KIO 2360/19 WYROK dnia 5 grudnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2360/19 

WYROK 

z dnia 5 grudnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  grudnia  2019  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2019 roku przez 

wykonawcę: M. H. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą HYPMAR H. M. z 

siedzibą w Modlęcinie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Wałbrzyski  Związek  Wodociągów  

i 

Kanalizacji z siedzibą w Wałbrzychu 

przy udziale wykonawców: 

Przedsiębiorstwo Usługowo  -  Produkcyjne  i  Handlowe  COM-D  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Jaworze; 

zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego; 

Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o. z siedzibą 

w Świdnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

Odwołującego  

orzeka: 

oddala odwołanie  

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  M.  H.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą HYPMAR H. M. z siedzibą w Modlęcinie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie: 

dwudziestu 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. H. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  HYPMAR  H.  M.  z 

siedzibą w Modlęcinie tytułem wpisu od odwołania 

zasądza  od  Odwołującego  M.  H.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod firmą HYPMAR H. M. z siedzibą w Modlęcinie na rzecz Zamawiającego 

Wałbrzyskiego  Związku  Wodociągów  i  Kanalizacji  z  siedzibą  w 

Wałbrzychu  kwotę  w  wysokości  931  zł  56  gr  (słownie:  dziewięciuset 

trzydziestu  jeden 

złotych  56/100  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  dojazdu  na 

posiedzenie Izby, w tym kosztów noclegu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

sygn. akt KIO 2360/19 

UZASADNIENIE 

Dnia  22  listopada  2019  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie, 

na  podstawie  art.  180  ust.  1  i  art.  182  ust.  1  pkt  1)  ustawy  z  dnia  29.01.2004  r.,  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 1834 ze zm.) w dalszej części „ustawa Pzp”, 

odwołanie złożył wykonawca H. M. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą HYPMAR 

H. M. 

z/s w Modlęcinie, dalej „Odwołujący”. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  przetargu  nieograniczonego 

pn.:  „Budowa  systemu  oczyszczania  ścieków  w  miejscowości  Struga  w  Gminie  Stare 

Bogaczowice  -  Etap  II

”  prowadzi  Zamawiający:  Wałbrzyski  Związek  Wodociągów  

i  Kanalizacji 

z  siedzibą  w  Wałbrzychu.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2019 r., pod nr 2019/S117-288169. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  

art. 11. ust. 8 ustawy Pzp.  

Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Usługowo  - 

Produkcyjnego  i  Handlowego  COM-D  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Jaworze  (dalej:  COM-D),  pomimo 

tego, że to oferta złożona przez Odwołującego winna być wybrana jako najkorzystniejsza, 

zaniechaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego,  pomimo  tego,  

iż  oferta  Odwołującego  nie  podlegających  odrzuceniu,  a  oferent  spełnia  wszystkie  warunki 

udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. 

zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  COM-

D,  pomimo  niewykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  

o zamówieniu, 

zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  COM-D, 

pomimo  ziszczenia  się  przesłanek 

określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy Pzp, 

zaniechaniu odrzucenia oferty COM-

D, pomimo, że zawiera rażąco niską cenę i koszt 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także  pomimo  tego,  że  wyjaśnienia  COM-  D 

potwierdzają rażąco niską cenę, bowiem nie ma możliwości by przy tak zaoferowanej cenie 

Wykonawca COM-

D przedstawił wyjaśnienia, które nie potwierdzałyby rażąco niskiej ceny, 

zaniechaniu odtajnienia 

wyjaśnień złożonych przez COM-D. 

Czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  zarzucił  naruszenie 

przepisów ustawy Pzp. tj.: 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  naruszenie  zasady  dotyczącej 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców,  w  tym  

w  szcz

ególności  w  związku  z  dokonaniem  wyboru  oferty  wykonawcy,  który  podlega 

wykluczeniu; oraz 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, który 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej  

i zawodowej. 

art.  24  ust.  1  pkt.  16  i  17  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy 

COM-

D  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy  wykonawca,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej, 

jednocześnie  podając  nieprawdziwe  informacje  mające  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. z dnia 2019.05.30 

ze zm.; dalej jako „Ustawy uzna”) poprzez ograniczenie dostępu do udzielonych przez COM-

D,  wyjaśnień  na  wezwania  Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  

i  przeprowadzanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji 

oraz 

równego 

traktowania 

wykonawców,  

tj.  w  szczeg

ólności  przez  uniemożliwienie  zapoznania  się  przez  Odwołującego  

z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  wykonawcę  w  terminie  umożliwiającym  wykonawcom 

skuteczne  kwestionowanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  także  wobec  uznania,  że 

dokumenty  (wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami)  zastrzeżone  przez  COM-D,  w  postępowaniu 

objęte  są  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  gdy  de  facto  nie  zostały  spełnione  przesłanki  ku 

uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanej Ustawy uzna; 

art.  89  ust.  1  pkt  3  Ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  i  art.  15  ust.  1  Ustawy  uznk  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  COM-D, 

pomimo,  iż  złożenie  przez  tego  Wykonawcę  oferty 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  skalkulowaniu  ceny  ofertowej  

w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku, 

art.  90  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  COM-

D,  w  sytuacji,  gdy  cena  oferty  tego  Wykonawcy  jest  rażąco  niska  

w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia oraz w sytuacji, gdy wyjaśnienia Wykonawcy 

potwierdzają  rażąco  niską  cenę,  bowiem  nie  jest  możliwe  w  żaden  sposób,  by  złożyć 

przekonujące wyjaśnienia, które uzasadniałyby zaoferowanie tak rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący wnosił o: 

Unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty COM-D; 

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia COM-D z postępowania, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty  COM-D  z  powodu rażąco  niskiej  ceny 

oraz z powodu tego, że przedstawione wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie rażąco niskiej 

ceny, 

nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenia  oferty  COM-D  z  powodu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, 

nakazanie  Zamawiającemu  odtajnienia  złożonych  przez  COM-D  wyjaśnień  w  trybie 

art. 90 ust. 3 Ustawy pzp 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym w szczególności zwrotu wpisu od odwołania i kosztu wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ doznał 

szkody  w  wyni

ku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp, 

które miały wpływ na  wynik postępowania. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 

drugim  miejscu  wśród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Skutkiem  zaskarżonej  czynności 

Zamawiającego  jest  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  złożył  ofertę  sporządzoną  w  sposób  prawidłowy  

i która stanowi dla Zamawiającego ofertę najkorzystniejszą w znaczeniu określonym ustawą 

Pzp, a oferent spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.  

Odwołanie zostało wniesione w terminie - Zamawiający w dniu 12.11.2019 r., przesłał 

drogą  elektroniczną  Odwołującemu  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  

i  wyborze  najkorzystniejszej  oferty. 

Kopia odwołania została,  zgodnie z przepisami art.  180 

ust. 

5  Pzp  przesłana  Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania,  

w  taki  sposób  by  mógł  zapoznać  się  z  jego  treścią.  Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  

w wymaganej wy

sokości.  

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych 

Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale V [Warunki udziału w postępowaniu oraz 

podstawy wykluczenia] wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, 

którzy  (...)  (pkt  2b)  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności 

technicznej lub zawodowej. 

Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 

zrealizował (zakończył) nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

sk

ładania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie  co 

najmniej: 

• 

dwie  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  i/lub  przebudowie  sieci  kanalizacji 

sanitarnej  lub  deszczowej  grawitacyjnej  o  łącznej  długości  minimum  1500  mb  w  gruncie 

kategorii V i wyższej, 

• 

jedną  robotę  budowlaną  polegającą  na  budowie  i/lub  przebudowie  sieć  kanalizacji 

sanitarnej ciśnieniowej o długości minimum 200 mb, 

• 

jedną robotę w zakresie nawierzchni asfaltowej dróg o kategorii ruchu drogowego KR 

2 i wyższej, o powierzchni minimum 9.000 m2, 

• 

jedną robotę dotyczącą montażu tłoczni ścieków wraz z wyposażeniem.(...). 

