KIO 2345/19 WYROK dnia 2 grudnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2345/19 

WYROK 

z dnia 2 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:           

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę ETP 

S.A.,  ul.  Siemianowicka  5A,  40-301  Katowice 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie,  ul.  Grzybowska  80/82,  00-844 

Warszawa

, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Mrsz. J. Piłsudskiego 

109 Kraków 

przy  udziale  wykonawcy  Keller  Polska  Sp.  z  o.o.

,  ul.  Poznańska  172,  05-850  Ożarów 

Mazowiecki 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie  odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów załączonych do wyjaśnień z dnia 

10 października 2019r, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

kosztami postępowania obciąża  wykonawcę ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 

Katowice i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-

301 Katowice 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza od ETP S.A., ul. Siemianowicka 5A, 40-301 Katowice na rzecz Państwowego 

Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  ul.  Grzybowska  80/82,  00-844  Warszawa, 

Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Mrsz. J. Piłsudskiego 22, 31-

109 Kraków kwotę  3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika,  zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………….……… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody  Polskie  -  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odcinek 4 - prawy wał 

rzeki  Wisły  od  ujścia  Skawinki  do  stopnia  Kościuszko".  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opu

blikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  12.07.2019r.  2019/S  133-

W dniu 18.11.2019r. Odwołujący - ETP S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Keller Polska Sp. z o.o.; 

nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Keller do pisma Keller  

z dnia 10 października 2019 roku będącego odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego 

w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a Pzp; 

niezasadnym uznaniu, że oferta Keller nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

niezasadnym uznaniu, że oferta Keller jest zgodna z treścią SIWZ; 

niezasadnym  uznaniu,  że  Keller  wykazała  spełnienie  przesłanek  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny; 

6.  zaniechaniu odrzucenia oferty Keller; 

7.  dokonaniu wyboru oferty Keller jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust.  3  Pzp  poprzez  nieprawidłową  ocenę 

złożonych  przez  wykonawcę  Keller  wyjaśnień  z  dnia  10  października  2019  roku                           

w zakresie rażąco niskiej ceny oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Keller,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller, której treść nie 

odpowiada treści SIWZ; 

3.  art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji {tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez 

ocenę,  że  spełnione  zostały  przesłanki  uznania  załączników  złożonych  przez 

wykonawcę Keller przy piśmie z dnia 10 października 2019 roku w zakresie wyjaśnienia 

rażąco niskiej ceny, za zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  związku  z  naruszeniem 

ww. przepisów. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 

unieważnienie wyboru oferty Keller jako najkorzystniejszej, 

odrzucenie oferty Keller jako zawierającej rażąco niską cenę lub jako niezgodnej ze 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Keller, 

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

oraz 

odtajnienie  załączników  złożonych  przez  wykonawcę  Keller  przy  piśmie  z  dnia                          

10 października 2019 roku w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  załączonych  do  odwołania  lub 

przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym 

bądź ustnym lub ich treści; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego, według norm 

przewidzianych  przepisami  prawa  zgodnie  z  ewentualną  fakturą  przedstawioną  na 

rozprawie. 

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że cena oferty, przedstawiona w kosztorysie ofertowym 

jest ceną rażąco niską. Oferta Keller jest o 35,21% niższa od wartości szacunkowej plus Vat. 

Wykonawca  Keller,  na  wezwanie  Zamawiającego  złożył  wyjaśnienia  ogólnikowe, 

nieprzekonywujące, że cena oferty została obliczona rzetelnie. Nie przedstawił żadnej analizy, 

w jakim stopniu każda z przywołanych okoliczności umożliwia mu obniżenie ceny za realizację 

zamówienia  i  jakiego  rzędu  oszczędności  osiąga  on  z  tytułu  wskazanych  okoliczności. 

Zdaniem  Odwołującego  wyjaśnienia  Keller  z  dnia  10  października  2019  roku  nie  powinny 

zostać  zaakceptowane  przez  Zamawiającego,  są  one  bowiem  lakoniczne,  zdawkowe,  nie 

uzasadniają tak istotnej różnicy pomiędzy ofertą Keller a szacunkową wartością zamówienia, 

jaka zaistniała i w istocie nie dowodzą, że oferta Keller ma charakter rynkowy. Zamawiający 

zobligowany był do jej odrzucenia jako zawierającej rażąco niską cenę.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  Keller,  że  nie  należy  odnosić  się  oddzielnie  do  pozycji 

kosztorysu, Odwołujący zauważył, że taka argumentacja jest niezasadna. zgodnie z art. 16 

ust.  3  wzoru  umowy,  Zamawiający  wskazuje,  iż  odbiory  będą  dokonywane  na  podstawie 

kosztorysu powykonawczego uwzględniającego faktycznie zrealizowany zakres robót objęty 

odbiorem. Nadto art. 17 określający wynagrodzenie wprost wskazuje, iż Zamawiający zapłaci 

wynagrodzenie kosztorysowe określone w formularzu oferty wykonawcy, a ceny jednostkowe 

wskazane  w  kosztorysie  ofertowym  pozostają  niezmienne  przez  cały  okres  realizacji 

inwestycji. A zatem ceny jednostkowe zakwestionowanych przez Zamawiającego zakresów,  

a  nie  cena  globalna  podana  w  ofercie,  w  ostatecznym  rozrachunku,  decydują  o  tym  czy 

przedmiot  umowy  zostanie  w  ogóle  wykonany,  a  także,  jakie  wynagrodzenie  osiągnie 

wykonawca,  co  oznacza,  że  dla  oceny  rażąco  niskiej  ceny  istotne  znaczenia  ma  także 

kalkulacja cen w poszczególnych zakresach. 

