KIO 2351/19 WYROK dnia 4 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2351/19 

WYROK 

z dnia 4 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  grudnia 

2019 r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  listopada  2019  r.  przez  wykonawcę:  A.  C. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Firma  Budowlana  JACH  A.  C.  z 

siedzibą w Katowicach; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Komendę  Wojewódzką  Policji  

w Katowicach; 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  w  wysokości  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  

pięćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  wykonawcę:  A.  C.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą: Firma Budowlana JACH A. C. z siedzibą w Katowicach, i: 

zalicza  w  poczet kosztów  postępowania kwotę 7  500 zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  A.  C.  

pro

wadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Budowlana JACH 

A. C. 

z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)  na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia  

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2351/19 

UZASADNIENIE 

Komenda 

Wojewódzka  Policji  w  Katowicach  -  dalej  „zamawiający”,  prowadzi  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

którego  przedmiotem  jest  „Usługa  pełnienia  nadzoru  inwestorskiego  w  specjalności 

konstrukcyjno- budowlanej 

Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach - postępowanie nr 3"; 

znak sprawy ZP-2380-278/1989/2019 

(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).  

Szacunkowa  wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 23 

września 2019 r. ogłoszenie o 

zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 598379-

N-2019.  

W  dniu  19 

listopada  2019  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło 

odwołanie wniesione przez wykonawcę: A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą: Firma Budowlana JACH A. C.  z siedzibą w Katowicach (dalej „odwołujący”). 

Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 3 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej 

„ustawa  Pzp”,  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  dokonanych  przez  zamawiającego  oraz 

zaniechań  czynności,  do  których  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów 

ustawy Pzp, zarzucając naruszenie: 

1.  ar

t. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  wykonawców,  poprzez  określenie  w  SIWZ  fakultatywnych  warunków  jego 

udzielenia,  tj.  kryteriów  rzetelności  wykonawców  rozumianych  jako  brak  prowadzonych 

(obecnie  l

ub  w  przeszłości)  wobec  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  niego  do 

realizacji  zamówienia  postępowań  karnych,  karnoskarbowych,  dyscyplinarnych  oraz  że 

ww.  osoby  nie  zostały  zwolnione  dyscyplinarnie,  w  sytuacji  gdy  zamawiający  miał 

świadomość  tego,  iż  ww.  warunki  odnosić  się  będą  wyłącznie  do  odwołującego  się, 

albowiem  tylko  odwołujący  w  ostatnim  czasie  został  zwolniony  dyscyplinarnie, 

przedstawiono  mu  zarzuty  w  postępowaniu  przygotowawczym,  o  czym  zamawiający 

wiedział i formułując je w SIWZ działał w celu wykluczenia odwołującego z postępowania; 

art. 26 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie odwołującego jako 

wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do przedłożenia w wyznaczonym 

terminie  dokumentów  lub  oświadczeń  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  

w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  w 

sytuacji  gdy  wezwanie  to  pozwoliłoby  odwołującemu 

wyjaśnić  wszystkie  wątpliwości  co  do  spełniania  przez  niego  kryteriów  udzielenia 

zamówienia i braku podstaw do wykluczenia; 

3.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  7  i  8  ustawy  Pzp  poprzez  jego 

niezastosowanie  i  niewezwanie  odwołującego  do  uzupełnienia  oświadczenia  

lub dokumentów w przypadku uznania, iż zawierają one błędy, budzą u zamawiającego 

wątpliwości i uniemożliwienie odwołującemu przedstawienia dowodów dla wykazania jego 

rzetelności, a w szczególności wykazania, iż toczące się wobec niego postępowanie karne 

czy też zwolnienie dyscyplinarne nie mają wpływu na realizację przez niego zamówienia 

oraz,  że  jego  dotychczasowe  zachowania  nie  stanowiły  poważnego  naruszenia  przez 

niego obowiązków zawodowych;  

art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie na jego 

podstawie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

w 

sytuacji  gdy  podanie  przez  odwołującego  informacji  w  oświadczeniu  dotyczącej 

toczących  się  wobec  niego  postępowań  karnych  nie  było  wynikiem  zamierzonego 

działania ani rażącego niedbalstwa, albowiem nie miał on świadomości, iż przedstawienie 

mu  zarz

utów  w  postępowaniu  przygotowawczym  jest  równoznaczne  z  prowadzeniem 

wobec niego postępowania karnego, a nadto nie mogło dojść do wprowadzania w błąd 

zamawiającego  w  tym  zakresie,  albowiem  zamawiający  miał  świadomość  powyższej 

okoliczności,  posiadał  wiedzę  co  do  toczącego  się  postępowania  oraz  zamawiający 

zawiesił odwołującego w czynnościach służbowych, a następnie rozwiązał z nim stosunek 

pracy w trybie a

rt. 52 §1 pkt 2 kodeksu pracy; 

art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i wykluczenie na jego 

podstawie odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

w  sytuacji  gdy  zamawiający  nie  wykazał  dopuszczenia  się  przez  odwołującego 

poważnego 

naruszenia 

obowiązków 

zawodowych 

w 

trakcie 

zatrudnienia  

u  zamawiającego,  powołując  się  wyłącznie  na  fakt  przedstawienia  odwołującemu 

zarzutów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Prokuraturę  Regionalną  we Wrocławiu, 

gdy  tymczasem  tego  rodzaju  okoliczność  nie jest  wystarczająca  do  stwierdzenia  przez 

odwołującego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; 

a także, z ostrożności procesowej zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu: 

6.  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie,  w  sytuacji,  

gdy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  poprzez  określenie  

w SIWZ fakultatywnych warunków jego udzielenia, tj. kryteriów rzetelności wykonawców 

w  c

elu  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  niewezwanie  odwołującego  

do uzupełnia dokumentów i oświadczeń zgodnie z przepisami art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp. 

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego 

odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  zaskarżonej  czynności 

zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu a także 

o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu. 

Nadto, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów  

w  postaci:  (i)  zaświadczenia  z  KRK  o  niekaralności  A.  C.  z  dnia  16  stycznia  

2019 r. oraz z dnia 18 listopada 2019 r. - 

na okoliczność, iż w ww. datach A. C. nie był ujęty w 

rejestrze  karnym;  (ii)  pozwolenie  na  użytkowanie  obiektu  Komisariatu  III  Policji  

w Gliwicach - 

na okoliczność rzetelności odwołującego w zakresie sprawowania nadzoru nad 

inwestycją;  (iii)  SIWZ  opracowanych  w  dniach  19  marca  2019  r.  oraz  3  czerwca  2019  r. 

dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie art. 