Na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  COM-D 

złożył  Wykaz  Robót  Budowlanych,  gdzie  wskazał  w  zakresie  budowy  sieci  kanalizacji 

sanitarnej o długości powyżej 1500 mb w gruncie kat. V dwie budowy i przedłożył referencje 

wystawione przez: 

Gminę  Bolków  z  dnia  27.03.2019  r.,  poświadczające  wykonanie  robót  budowlanych 

na zadaniu: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Sady Dolne i Sady Górne”, 

oraz 

Gmin

ę  Marciszów  z  dnia  31.07.2019  r.,  poświadczające  wykonanie  robót 

budowlanych  na  zadaniu:  „Budowa  drugiej  części  III  etapu  kanalizacji  sanitarnej  wraz  

z zastosowaniem OZE w oczyszcz

alni ścieków w Gminie Marciszów”. 

Ze  względu  na  brak  informacji  w  dokumentach,  potwierdzających  spełnienie  przez 

Wykonawcę COM- D warunku, iż wykonał on dwie roboty budowlane polegające na budowie 

i/lub przebudowie sieci kanalizacji sanitarnej lub deszczowej grawitacyjnej o łącznej długości 

minimum  1500  mb  w  gruncie  kategorii  V  i  wyższej,  Odwołujący  poinformował 

Zamawiającego  o  dostrzeżonych  nieprawidłowościach.  Ponadto  Odwołujący  wskazał 

również na inne braki, tj. zgodnie z warunkami SIWZ (rozdział VI, pkt 7, ppkt 1), iż referencje 

powinny potwierdzać, że roboty te zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone. 

Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp 

Z  informacji  dostępnych  na  stronach  internetowych  BIP  UG  Marciszów  i  BIP  UG 

Bolków  wynika,  że  zadania,  na  które  wystawiono  złożone  referencje  powinny  być 

zakończone  30.09.2018r.,  tymczasem  z  udostępnionych  referencji  wynika,  że  zostały 

zakończone po terminie umownym. Referencje te nie potwierdzają, że Wykonawca COM-D 

zakończył  roboty  zgodnie  z  zawartymi  umowami  w  terminie  do  30.09.2018r.  Jednocześnie 

referencje  wystawione  przez  Gminę  Bolków  nie  potwierdzają,  że  Wykonawca  wykonał 

zadanie  należycie,  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  je  ukończył. 

Referencje te określają jedynie termin, zakres robót, Zamawiającego i wartość kontraktu. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  4.10.2019  r.,  COM-D  udzieliła 

wyjaśnień  datowanych na  dzień  20.08.2019  r.,  iż  spełnia wymagania w  zakresie warunku  - 

wykonania  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  i/lub  przebudowie  sieci 

kanalizacji  sanitarnej  lub  deszczowej  grawitacyjnej  o  łącznej  długości  minimum  1500  mb  

w  gruncie  kategorii  V  i  wyższej,  załączając  ponownie  referencje  Gminy  Bolków  i  Gminy 

Marciszów uzupełnione o zapis: 

Gmina  Bolków  z  dnia  27.03.2019  r.,  „Budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej  

w miejs

cowości Sady Dolne i Sady Górne”: „Roboty budowlane były wykonywane w gruncie 

kategorii  l-

VI”  oraz  że  „Roboty  wykonane  zostały  z  należytą  starannością,  zgodnie  

z zasadami sztuki bu

dowlanej i prawidłowo ukończone”; 

Gmina  Marciszów  z  dnia  31.07.2019  r.,  „Budowa  drugiej  części  IlI  etapu  kanalizacji 

sanitarnej  wraz  z  zastosowaniem  O  ZE  w  oczyszcz

alni  ścieków  w  Gminie  Marciszów”: 

„Roboty budowlane były wykonywane w gruncie kategorii lll-Vr. 

Zdaniem  Odwołującego  COM-D  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w  postępowaniu  żądanych  przez  Zamawiającego  dla  doświadczenia  zawodowego.  Z  treści 

przedłożonych referencji oraz braku przedłożenia innych dokumentów, nie sposób wywieźć, 

że  wykonawca  -  COM-D  wykonał  opisane  roboty  o  łącznej  długości  minimum  1500  mb  

w  gruncie  kategorii  V  i  wyżej.  Poza  lakonicznym  wskazaniem,  że  na  obu  referencyjnych 

zadaniach  występowały  grunty  o  kat.  V  i  wyżej,  to  jednak  w  żadnej  z  tych  referencji  nie 

potwier

dzono  długości  wykonywanych  robót  budowlanych  w  wymaganej  kategorii  gruntu.  

Na  podstawie  analizy  wyjaśnień  i  przedłożonych  referencji  przez  COM-D  Sp.  z  o.o.  należy 

stwierdzić,  że  realizacje  te  nie  potwierdzają  wymaganego  doświadczenia.  Wykonawca  nie 

przed

łożył żadnych dowodów na potwierdzenie, iż owe doświadczenie w zakwestionowanym 

zakresie,  posiada,  pomimo  że  Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawców  wykazaniem  się 

doświadczeniem  w  robotach  w  gruncie  o  wskazanej  kategorii  i  długości.  Referencje  te  nie 

mogą  zostać  uznane  za  takie,  które  potwierdzają  spełnienie  warunku  wykonania  1500  mb 

opisanych robót w gruncie kategorii V i powyżej. Przedłożone przez COM-D dowody, mające 

dokumentować fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie powinny budzić żadnych 

wątpliwości w tym zakresie.  

W  ocenie  Odwołującego  COM-D  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  tym  samym  winien  zostać  przez  Zamawiającego 

wykluczony, 

zgodnie  z  dyspozycją  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  Pzp.  To  na  wykonawców 

na

łożony został ciężar udowodnienia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie 

podlega wykluczeniu. Zamawiający nie może się domyślać czy przypuszczać, że wykonawca 

spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  podlega  wykluczeniu.  Fakt  ten  musi 

wynikać  bezspornie  z  dokumentów  złożonych  przez  wykonawcę  (tak  wyrok  KIO  z  dnia 

8.02.2019  r.,  sygn.  akt  100/19).  Ponadto  celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie jest zapewnienie bezwzględnej konkurencyjności postępowania, ale również 

i 

przede wszystkim uzyskanie świadczenia odpowiedniej jakości. 

Pomimo  wezwania  do  wyjaśnień,  COM-D  nie  wyjaśnił  wątpliwości  w  zakresie 

posiadanego  doświadczenia,  nie  wykazał  że  spełnia  opisany  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości,  warunek  udziału  w  postępowaniu,  przedkładając  referencje  w  dalszym  ciągu 

niekompletne,  w  zakresie  wymaganej  długości  wykonywania  opisanych  robót  budowlanych  

w gruncie V kategorii i powyżej. W związku z czym nie wykazał, że jest zdolny do należytego 

wykonania  przedmiotowego  zamówienia.  Nie  chodzi  przy  tym  o  jakąkolwiek  aktywność 

wykonawcy  w  tym  zakresie,  tj.  np.  niepełne,  bez  uwzględnienia  istoty  zgłoszonych 

wątpliwości,  udzielanie  odpowiedzi  na  wystąpienie  zamawiającego,  lecz  o  rzeczywiste 

wykazanie  spełnienia  wymaganych  w  SIWZ  wymogów.  Ciężar  dowodowy  spoczywa  w  tym 

zakresie na wykonawcy (tak 

wyrok KIO z dnia 20 września 2018 r., KIO 1781/18). 

Tym  samym  dokonując wyboru oferty  wykonawcy  niespełniającego  warunku  udziału 

w  postępowaniu,  poprzez  brak  wykazania,  że  ów  warunek  spełnia,  Zamawiający  naruszył 

art.  24  ust.  1  pkt  12  p.z.p.,  bowiem  wybiera  ofertę  wykonawcy  nie  dającego  gwarancji 

należytego wykonania zamówienia, 

Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp 

W  ocenie  Odwołującego  trudno  jest  nie  przypisać  COM-D  zamierzonego  działania 

czy rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 

ustawy  P

zp,  gdyż  podane  w  Wykazie  robót  budowlanych  informacje  o  wykonaniu  dwóch 

robót  budowlanych  polegających  na  budowie  i/lub  przebudowie  sieci  kanalizacji  sanitarnej 

lub  deszczowej  grawitacyjnej  o  łącznej  długości  minimum  1500  mb  w  gruncie  kategorii  V  

i wyższej, nie mają odzwierciedlenia, zarówno w przedłożonych referencjach Gminy Bolków  

i  Gminy  Marciszów,  jak  i  w  rzeczywistym  stanie  faktycznym.  Wykonawca  składając 

oświadczenie w Wykazie robót budowlanych poświadczył nieprawdę. Informacje w Wykazie 

są nieprawdziwe, a na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, wykonawca celowo 

składa  lakoniczne  wyjaśnienia  wraz  z  uzupełnieniem  Referencji  w  sposób  unikający 

zaprzeczenia  czy  potwierdzenia  prawdziwości  złożonych  przez  siebie  informacji, 

koniecznych  do  ustalenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganych przez Zamawiającego zdolności technicznych. 