Wskazywanie,  że oferta została skalkulowana na  podstawie ofert  podwykonawców  również 

nie  potwierdza,  że  mamy  do  czynienia  z  ceną  rażąco  niską.  Wykonawca  Keller  wskazał                         

w formularzu ofertowym, iż zamierza powierzyć 93% zakresu robót podwykonawcom (roboty 

zimne,  przygotowawcze,  rozbiórkowe,  wykończeniowe  i  wycinka  zielnie  -  69%;  wykonanie 

elementów  żelbetowych  -8%  oraz  roboty  budowlane  w  zakresie  dróg  -16%).  Tym  samym, 

łączny  koszt  podwykonawców  opiewał  będzie  na  kwotę  14.577.067,14  zł  netto,  a  zatem                           

z  oferty  wykonawcy  Keller  pozostaje  kwota  1.097.198,30  zł  netto  (15.674.265,74  zł  netto  - 

14.577.067,14 zł netto). Dodatkowo uwzględniając wskazaną przez wykonawcę Keller marżę 

narzuconą na oferty podwykonawców w wysokości 10%, tj. w kwocie 1.457.706,71 zł, suma 

marży oraz kwoty, która pozostaje na realizację zadania po odjęciu kwot podwykonawczych, 

wynosi  2.554.905,32  zł  netto.  Zdaniem  Odwołującego,  kwota  ta  nie  pozwala  na  pokrycie 

pozostałych  kosztów,  które  musi  ponieść  wykonawca  celem  prawidłowej  realizacji 

zamówienia, w tym koszty pośrednie, pozostałe koszty wynikające z SIWZ oraz koszty ogólne, 

które wykonawca jest zobowiązany ponieść. Z wyliczeń Odwołującego, koszty jakie powinien 

ponieść jeszcze wykonawca w trakcie realizacji zadania, przy przyjęciu średnich i najniższych 

wynagrodzeń  pracowników  którzy  zgodnie z  wymaganiami SIWZ muszą zostać  zatrudnieni                

i  obsługiwać  inwestycję,  a  także  przy  uwzględnieniu  28  m-cy  realizacji  zadania  oraz 

najniższych  kosztów  obsługi  terenu  budowy  i  zaplecza,  kosztów  utrzymania  pojazdów  np. 

osób  pracujących  zgodnie  z  SIWZ  oraz  minimalne  koszty  biura,  a  także  najniższy  koszt 

zatrudnienia  jednego  ochroniarza  na  etacie  zgodnie  z  przepisami,  jak  również  wymogu 

Zamawiającego  do  zatrudnienia  przez  cały  okres  realizacji  inwestycji  obsługi  nadzoru 

przyrodniczego  (Keller  powołuje  się  na  ofertę,  ale  nie  znamy  kwoty,  przyjęliśmy  nasze 

informacje),  a  także  pozostałych  wymogów  nadzorów,  obowiązkowych  kosztów  OC,  OC 

kontraktowego,  gwarancji  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  a  także  zysku 

wysokość 10%, wynosić powinny minimum 4.207.684,83 zł netto, co Odwołujący potwierdził 

w  załączonej  do  odwołania tabeli.  Z uwagi  na  ceny  jednostkowe przedstawione  w  ofercie , 

które są na poziomie znacznie odbiegającym od cen rynkowych, nierealnych do osiągnięcia 

celu, należy uznać iż Keller nie mógł ująć wszystkich niezbędnych elementów określonych i 

wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący załączył tabelaryczne zestawienie kosztów, 

jakie należy ponieść w trakcie realizacji zadania.  

Odwołujący  wskazał,  iż  wiele  pozycji  kosztorysowych  w  ofercie  Keller  nie  daje  gwarancji 

prawidłowej realizacji zadania, gdyż zaoferowane przez Keller ceny jednostkowe, są cenami 

nierealnymi. Zauważyć należy, iż niektóre pozycje kosztorysowe z oferty Keller stanowią mniej 

niż  20%  ceny  wynikającej  z  kosztorysu  inwestorskiego,  co  ostatecznie  skutkuje  tym,  iż 

całkowita  cena  zaoferowana  przez  Keller  stanowi  jedynie  65%  wartości  wynikającej                              

z kosztorysu inwestorskiego. Dla przykładu wskazał następujące pozycje kosztorysu: 

- poz. 1.4.2; 1.5.2; 1.6.2; 2.4.4; - 

Rozebranie ścian betonowych o grubości do 40 cm wraz ze 

schodami  i  umocnieniami,  załadowaniem  gruzu  koparko  -  ładowarką  na  samochody 

samowyładowcze oraz wywiezieniem z terenu rozbiórki wraz z opłatami za składowanie gruzu 

na wysypisku; w tym zakresie c

ena jednostkowa wykonawcy Keller wynosi 115,50 zł, a cena 

z kosztorysu ofertowego 606,68 zł; 

