WYROK
z dnia 2 grudnia 2019 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę: W. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Comtel Import - Eksport W. C., (ul.
Zamoyskiego 49, 03-801 Warszawa),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Komend
ę Główną Straży Granicznej w Warszawie
orzeka:
oddala odwołanie;
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………..………….
UZASADNIENIE
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie, prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019r. poz. 1843 ze zm. Dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup telefonów IP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 lipca 2019r., pod numerem 2019/S 130-318562.
W dniu 6 listopada 2019r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz o
odrzuceni
u ofert złożonych w postępowaniu, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy złożonej
przez W. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą COMTEL IMPORT-EXPORT
W. C.
(dalej: „Odwołujący”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
W dniu 18 li
stopada 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
, poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i
odrzucenie oferty Odwołującego, w związku z niewyrażeniem zgody przez Odwołującego na
przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 8 października 2019 r. do złożenia oświadczenia w sprawie
przedłużenia terminu związania ofertą - nie odmówił wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, a zachowanie wykonawcy ponad wszelką wątpliwość wskazywało na
zainteresowanie udziałem w przetargu, w tym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia,
art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny
(dalej: „k.c.”) w zw. z
art. 14 ust. 1 Pzp
poprzez pominięcie wykładni oświadczenia woli wykonawcy o posiadaniu
przez niego
interesu w uzyskaniu zamówienia, zawartego w treści odwołania do KIO
złożonego przez Wykonawcę w dniu 10 października 2019 r. (KIO 2030/19), a także
pominięcie wykładni treści wniosków zawartych w petitum tego odwołania i nieuwzględnienie
jej znaczenia w kontekście wyrażenia zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu
związania ofertą w przetargu,
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i niedokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę w okresie związania ofertą, przy
uwzględnieniu kryterium oceny ofert, określonych w SIWZ oraz przy uwzględnieniu
obiektywnych warunków, umożliwiających dokonanie takiego wyboru w okresie związania
ofertą,
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
poprzez błędne zastosowanie tego przepisu, polegające
na unieważnieniu postępowania z naruszeniem przesłanki upoważniającej do unieważnienia
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oferty
Odwołującego, a tym samym jego oferta była i
nadal jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przytoczył stan faktyczny postępowania,
wskazując i wskazał m. in., że w dniu 2 października 2019 r. Zamawiający po raz drugi dokonał
rozstrzygnięcia postępowania i za najkorzystniejszą ofertę uznał ponownie ofertę firmy B27
Systems Sp. z o.o. sp.k.
(dalej: „B27”). Ponadto Zamawiający w dniu 8 października 2019r. za
pośrednictwem platformy SmartPZP („Platforma") zwrócił się do wykonawców, biorących
udział w postępowaniu, w tym do Odwołującego, o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, zobowiązując ich do przesłania za pośrednictwem Platformy stosownego
oświadczenia dotyczącego zgody lub braku takiej zgody w terminie do dnia 11 października
2019 r. Tymczasem w dniu
10 października 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej
Izby Odwoławczej na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przetargu, w tym
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez firmę B27. Wykonawca w odwołaniu do KIO
złożył wniosek o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie tejże oferty oraz powtórzenie czynności wyboru, z
uwzględnieniem oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Wykonawca
oświadczył, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W dniu 25 października 2019 r. Izba uwzględniła wniesione
przez niego
odwołanie w całości, nakazując Zamawiającemu powtórne badanie i ocenę ofert,
w tym dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez firmę B27. Tymczasem
Zamawiający, mimo że pierwotny termin związania Odwołującego ofertą, przy uwzględnieniu
zawieszenia biegu terminu w
związku z wniesieniem odwołania do KIO, upływał w dniu 28
października 2019 r., dokonał powtórnego rozstrzygnięcia postępowania (dopiero) w dniu 6
listopada 2019 r. W ocenie Zamawiającego zarówno oferta wykonawcy DGT sp. z o.o. z
siedzibą w Staszynie oraz B27 jako niezgodne z treścią SIWZ, zostały odrzucone, natomiast
oferta
Odwołującego została odrzucona, albowiem Zamawiający uznał, że nie wyraził on
zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą. W
konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp,
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie wyraził zgody w
odpowiedzi na wniosek Zamawiającego na przedłużenie terminu związania ofertą. Podkreślił,
że Zamawiający w treści wniosku z dnia 8 października 2019 r. określił sposób braku
wyrażenia zgody, a mianowicie zobowiązanie Wykonawcy do przesłanie informacji o takiej