Wykonawca  sporządzając  Wykaz  robót  budowlanych  winien  czerpać  wiedzę  

o zakresie wykonywanych robót w oparciu o pełną wiedzę odnośnie wykonanych przez niego 

prac,  przez  co  należy  rozumieć  przede  wszystkim  zawartą  umowę  o  roboty  budowlane,  

w tym 

protokoły odbiorów, dokumentację powykonawczą, karty obmiaru, operaty geodezyjne 

itd. 

Nie  dokonując  sprawdzenia  prawdziwości  przekazanych  informacji,  postępowanie 

Wykonawcy  cechuje  rażący  brak  należytej  staranności,  zwłaszcza  że  jako  uczestnik 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miał pewną świadomość wagi informacji 

zawartych w wykazie robót budowlanych dla oceny spełniania przez niego warunków udziału 

w p

ostępowaniu. 

Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp konieczne 

jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: 

w  wyniku  zachowania  wykonawcy  przy  przedstawianiu  informacji  zamawiający 

zostaje wprowadzony został w błąd (przesłanka 1), 

wykonawca  działał  w  sposób  zamierzony  lub  w  warunkach  rażącego  niedbalstwa 

(przesłanka 2), 

błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania 

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (przesłanka 3). 

Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne 

jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: 

w  wyniku  zachowania  wykonawcy  polegającego  na  przedstawieniu  informacji 

zamawiający zostaje wprowadzony został w błąd (przesłanka 1), 

wykonawca działał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa (przesłanka 2), 

błąd dotyczy informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (przesłanka 3). 

Przesłanka 1: 

Przez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez 

wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego  przy  przedstawieniu  informacji)  należy  rozumieć  

w  szczególności  przekazanie  przez  wykonawcę  informacji,  w  wyniku  których  zamawiający 

pozostaje w  błędnym  przekonaniu,  co  do  rzeczywistego  stanu  rzeczy.  Błędne  postrzeganie 

przez  zamawiającego  określonych  okoliczności  musi  zatem  bezpośrednio  wynikać  

z zachowania wykonawcy. W tej 

sprawie mamy do czynienia ze ziszczeniem się omawianej 

przesłanki.  

I. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Sady Dolne i Sady Górne” 

Odwołujący,  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  pozyskał  dokumentację 

budowlaną od Gminy Bolków. 

W  ramach  opinii  geotechnicznej  wykonano  95  wierceń  (otworów  geotechnicznych).  

W  32  otworach  zlokalizowano  skałę  (grunt  kategorii  V)  jednak  w  dolnych  warstwach  tj.  na 

głębokości ok 3 m. Analizując projekt łatwo zauważyć, że kanał główny nie był układany na 

tych  głębokościach,  na  których  stwierdzono  występowanie  skały.  Analizując  dziennik 

budowy, 

skała  wystąpiła  jedynie  na  odcinku  K-8  i  K-10  na  wysokości  bud  47  i  49,  gdzie 

wnioskowano  o  wypłycanie  kanału  wpisem  z  dnia  30.07.2018r.  Nadzór  autorski  wyraził 

zgodę. Długość odcinka na wys. posesji 47 i 49 to ok. 90 mb. (S10.1 - S 10.4) a nie 1500mb 

jak  wymagał  Zamawiający  i  jak  wskazał  w  wykazie  robót  budowlanych  w  poz.  1  COM-D.  

Na  dowód  powyższego  Odwołujący  złożył  do  odwołania  wyciąg  z  dziennika  budowy  Sady 

Dolne. 

II

.  Budowa  drugiej  części  III  etapu  kanalizacji  sanitarnej  wraz  z  zastosowaniem  OZE  

w oczyszczalni ścieków w gminie Marciszów 

Odwołujący, wystąpił do Gminy Marciszów, w trybie dostępu do informacji publicznej  

i 

otrzymał w odpowiedzi na wniosek całość dokumentacji w zakresie robót odspojenia skały 

dotyczącej przedmiotowej inwestycji, tj. Protokół Konieczności z dnia 31.08.2018 r., w którym 

w  pierwszym  wierszu  kosztorysu  różnicowego  „Mechaniczne  odspojenie  skał  w  wykopach  

i przekopach kat. gr. 

VI” podano ilość po zmianach projektowych - 207,15 m3, na 12mb sieci 

kanalizacji. 

Powyższe bezspornie dowodzi,  że  COM-D  oświadczając,  iż  spełnia warunki  udziału  

w  postępowaniu  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  podając  nieprawdziwe  informacje. 

Łącznie  na  wskazanych  przez  Wykonawcę  referencyjnych  zadaniach  wykonał  roboty 

budowlane  w  gruncie  kategorii  V  i  powyżej  w  ilości  90  mb  +  207,15  m3  na  12  mb  sieci 

kanalizacji,  co  łącznie  w  żadnej  mierze  nie  potwierdza  spełnienia  warunku  w  zakresie 

wykazania się wymaganym doświadczeniem. 

Przesłanka 2: 

W ocenie Odwołującego zachowanie Wykonawcy cechuje rażące niedbalstwo. 

D

o  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  

na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy 

Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie  

z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej 

w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przypisanie  określonej  osobie 

niedbalstwa jest uzasadnione 

tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu 

i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  

(tak  wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  10  marca  2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK  151/03).  Przy  czym 

wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany 

niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie 

obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz 

konkretnych okoliczności (tak wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt 

V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, 

gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie 

prowadzonej  pr

zez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  

co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta 

staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  

i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy 

odpowiada  rzeczywistości.  Wykonawcy  są  obowiązani  do  starannego  sprawdzenia 

wszystkich  informacji  za

wieranych  w  przygotowywanych  ofertach,  a  w  szczególności 

informacji tak doniosłych dla wyniku postępowania, jak te potwierdzające spełnianie warunku 

udziału w postępowaniu. Wykonawca chcąc wykazać się doświadczeniem w realizowanych 

przez siebie robotach wi

nien zadbać o ich należyte i nie budzące wątpliwości potwierdzenie 

dokumentami. 

R

eferencje  nie  stanowią  jedynego,  podstawowego  źródła  informacji  odnośnie 

zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na potwierdzenie, że 

te roboty, u

sługi czy dostawy zostały wykonane należycie (a w przypadku robót budowlanych 

również,  że  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej).  Źródłem  informacji  o  zrealizowanych 

robotach  b

udowlanych,  usługach  lub  dostawach,  na  które  wykonawca  ma  zamiar  się 

powołać w  ramach postępowania o udzielenie zamówienia,  powinny  być  przede wszystkim 

takie dokumenty, jak umowy i protokoły odbioru, kolaudaty, operaty itp. 

Przesłanka 3: 

Informacje zawart

e w pozycji nr 1 i 2 wykazu robót budowlanych, zostały złożone na 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) 

w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  przewidzianego  w  Rozdziale  V  pkt.  2  b) 

SIWZ.  Informacje  te 

niewątpliwie  należy  uznać  za  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  Pzp).  Informacje  te,  mając  bowiem  znaczenie  dla  oceny  wykonawcy  pod 

kątem  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wpływają  na  decyzję  podejmowaną 

przez  zamawiającego  odnośnie  ewentualnego  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  

a tym samym mają istotne znaczenie w ogóle dla możliwości udzielenie danemu wykonawcy 

konkretnego zamówienia. 

W  konsekwencji  zatem  ziszczenia  się  wszystkich  przesłanek  składających  się  na 

podstawę  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  określoną  przez  ustawodawcę  zarówno 

w  art.  24  ust.  1  pkt  16,  jak  i  pkt  17  ustawy  Pzp,  należy  uznać,  iż  Zamawiający  winien 

wykluczy

ć Wykonawcę COM-D z postępowania na podstawie tych przepisów. 

