołu jako całości, a nie dane dotyczące poszczególnych osób. 

Izba doszła zatem do przekonania, że zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 Pzp. 

Naruszenie,  którego  dopuścił  się  zamawiający  nie  może  jednak  stać  się  podstawą  do 

uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Brak  wpływu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  8  ust.  3  Pzp  na  wynik  postępowania  jest 

szczególnie  widoczny  w  odniesieniu  do  firm  podwykonawców  oraz  zakresu  podwykonawstwa. 

Zamawiający  nie  wydzielił  z  przedmiotu  zamówienia  kluczowych  części  zamówienia,  które 

zastrzegł  do  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę.  Z  pkt  I.  3  SIWZ  wynika  jedynie,  że 

zamawiający  dopuszcza  wykonanie  części  zamówienia  przez  podwykonawców  oraz  nakazuje 

podanie  w  ofercie  firm  podwy

konawców  oraz  zakresu  podwykonawstwa.  Uzyskanie  przez 

odwołującego wiedzy na ten temat nie ma zatem żadnego związku z wyborem najkorzystniejszej 

oferty.  

Zarzut  dotyczący  braku  wykazania  warunku  w  zakresie  doświadczenia  został  wycofany 

odwołanie  –  w  wykazie  znajdują  się  dwie  usługi  spełniające  wymaganie  zamawiającego. 

Odwołujący kwestionował wyłącznie jedną z nich. W tej sytuacji również udostępnienie informacji 

dotyczących drugiej umowy nie może przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. 

Przewodniczący: 

……………………… 

………………………..