39 - przetargu nieograniczonego pn.

: „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego w specjalności 

konstrukcyjno  - 

budowlanej  Komendy Wojewódzkiej  Policji  w  Katowicach”  -  na  okoliczność 

dodania w SIWZ z dnia 3 czerwca 2019 r. fakultatywnych warunków dotyczących rzetelności 

wykonawców;  (iv)  Załącznika  nr  6  do  SIWZ  zawierającego  oświadczenia  odwołującego  

w  zakresie  kwalifikacji  zawodowych  i  rzetelności  dołączony  do  oferty  z  czerwca  2019  r.  

na okoliczność treści złożonych oświadczeń. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i 

prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.  

Pismem  z  dnia 14  listopada 2019  r.  odwołujący  został  zawiadomiony  o wykluczeniu  

go  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający,  jako  podstawę 

prawną wykluczenia wskazał przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

Uzasadniając wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, 

zamawiający wskazał, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunków rzetelności wykonawcy 

określonych  w  pkt  1.2.2  b  SIWZ.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  podniósł,  iż  odwołującemu,  

w  czasie  gdy  pozostawał  zatrudnionym  w  Komendzie  Wojewódzkiej  Policji  w  Katowicach, 

przedstawione  zostały  zarzuty  w  postępowaniu  karnym,  w  związku  z  którymi  został  

on  zawieszony  w  obowiązkach  służbowych,  a  następnie  zwolniony  dyscyplinarnie  

na  podstawie  art.  52  §  1  pkt  2  kodeksu  pracy.  Z  tych  względów  zamawiający  ocenił,  

iż  odwołujący  nie  spełnił  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  rzetelności,  jako  

że  prowadzone  jest  w  stosunku  do  niego  postępowanie  karne  oraz  zastosowane  zostało 

wobec niego przez pracodawcę zwolnienie dyscyplinarne. Zamawiający zaznaczył przy tym, 

i

ż  zwolnienie  dyscyplinarne  jest  ostateczne  nawet  w  przypadku  odwołania  się  przez 

zwolnionego pracownika do sądu pracy. 

Zamawiający opisał w rozdziale III pkt 1.2.2 b SIWZ kiedy uzna za spełniony warunek 

rzetelności  wykonawcy.  Odwołujący  wskazał,  iż  w  jego  ocenie  kryteria  oceny  rzetelności 

wykonawcy  ustalone  przez  zamawiającego  w  SIWZ  nie  spełniają  ustawowych  a  nawet 

konstytucyjnych standardów. W niniejszym postępowaniu zamawiający naruszył przepis art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie zasady uczci

wej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców  i  określenie  w  SIWZ  fakultatywnych  warunków  jego  udzielenia,  tj.  kryteriów 

rzetelności  wykonawców  rozumianych jako brak prowadzonych (obecnie lub  w  przeszłości) 

wobec wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia postępowań 

karnych,  karnoskarbowych,  dyscyplinarnych  oraz  że  ww.  osoby  nie  zostały  zwolnione 

dyscyplinarnie.  Zamawiający  miał  świadomość  tego,  iż  ww.  warunki  odnosić  się  będą 

wyłącznie do  odwołującego,  albowiem tylko  odwołujący  w  ostatnim czasie został  zwolniony 

dyscyplinarnie,  przedstawiono  mu  zarzuty  w  postępowaniu  przygotowawczym,  o  czym 

zamawiający  wiedział.  Zdaniem  odwołującego  zamawiający  sformułował  zatem  powyższe 

kryteria  w  celu  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  Nie  bez  znaczenia  jest  również 

fakt,  iż  kryterium  to  pojawiło  się  po  raz  pierwszy  w  SIWZ  z  czerwca  2019  r.  Okoliczność,  

iż zamawiający nie wprowadził tego kryterium podczas postępowania o udzielenie zamówienia 

z  marca  2019  r.,  w  którym  to  odwołujący  również  uczestniczył,  świadczy  o  tym,  iż  intencja 

zamawiającego ukierunkowana była na odwołującego.  

W  ocenie  odwołującego  tego  rodzaju  kryteria  oceny  rzetelności  wykonawców  

nie uwzględniają ponadto treści art. 42 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, statuującej 

zasadę domniemania niewinności, zgodnie z którą każdego uważa się za niewinnego, dopóki 

jego wina nie zostanie stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu. W ocenie odwołującego 

podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania nie może być wyłącznie fakt toczenia się 

przeciwko  niemu  postępowania  karnego.  Jedynie  prawomocny  wyrok  sądu  karnego, 

stwierdzający  popełnienie  przez  wykonawcę  przestępstwa,  może  stanowić  podstawę 

wyłączenia go z postępowania.  

Dalej podnosił, że uwzględnienie przez zamawiającego w treści SIWZ, jako podstawy 

wykluczenia,  okoliczności  związanych  z  popełnieniem  przez  wykonawcę  przestępstwa,  

w przypadku, gdy nie jest ono stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu, stanowi naruszenie 

nie tylko zasady domniemania niewinności i wiążącego się z nią zakazu dyskryminacji w życiu 

publicznym  osób,  co  do  których  takie  domniemanie  istnieje,  ale  również  zasady  równego 

traktowania  podmiotów  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Przeciwko  wykonawcy  

w  istocie  prowadzone  jest  postępowanie  karne.  Sprawa  znajduje  się  obecnie  na  etapie 

postępowania 

przygotowawczego, 

prowadzonego 

przez 

Prokuraturę 

Regionalną  

we  Wrocławiu.  Odwołujący  nie  przyznał  się  do  popełnionych  czynów,  złożył  obszerne 

wyjaśnienia, w których kwestionuje zasadność przedstawionych mu zarzutów i opinii biegłych. 

Mając  jednak  na  uwadze,  że  postępowanie  prowadzone  przeciwko  niemu  nie  zostało 

zakończone  prawomocnym  wyrokiem,  co  więcej  nie  został  nawet  sformułowany  akt 

oskarżenia, nie powinno ono stanowić podstawy wykluczenia go z postępowania. Wykluczenie 

o

dwołującego  na  tej  podstawie  stanowi  naruszenie  gwarancji  przysługujących  mu  jako 

oskarżonemu. 