W 

zaistniałej  sytuacji  wezwanie  Wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zastąpienie  Wykazu  robót  zawierającego 

nieprawdziwe informacje wykazem innych 

robót, stanowiłoby nie tylko naruszenie art. 24 ust. 

1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ale także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania 

w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zarzut rażąco niskiej ceny 

Odnosząc  się  do  tego  zarzutu  Odwołujący  wskazał,  że  formułując  przedmiotowy 

zarzut  - 

z  racji  braku  odtajnienia  części  z  wyjaśnień  -  działał  z  zachowaniem  pewnej 

ostrożności procesowej. Niemniej jednak, powołując się na zdobyte doświadczenie na rynku 

budowl

anym,  bazując  na  udostępnionych  mu  pozostałych  oświadczeniach,  znając  sytuację 

budowlaną  na  rynku,  przyjmuje,  że  wszystkie  złożone  przez  COM-D  wyjaśnienia  nie 

zawierają dowodów potwierdzających, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco 

niską.  Skalkulowana  przez  COM-D  cena  ryczałtowa  na  tak  niskim  poziomie  jest  ceną 

nierealną,  nierzeczywistą.  Nie  jest  bowiem  możliwe  by  wyjaśnienia  dotyczące  tak  niskiej 

ceny były wyjaśnieniami przekonywującymi.  

Zarzut braku odtajnienia 

wyjaśnień 

Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnia złożone w trybie art. 90 ust. 1a pkt 

1)  ustawy  Pzp,  przez  COM-

D  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny. Wyjaśnienia  zastrzeżone 

przez tego Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą m.in. zakresu: 

zestawienia elementów ceny oferty - załącznik nr 6 

ofert realizacji usług kontrahentów - załącznik 7-11 

dalszą cześć wyjaśnień wraz z dowodami załączonymi do p. C). 

COM-D 

ponad to  zastrzegł  część  wyjaśnienia  jako  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  w  tym  treści  załączników  nr  6-23  do  złożonego  wyjaśnienia.  W  związku  

z 

powyższym  Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  tylko  część  wyjaśnień.  Odwołujący 

wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie w całości, jednak do dnia wniesienia 

odwołania  nie  otrzymał  odtajnionych,  nawet  w  sposób  zanonimizowany,  dokumentów  

i oświadczeń. Natomiast w dniu 15.11.2019 r., po wyborze ofert, Zamawiający poinformował 

o nieudostępnieniu załączników nr 6-23 z uwagi na skorzystanie przez Wykonawcę COM-D 

z 

prawa wynikającego z rozdz. X ust. 10 SIWZ 

Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  z  dyspozycją  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  zasadą 

postępowania jest jego jawność a przewidziane od tej zasady ustawowe wyjątki stanowią, że 

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tylko  i  wyłącznie  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Przedstawione przez COM-

D w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia 

w  trybie  art.  90  ust.  1  u

stawy  Pzp,  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  mogą 

być zweryfikowane przez konkurencję, co stanowi rażące naruszenie przez Zamawiającego 

normy zawartej w art. 7 ust. 1  u

stawy PZP, tj. obowiązku przygotowania i przeprowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców. 

Stosowne  zastrzeżenia  w  wyjaśnieniach  COM-D  są  lapidarne,  ogólne  i  lakoniczne. 

Wykonawca  stwierdził  jedynie,  iż  załączone  dokumenty  zawierają  informacje  stanowiące 

tajemnicę  handlową  przedsiębiorstwa,  bez  wymaganego  „wykazania”,  iż  w  istocie  tak  jest. 

Zasada uczciwej konku

rencji stanowi fundament systemu udzielania zamówień publicznych, 

zaś  takie  zastrzeżenia  nie  powinny,  w  ocenie Odwołującego,  korzystać  z  ochrony  prawnej, 

gdyż  stanowią  czyn  nieuczciwej  konkurencji  i  są  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami. 

Potwierdza  to  jednozna

cznie  orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  (tak  Uchwała  Sądu 

Najwyższego z 21 października 2005 roku -sygn. akt III CZP 74/05 oraz wyrok Krajowej Izby 

Odwoławczej z 14 czerwca 2013 r. - KIO 1240/13). 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji

,  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa uważa się informacje: 

mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mające 

wartość gospodarczą, 

nie ujawnione do publicznej wiadomości, 

wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Z  orzecznictwa 

Sądu  Najwyższego  wynika,  wszystkie  wymienione  przesłanki  (tj.  charakter 

techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  lub  wartość  gospodarcza,  brak  podania  do 

publicznej wiadomości powyższych informacji, oraz podjęcie wobec informacji zastrzeżonych 

jako tajne, działań mających na celu zachowanie poufności) spełnione muszą być łącznie.  

W  ocenie  Odwołującego,  żadna  z  powyższych  przesłanek  nie  została  spełniona. 

Tajemnica  przedsiębiorstwa  -  jako  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  -  musi  być 

interpretowana  w  bardzo  ograniczony  i  ścisły  sposób,  a  interpretację  tę  należy  odczytywać 

poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego, czy wręcz Wykonawcy. Zamawiający 

w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu 

zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza że 

decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić 

się  do  treści  poszczególnych  dokumentów.  Może  bowiem  zdarzyć  się,  że  tajemnicą 

przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim 

przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione (sygn. KIO 1368/11 z dnia 

11.07.2011 r.) 

Trudno  przyznać  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zestawieniu  elementów  ceny 

oferty (zał. nr 6). 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  zastrzeżone  w  wyjaśnieniach  dla  Zamawiającego 

informacje  nie  mają  charakteru  technicznego,  technologicznego,  czy  organizacyjnego 

przedsiębiorstwa, a przede wszystkim wartości gospodarczej. Za informacje posiadające dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią 

względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór 

określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z 

tym postępowaniem (tak wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14). 

Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie negowała działania wykonawców niezasadnie 

utajniających  fragmenty  składanych  przez  siebie  ofert  czy  wyjaśnień,  podkreślając,  że 

m

ożliwość  wyłączenia  jawności  postępowania  nie  może  być  nadużywana  lub  traktowana 

rozszerzająco.  Uprawnienie  do  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  być  nadużywane  i  stosowane  jedynie  do  gry  konkurencyjnej 

wykonawców,  lecz  ma  za  zadanie  zapewnić  im  ochronę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ściśle  

w granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1535/14).  

Tymczasem  w 

tym  postępowaniu,  działania Zamawiającego  zmierzają do faktycznej 

ochrony  interesów  tego  z  Wykonawców,  który  stosuje  ustawową  możliwość  utajnienia 

niektórych informacji jedynie na potrzeby gry konkurencyjnej. 

Zarzut rażąco niskiej ceny 

W związku z wezwaniem Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy 

Pzp,  w  celu  ustalenia, 

czy  oferta  złożona  przez  COM-D  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  Wykonawca  złożył  lakoniczne  o  dużym  stopniu 

ogólności,  wyjaśnienia  iż  jego  oferta  została  obliczona  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ  oraz 

obejmuje  wszelkie  koszty  niezbędne  do  poniesienia  w  związku  z  realizacją  przedmiotowej 

inwestycji.  Takie  działanie  wykonawcy  powinno  zostać  zaklasyfikowane  jako  złożenie 

wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanej ceny oferty. 

W  ocenie  Odwołującego  oferta  Wykonawcy  COM-D  zawiera  rażąco  niską  cenę,  

a  wyjaśnienia  nie  nawiązują  do  przedmiotu  zamówienia.  Budżet  Zamawiającego,  jaki 

zamierza  przeznaczyć  na  realizację  przedmiotowego  zamówienia  to:  23  625  851,87  zł,  

z kolei zaoferowana przez COM-D 

cena brutto za całość zamówienia wynosi 11 241 682,79 

zł. 

Odwołujący  wskazał,  że  cena  całkowita  oferty  COM-D  jest  niższa  o  52%  od  kwoty, 

jaką  Zamawiający  przeznaczył  na  realizację  zamówienia  i  o  34%  niższa  od  średniej 

arytmetycznej złożonych ofert . 