-  poz.  2.2.10  - 

Formowanie  i  zagęszczanie  nasypów  zapór  ziemnych  z  ziemi  dostarczonej 

samochodami,  średnia  wysokość  zapory  do  10  m,  kategoria  gruntu  III-IV,  formowanie 

obwałowania  za  pomocą  gruntu  na  nasyp  (nasyp  Etap  II  międzywale)  +  5%  na  przejazdy;                  

w  tym  zakresie  cena  jednostkowa  wykonawcy  Keller  wynosi  13,75  zł,  a  cena  z  kosztorysu 

ofertowego 73,32 zł, co przy uwzględnieniu ilości tego zakresu, powoduje różnicę w cenie na 

poziomie ponad 1,6 min zł; 

-  poz.  2.2.11  - 

Formowanie  i  zagęszczanie  nasypów  zapór  ziemnych  z  ziemi  dostarczonej 

samochodami,  średnia  wysokość  zapory  do  10  m,  kategoria  gruntu  I-II  -  nasyp  Etap  III  od 

strony  zawala  -  grunt  niespoisty  +  5%  na  przejazdy;  w  tym  zakresie  cena  jednostkowa 

wykonawcy Keller wynosi 13,75 zł, a cena z kosztorysu ofertowego 77,50 zł, co czyni różnicę 

w cenie na poziomie ponad 700 tyś zł. 

Do odwołania załączył tabelaryczne porównanie wartości cen jednostkowych oferty Keller do 

cen  jednostkowych  kosztorysu  inwestorskiego.  Zwrócił  uwagę,  że  w  porównaniu  do 

pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu, oferta Keller znacznie odbiega od średniej  ceny 

złożonych ofert, zarówno w zakresie ceny całkowitej, gdzie stanowi ona 75 % średniej ceny ze 

złożonych ofert, jak i w zakresie poszczególnych pozycji, gdzie wartość oferty Keller wynosi 

odpowiednio  w  powoływanych  powyżej  pozycjach:  32%,  27%  i  27%  średniej  ceny  ze 

złożonych  ofert. W  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego,  która  spośród  ofert  podlegających 

ocenie, znajduje się na drugim miejscu, cena zaoferowana przez wykonawcę Keller stanowi 

ceny  całkowitej  zaoferowanej  przez  Odwołującego.  Natomiast  w  zakresie 

poszczególnych  pozycji,  oferta  wykonawcy  Keller  stanowi  odpowiednio  w  powoływanych 

powyżej pozycjach: 21%, 41% i 41% ceny Odwołującego. Załączył tabelaryczne zestawienie 

wartości cen jednostkowych oferty Keller do cen jednostkowych wynikających ze złożonych 

ofert podlegających ocenie oraz tabelaryczne porównanie wartości cen jednostkowych oferty 

Keller do cen jednostkowych wynikających z oferty złożonej przez Odwołującego. Podniósł, że 

w zakresie pozycji co do których Zamawiający powziął wątpliwość co do zaoferowanej ceny 

Keller,  Odwołujący  nie  znalazł  na  rynku  oferty,  która  pozwalałaby  na  zrealizowanie  tego 

zakresu za cenę oferowaną przez wykonawcę Keller. Pozyskana z rynku oferta firmy WAŚ-

POL, na którą powołuje się także Keller w swoich wyjaśnieniach odnośnie rażąco niskiej ceny, 

odbiega od ceny Keller o 2 mln zł przy porównaniu kwestionowanych przez Zamawiającego 

pozycji  kosztorysowych,  a kolejne  oferty  o  2,5  min  i  ponad  6  mln  zł.  Załączył  tabelaryczne 

porównanie wartości cen jednostkowych oferty Keller do cen jednostkowych wynikających z 

ofert pozyskanych z rynku wraz z ofertami WAŚPOL, WEST, PBWI Kraków.  

Odwołujący  podkreślił,  że  pozycje,  które  zostały  zaniżone  przez  wykonawcę  Keller  są 

kluczowe  do  prawidłowej  realizacji  zadania  inwestycyjnego.  Wskazał  w  odwołaniu  na 

znaczenie tych pozycji dla prawidłowego wykonania zamówienia oraz to, że przyjęte ceny nie 

gwarantują  należytego  wykonania  tych  istotnych  części  zamówienia.  Keller  nie  ma 

doświadczenia  przy  realizacji  jako  generalny  wykonawca  takich  obiektów  jak  wały 

przeciwpowodziowe. Błędy przy wycenie robót hydrotechnicznych są ewidentne i powodują, 

że  wykonanie  zadania  w  zamierzony  terminie  oraz  zabezpieczenia  przed  ewentualnymi 

skutkami powodzi mieszkańców Krakowa, należy uznać na niemożliwe.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  niezasadnie  uznał,  że  Keller  wykazał  spełnienie 

przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do załączników do pisma 

z dnia 10.10.2019r.  