treści w zakreślonym terminie. Odwołujący podkreślił, że nie przesłał takiej informacji
Zamawiającemu. Tym samym Wykonawca - w odpowiedzi na ww. wniosek Zamawiającego -
nie odmówił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Co więcej, Wykonawca nie
pozostał bierny wobec podejmowanych czynności przez Zamawiającego, albowiem - w
zakreślonym przez Zamawiającego terminie do udzielenia odpowiedzi na ww. wniosek - wniósł
odwołanie do KIO. W treści złożonego w ten sposób odwołania do wskazał m.in. na posiadanie
interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W takim stanie faktycznym uznać należy
więc uznać, że potwierdził, że jest zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu, co jest
równoznaczne z wolą przedłużenia terminu związania ofertą. Przeciwna interpretacja
podejmowanych przez niego
czynności procesowych, (w szczególności stwierdzenie, że nie
wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą) jest irracjonalna, albowiem reguły
inferencyjne wykładni oświadczenia woli pozwalają na dojście do przekonania o rzeczywistym
(a nie tylko
domniemanym) wyraźnym zamiarze Wykonawcy przedłużenia terminu związania
ofertą w postępowaniu, aż do jego ostatecznego rozstrzygnięcia. Wyjaśnił, że w świetle art. 65
§ 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Stąd w ocenie Odwołującego nie bez znaczenie jest zachowanie Wykonawcy
zarówno przed, jak i po wezwaniu go do złożenia oświadczenia w sprawie przedłużenia
terminu związania ofertą. W ocenie Odwołującego, nadmierny formalizm i rygoryzm procesu
udzielania zamówień publicznych nie powinien być celem samym w sobie, a jedynie
zabezpieczać realizacje podstawowych zasad postępowania, jakimi są przede wszystkim
zapewnienie równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zgodnie z aktualnie
obowiązującym orzecznictwem KIO, podstawy prawne eliminacji wykonawcy z postępowania
w sprawie udzielenia zamówień publicznych (wykluczenia/ odrzucenia) należy interpretować
ściśle. W szczególności KIO w uchwale z dnia 4 kwietnia 2019 r., KIO/KU 24/19, przypomniała
orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil
sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko GDDKiA Oddział w Poznaniu z dnia
13.07.2017 r., gdzie TSUE wskazał, iż przesłanek wykluczenia wykonawcy/odrzucenia jego
oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający; w art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy mowa
o niewyrażeniu zgody poprzez odmowę, która powinna przyjąć formę czynnego działania
wykonawcy, przepis nie odnosi się do bierności wykonawcy. Sankcją odrzucenia oferty
odmówi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W wyroku z dnia 12 lutego 2018 r.,
KIO 153/18, wskazano również, że przepis (art. 89 ust. 1 pkt 7a Ustawy) „mówi o zgodzie, jaką
wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą. Treść przepisu jest zatem jednoznaczna - tylko i wyłącznie wtedy, gdy
wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą, aktualizuje się
obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. (...) Przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia
n
ależy przepis art. 89 p.z.p. odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można interpretować
rozszerzająco."
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie dołożenie obowiązku należytej
staranności w sprawnym powtórzeniu badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO, a w
konsekwencji
zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę jako oferty
najkorzystniejszej.
Podkreślił, że pierwotny termin związania ofertą z uwzględnieniem okresu
zawieszenia na czas rozpatrzenia odwołania przez KIO – upływał w dniu 28 października
2019r. Tymczasem planowany przez Zamawiającego termin przedłużenia związania ofertą
ustalony został w wymiarze o 3 dni dłuższym, bo do dnia 31 października 2019 r. Znamienne,
że Zamawiający nie zdołał nawet w terminie przez siebie wyznaczonym powtórnie dokonać
badania i oceny ofert Kolejne rozstrzygnięcie Przetargu, a w konsekwencji jego unieważnienie
miało miejsce (dopiero) w dniu 6 listopada 2019 r. Podkreślił także, że zawarcie umowy po
terminie związania ofertą jest możliwe co potwierdza Trybunał Konstytucyjny w postanowieniu
z dnia 24 lutego 2010 r., SK 22/08, OSNP 2009, nr 23-24, poz.
331, w którym wyraził pogląd,
iż upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i
zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia,
a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez nich
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła:
Zgodnie z postanowieniem rozdziału X Zamawiający ustalił termin związania ofertą na
60 dni. Termin składania ofert upływał w dniu 14 sierpnia 2019r., a więc zgodnie z zasadą
liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 Pzp, termin ten upłynął w dniu 14 października
2019r. W dniu 8 października 2019r. zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 85 ust. 2 Pzp o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do 31 października 2019r.,
w
skazując termin na dokonanie tej czynności tj. do dnia 11 października 2019. Kolejno Izba
ustaliła, że w dniu 10 października 2019r. Odwołujący wniósł odwołanie do KIO, która w dniu
25 października 2019r. wydała wyrok w sprawie KIO 2030/19.