Wykonawca  Com-

D  nie  wyjaśnił  skąd  wynika  tak  duża  dysproporcja  cenowa, 

pomiędzy środkami, jakie Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zamówienia oraz 

średnią  arytmetyczną  cen  ofert  konkurentów,  a  ceną  oferty.  Udzielił  jedynie  wyjaśnień  

w  zakresie  niektórych  elementów  ceny  (część  udostępnionych  wyjaśnień),  przy  czym 

również  w  tym  zakresie  nie  był  wystarczająco  precyzyjny  i  odniósł  się  do  asortymentów, 

które na gruncie przedmiotowego zamówienia pełnią rolę niejako uboczną. 

Zgodnie ze stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa,  cena rażąco  niska oznacza cenę 

niewiarygodnie  niską,  znacząco  odbiegającą  od  cen  rynkowych  i  wskazującą  na  fakt 

wykonywa

nia  zamówienia  poniżej  kosztów,  cena  znacząco  odbiegająca  od  cen  rynkowych 

przyjętych  dla  danego  przedmiotu  zamówienia,  wskazująca  na  fakt  realizacji  zamówienia 

poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy,  roboty  budowlanej  oraz  która  jest 

nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień  

i  innych  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Zdaniem Odwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, co 

wynika z analizy całokształtu złożonych przez COM-D wyjaśnień. 

Wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  winny  mieć  na  celu  uzasadnienie  racjonalności  

i  rynkowej  wyceny  swojej  oferty.  Możliwe  jest  przedstawienie  zatem  każdego  dowodu, 

jednakże  musi  być  on  adekwatny  do  konkretnej  sytuacji  i  stanowić  potwierdzenie  tego,  co 

wykonawca  dowodzi  w  swoich  wyjaśnieniach.  Każdy  dowód  złożony  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  podlega  ocenie  przez  samego  Z

amawiającego,  który  może  uznać  złożone 

dokumenty  za  niewystarczające  lub  niepotwierdzające  okoliczności  przez  wykonawcę 

podnoszonych. 

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza to, 

że  wyjaśnienia  powinny  odnosić  się  do  konkretnych  wartości  ekonomicznych.  Ogólne 

twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych, bliskości 

wy

twórni mas bitumicznych, bazy sprzętowej, posiadanie wiedzy i zdolności organizacyjnych 

itd.  nie  mogą  zostać  uznane  za  spełniające  wymóg  konkretności.  Wyjaśnienia  powinny 

również  być  kompletne,  a  zatem  na  ich  podstawie  zamawiający  powinien  móc  ocenić,  czy 

wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. 

Wyjaśnienia  składane  przez  specjalizujący  się  w  danej  branży  podmiot  nie  mogą 

bowiem opierać się na ogólnych deklaracjach i zapewnieniach wykonawcy, mających na celu 

wywrzeć  na  zamawiającym  wrażenie,  jakoby  cena  oferty  została  skalkulowana  w  sposób 

rzetelny  i  prawidłowy. Wyjaśnienia  wykonawcy  powinny  zawierać  jednoznaczne  informacje, 

przekładające  się  na  uchwytne  i  wymierne  wartości  ekonomiczne,  co  powinno  zostać 

poparte  adekwatnymi  i  w

iarygodnymi  dowodami  (art.  90  ust.  2  p.z.p.),  ponieważ  brak 

udowodnienia realności ceny winno bezwzględnie skutkować odrzuceniem oferty również na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p 

Udostępnione  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  COM-D  w  pierwszej  kolejności 

odnoszą  się  do  bliskości  wytwórni  mas  bitumicznych,  betoniarni,  siedziby  firmy  i  kopalni 

kruszyw. O

ferta Odwołującego również zawierała przywołane podobne, odległości, zaplecze, 

sprzęt.  Odwołujący  również  kalkulował  w  cenie  oferty  bliskość  tj.  13,3  km  -  kopalni, 

betoniarni,  lokalizacji  bazy  Odwołującego  czy  zakup  masy  bitumicznej  z  otaczarni  mas 

bitumicznych w Sadach Dolnych. 

W  dalszej  kolejności  COM-D  powołuje  się  na  atrakcyjne  ceny  kruszyw  do  produkcji 

mas bitumicznych, ceny bitumu do produkcji mieszank

i bitumicznej, cen paliwa itp. Powołuje 

się  na  rozstrzygnięcia  przetargów,  których  przedmiotem  są  przebudowy,  budowy  czy 

remonty  dróg.  Niewątpliwie  w  przetargach  drogowych  COM-D  jest  konkurencyjny,  ale  nie  

w  zakresie  budowy  kanalizacji.  P

rzedmiotem  postępowania  jest  Budowa  systemu 

oczyszczania  ścieków  w  miejscowości  Struga  w  Gminie  Stare  Bogaczowice  -  Etap  II. 

Głównym  przedmiotem  zamówienia  jest  budowa  kanalizacji  sanitarnej.  Natomiast 

odtworzenia  nawierzchni  stanowią  znikomy  procent  całej  inwestycji  i  nie  mają  większego 

wpływu na kalkulację ceny oferty. Odtworzenia nawierzchni na zadaniu stanowią jedynie 8% 

wartości  inwestycji.  Niższe  koszty  wytworzenia  mieszanki  mineralno-bitumicznej  mają 

znikomy wpływ na cenę ogólną oferty Com-D. 

COM-D 

powołał  się  na  ostatnio  realizowane  zadanie:  Budowa  kanalizacji  sanitarnej  

w Sadach Dolnych i Sadach Górnych za kwotę 16 437 037,98 zł brutto, a nie zauważa, że 

wartość  zamówienia  i  kwota  którą  Zamawiający  przeznaczył  na  to  zadanie  to  -  

16  720  050,04  zł  brutto.  Pomimo  wytwórni  mas  bitumicznych  w  tej  samej  miejscowości  

i atrakcyjnych cen realizował to zadanie w kwocie kosztorysu inwestorskiego. 

Odnosząc  się  przez  COM-D  do  planu  postępowań  Zamawiającego  i  kwoty,  jaka 

została  w  nim  podana,  w  ocenie  Odwołującego  stanowi  chybioną  z  punktu  widzenia 

rzetelności,  realności  i  celowości,  argumentacja.  Plan  postępowań  dotyczył  danego  roku 

kalendarzowego, czyli pierwszego kwartału 2019 r. Gdyby Zamawiający ogłosił i rozstrzygnął 

przetarg w pierwszym kwartale, 

to była by to i może kwota realna do przerobienia w danym 

roku.  Natomiast  ze  względu  na  dynamiczną  sytuację  cenową  na  rynku  budowlanym  -  co 

stanowi wiedzę powszechnie dostępną, nie może być to kwota, którą należy się sugerować 

w kalkulacji ceny oferty, co jednak COM-

D najwyraźniej uczynił. 

Udostępnione wyjaśnienia w ocenie Odwołującego nie wyjaśniają rażąco niskiej ceny 

oferty  COM-

D,  a  brak  dowodów,  dokumentów  materiałowych  czy  ofert  dostawców  nie 

pozwalają Odwołującemu ocenić czy materiały przedstawione w wyjaśnieniach odpowiadają 

materiałom wyszczególnionym w dokumentacji projektowej. 

Poddając analizie cenę ryczałtową oferty firmy COM-D dla przedmiotowego zadania 

oraz cenę najkorzystniejszej oferty z I Etapu realizowanego zadania, można wywnioskować 

brak 

realnej/rzeczywistej  możliwości  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  za 

zaoferowaną  cenę  ryczałtową.  Dla  zobrazowania  Odwołujący  wskazał,  że  I  Etap  zadania 

realizowany był w 2017 roku przez Wykonawcę Eko-Wod za cenę brutto 4 992.267,16, gdzie 

ceny  rynkowe  materiałów  i  kosztów  pracowniczych  były  nieporównywalnie  niższe.  Etap  I 

obejmował wykonanie 

Ok. 1600 mb sieci grawitacyjnej 

51 studni kanalizacyjnych 

1050 m3 odspajania skały (grunt kategorii VII) 

Odtworzenie nawierzchni ok. 2000 m2 

II 

Etap obejmuje wykonanie 

Ok. 7800 mb sieci grawitacyjnej 

280 studni kanalizacyjnych 

3700 mb kanalizacji tłocznej 

5460 m3 odspajania skały (analogia - 700m3 / 1000mb) 

Odtworzenia nawierzchni ok. 10000 m2 

Porównując Etap  II  do Etapu I,  to jest  on  ok  5 razy  większy.  Średnia cena  brutto realizacji 

Etapu I to - 

3120 zł brutto/mb sieci (4992000 brutto/1600mb). Średnia cena oferowana przez 

COM-D realizacji II Etapu to -

1441 zł brutto/mb sieci (112420000 brutto/78000mb). 