Wskazał,  że  oferta  Keller  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Zgodnie  z  punkt  26  ust.  4  SIWZ,  do 

kosztorysu 

ofertowego  musi  zostać  dołączone  zestawienie  cen  robocizny,  materiałów  oraz 

sprzętu przewidzianego do realizacji zamówienia, a także wykaz składników cenotwórczych. 

Wymóg ten Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie w dniu 6 września 2019 roku, 

wyraźnie  podkreślając,  iż  wykonawca  jest  zobligowany  do  złożenia  ww.  zestawienia                                

w załączeniu do kosztorysu ofertowego, a zatem iż powinno być ono złożone wraz z ofertą. 

Wykonawca Keller nie z

ałączył zestawienia o treści wymaganej przez Zamawiającego, gdyż 

nie zawiera ono szczegółowego zestawienia, a także nie wskazuje konkretnych składników 

cenotwórczych.  Mając  na  uwadze  ustalone  wynagrodzenie  kosztorysowe,  zdaniem 

Odwołującego załączone kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem stawek i narzutów, mają 

w tym przypadku dla Zamawiającego istotne znaczenie. Służyć mają bowiem do rozliczenia 

umowy i ewentualnej zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 31 ust. 6 wzoru umowy. 

Ostateczne  wynagrodzenie  wykonawcy  zostanie  ustalone  kosztorysem  powykonawczym 

zgodnie z przyjętymi cenami jednostkowymi i czynnikami cenotwórczymi wyszczególnionymi 

w  kosztorysie  ofertowym  oraz  rzeczywiście  wykonanymi  i  odebranymi  ilościami  robót 

udokumentowanych  i  potwierdzonyc

h  przez  inżyniera  ilościami  w  książce  obmiarów.                      

Brak  dookreślenia  jakie  czynniki  zostały  użyte  przez  wykonawcę  uniemożliwia  jasne 

odczytanie przez Zamawiającego jakimi cenami posługuje się wykonawca. Niezgodność ma 

charakter  nieusuwaln

y,  bowiem  zestawienie  materiałów  i  sprzętu  nie  jest  dokumentem 

potwierdzającym spełnienie wymagań określonych w art. 25 ust. 1 Pzp. Niedopuszczalne jest 

zatem  wezwanie  do  jego  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.3  Pzp  czy  też  wyjaśnienia  na 

podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił  przystąpienie 

Keller  Polska  Sp.  z  o.o.  wnosząc  o  oddalenie  odwołania.  W  złożonym  w  toku  posiedzenia 

przed  Krajową Izbą Odwoławczą pisemnym  stanowisku,  Przystępujący podkreślił,  że oferta 

Keller  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wskazał,  że  kalkulując  cenę  oferty  opierał  się  na 

kalkulacjach cenowych swoich partnerów biznesowych (podwykonawców), które załączył jako 

dowody  do  złożonych  wyjaśnień.  Wskazane  przez  Zamawiającego  w  wezwaniu  pozycje 

stanowiły ok. 1% przedmiotu zamówienia. Przedstawił tabelę obrazującą fakt udowodnienia 

rzetelnej kalkulacji ceny dla wszystkich pozycji kosztorysu, niebędących istotnymi częściami 

zamówienia, do których Zamawiający odwołał się w piśmie z dnia 4.10.2019r. Podkreślił, że 

zarzut ogólnikowości wyjaśnień nie znajduje żadnego uzasadnienia i nie został sprecyzowany. 

Przystępujący  uzyskał  od  podwykonawcy  WAŚPOl  Sp.j.  W.W.  ofertę  korzystniejszą  od  tej, 

którą dysponuje i powołał jako dowód Odwołujący. Relacje biznesowe, wieloletnia współpraca 

przy innych inwestycjach i wzajemne zaufanie pozwalają na uzyskanie szczególnie dogodnych 

warunków  współpracy  od  dostawców  materiałów  budowlanych  oraz  wykonawców  robót  i 

usług.  Złożone  wyjaśnienia  odnosiły  się  wszystkich  pozycji  kosztorysu  ofertowego, 

wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu, każda z pozycji została udowodniona przez 

wskazane  ceny  z  oferty  podwykonawcy  i  złożenie  kopii  tej  oferty. Wykazał  skąd  pochodzą 

dane,  w  oparciu  o  które  przygotował  kosztorys  ofertowy.  Nie  zgodził  się  z  twierdzeniem 

Odwołującego,  że pozycje  wymienione  w  odwołaniu  są  kluczowe  dla  zamówienia. Wartość 

tych  pozycji,  na  których  występuje  rozbieżność    ponad  30%  do  wartości  szacunkowej 

zamówienia nie przekracza najczęściej kilku tysięcy złotych przy projekcie o wartości niemal 

mln  zł.  Poz.  2.2.10,  2.2.11  oraz  1.2.8,1.2.10,  1.2.12.,1.2,  13,  2.2.8,  3.2.8,  3.2.10  są 

wartościowo  istotniejsze,  jednak  ich  wycena  wynika  z  modyfikacji  SIWZ  dokonanej  w  toku 

postępowania  23.08.2019r.,  w  której  Zamawiający  dopuścił  możliwość  eksploatacji  złoża 

rezerw  ziemnych zlokalizowanego bezpośrednio przy  miejscu realizacji  robót  budowlanych,              

a nie jak pierwotnie 

– pod drugiej stronie Wisły i na innym jej odcinku. Zmiana ta pozwoliła na 

oszczędności  ok.  719  tys.  zł,  co  Przystępujący  pokazał  w  tabeli,  zestawiając  ceny  ofert 