Odwołujący podkreślał, że zamawiający skoncentrował ocenę rzetelności wykonawcy 

wyłącznie  na  kwestii  toczenia  się  przeciwko  wykonawcy  obecnie,  bądź  w  przeszłości, 

postępowania karnego, karnoskarbowego, dyscyplinarnego. O ile w przypadku postępowań 

karnoskarbowych ich przedmiot jest jasny, konkretny i może mieć związek z prowadzoną przez 

wykonawcę działalnością gospodarczą, w ramach której realizują zamówienia publiczne, o tyle 

w przypadku przesłanki toczącego się obecnie lub w przeszłości postępowania karnego lub 

dyscyplinarnego,  takie  ujęcie  wydaje  się  zbyt  szerokie.  Nie  każde  postępowanie  karne  lub 

dyscyplinarne  musi  mieć  związek  z  zachowaniami  mogącymi  mieć  wpływ  i  znaczenie  dla 

udzielającego  zamówienie,  a  w  szczególności  na  rzetelne  jego  wykonanie.  Przy  innej 

interpretacji za wykluczające wykonawcę od udziału w postępowaniu z powodu nierzetelności 

uznać  należałoby  każdego,  wobec  kogo  toczyć  się  by  miało  -  obecnie  lub  w  przeszłości  - 

postępowanie  karne  o  przestępstwa,  które  nie  mogą  mieć  jakiegokolwiek  związku  

z wykonaniem zamówienia. 

Za naruszające ustawowe gwarancje, zdaniem odwołującego, uznać należy także te 

postanowienia  SIWZ,  które  wykluczają  jako  nierzetelnego  wykonawcę,  który  został 

dyscyplinarnie  zwo

lniony  (rozdział  III  pkt  1.2.2  b  SIWZ).  Nie  można  zgodzić  się  

z  z

amawiającym,  iż  zwolnienie  dyscyplinarne  staje  się  „ostateczne  nawet  w  przypadku 

skierowania  przez  zwolnionego  pracownika  sp

rawy  do  sądu”.  Zdaniem  odwołującego  tego 

rodzaju  zwolnienie  staje  się  co  prawda  skuteczne  z  chwilą  złożenia  przez  pracodawcę 

oświadczenia  woli  o  rozwiązaniu  stosunku  pracy  w  tym  trybie,  jednakże  ostateczna  ocena 

zasadności  rozwiązania  stosunku  pracy  dokonywana  jest  przez  sąd  pracy  i  przed  jej 

dokonaniem  samo  oświadczenie  woli  pracodawcy  nie  może  stanowić  podstawy  

do  wykluczenia  wykonawcy  z  tego  powodu  z  postępowania.  Faktem  jest,  iż  zamawiający 

rozwiązał  z  odwołującym  stosunek  pracy  bez  wypowiedzenia  w  dniu  4  grudnia  2018  r.  

na podstawie art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy. Wykonawca odwołał się jednak od rozwiązania 

stosunku  pracy  do  sądu  pracy,  a  postępowanie  nadal  trwa  i  nie  zapadł  jeszcze  nawet 

nieprawomocny  wyrok.  Nie  bez  znaczenia  dla  niniejszej  sprawy  p

owinna  być  również 

okoliczność,  iż  podstawą  rozwiązania  stosunku  pracy  z  odwołującym  był  wyłącznie  fakt 

przedstawienia mu zarzutów i jedynie ten fakt zdaniem odwołującego przesądził o rozwiązaniu 

stosunku pracy. Fakt popełnienia przez odwołującego zarzuconego mu przestępstwa nie jest 

z  pewnością  oczywisty,  zaś  czynności  podejmowane  przez  prokuraturę  nie  zmierzają 

bezpośrednio do wyjaśnienia jego wątku, ale pozyskania od niego informacji celem ustalenia 

odpowiedzialność  karnej  innych osób, o czym  świadczy  zdaniem  odwołującego  treść  pytań 

zadawanych  mu  w  trakcie  dotychczasowych 

przesłuchań.  Postępowanie  przygotowawcze 

przeciwko o

dwołującemu toczy się już od roku.  

Niezależnie  od  tego  odwołujący  ma  wrażenie,  iż  dotychczasowe  postępowanie 

zamawiaj

ącego,  w  związku  z  udzieleniem  niniejszego  zamówienia,  miało  na  celu 

wyeliminowanie go z grona potencjalnych wy

konawców. Oferty złożone przez odwołującego 

już dwukrotnie okazały się być ofertami najkorzystniejszymi, jednakże w obydwu przypadkach 

nie  doszło  do  udzielenia  zamówienia  z  uwagi  na  unieważnienie  postępowania  przez 

z

amawiającego. Znamienne i zastanawiające może być w tym przypadku to, iż po pierwszym 

unieważnieniu postępowania w marcu 2019 r. zamawiający wprowadził dodatkowe kryterium 

w postaci rzetelności wykonawcy, której wyznacznikiem miało być to, czy wobec wykonawcy 

toczą  się  lub  toczyły  się  postępowania  karne,  karnoskarbowe,  dyscyplinarne  oraz  to  czy 

wykonawca  został  zwolniony  dyscyplinarnie.  Zdaniem  odwołującego  wprowadzenie  

ww.  kryteriów  stanowiło  zamierzone  i  celowe  działanie  zamawiającego,  ukierunkowane  

na wyeliminowanie go z tego postępowania.  

Odnośnie drugiej z podstaw wykluczenia wykonawcy wskazanej przez zamawiającego, 

tj.  podani

a  przez  odwołującego  nieprawdziwych  informacji  w  oświadczeniu  złożonym  

w  załączniku nr 7 do SIWZ, zamawiający  wskazał, iż odwołujący się wprowadził go w błąd 

podając  twierdzącą  odpowiedź,  iż  brak  jest  prowadzonych  obecnie  lub  w  przeszłości  

w  stosunku  do 

niego  postępowań  karnych,  w  sytuacji,  gdy  w  dniu  9  listopada  2018  r. 

przedstawione zostały mu zarzuty. Powodem, dla którego odwołujący oświadczył, że nie jest  

i  nie  było  prowadzone  wobec  niego  postępowanie  karne,  było  błędne  usprawiedliwione 

przekonanie, 

iż  oświadczenie  to  dotyczyć  miało  postępowań  karnych  znajdujących  się  

na  etapie  postępowania  sądowego,  tj.  po  wniesieniu  aktu  oskarżenia.  Odwołujący  się 

pozostawał  w  przekonaniu,  iż  postępowanie  przygotowawcze  ma  charakter  jedynie 

wyjaśniający  i  służy  ustaleniu  czy  istnieją  podstawy  do  wniesienia  aktu  oskarżenia  

i  skierowania  sprawy  do  sądu  i  jako  takie  nie  stanowiło  okoliczności  istotnej  w  zakresie 

przedmiotowego oświadczenia.  