Realizacja  II  Etapu  inwestycji  w  2019-

2020  r.,  o 5 razy  większym  zakresie,  za cenę 

ponad dwukrotnie ni

ższą niż Etap I nie jest możliwa do wykonania. 

Mając  na  uwadze  ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  na  przedmiotowym  zadaniu 

Odwołujący  ma  świadomość  trudności  oceny  sposobu  wyliczenia  wynagrodzenia,  pod 

względem poprawności rachunkowej. Natomiast skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie 

rażąco  niskim  lub  pominięcie  w  wycenie  istotnych  składników  świadczenia  winno  stanowić 

podstawę do  odrzucenia takiej  oferty,  jednak  wówczas zastosowanie znajdzie odpowiednio 

podstawa  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  lub  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  (tak 

uchwała  KIO  z  dnia 

26.03.2019 r., Sygn. akt KIO/KU 18/19). Zdaniem O

dwołującego kwota wynagrodzenia oferty 

COM-

D jest nierealna i zaniżona w sposób drastyczny. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  zdaniem  Odwołującego,  odwołanie  jest  zasadne  

i konieczne, dlatego wnoszono o jego 

uwzględnienie w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w SIWZ,  złożonych  w  postępowaniu  

o  udzieleni

e  zamówienia  ofertach,  odwołaniu,  złożonych  pismach  procesowych  wraz  

z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy 

c

zynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  innego  Wykonawcy  

w  prowadzonym  postępowaniu,  pozbawia Odwołującego możliwości  uzyskania zamówienia  

i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia. 

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  zgłoszenie  przystąpienia  złożyli  następujący 

wykonawcy: 

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Wodnych 

i 

Ekologicznych 

„EKO-WOD”  

Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, po stronie Odwołującego 

Przedsiębiorstwo  Usługowo  -  Produkcyjnego  i  Handlowego  COM-D  

Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworze, po stronie Zamawiającego. 

Izba potwierdziła skuteczność obu złożonych przystąpień. 

W  odwołaniu  prawidłowo  przedstawiono  stan  faktyczny,  odtworzono  przebieg 

czynności  Zamawiającego  i  podano  zapisy  SIWZ  istotne  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotu 

sporu.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie 

zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. 

Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. 

W  warunku  Zamawiający  wymagał,  by  wykonawca  wykazał  się  posiadaniem 

doświadczenia  wykonania  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  i/lub 

przebudowie  sieci  kanalizacji  sanitarnej  lub  deszczowej  grawitacyjnej  o  łącznej  długości 

minimum 1500 mb w gruncie kategorii V i wyższej. Potwierdzeniem posiadania wymaganego 

poziomu  doświadczenia  było  złożenie  odpowiedniego  oświadczenia  przez  wykonawcę 

ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  oraz  wykaz  robót.  W  ramach  Wykazu  robót 

należało  podać:  rodzaj,  wartość,  przedmiot,  daty  wykonania  i  miejsca  wykonania  oraz 

podmioty

, na rzecz których roboty te zostały wykonane należycie. 

Przystępujący  COM  D  złożył  wykaz  zawierający  wymagane  informacje  oraz 

referencje,  które  w  wyniku  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  zostały  uzupełnione  

o potwierdzenie należytego wykonania zadań.  

Izba  podziela  stanowisko  Zamawiającego  i  Przystępującego  COM  D,  że  zadaniem 

refe

rencji  jest  potwierdzenie,  że  dane  prace  zostały  wykonane  należycie,  zgodnie  

z  zasadami  sztuki  budowlanej,  że  zamawiający  nie  mieli  uwag  co  do  staranności  działania 

danego  wykonawcy.  Nie  jest  natomiast  zadaniem  tego  dokumentu  potwierdzanie  informacji 

dla 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Owszem,  zdarza  się  że  w  referencjach 

napisane  jest  jaki  był  zakres  przedmiotowy  zamówienia,  podane  są  terminy  realizacji  dla 

inwestycji  ale  nie  jest  to  element  wymagany  przepisami  prawa.  Referencje  jako  dokument 

m

ają charakter ogólny, jakoby uniwersalny, nie muszą odnosić się do konkretnego warunku 

ustalonego  w  konkretnym  postępowaniu,  mają  dawać  wykonawcy  możliwość  ich 

wielokrotnego  wykorzystania.  Fakt  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  potwierdza 

sam wykon

awca ubiegający się o takie zamówienie. Następuje to po pierwsze przez złożenie 

oświadczenia o spełnieniu warunku, po drugie przez złożenie odpowiednich wykazów, jeżeli 

są wymagane.  

W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący COM D złożył oświadczenie i Wykaz, 

którego wiarygodność kwestionuje Odwołujący. Zgodnie z zatem z regułą ujętą w art. 6 kc, to 

Odwołujący  winien  udowodnić  swoje  stanowisko.  W  ocenie  Izby  nie  przedstawiono 

dowodów, które skutecznie zanegowałby informacje wynikające z oferty.  

Przystępujący  COM  D  złożył  wykaz  na  wzorze  przygotowanym  przez 

Zamawiającego,  ujął  w  nim  wymagane  informacje  dla  potwierdzenia  spełnienia  warunku 

doświadczenia.  Co  warte  podkreślenia,  Zamawiający  w  wykazie  nie  wymagał 

szczegółowego  określenia  zakresu  przedmiotowego  dla  zadań  referencyjnych.  Nie  można 

więc Przystępującemu czynić zarzutu, że zadań tych nie opisał bardziej szczegółowo. Skoro 

dla  Zamawiającego  celem  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wystarczające  były  dane  z  Wykazu,  przyjął  on  na  siebie  ryzyko  ograniczonego  zakresu 

wiedzy 

o  poziomie  doświadczenia  wykonawcy  starającego  się  uzyskać  przedmiotowe 

zamówienie.  Odwołujący  twierdzi,  że  nie  przedstawiono  żadnych  dokumentów,  które 

potwierdzałyby,  że  wymagane  prace  na  odcinku  o  wymaganej  długości  w  gruncie  

o  określonej  kategorii  zostały  wykonane.  Zamawiający  jednak  tak  szczegółowych 

dokumentów  nie  wymagał,  kierując  się  regułą,  że  potwierdzeniem  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu będzie oświadczenie wykonawcy.  

Odwołujący  zanegował  potwierdzenie  spełniania  warunku  i  wskazywał  na 

wprowadzenie Zamawiającego w błąd kierując się treścią dokumentacji pozyskanej ze źródeł 

zewnętrznych,  od  podmiotów,  które  wystawiły  referencje.  Wskazał,  że  pozyskał 

dokumentację  budowlaną  od  Gminy  Bolków  oraz  całość  dokumentacji  w  zakresie  robót 

odspojenia  skały  tj.  Protokół  Konieczności  z  dnia  31.08.2018r.  od  gminy  Marciszów.  