WAŚPol  z  dnia  13.08.2019  złożonej  ETP  oraz  oferty  tego  samego  wykonawcy,  złożonej 

Odwołującemu  24.08.2019r.  Tabelaryczne  zestawienie  kosztów,  jakie  należy  ponieść, 

przedstawione p

rzez Odwołującego jest wyliczeniem własnym i nie stanowi żadnego materiału 

wiążącego. Jest to próba kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Odnośnie kosztów pośrednich 

i kosztów personalnych Przystępujący wskazał, że ma siedzibę w Krakowie i nie będzie ponosił 

kosztów utrzymania biura. Zamawiający, formułując wymagania dotyczące dostępności osób, 

nie oczekuje, aby zajmowały się one wyłącznie tym przedmiotem zamówienia. Przystępujący 

nie widzi potrzeby kalkulowania całego etatu, mając na uwadze to, że realizuje w Małopolsce 

szereg  inwestycji  i  zatrudnia  na  stałe  inżynierów  i  kierowników  robót.  Bazując  na  własnym 

doświadczeniu oraz dokumentacji projektowej roboty budowlane zamierza wykonać w ciągu 

24 miesięcy i taki przedział czasowy skalkulował w ofercie. Podkreślił, że Zamawiający nie 

wymagał zatrudnienia na umowę o pracę osób wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, 

nie  formułował  żadnych  wymagań  co  do  ilości  etatów,  jakie  należy  przyjąć  do  kalkulacji 

kosztów zatrudnienia tych osób.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  zestawienia  materiałów,  Przystępujący  stwierdził,  że 

Zamawiający nie formułował żadnych szczegółowych oczekiwań co do tego dokumentu. W pkt 

16 opisu sposobu przygotowania oferty nie wskazał na konieczność złożenia tego załącznika. 

Dokument ten miał znaczenie jedynie pomocnicze i wątpliwym jest, aby zaistniała podstawa 

do odrzucenia oferty nawet w sytuacji, gdyby wykonawca nie złożył wykazu.  

Przystępujący  podtrzymał,  że  informacje  złożone  wraz  z  wyjaśnieniami,  w  tym  oferty  od 

podwykonawców stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  wskazując  iż  uwzględnia 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  3  odwołania  tj.  uznaje,  że  nie  zostały  spełnione  przesłanki 

objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  załączników  do  wyjaśnień  Keller  z  dnia  10.10.2019r.,                     

w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie. W uzasadnieniu wskazał, że wartość 

kosztorysu  inwestorskiego  została  zawyżona  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  co 

wynika także z modyfikacji SIWZ dokonanej w dniu 20.08.2019r. dotyczącej eksploatacji złóż. 

Wy

jaśnienia  Keller  odnoszą  się  zarówno  do  całkowitej  ceny  oferty  jak  i  pozycji  kosztorysu                       

w  sposób  zbiorczy  i  kompleksowy,  wskazując  na:  metodę  kalkulacji  zaoferowanej  ceny, 

uwarunkowania  co  do  przyjętego  sposobu  kalkulacji,  warunki  podwykonawstwa, 

dysponowanie zasobami własnymi i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość kosztów 

oferty  np.  kontakty  handlowe.  Keller  załączył  oferty  podwykonawców,  które  zawierają 

konkretne  stawki  kosztorysowe,  w  tym  również  stawki  odnoszące  się  do  pozycji 

kosztorysowych  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  wezwaniu.  Odwołujący  w  sposób 

błędny utożsamił zakres robót, które zamierzał zlecić podwykonawcom Keller z ich wartością. 

Zakres  robót  odnosi  się  do  przedmiotu  prac  a  wartość  jest  ich  ceną.  Podobnie,  jak 

Przystępujący Keller zwrócił uwagę, iż oferta WAŚPOL przedstawiona dla ETP nie może być 

adekwatna, bo nie uwzględniała ona istotnej zmiany SIWZ dokonanej dnia 23 sierpnia 2019r. 

związanej  z  obniżeniem  kosztów  pozyskania  i  transportu  ziemi  do  formowania  nasypów. 