Do dnia podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7a Pzp,
Odwołujący nie odpowiedział Zamawiającemu na wezwanie z dnia 8
października 2019r.
Izba zważyła:
Rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie wymagała kwestia czy brak odpowiedzi na
wezwan
ie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, skutkował
koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, czy też jak twierdził
Odwołujący w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający winien był uznać, że
Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z uwagi na fakt, że nie
wniósł wyraźnego sprzeciwu na przedłużenie tego termin i w czasie wyznaczonym przez
Zamawiającego na złożenie oświadczenia złożył odwołanie do Izby, w którym wykazywał na
swój interes i zainteresowanie uzyskaniem zamówienia na swoją rzecz.
Przechodząc do oceny tak ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała, iż Zamawiający
nie naruszył przepisów zarzucanych mu przez Odwołującego i zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp
, wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Przepis
ten daje wykonawcy również prawo do samodzielnego - dowolną ilość razy, przedłużenia
terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą na wezwanie Zamawiającego bądź samodzielnie przedłużając ten termin,
podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy
jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z podwyższoną starannością
zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp - ciąży podejmowanie czynności
publicznego -
jeżeli tylko nadal wykonawca pozostaje danym przetargiem zainteresowany.
J
ak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej - per facta
concludentia. Zgoda t
a musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób
bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia
2010 r., sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września
2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12.
Izba stwierdziła, iż wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą ma
zasadnicze znaczenie dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, bowiem
determinuje jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu - jeżeli pierwotny termin związania
ofertą dobiega końca, a postępowanie nie zostało jeszcze ostatecznie rozstrzygnięte.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp ustanawia sankcję dla takiego wykonawcy, który nie zgodził się
wprost na przedłużenie okresu związania ofertą - w postaci konieczności odrzucenia takiej
oferty. Izba
w składzie orzekającym stoi na stanowisku, iż zgoda wykonawcy na przedłużenie
tego terminu nie może mieć dorozumianego charakteru. Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma charakter sformalizowany, prowadzone jest w formie pisemnej - jak stanowi
zasada przyjęta w art. 9 ust. 1 Pzp. Nie zachodzi więc możliwość dokonywania skutecznych
czynności uczestnika przetargu publicznego - poprzez fakty dorozumiane i ewentualne
wywodzenie z nich zamierzeń wykonawcy. Wprawdzie do czynności podejmowanych przez
Zamawiającego i wykonawców z mocy art. 14 Pzp stosuje się przepisy K.c., ale tylko wówczas,
gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej. W konsekwencji więc Izba stwierdziła, że zgoda w tym
zakresie musi być jednoznacznie wyrażona, bowiem jej brak stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Podkreślenia wymaga, iż warunkiem
odrzucenia oferty jest brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie jak twierdzi
Odwołujący jedynie odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Podstawą odrzucenia oferty wyrażoną w art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp będzie okoliczność, kiedy
wykonawca nie złoży żadnego oświadczenia w zakresie przedłużenia terminu związania
ofertą, jak też okoliczność, w której złoży oświadczenie, że takiej zgody nie wyraża. Izba nie
podziela również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający jako zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą zobligowany był potraktować wniesienie przez niego Odwołania w
sprawie KIO 2013/19
. Podkreślić należy, że Zamawiający skierował do Odwołującego
wezwanie w tym zakresie, wskazując termin na jego złożenie i rygor w przypadku nie
udzielenia odpowiedzi, tj. odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
W związku
z powyższym tylko udzielenie przez Odwołującego informacji o wyrażeniu zgody w tym
zakresie upoważniałoby Zamawiającego do przyjęcia, że termin związania ofertą tego
wykonawcy został przedłużony. Ponadto podkreślić należy, że w wezwaniu z dnia 8
jest poinformować go zarówno o zgodzie na przedłużenie terminu jak i o jej braku. Tym samym
nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający oczekiwał od niego
odpowiedzi tylko w przyp
adku nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.
Wobec powyższego, w okolicznościach braku wyrażenia przez Odwołującego zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, decyzja Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty
Odwołującego była właściwa, co wskazuje na niepotwierdzenie zarzutu stawianego przez
Odwołującego.
W
ocenie składu orzekającego nie sposób również zarzucić Zamawiającemu
opieszałości w prowadzeniu postępowania. Podkreślić należy, że Zamawiający już na drugi
dzień po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia Izby w dniu 5 listopada 2019r., tj. w dniu 6
listopada 2019 r. ponownie dokonał czynności i badania ofert, w tym m. in. odrzucił ofertę
Odwołującego.
Reasumując, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający zasadnie zastosował przepis
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, a w konsekwencji nie naruszył także przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp
dokonując unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972 ze
zm.), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………………