Źródła  błędnego  przekonania  odwołującego  nie  sposób  upatrywać  w  jego  rażącym 

niedbalstwie.  Odwołujący  dysponuje  bowiem  jedynie  podstawową  wiedzą  prawniczą  

w  zakresie  prawa  karnego,  nie  odbiegającą  poziomem  od  wiedzy  przeciętnego  obywatela. 

Odwołujący  kierował  się  powszechnym  w  społeczeństwie  przekonaniem,  iż  postępowanie 

karne równoznaczne jest z postępowaniem jurysdykcyjnym przed sądem karnym. Niezależnie 

od  powyższego  odwołujący  wskazał,  iż  nie  mogło  dojść  w  niniejszym  postępowaniu  

do wprowadzenia zamawiającego w błąd co do faktu toczenia się przeciwko niemu obecnie 

lub  w  przesz

łości  postępowania  karnego.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  iż  zamawiający  

od  ponad  roku  wiedział  o  toczącym  się  przeciwko  odwołującemu  postępowaniu  karnym  

w  Prokuraturze  Regionalnej  we  Wrocławiu.  To  właśnie  zamawiający,  będący  byłym 

pracodawcą  odwołującego,  zawiadomił  organy  ścigania  o  rzekomych  nieprawidłowościach.  

Z tych też względów za nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym należy uznać 

zapatrywanie, aby odwołujący, będąc świadomym posiadania przez zamawiającego wiedzy  

o toczącym się postępowaniu przygotowawczym, działał z zamiarem wprowadzenia go w błąd 

w tym zakresie. Potwierdza również to, iż odwołujący w tym samym oświadczeniu (załącznik 

nr  7  do  SIWZ)  wskazał  na  postępowanie  toczące  się  przed  sądem  pracy  w  związku  

z  odwołaniem  się  od  rozwiązania stosunku  pracy  w  trybie art.  52  §  1  pkt  2 kodeksu  pracy, 

którego  to  podstawą  faktyczną  miały  być  okoliczności  związane  z  przedstawieniem  mu 

zarzutów.  

Błędne  przeświadczenie  odwołującego  w  tym  zakresie  potęgował  fakt,  iż  złożone 

uprzednio  oświadczenie  identycznej  treści  na  potrzeby  postępowania  ZP-2380-94-4/2019  

z  czerwca  2019  r.  (załącznik  nr  6  do  SIWZ  z  dnia  3  czerwca  2019  r.),  nie  zostało 

zakwestionowane przez zamawiającego i nie spowodowało wykluczenia go z postępowania, 

choć postępowanie przygotowawcze prowadzone było przeciwko odwołującemu od listopada 

2018 r., czego zamawiający był od samego początku w pełni świadomy. Niezakwestionowanie 

czerwcowego oświadczenia przez zamawiającego utwierdziło odwołującego w przekonaniu, 

iż  dopóki  sprawa  karna  znajduje  się  na  etapie  postępowania  przygotowawczego,  jego 

oświadczenie spełnia ustawowe kryteria i nie jest nierzetelne.  

Również  nie  bez  znaczenia,  zdaniem  odwołującego,  powinna  pozostać  także 

okoliczność, iż sam fakt toczenia się wobec odwołującego postępowania przygotowawczego 

w żaden sposób nie wpływa negatywnie na jego faktyczną zdolność wykonania przedmiotu 

zamówienia publicznego. W postępowaniu przygotowawczym nie zostały zastosowane wobec 

odwołującego takie środki zapobiegawcze, które uniemożliwiałyby mu wykonanie zamówienia 

publicznego.  Wobec  o

dwołującego  stosowany  jest  obecnie  jedynie  środek  zapobiegawczy  

w  postaci  zawieszenia  w  czynnościach  służbowych  głównego  specjalisty  w  Wydziale 

Inwestycji i Remontów Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach. Zakaz dotyczy wyłącznie 

pełnienia  konkretnej,  określonej  funkcji,  tj.  głównego  specjalisty,  w  konkretnie  określonej 

jednostce jaką jest Wydział Inwestycji i Remontów KWP w Katowicach, tj. ma związek z jego 

poprzednim 

zatrudnieniem. 

Stosowanego 

wobec 

o

dwołującego 

ww. 

środka  

zapobiegawczego nie można utożsamiać z zakazem wykonywania przez odwołującego jego 

zawodu  albo  z  zakazem  dalszego  prowadzenia  przez  niego  działalności  gospodarczej. 

Podkreślenia  również  wymaga,  iż  nie  został  zastosowany  wobec  odwołującego  środek 

zapobiegawczy w postaci zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. 

Nie bez znaczenia dla oceny rzetelność odwołującego jako wykonawcy powinna być 

okoliczność, iż był on wieloletnim (od 1 maja 2008 r. do dnia 4 grudnia 2018 r.) pracownikiem 

z

amawiającego. W okresie tym nadzorował remonty i budowy kilkudziesięciu obiektów, co do 

których wykonania nie było jakichkolwiek zastrzeżeń. Jedynie tytułem przykładu  odwołujący 

załącza dokument w postaci pozwolenia na użytkowanie obiektu, potwierdzający pozytywne 

zakończenie  ostatniego  z  nadzorowanych  przez  niego  procesów  budowlanych  -  budowy 

Komisariatu III Policji w Gliwicach.  

Odwołujący wskazuje także na naruszenie art. art. 26 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust.  7  i  8  ustawy  Pzp,  poprzez  ich  niezastosowanie  

i niewezwanie o

dwołującego jako wykonawcy, w sytuacjach uregulowanych tymi przepisami,  

do  przedłożenia  określonych  w  nich  dokumentów  lub  oświadczeń,  co  pozwoliłoby 

o

dwołującemu  wyjaśnić  wszystkie  wątpliwości  co  do  spełniania  przez  niego  kryteriów 

udzielenie  zamówienia  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  wykazania  jego  rzetelności,  

a  w  szczególności  wykazania,  iż  toczące  się  wobec  niego  karne  czy  też  zwolnienie 

dyscyplinarne nie mają wpływu na realizację przez niego zamówienia. Ww. przepisy pozwalają 

wykonawcom  na  wyjaśnienie  ewentualnych  wątpliwości  co  do  istotnych  okoliczności 

związanych z udzieleniem zamówienia i brak aktywności w tym zakresie zamawiającego musi 

być  traktowany  jako  naruszający  zasadę  równego  traktowania  uczestników  postępowania. 