Odwołujący w żaden sposób nie uwiarygodnił stawek, które przyjął w kalkulacji, nie pokazał 

metody ani podstaw dokonanych wyliczeń, przyjęte przez Odwołującego stawki są zawyżone, 

co  można  zweryfikować  na  podstawie  postępowań  prowadzonych  w  bieżącym  roku  przez 

Zamawiającego. Zamawiający przywołał w treści pisma te postępowania. Wątpliwości budzi 

także  sposób  kalkulacji  obsługi  geodezyjnej,  która  wg  Odwołującego  winna  kosztować 

473 netto. Najistotniejsze elementu nadzoru zostały wskazane w kosztorysie ofertowym 

w poz. 1.2.1, 2.2.1, 3.2.1 i wycenione na kwotę 64 185 netto. Nie sposób znaleźć uzasadnienia 

dla  kalkulacji,  wedle  której  działania  pomocnicze  czy  też  tylko  potencjalne  (sporządzenie 

dokumentacji,  odtworzenie  punktów  osnowy  geodezyjnej  w  przypadku  ich  zniszczenia) 

miałyby  zostać  wycenione  4,5  krotnie  wyżej  niż  zasadnicza  praca  geodety.  Te  błędy, 

niekonsekwencja  i  brak  uzasadnienia  czynią,  zdaniem  Zamawiającego,  sporządzoną 

kalkulację niewiarygodną i pozbawioną wartości dowodowej. Zamawiający stwierdził także, że 

w kosztorysie ETP ujęto szereg pozycji jednostkowych niższych niż w ofercie Keller, a w 33 

pozycjach stawki nie przekraczają nawet połowy stawek wartości Kellera.  

Zauważył, że badania dotyczy całościowej oferty, nie jest możliwie rozważanie rażąco niskiej 

ceny w stosunku do istotnej części składowej, gdyż za części istotne mogą być uznane tylko 

te, których wartość znacząco wpływa na cenę. W kwestii istotności Zamawiający zauważył, że 

przywołane przez Odwołującego pozycje to pozycje o wartości od 0,01% do 0,89% wartości 

całej inwestycji. Nie można zatem uznać ich za istotne. Dlatego bardziej wymiernym punktem 

odniesienia do badania cen jednostkowych jest średnia arytmetyczna cen jednostkowych. Przy 

uwzględnieniu oferty, która została odrzucona złożonej przez konsorcjum AGC Bytom sp. z 

o.o. oraz Zakładu Usług Wodno-Melioracyjnych i Rekultywacji Sp.j. M. S., A. G., oferta Keller 

jest niższa od średniej o 22 a nie jak wskazuje Odwołujący o 25%.  

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  zarzutem  dotyczącym  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ, 

wskazując,  że  załączone  przez  Keller  zestawienie  cen  jest  prawidłowe  i  zawiera  wszystkie 

wymagane przez Zamawiającego wartości. Zestawienie, jakiego wymagał Zamawiający miało 

jedynie charakte

r dodatkowy, informacyjny dla Zamawiającego i jako takie nie stanowi treści 

oferty.  Zestawienie  nie  było  wymienione  w  rozdz.  16  SIWZ  jako  dokument  niezbędny  do 

złożenia przez  wykonawców  wraz  z ofertą. Zamawiający nie zawarł żadnych wytycznych w 

zakresie  sp

orządzenie  Zestawienia  cen,  ani  nie  załączył  do  SIWZ  formularza  –  wzoru  dla 

przygotowania  zestawienia  cen.  Wobec  brak  regulacji  prawnych  Zamawiający  pozostawił 

wykonawcom dowolność w konstruowaniu zestawienia cen, które winno odnosić się jedynie 

do  wskazan

ych elementów tj. robocizna, sprzęt, materiały, składniki cenotwórcze. Ponadto, 

Zamawiający  podkreślił,  że  Zestawienie  cen  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  ustalenia 

ostatecznego wynagrodzenia umownego, co sugeruje ETP w odwo

łaniu.  

Na  podstawie  dokumentacji  a

kt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                            

i uczestnika 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  została  ustalona  w  dniu  4.06.2019r.  na  podstawie 

kosztorysu  inwestorskiego  na  kwotę  24 919 520,91zł.  Do  upływu  terminu  składania  ofert, 

wpłynęło 6 ofert: 

ETP S.A z ceną 23 863 116,32zł, 

Keller Polska Sp. z o.o. z ceną 19 279 346zł, 

Budimex S.A. z ceną 33 330 178,05zł 

4.  Konsorcjum: 

Soletanche Polska sp. z o.o. (lider) z ceną 26 455 456,59zł, 

Transpol Lider Sp. z o.o. Sp.k. z ceną 25 589 495,39zł, 

Konsorcjum AGC Bytom Sp. z o.o. (lider) z ceną 20 000 000zł.  

W dniu 4.10.2019r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp zwrócił się do Keller 

o wyjaśnienia, wskazując, że zaoferowana cena jest o 35,21% niższa od wartości szacunkowej 

+Vat,  co  wypełnia  ustawową  przesłankę  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający 

wskazał  w  piśmie  na  konkretne  pozycje kosztorysowe,  które  zostały  wycenione  niżej  niż  w 

kosztorysie  inwestorskim.  Wezwał  wykonawcę  Keller  do  wyjaśnienia  i  przedstawienia 

dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego.  

W odpowiedzi z dnia 10.10.2019r. Keller potwierdził, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny,  z  uwzględnieniem  realiów  rynkowych  oraz 

dostępnych dla Keller Polska cen realizacji usług oraz materiałów budowlanych. Wskazał, że 

wymienione  przez  Zamawiającego  pozycje  w  kosztorysie  nie  stanowią  nawet  1%  wartości 

całej inwestycji. Cena oferty Keller uwzględnia 10% marżę. Wskazał, że Keller jest jedną z 

największych  firm  specjalizujących  się  w  robotach  geotechnicznych  w  Europie,  posiada 

doświadczenie  w  realizacji  prac  polegających  na  stabilizacji  i  wzmacnianiu  gruntu.  Do 

wyjaśnień  wykonawca  Keller  załączył  oferty  podwykonawców,  którzy  będą  realizować 

zamówienie.  Wskazał,  że  oferty  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  nie  mogą  być  ujawnione  przez 

Zamawiającego. 