Co ciekawe i co słusznie podkreślił na rozprawie Zamawiający, Odwołujący odnosił się, tak  

w  odwołaniu,  jak  i  na  rozprawie,  tylko  do  szczątkowych  zapisów  owej  zgromadzonej 

dokumentacji  budowlanej  dla  obu  inwestycji. W przypadku  zadania  realizowanego  na  rzecz 

Gminy  Bolków  odniesiono  się  tylko  do  opinii  geotechnicznej  i  na  podstawie  jej  treści 

wskazywano, że wykonano tylko 90mb w wymaganej kategorii V gruntu. Nie odniesiono się 

natomiast  w  żaden  sposób  do  pozostałej  dokumentacji  budowlanej,  której  analizę  na 

rozprawie 

przedstawił w opozycji do stanowiska strony Odwołującego – Zamawiający. Nawet 

jeżeli  przeanalizuje  się  przedmiary  robót  do  wykonania,  to  z  dokumentu  tego  wynika,  że  

z pewnością zakładano wykonanie znacząco większej ilości prac mechanicznego odspojenia 

skały,  niż  w  przywołanej  opinii  geotechnicznej.  Ilości  wynikającej  z  tego  dokumentu 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  zanegował.  Jak  słusznie  również  zauważył  Zamawiający  

i  Przystępujący  COM  D  przywołane  zapisy  dziennika  budowy  w  odwołaniu  odnosiły  się  do 

elementów  odmiennie  wykonanych  niż  zakładane  w  dokumentacji  projektowej,  stąd  na 

podstawie tylko tych zapisów nie można wnioskować, że tylko w takim zakresie wykonywane 

były  prace  w  danej  kategorii  gruntu.  Skoro  zmiany  dla  wskazanych  odcinków  akceptował 

nadzór  autorski,  to  niezbicie  dowodzi,  że  w  tym  miejscu  nastąpiła  zmiana  pierwotnych 

założeń  dokumentacji  projektowej.  Nie  dowodzi  to  natomiast  twierdzenia,  że  tylko  na  tych 

odcinkach wykonywane były prace w określonej kategorii gruntu. Nie dowodzi to także tezy, 

że  tylko  w  takiej  długości  mb  można  te  prace  zaliczyć  celem  potwierdzenia  na  zadaniu 

referencyjnym  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Pozostała  przeanalizowana 

przez Zamawiającego dokumentacja projektowa dowodzi, że roboty budowlane odbywały się 

w  większości  na  gruntach  o  kategorii  V  lub  wyższej,  co  wynika  choćby  ze  złożonych  map 

sytuacyjnych będących częścią dokumentacji projektowej. Odnośnie do przedłożonego przez 

Przystępującego WOD-EKO oświadczenia inspektora nadzoru na zadaniu, to potwierdza on 

wykonanie  co  najmniej  500  mb  prac,  podczas  gdy  Odwołujący  wskazywał  na  90  mb  więc 

między  twierdzeniami  stron  widać  co  najmniej  pewien  rozdźwięk  i  to  o  dość  znaczącej 

wielkości  dla  wykonanej  ilości  prac.  Przypomnieć  natomiast  przede  wszystkim  należy,  iż 

warunek  udziału  w  postępowaniu  stanowił  o  łącznej  długości  minimum  1500  mb  w  gruncie 

kategorii V i wyższej.  

W  przypadku  Gminy  Mar

ciszów  Odwołujący  przedstawił  jedynie  fragment 

dokumentacji, na dodatek nie była to dokumentacja podstawowa dla wykonania zamówienia, 

ale  protokół  konieczności  dla  zadania  dodatkowego.  Izba  uważa,  że  wywodzenie  na  tej 

podstawie,  że  w  ramach  prac  podstawowych  nie  wykonywano  prac  mechanicznego 

odspojenia  skały  w  gruntach  o  określonej  kategorii  nie  jest  prawidłowe.  Również  

w  przypadku  tego  zadania  referencyjnego  Odwołujący  nie  zanegował  w  żaden  sposób 

informacji wynikających z przedmiarów robót, zgodnie z którym wykonano prace w kategorii 

V lub wyższej w ilości 6 540 m

Reasumując, wielkości wynikające z przedmiarów dla zadań 

referencyjnych łącznie niewątpliwie potwierdzają wykonanie prac na odcinku minimum 1500 

mb w gruncie kategorii V 

lub wyższej, tym samym potwierdzają spełnienie warunku udziału  

w postępowaniu.  

Z tych też powodów zdaniem Izby zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17 nie 

zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przedstawione w 

Wykazie  robót  informacje  co  do  wykonanych  prac  mają  charakter  nieprawdziwy.  Brak  jest 

więc  odniesienia  do  elementów  przedstawionych  informacji,  którym  w  tym  zakresie  można 

byłoby  zarzucić  nieodpowiadanie  rzeczywistości.  Biorąc  pod  uwagę  wykładnię  językową 

ustalonego  w  postępowaniu  warunku  udziału  w  zakresie  zdolności  technicznej,  w  żaden 

sposób  w  ocenie  składu  nie  można  zakwestionować  prawdziwości  informacji  znajdujących 

się w złożonym Wykazie wraz z referencjami. Tym bardziej w działaniach samego podmiotu 

składającego ofertę i Wykaz Izba nie dopatrzyła się, a Odwołujący nie wykazał działania w 

sposób umyślny lub chociażby nieumyślnie.  

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

Izba nie znalazła podstaw do uznania argumentacji Odwołującego za zasługującą na 

uwzględnienie. 

W  zakresie  uwag  natury  ogólnej,  zauważyć  należy,  iż  definicja  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zawarta  została  w  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.  j.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.), 

zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości 

publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne 

informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne 

działania w celu zachowania ich poufności. 

Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę 

może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 

i) 

ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  handlowy  lub  organizacyjny 

przedsiębiorstwa, 

ii) 

nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

iii) 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odnośnie  warunku  pierwszego  powszechnie  przyjmuje  się,  że  przepis  ten  wyłącza 

możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej 

drodze,  w  szczególności  w  sytuacji,  gdy  istnieje  obowiązek  ich  ujawniania  na  podstawie 

odrębnych przepisów prawa. 

Odnośnie  warunku  drugiego  (tj.  nieujawnienie  do  wiadomości  publicznej)  przyjmuje 

się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która 

nie jest znan

a ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód 

są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci 

ochronę  prawną,  gdy  każdy  przedsiębiorca  (potencjalny  konkurent)  może  dowiedzieć  się  

o n

iej drogą zwykłą i dozwoloną. 

Odnośnie  warunku  trzeciego  (tj.  podjęcia  w  stosunku  do  informacji  niezbędnych 

działań  w  celu zachowania poufności)  -  należy  zaznaczyć,  iż  podjęcie niezbędnych działań  

w  celu  zachowania  poufności  informacji  ma  prowadzić  do  sytuacji,  w  której  chroniona 

informacja  nie może dotrzeć do  wiadomości  osób trzecich w  normalnym  toku zdarzeń, bez 

żadnych specjalnych starań z ich strony. 

Dalej  dostrzeżenia  wymaga,  że  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną 

wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia 

jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  

w  terminie  składania  ofert,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane.  Tajemnica 

przedsiębiorstwa  jako  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  powinna  być 

interpretowana  w  sposób  ścisły,  a  Zamawiający  powinien  z  należytą  starannością 

zweryfikować  zasadność  utajnienia  oferty.  Podkreślić  należy,  że  ciężar  dowodu,  że  dana 

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który 

takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Zamawiający  nie  może  bezkrytycznie  akceptować 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  lecz  winien  żądać  od  wykonawcy  wykazania  i  co 

najmniej  uprawdopodobnienia,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nastąpiło  

w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno 

wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia. 

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie składu 

orzekającego  Izby  Przystępujący  COM  D  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia  informacji 

prz

edstawionych  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  wykazał  ziszczenie  się  wszystkich  wymaganych  przesłanek,  by  daną  treść 

uznać  za  mogącą  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Opisano  charakter  zastrzeżonych 

informac

ji, zaznaczono, że są one znane tylko ograniczonemu kręgowi osób i jakie czynności 

podjęto,  by  nie  były  one  powszechnie  znane,  wskazano,  jaką  wartość  gospodarczą 

posiadają  te  informacje  dla Wykonawcy  i  jaką  szkodę  poniesie Wykonawca,  w  sytuacji  ich 

ujawnie

nia.  Tajemnicą  objęto  informacje  o  kontrahentach  współpracujących  z  wykonawcą, 

co  Izba  uważa  za  prawidłowe,  zwłaszcza,  że  złożone  materiały  zawierały  informacje  

o stawkach,  za które strony  negocjują  wykonanie poszczególnych prac zadania i  stawkach 

materia

łów.  Wszelkie  elementy  opisano  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  informacji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  z  przywołaniem  konkretnych  rozwiązań,  programów  zabezpieczających, 

umów  o  zachowaniu  poufności,  klauzul  obowiązujących  pracowników,  nazw  handlowych 

materiałów,  nazw  firm  współpracujących.  Wyjaśnienia  te  nie  były  ogólne.  Złożone 

uzasadnienie  zastrzeżenia  szczegółowo  wskazywało  na  charakter  zastrzeżonych informacji 

oraz  podjęte  przez  Wykonawcę  środki,  aby  dana  informacja  nie  była  znana  ogółowi 

uczestników  postępowania.  Odniesiono  się  do  faktu  jaką  wartość  gospodarczą  posiadają 

dane  informacje  dla  wykonawcy

,  wyjaśniono,  że  przedstawione  informacje  odnoszą  się  do 

metodologii  wykonania  prac  dla  Zamawiającego,  która  opiera  się  na  wieloletnim 

doświadczeniu i wiedzy podmiotu w danej branży. 