Odwołujący  upatruje  w  powyższym  zaniechaniu  zamawiającego  celowego  działania 

ukierunkowanego na jego wykluczenie.  

Trzecią  z  podstaw  wykluczenia,  wskazanych  przez  zamawiającego,  stanowił  art.  24 

ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp

.  Odwołujący  jest  zdania,  iż  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia  

go  z  postępowania  na  podstawie  tego  przepisu.  Zamawiający  nie  udowodnił  zaistnienia  tej 

okoliczności.  Jak  sam  wskazał  w  treści  zawiadomienia  z  dnia  14  listopada  2019  r.  „Celem 

wykluczenia  w

ykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp 

z

amawiający jest zobligowany zbadać, czy przesłanki tego przepisu zostały spełnione. Zatem 

konieczne jest ustalenie, czy w

ykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki 

zawodowe, co podważa jego uczciwość (...) oraz wykazać powyższe za pomocą stosownych 

środków  dowodowych.  Ciężar  udowodnienia  okoliczności  uzasadniających  wykluczenie 

w

ykonawcy  z  postępowania  spoczywa  na  zamawiającym".  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  

iż  wskazanie  przez  zamawiającego  jedynie  na  fakt  przedstawienia  mu  zarzutów  w  toku 

postępowania przygotowawczego nie stanowi wystarczającego udowodnienia, iż odwołujący 

dopuścił się zawinionego poważnego naruszeniem obowiązków zawodowych, które w realiach 

niniejszej  sprawy  miało  polegać  na  popełnieniu  przez  niego  przestępstwa.  Organem 

uprawnionym  do  stwierdzenia,  czy  o

dwołujący  dopuścił  się  zarzucanego  mu  czynu,  jest 

wyłącznie  sąd  karny  w  drodze  prawomocnego  wyroku.  W  powyższym  zakresie  aktualne 

pozostaje  argumentacja  wskazane  we  wcześniejszej  części  odwołania,  w  zakresie  w  jakim 

o

dwołujący podnosił, iż postępowanie zamawiającego w powyższej kwestii narusza zasadę 

domniemania niewinności.  

Zamawiający,  w  dniu  19  listopada  2019  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania  

do  złożenia  przystąpienia.  Termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  upłynął  w  dniu  22  listopada 

2019 r. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  przepis  art.  186  ust.  1  ustawy  Pzp,  

w  dniu  2  grudnia 

2019  r.,  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na  odwołanie,  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treścią  SIWZ,  treścią 

oferty  odwołującego  złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  informacją  

o wykluczeniu 

odwołującego z postępowania z 14 listopada 2019 r., po zapoznaniu się 

z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy 

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Ponadto  Izba  stwierdzi

ła,  że  odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  skorzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością 

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący 

złożył  ofertę  w  postępowaniu.  Gdyby  zamawiający  nie  dokonał  czynności  polegającej  

na wykluczeniu 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, jego oferta zostałaby 

uznana za najkorzystniej

szą, co dałoby odwołującemu możliwość zawarcia umowy. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  

w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty odwołującego, 

informacji o wykluczeniu 

odwołującego z postępowania z 14 listopada 2019 r.  

W  zakresie  dowodów  wnioskowanych  przez  odwołującego  Izba  uznała  je  za 

nieprzydatne  do  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  Bez  znaczenia  dla  oceny  stawianych 

zarzutów  jest  fakt,  że  we  wskazanych  datach  Pan  A.  C.  nie  był  ujęty  w  rejestrze  karnym. 

Brzmienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  odnosi  się  bowiem  do  kwestii  karalności 

wykonawcy,  ale  do  okoliczności  czy  w  stosunku  do  wykonawcy  toczą  się,  lub  toczyły 

postępowania karne. Dla oceny spełnienia cytowanego przez odwołującego warunku nie ma 

znaczenia  także  okoliczność  rzetelnego  sprawowania  nadzoru  nad  inwestycją  -  budowa 

Komisariatu  III  Policji  w  Gliwicach.  Bez  znaczenia  jest  również  okoliczność  w  jaki  sposób 

formułowane  były  warunki  udziału  w  poprzednio  toczących  się  postępowaniach  oraz  fakt,  

że  zamawiający  w  SIWZ  z  dnia  3  czerwca  2019  r.  dodał,  w  stosunku  do  poprzednio 

prowadzonych  postępowań,  fakultatywne  warunki  dotyczące  rzetelności  wykonawców,  

z  pewnością  nie  można  wywodzić,  że  dodatkowe  zapisy  zostały  wprowadzone  wyłącznie 

celem wyeliminowania odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Również fakt, że odwołujący w poprzednio prowadzonym postępowaniu złożył oświadczenie 

o określonej treści nie może mieć wpływu na ocenę Izby w zakresie, w jakim dokonywana jest 

ocena  poprawności  działania  zamawiającego  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, 

iż  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu odwołującego, naruszenia art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców,  poprzez  określenie  w  SIWZ  fakultatywnych  warunków  jego  udzielenia,  

tj.  kryteriów  rzetelności  wykonawców  rozumianych  jako  brak  prowadzonych  (obecnie  lub  

w przeszłości) wobec wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia 

postępowań  karnych,  karnoskarbowych,  dyscyplinarnych  oraz  że  ww.  osoby  nie  zostały 

zwolnione  dyscyplinarnie.  Skład  orzekający  podzielił  w  tym  zakresie  stanowisko 

z

amawiającego,  formułowane  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  iż  zarzut  ten  należało  uznać  

za  spóźniony.  Wskazać  bowiem  należy,  iż  niniejsze  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

z

amawiającego  w  dniu  23  września  2019  r.,  poprzez  publikację  ogłoszenia  o  zamówieniu  

w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 598379-N-2019 oraz jego zamieszczenie 

na  tablicy  ogłoszeń  zamawiającego,  a  także  na  stronie  internetowej.  Od  tego  dnia 

wykonawcom, 

stosownie do treści art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo do 

zaskarżenia  zawartych  tam  postanowień.  Kwestionowanie  więc  przez  odwołującego,  

na obecnym etapie postępowania, treści SIWZ jest działaniem jednocześnie spóźnionym, jak 

i  niedopuszczalnym. 

Każdy  wykonawca,  na  równych  zasadach,  ma  prawo  kwestionowania 

zapi

sów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, wnosząc środki ochrony prawnej, ale zobligowany 

jest to zrobić w określonym przepisami terminie. Jeśli tego nie uczyni, zapisy SIWZ stają się 

wiążące  dla  wszystkich  ubiegających  się  o  zamówienie  publiczne,  wykonawców.  Również 

zamawiający ma obowiązek zapisy te stosować, dokonując oceny złożonych ofert kierując się 

wyłącznie regulacjami, które zawarł w treści dokumentacji przetargowej. 