W toku rozprawy strony podtrzymały swoje pisemne stanowiska. Zamawiający, uwzględniając 

zarzut  dotyczący  niezasadnego  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  ofert  podwykonawców, 

przekazał  Odwołującemu  w  toku  posiedzenia  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  oferty 

podwykonawców. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu odwołania i braku 

zgłoszenia sprzeciwu Izba na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie 

odwoławcze w tej części. 

W pozo

stałym zakresie Izba rozpoznała zarzuty odwołania i uznała, że nie zasługują one na 

uwzględnienie.  

W

artość  szacunkowa  zamówienia  publicznego,  ustalona  w  dniu  4.06.2019r.  na  podstawie 

kosztorysu inwestorskiego, 

była znacznie zawyżona i nie uwzględniała ona, mającej istotny 

wpływ na koszty, modyfikacji SIWZ dokonanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia 

w dniu 20.08.2019r. dotyczącej możliwości eksploatacji złóż ziemnych z najbliżej położonego 

miejsca wykonywania prac

. Już tylko z tych względów należy uznać, że wartość szacunkowa 

zamówienia  nie  może  stanowić  w  tym  postępowaniu  realnego  punktu  odniesienia  do 

zaoferowanych  przez  wykonawców  cen  i  stawek.  Zauważenia  także  wymaga  rozpiętość 

cenowa pomiędzy cenami poszczególnych ofert od ok. 20 mln do 33 mln zł. Jednocześnie 

należy zauważyć, że większość ofert opiewa na kwoty ok. 20 - 26 mln zł, jedynie jedna oferta 

jest  znacznie  zawyżona  i  wynosi  ponad  33  mln  zł.  Oznacza  to,  że  średnia  arytmetyczna 

wszystkich ofert nie jest 

także miarodajnym odniesieniem do oceny prawidłowości kalkulacji 

ceny oferty.  

Izba 

odniosła się do wyjaśnień złożonych przez Keller Polska sp. z o.o. (dalej Keller) i uznała, 

że  złożone  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnienia  ceny  oferty  są  rzetelne,  spójne  i  logiczne  i 

gwarantują  realizację  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę.  Przedstawione  przez  wykonawcę 

wyjaśnienia dotyczące elementów, składających się na cenę oferty zostały złożone w sposób 

rzetelny, są poparte dowodami w postaci ofert podwykonawców, którzy będą  brali udział w 

realizacji  zamówienia  i  każda  z  kwestionowanych  przez  Odwołującego  pozycji 

kosztorysowych 

została  przez  wykonawcę  wyjaśniona.  Wyliczenie  kalkulacji  ceny  oferty 

zostało poparte dowodami w postaci konkretnych, szczegółowych ofert podwykonawców, z 

którymi wykonawca od lat współpracuje, w tym ofertą wykonawcy WAŚPOL z dnia 24 sierpnia 

2019r. 

Twierdzenia  Odwołującego  o  nierealności  ceny  oferty  zmierzały  do  podważenia 

przyjętych stawek w ofertach samych podwykonawców, jednak twierdzenia te nie zostały w 

żadne sposób wykazane. Odwołujący nie wykazał w toku rozprawy, że kwestionowane przez 

niego  stawki  w  poz.  2.2.10  i  2.2.11

,  przyjęte  w  ofercie  Keller  są  nierealne i  nie gwarantują 

rzetelnego wykonania zamówienia. 

D

owodem  na  zaniżenie  cen  w  ofercie  Keller  nie  mogą  być  oferty  innych  podwykonawców 

złożone  samemu  Odwołującemu.  Oferty  te  pochodzą  bowiem  od  podmiotów  dostępnych 

Odwołującemu i zostały przedstawione temu wykonawcy, a zatem mogą one nie uwzględniać 

korzystnych rabatów, zniżek, które udzielone zostały wykonawcy Keller. Powoływana oferta 

WAŚPOL z dnia 13 sierpnia 2019r., złożona Odwołującemu w toku przygotowania oferty, nie 

może być miarodajnym wyznacznikiem cen rynkowych pozycji kosztorysowych dotyczących 

formowania  i  zagęszczania  nasypów  z  tego  względu,  że  została  ona  przygotowana  przed 

zmianą SIWZ z dnia 20 sierpnia 2019r. dotyczącą możliwości eksploatacji złóż ziemnych i nie 

uwzględnia ona korzystnych z punktu widzenia kosztów rozwiązań dotyczących eksploatacji 

złóż  w  bezpośrednim  sąsiedztwie  prac.  Z  kolei  oferta  złożona  Odwołującemu  przez 