Dalej  podkreślić  należy,  iż  Przystępujący  wskazywał  na  wewnętrzne  regulacje 

przyjęte w firmie stosownymi regulaminami, przywołał postanowienia umowne obowiązujące 

pracowników,  którzy  przestrzegać  muszą  zasady  poufności.  Podobne  postanowienia 

zwierają także umowy o współpracę z podmiotami zewnętrznymi. Przystępujący opisał w jaki 

sposób  dane  informacje  są  w  jego  jednostce  chronione,  przy  użyciu  jakich  systemów,  kto  

i na jakich zasadach ma dostęp do tych elementów. 

Wykonawca  określił  także  wartość  gospodarczą  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

W

artość  gospodarcza  określonej  informacji  poufnej  przejawia  się  co  do  zasady  

w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, 

że  dana  informacja  dotyczy  działalności  gospodarczej  określonego  przedsiębiorcy  i  może 

być  wykorzystana  w  walce  konkurencyjnej.  W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  informacje 

składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną 

tzn.  ic

h  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  zaoszczędza  mu  wydatków  lub 

przysparza  mu  więcej  zysków.  Podkreśla  się  również,  że  wartość  gospodarcza  informacji 

musi  mieć  wymiar  obiektywny,  a  zatem  samo  przekonanie  przedsiębiorcy  

o  wartości  posiadanych przez  niego  informacji  jest  niewystarczający  (tak  m.in.  wyrok  Sądu 

Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką 

informacją  mamy  w  przedmiotowym  postępowaniu  do  czynienia.  Analiza  ofert  złożonych  

w  postępowaniu  pokazuje,  że  choć  wykonawcy  posiadają  bogate  doświadczenie  w  danej 

branży, realizowali wiele kontraktów w danej dziedzinie, to jeden z nich – być może z uwagi 

na  wynegocjowane  warunki  szczególne  -  złożył  korzystniejszą  ofertę.  Tym  samym  więc 

informacja o danym rynku 

dostawców i zasadach współpracy z tymi dostawcami na zasadzie 

indywidualnych  negocjacji  wpisuje  się  w  charakter  informacji  istotnych  z  punktu  widzenia 

działalności  danego  wykonawcy.  Dlatego  też  Izba  uznała,  że  w  tym  postępowaniu 

zestawienie 

elementów ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile znana 

jest cena globalna oferty, o tyle już szczegółowa kalkulacja pokazuje, w jakim momencie i na 

jakich elementach Przystępującego COM D udało się dokonać oszczędności, co zbudowało 

jego przew

agę cenową.  

Reasumując,  Izba  uznał,  że  spełnione  i  wykazane  zostały  wszystkie  przesłanki,  

by określony zbiór informacji można było uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp oraz art. 89 

ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 Ustawy uzna 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  złożone  przez  Przystępującego  COM  D 

wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia 

te  zawierały  rozbudowaną  część  opisową,  wskazującą  na  główne  obszary,  gdzie  mogło 

dojść  do  redukcji  kosztów,  która  jednocześnie  nie  zagraża  należytemu  wykonaniu 

przedmiotu zamówienia. W swoich wyjaśnieniach Konsorcjum wskazało opisowo kilkanaście 

elementów,  które  według  niego  były  głównymi  czynnikami  wpływającymi  na  cenę  oferty. 

Częścią wyjaśnień było również zestawienie elementów ceny, z podziałem na poszczególne 

czynności  opisane  jako  zobowiązanie  do  ich  wykonania.  Natomiast  ujęte  w  zestawieniu 

wartości  odzwierciedlały  liczbowo  część  opisową  wyjaśnień.  Wartości  przedstawione  

w zestawieniu elementów ceny poparte dostawy dodatkowym materiałem z cenami za usługi 

pochodzącym  od  kooperantów  Przystępującego.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny  

i  orzecznictwa 

„zarówno  metoda  jak  i  kalkulacja  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze 

ujawnione  przez  wykonawcę  na  żądanie  zamawiającego  dla  sprawdzenia,  czy  cena  oferty 

nie jest rażąco niska stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony 

przez  ich  utajnienie  przed  inny

mi  podmiotami,  również  tymi  uczestniczącymi  w  przetargu” 

(tak  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  z  dnia  8  maja  2007  roku,  sygn.  akt  XIX  Ga 

Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia 

ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy 

schemat  konstruowania  wyjaśnień.  Każdy  z  wykonawców  przygotowując  ofertę  może 

zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne 

zasady polityki cenowej, fu

nkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy. Nie ma 

jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien 

odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  Przystępujący  pokazał  choćby  w  jaki  sposób 

organizacja jego przedsiębiorstwa pozwala obniżyć koszty wykonania zamówienia. Wyjaśnił 

jak przekłada się posiadanie odpowiedniej bazy logistyczno – sprzętowej, na wartość oferty. 

Wskazano 

na zaplanowany do osiągnięcia zysk przy realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Tezy  te potwierdzało  złożone  do  wyjaśnień  zestawienie cenowe.  Dodatkowo Przystępujący 

opisał jak na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe i realizowanie 

ich  zleceń  o  zbliżonym  charakterze  prac.  Zdaniem  Izby  bazowanie  na  własnym 

wcześniejszym  doświadczeniu  zawodowym  nie  jest  bez  znaczenia  dla  wykazania 

prawidłowości  kalkulacji  ceny  ofertowej.  Tylko  bowiem  wykonawca  mający  doświadczenie  

w  wykonaniu  prac  o  charakterze  i  przedmiocie  podob

nym  lub  zbliżonym  do  zamawianego, 

jest  w  stanie  prawidłowo  oszacować  niezbędną  ilość  roboczogodzin,  sprzętu,  materiałów, 

zasób pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a dodatkowo uzyskane 

zamówienie  pozwoliło  takiemu  wykonawcy  wygenerować  zysk.  Dodatkowo  przywołane 

zadania  inwestycyjne  realizowane  były  w  lokalizacjach  zbliżonych  do  przedmiotowej 

inwestycji, na podobnym terenie.  

W  ocenie  Izby  argumentacja  przedstawiona  w  wyjaśnieniach  odnośnie  do  planu 

zamówień  publicznych  Zamawiającego  ma  jedynie  charakter  poboczny.  Ma  ona  jedynie 

dodatkowo  wspierać  wyjaśnienia,  że  kalkulacja  ceny  oferty  Przystępującego  była 

prawidłowo,  skoro  potwierdzają  ją  pośrednio  założenia  planu  zamówień  publicznych 

stworzonego przez Zamawiającego.  

Skład  orzekający  Izby  uważa  że  złożone  wyjaśnienia  nie  mogą  prowadzić  do 

wniosku,  że  oferta  cenowa  Przystępującego  COM  D  została  przedstawiona  w  sposób 

nie

rzetelny, wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji 

nie mogło dojść do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. 

Zdaniem  Izby 

złożone  wyjaśnienia  były  wystarczająco  precyzyjne,  wskazywały  na 

obiektywne  czynniki,  które  mogły  wpłynąć  na  obniżenie  ceny  oferty,  zostały  poparte 

dowodami,  które  potwierdzały  prawidłowość  kalkulacji.  Wykonawca  w  udzielanych 

wyjaśnieniach  udowodnił  Zamawiającemu,  że  jego  cena  ofertowa  jest  realna,  wiarygodna, 

tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu 

należytej  staranności  nie  będzie  ponosił  strat.  Dowód  wykazania,  że  cena  oferty  nosi 

znamiona  rażąco  niskiej  obciążał  Odwołującego,  który  nie  sprostał  w  ocenie  składu 

orzekającego Izby temu obowiązkowi.  

Reasumując  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że 

Zamawiający  naruszył  wskazywane  przepisy  ustawy  Pzp,  a  jego  działania  miały  charakter 

świadomy i celowy. 

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak 

w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972) 

zmienionego  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47),  w tym w szczególności § 5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

………………………………