W niniejszej sprawie zatem odrzuceniu podlega przedmiotowy zarzut. Z uwagi jednak 

na to, 

że w niniejszym postępowaniu odwoławczym odrzuceniu podlega tylko część zarzutów, 

odwołanie  jako  całość  nie  podlega  odrzuceniu,  a  rozpoznaniu  podlegają  pozostałe  (nie 

podlegające odrzuceniu) zarzuty. Tym samy Izba rozpoznała te zarzuty odwołującego, które 

dotycz

yły  podjętej  przez  zamawiającego  czynności  z  dnia  14  listopada  2019  r.,  kiedy  to 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  na  podstawie 

przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 5 

pkt 2 ustawy Pzp.  

Przechodząc  do  merytorycznego  rozpoznania  odwołania,  w  zakresie  zarzutów 

podniesionych  w  terminie,  w  pierwsze

j  kolejności  należy  wskazać,  że  zamawiający  

w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący 

kwalifikacji  zawodowych  i  rzetelności  (Rozdział  III,  pkt  1.2).  Jednocześnie  zdefiniował,  

opisując  w  Rozdziale  III  pkt  1.2.2.  SIWZ,  co  należy  rozumieć  pod  pojęciem  rzetelności  

tj:  „rzetelność  rozumiana  jako  brak  prowadzonych  obecnie  lub  w  przeszłości  w  stosunku  

do  wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  niego  do  realizacji  zamówienia:  postępowań 

karnych,  postępowań  karno-skarbowych,  postępowań  dyscyplinarnych  oraz,  że  ani 

wykonawca ani osoby skierowane przez niego do realizacji zamówienia nie zostały zwolnione 

dyscyplinarnie”. Warunek ten, jak wskazano wcześniej, nie został zaskarżony na etapie SIWZ 

a  zatem  stał  się  wiążącym  dla  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Obowiązkiem  zamawiającego,  na  obecnym  etapie  postępowania,  było  zatem 

dokonanie weryfikacji, 

czy dany wykonawca określone przez niego wymagania, spełnia. 

Zamawiający  w SIWZ przewidział także w jaki sposób dokona weryfikacji spełniania 

określonego w  powyższy  sposób  warunku.  Na jego  potwierdzenie  wykonawcy  zobowiązani 

byli do złożenia oświadczenia - Wykazu osób w zakresie kwalifikacji zawodowych i rzetelności, 

którego  wzór  stanowił  załącznik  nr  7  do  SIWZ.  Treść  składanego  w  toku  postępowania 

o

świadczenia odpowiadała treści powyższego warunku udziału w postępowaniu. 

Nie było sporne między stronami, że w przypadku odwołującego nie zostały spełnione  

wymogi opisane w treści warunku udziału w postępowaniu, dotyczące rzetelności. Odwołujący 

przyznał, zarówno w treści odwołania, jak też na rozprawie, że w stosunku do niego toczy się 

postępowanie  karne  a  także,  że  został  przez  zamawiającego  zwolniony  z  pracy  w  trybie  

art. 52 § 1 pkt 2 kodeksu pracy tj. w trybie dyscyplinarnym. Odwołujący w treści odwołania nie 

wskazał zatem, że wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 nastąpiło 

w sposób niezgodny z treścią SIWZ. Polemizował natomiast z samą treścią warunku udziału 

w  postępowaniu,  co  jak  już  wskazano  wcześniej,  jest  działaniem  niedopuszczalnym  

i 

spóźnionym na obecnym etapie postępowania.  

Skoro zatem z

aistnienie wskazanych faktów tj. że odwołującemu zostały postawione 

zarzuty  w  postępowaniu  karnym,  które  to  postępowanie  prowadzi  Prokuratura  Regionalna  

we  Wrocławiu  oraz,  że  zamawiający  jako  pracodawca  odwołującego  dokonał  jego 

dyscyplinarnego  zwolnienia, 

nie  budzi  wątpliwości,  bezspornym  w  sprawie  jest  także,  

że warunek opisany przez zamawiającego w Rozdziale III pkt 1.2.2. SIWZ nie został spełniony. 

Na ocenę tych okoliczności nie ma również wpływu to, że zarzuty przedstawione zostały Panu 

A.  C. 

jako  osobie  fizycznej,  zaś  obecnie  ubiega  się  on  o  udzielenie  zamówienia  jako 

przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą. Zauważyć należy, że w dalszym ciągu 

jest  to  ta  sama  osoba  fizyczna, 

w  stosunku  do  której  zaistniały  podstawy  opisane   

w  treści  warunku,  która  obecnie  prowadzi  samodzielnie  działalność  gospodarczą,  została 

wpisana  do  ewidencji  działalności  gospodarczej  i  samodzielnie  zamierza  realizować 

zamówienie publiczne, o którego udzielenie się ubiega. 

Z  powyższych  powodów  Izba  uznała,  że  formułowany  przez  odwołującego  zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jest niezasadny.  

Nie  potwierdził  się  także,  w  ocenie  składu  orzekającego,  zarzut  odwołującego 

polegający na naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Zamawiający 

podejmując  decyzję  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania,  w  piśmie  z  14  listopada 

2019  r.  wskazał,  że  ten  oświadczył,  składając  załącznik  nr  7  do  SIWZ,  że  brak  jest 

prowadzonych  obecnie  lub  w  przeszłości  w  stosunku  do  niego  postępowań  karnych. 

Odwołujący  złożył  zatem  oświadczenie  o  treści,  która  nie  była  zgodna  z  rzeczywistością, 

bowiem w stosunku do ni

ego postępowanie takie jest prowadzone. 

Na wstępie zauważyć  należy,  na co Krajowa Izba  Odwoławcza  zwracała już  uwagę  

w wydawanych wyrokach, iż w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy  

z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych 

przez wykonawców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany. 

Ustawodawca  krajowy  przewidział,  za  prawodawcą  unijnym,  że  głównym  źródłem  wiedzy 

zamawiającego  odnośnie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  elementów 

mogących mieć wpływ na ocenę w kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem 

zamówienia, staną się oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia 

jest  przepis  art.  24  aa  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający,  opierając  się  na 

oświadczeniu podmiotu składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się 

następnie do badania oferty uznanej za najkorzystniejszą.  