Przedsiębiorstwo Budowlane West  Sp. z o.o. nie może także skutecznie podważyć stawek 

przyjętych w ofercie wykonawcy WAŚPOL, złożonej dla Keller w tym postępowaniu. Stawki 

przyjęte w tej ofercie, nie uwzględniają bowiem upustów, rabatów, wynikających z wieloletniej 

współpracy,  jaka  łączy  WAŚPOL  z  wykonawcą  Keller.  W  toku  rozprawy,  Odwołujący 

potwierdził, że wykonawca WAŚPOL jest podmiotem rzetelnym, działającym na rynku w tej 

branży i współpracującym przy realizacji szeregu inwestycji o podobnym poziomie trudności 

również z samym Odwołującym. Okoliczność ta stanowi dodatkowe potwierdzenie realności 

dokonanej  kalkulacji  przez  ten  podmiot.  Zdaniem  Izby  wieloletnie  kontakty  handlowe, 

biznesowe  między  tymi  podmiotami  oraz  wiarygodność  WAŚPOL  na  rynku,  która  została 

potwierdzona przez Odwołującego, pozwalają uznać, że wykonawca Keller skalkulował cenę 

w sposób rzetelny. Dodatkowo, istotne znaczenie dla kosztów oferty ma wskazywana przez 

Zamawiającego  i  Przystępującego  modyfikacja  SIWZ,  która  dzięki  umożliwieniu 

wykorzystania zasobów zmiennych w najbliższym sąsiedztwie prac pozwala na oszczędności 

jak twierdzi Odwołujący - rzędu ponad 700tys zł.  

Izba oddaliła złożony przez Odwołującego jako dowód wykaz sprzętu WAŚPOL, wskazując na 

brak  wartości  dowodowej  wydruku  pochodzącego  ze  strony  internetowej,  która  może  nie 

zawierać aktualnych danych. Twierdzenie Odwołującego, iż wykonawca Keller w  związku z 

brakiem niezb

ędnego do realizacji zamówienia sprzętu (16 pojazdów samowyładowczych 15-

20t.) będzie musiał korzystać z najmu tego sprzętu od dalszych podwykonawców pozostało 

gołosłowne. Za nieprzydatny do rozpoznania sprawy Izba uznała także dowód w postaci oferty 

BSS  S

p.  j.  na  odbiór  odpadów  z  inwestycji  w  rejonie  Skawiny.  Jest  to  oferta  złożona 

Odwołującemu, pokazuje ona stawki zaoferowane wyłącznie temu wykonawcy i nie stanowi 

dowodu na okoliczność zaniżenia stawek przyjętych przez Keller. 

Niezasadnym  jest  stanowisk

o  Odwołującego  co  do  zaniżenia  w  ofercie  Keller  kosztów 

pośrednich  i  kosztów  zatrudnienia  personelu.  Odwołujący  swoje  twierdzenia  opiera  na 

błędnym  założeniu,  że  Zamawiający  wymagał  „stałego”  tzn.  przez  cały  okres  trwania 

inwestycji, na umowę o pracę zatrudnienia personelu do obsługi archeologicznej, geodezyjnej 

czy  sprawującego  nadzór  przyrodniczy  oraz  saperów.  Izba  podzieliła  stanowisko 

Zamawiającego, że sformułowanie „stały nadzór” nie oznacza konieczności zatrudnienia tego 

personelu przez cały okres trwania kontraktu na umowę o pracę. Sam charakter świadczonych 

przez ten personel usług uzasadnia ich obecność jedynie w sytuacji istnienia takich potrzeb, 

na  czas  realizacji  zleconych  obowiązków,  co  z  kolei  umożliwia  zatrudnienie  tych  osób  w 

oparciu o umowy cywilnoprawne.  

Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego niezgodności treści  Zestawienia cen R+M+S, 

przedstawionego przez Keller 

z wymaganiami Zamawiającego. Wymóg co do złożenia tego 

dokumentu  został  sformułowany  w  pkt  26  ust.  4  SIWZ,  gdzie  podano,  że  do  kosztorysu 

ofertowego  należy  dołączyć  zestawienie  cen  robocizny,  materiałów  oraz  sprzętu 

przewidzianego  do  realizacji  zamówienia,  a  także  wykaz  składników  cenotwórczych.                           

W  przedstawionym  Zestawieniu  Cen  wykonawca  podał:  składniki  cenotwórcze:  stawka 

roboczogodziny,  koszty  zakupu,  koszty  pośrednie  oraz  zysk  a  także  wskazał,  że  cena 

robocizny, materiałów i sprzętu – na podstawie SEKOCENBUD.  

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że nie podał on w SIWZ żadnych wytycznych co 

do 

poziomu  szczegółowości  informacji,  jakie  mają  być  zawarte  w  dokumencie  Zestawienie 

Cen

. Przyjąć należy, że wykonawcy mieli pewną swobodę w sporządzeniu Zestawienia RMS. 

Stąd należy uznać, że dokument złożony przez Keller, choć zawiera on informacje dość ogólne 

odsyłające do Sekocenbud, jest prawidłowy, nie można bowiem stwierdzić jego niezgodności 

z treścią SIWZ, która to niezgodność musi mieć charakter obiektywny i wynikać wprost z treści 

SIWZ.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                                   

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). 

Przewodniczący

……………….………