Tym  samym, 

innego  niż  dotychczas  znaczenia,  nabierają  kwestie  prawdziwości 

oświadczeń  składanych  przez  wykonawcę  w  toku  postępowania,  jak  też  rzetelność 

przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez wykonawcę danych jest 

nie 

tylko  kwestia  oceny  zgodności  oferowanego  przedmiotu  zamówienia  z  SIWZ,  ale  też 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nawet  uzyskanie  określonej  pozycji  

w  rankingu  ofert,  a  w  rezultacie  uznanie  oferty  tego  wykonawcy  za  najkorzystniejszą.  

W  nowel

izacji  ustawy  Pzp  z  2016  r.  przewidziano  również  sankcje  dla  wykonawcy,  który 

składając powyższe oświadczenia przedstawił informacje nieprawdziwe. Zgodnie z normą art. 

24  ust.  1  pkt  16  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego 

dzia

łania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub 

obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami  selekcji",  lub  zataił  te 

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 

pkt 17 stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć 

istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. O ile w przepisie art. 24 ust. 1 

pkt  16  ustawy  Pzp  jednoznacznie  wskazano,  że  może  być  zastosowany  wyłącznie,  jeśli 

podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub 

jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność 

wykonawcy  ukształtowana  została  w  sposób  odmienny.  Przepis  ten  dopuszcza  zatem 

wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego, w wyniku zachowań 

nieumyślnych wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.  

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje 

również,  że  zgodnie  z  art.  14  ustawy  Pzp  do  oceny 

czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje 

się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest 

do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez 

należytą  staranność  rozumie  się  określony  sposób  postępowania,  mający  prowadzić  

do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania 

(Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 

r.)  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  

ta zac

howała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej 

miernika należytej staranności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. 

akt  IV  CK  151/03).  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  

i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,  

a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować  w  świetle  ogólnego 

doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (tak w Wyroku Sądu Najwyższego  

z  23  października  2003  r.,  sygn.  akt  V  CK  311/02).  Dodatkowo,  w  stosunku  

do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 kc należytą 

staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa 

się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec 

należytej  staranności  przedsiębiorcy  w  stosunkach  jednostronnie  i  obustronnie 

profesjonalnych należy  brać  pod  uwagę to,  że jego działalność  ma charakter  profesjonalny 

(zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, 

oparta  na  szczególnej  wiedzy  i  umiejętnościach.  Prowadzenie  działalności  profesjonalnej 

uzasadnia  zwiększone  oczekiwania  otoczenia  co  do  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności 

podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. 

Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, 

co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  tym 

wypadku  wzorzec  należytej  staranności  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa  ofertę, 

dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan 

rzeczy  odpowiada  rzeczywistości  bowiem  te,  składane  w  toku  przetargu,  zmierzają  do 

udzielenia  zamówienia  publicznego  temu  właśnie  wykonawcy  i  mają  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego.  

Ponadto,  dla  zastosowania  normy  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  konieczne  jest 

wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą mieć wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  prowadzonym  postępowaniu  oraz 

przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd zamawiającego. W kwestii 

wpływu  na  decyzje  zamawiającego  podejmowane  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  tym  miejscu  jedynie  zauważyć  należy,  że  wystarczającym  dla 

zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego wpływu, o czym świadczy użycie 

sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym 

nawet  w  sytuacji,  gdy  w  wyniku  weryfikacji  zamawiającego,  nawet  jeśli  ta  weryfikacja  nie 

wymaga  podejmowania  dodatkowych  czynności  np.  w  postaci  zwracania  się  do  innych 

podmiotów o potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się, 

że wykonawca podał dane nieprawdziwe - zamawiający stosuje ten przepis.  

Ponadto  przepis  nie  ogranicza  zakresu  podawanych  przez  wykonawcę  informacji, 

albowiem nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust.1 pkt 

16  ustawy  Pzp)  o  jakie  informacje  chodzi.  Wystarczającym  jest,  aby  miały  one  wpływ  na 

decyzje zamawiającego.  Z pewnością jednak  obejmuje on  swoją hipotezą także informacje 

wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp a zatem informacje

, że wykonawca: nie podlega 

wykluczeniu, 

spełnia 

warunki 

udziału 

w 

postępowaniu, 

spełnia 

obiektywne  

i niedyskryminacyjne kryteria selekcji.  

Odnosząc  się  z  kolei  do  kwestii  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego  Izba  zwraca 

uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować wszystkie informacje nieprawdziwe, 

czyli  niemające  odzwierciedlenia  w  rzeczywistości.  W  kwestii  rozumienia  co  powinno  być 

traktowane  jako  informacja  nieprawdziwa,  odwołać  się  należy  do  wytycznych  dotyczących 

rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z 5 kwietnia 2002 r. II CKN 

1095/99  (OSNC  2003/3  poz.  42).  W  orzeczeniu  tym  Sąd  Najwyższy  stwierdził  (za  sądem 

apelacyjnym), iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie 

w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 

§ 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w 

kodeksie  karnym  (np.  art.  132,  213  §  1,  2  i  3,  art.  297  §  1,  art.  313  §)  oraz  w  kodeksie 

postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego,  

we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, 

a  więc  jako  zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  -  w  znaczeniu  logicznym)  

z  rzeczywistością  (z  "faktami"  i  "danymi"),  co  odpowiada  -  na  gruncie  filozoficznym  -  tzw. 

klasycznej  koncepcji  prawdy  i  w  tym  sensie  - 

zdaniem  Sądu  Najwyższego  -  wypowiedź  

o  rzeczywistości  jest  prawdziwa  tylko  wtedy,  gdy  głosi  tak,  jak  jest  w  rzeczywistości.  Izba 

podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 380/18) w którym 

skład  orzekający  stwierdził,  że  zamawiający,  oceniając  czy  informacje  podane  przez 

wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego 

ustalenia,  czy  dana  informacja  jest  prawdziwa,  czy  nieprawdziwa.  Aby  uznać  informację  

za  wprowadzającą  w  błąd  nie  jest  istotne  ustalenie,  jaka  przyczyna  spowodowała,  

że wykonawca taką informację przedstawił.  

Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma również 

znaczenia  fakt,  czy  informacje  które  są  przedmiotem  składanego  przez  wykonawcę 

oświadczenia  dotyczą  okoliczności  znanych  zamawiającemu.  Nie  sposób  zgodzić  się  ze 

stanowiskie

m, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno w takich 

wypadkach  uznać,  że  są  to  informacje  mające  lub  mogące  mieć  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego.  Sama  możliwość  weryfikacji  przez  zamawiającego 

przedstawionych  przez 

wykonawcę  informacji,  jak  też  łatwość  dokonania  takiej  weryfikacji  

np.  w  związku  z  tym  że  zamawiający  posiada  wiedzę  odnośnie  okoliczności  będących 

przedmiotem  składanego  przez  wykonawcę  oświadczenia,  nie  może  mieć  wpływu  

na  zastosowanie  sankcji  określonej  normą.  Gdyby  przyjąć  takie  jego  rozumienie,  każdy 

wykonawca,  prezentujący  nierzetelne  informacje,  zasłaniałby  się  zarzutem,  że  istniała 

możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 

pkt 17 ustawy Pzp. 

Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z jej 

literalnego  brzmienia,  ani  z  wykładni  celowościowej  tej  instytucji.  Istotą  nieprawdziwych 

informacji,  tj.  niezgodnych  z  faktami  jest  ich  brak  zgodności  z  istniejącym  stanem  rzeczy,  

a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne 

poszukiwanie faktów, które im przeczą.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  Izba  doszła  

do przekonania, że zostały wypełnione co najmniej przesłanki określone normą art. 24 ust. 1 

pkt 17 ustawy Pzp

, obligujące zamawiającego do wykluczenia odwołującego z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wykonawca,  składając  oświadczenie,  że  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  podał  odpowiedź  twierdzącą  wskazując,  że  nie  jest 

prowadzone  wobec  niego  postępowanie  karne.  Jak  sam  potwierdził,  złożone  przez  niego 

oświadczenie było niezgodne z rzeczywistością, jednak z racji tego, że nie został przeciwko 

niemu skierowany akt oskarżenia - nie miał świadomości co do faktu, że postępowanie karne 

przeciwko  niemu  „toczy  się”.  Wyjaśnienia  takie,  w  ocenie  Izby,  nie  mogą  usprawiedliwiać 

działań wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego i składa w toku tego 

postępowania oświadczenia, które w rezultacie decydują o uznaniu przez zamawiającego, że 

dany podmiot spełnił warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący, jako profesjonalista, jeśli 

nie miał stosownej wiedzy prawnej, przed złożeniem oferty winien zweryfikować  jaka winna 

być w tym przypadku treść składanego oświadczenia. Takie oczekiwania wobec wykonawcy 

są  usprawiedliwione,  albowiem  jak  wcześniej  zauważono,  prowadzenie  profesjonalnej 

działalności  uzasadnia  zwiększone  oczekiwania  wobec  podmiotu  co  do  jego  wiedzy, 

skrupulatności i rzetelności. Również, jak uzasadniono powyżej, wiedza zamawiającego w tym 

zakresie  nie  może  wpływać  na  ocenę,  czy  wobec  wykonawcy  zaistniała  przesłanka  

do wykluczenia go z postępowania.  

Tym  samym,    w  ocenie  Izby,  niewątpliwie  zaistniała  przesłanka  do  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania  z  tego  powodu,  że  wprowadził  zamawiającego  w  błąd 

przekazując mu informacje, które służyć miały ocenie, czy wykonawca spełnił warunki udziału 

w przedmiotowym postępowaniu, a zatem zarzut odwołującego należy uznać za niezasadny. 

Za niezasadny uznał także skład orzekający zarzut naruszenia przez zamawiającego 

art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w Rozdziale IV b pkt 2 SIWZ, zamawiający opisał 

jakich  dokumentów  będzie  żądał  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu określonych w art. 25 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Wśród nich wymienił między 

innymi  Wykaz  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego  

w  zakresie  kwalifikacji  zawodowych  oraz  rzetelności,  stanowiący  załącznik  nr  7  do  SIWZ. 

Wykaz ten miał zostać złożony wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej 

oceniona i dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jednakże odwołujący złożył 

ten dokument wraz z ofertą.  

Zamawiający, dysponując już tym dokumentem, zaniechał wezwania z art. 26 ust. 2 

ustawy  Pzp,  do  czego  był  uprawniony.  Jednocześnie  dokonał  jego  oceny  i  w  rezultacie 

stwierdził, że wobec odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia określone w art. 24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp. 

Zwrócić  należy  uwagę,  

że w okolicznościach niniejszej sprawy ewentualne wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie 

nie  mogłyby  w  żaden  sposób  wpłynąć  na  ocenę  co  do  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu opisanych w SIWZ.  

Z 

powyższych powodów brak było również podstaw do skierowania do odwołującego 

pisma wzywającego go do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

ani  też  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp.  Należy  zgodzić  się  

z  zamawiającym,  że  takie  wezwanie  odwołującego,  który  miał  samodzielnie  realizować 

zamówienie,  spowodowałoby  co  najwyżej  złożenie  ponownie  tego  samego  dokumentu  lub 

ewentualnie dokumentu z odmiennym oświadczeniem, a takie z kolei doprowadziłoby do tego 

samego rezultatu tj. uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie spełnia postawionego 

warunku 

udziału w postępowaniu w zakresie rzetelności. 

Odnosząc  się  natomiast  do  kwestii  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  

na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  usta

wy  Pzp,  Izba  uznała,  że  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy przepis ten nie ma zastosowania.  Pr

zewidziana przez zamawiającego, fakultatywna 

przesłanka  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  dotyczy  tych  sytuacji,  kiedy  

to wykonawca 

ubiegający się o zamówienie publiczne „w sposób zawiniony poważnie naruszył 

obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych”. Wskazana przesłanka związana jest zatem z niewykonaniem lub nienależytym 

wykonaniem  umowy  przez  wykonawcę,  przy  czym  dodatkowo  wykluczenie  wymaga 

wykazania  przez  zamawiającego  winy  umyślnej  lub  rażącego  niedbalstwa.  Fakt,  

że  odwołujący  będąc  zatrudnionym  u  zamawiającego  nie  wykonywał  swoich  obowiązków 

zawodowych  w  sposób  należyty,  w  konsekwencji  czego  został  zwolniony  dyscyplinarnie  

w trybie art. 

52 kodeksu pracy, jest niewątpliwie okolicznością, która wobec brzmienia warunku 

udziału w postępowaniu przesądza o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, jednak nie wypełnia elementów opisanych w cytowanym wyżej 

przepisie. 

Mając  jednak  na  uwadze,  że  decyzja  podjęta  przez  zamawiającego,  o  wykluczeniu 

odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  podstawie  dwóch 

innych przesłanek, została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, Izba 

orzek

ła jak w sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),   

w tym w szczególności  § 5 ust. 3 pkt 1). 

Przewodniczący:      ……………………………