KIO 2379/19 WYROK dnia 10 grudnia 2019 roku

Sygn. akt: KIO 2379/19 

WYROK 

z dnia 10 grudnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

 Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25 listopada  2019  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  „INODROG”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z sie

dzibą w Inowrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg 

Powiatowych w Żninie z siedzibą w Podgórzynie 

przy udziale wykonawcy K. 

Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Żninie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w części obejmującej zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 

24  ust.  1  pkt  17  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  nakazuje 

zamawiającemu  Zarządowi  Dróg  Powiatowych  w  Żninie  z  siedzibą  w Podgórzynie 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy  K.  Budownictwo 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 12 i pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych;  

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Żninie 

z 

siedzibą w Podgórzynie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Zarządu  Dróg  Powiatowych  w  Żninie  z  siedzibą 

w 

Podgórzynie  na  rzecz  odwołującego  Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowych 

„INODROG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu 

kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego poniesione  przez  odwołującego 

z 

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2379/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Żninie  z  siedzibą  w Podgórzynie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Przebudowa  drogi  powiatowej  nr 

2314C od km 1+912 do km 4+500” (nr DT 2410.37.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane w 

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 września 2019 r. pod numerem 

601878-N-2019. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 

r., poz.  1986 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza 

kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  25 listopada  2019  r. 

wykonawca  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych 

„INODROG” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Inowrocławiu (dalej jako 

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych 

z ustawą Pzp czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  wykonawcę  K.  Budownictwo  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  uznania  za  odrzuconą  oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu

 z 

postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu 

(brak  wykaza

nia  wymaganego  doświadczenia,  środków  finansowych,  kwalifikacji 

kierownika budowy);  

art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  uznania  za  odrzuconą  oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu

 z p

ostępowania z powodu przedstawienia (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) 

informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które to informacje miały istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  (złożenie  oświadczenia  o  posiadaniu  wymaganego  doświadczenia  oraz 

kwalifikacji  kierownika  budowy,  które  to  doświadczenie  w  pierwszej  kolejności  było 

wykazywane realizacją zadania „Przebudowa drogi leśnej w Leśnictwie Długi Bród" dla 

z

amawiającego  Nadleśnictwo  Gołąbki,  które to  zamówienie  w  sposób  oczywisty  nie 

spełniało  wymogów  z  SIWZ,  następnie  po  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów, 

przedłożenie  jako  potwierdzenia  doświadczenia  dokumentów  potwierdzających 

realizację  zadania:  „Rozbudowa  drogi  powiatowej  nr  1535  C  Łochowo-Zamość" 

ukończonego po upływie terminu do składania ofert w spornym przetargu); 

art.  24  ust.  4  w  zw.  art. 24  ust.  5  pkt.  2  i  4  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt.  5 ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  uznania  za  odrzuconą  oferty  wykonawcy  podlegającego 

wykluczeniu  z  postępowania  z  następujących  powodów:  1)  poważnego  naruszenia 

obowiązków  zawodowych,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy 

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał 

lub  nien

ależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za 

pomocą  stosownych  środków  dowodowych;  2)  nienależytego  wykonania  przez 

wykonawcę  (z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie)  w  istotnym  stopniu  wcześniejszej 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej z zamawiającym, o którym mowa 

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4  ustawy 

Pzp,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub 

zasądzenia odszkodowania; 

art. 25a ust. 1 w.zw. z art. 26.ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia  - wykonawca nie przedłożył aktualnych 

w 

toku postępowania dokumentów poświadczających spełnienie warunków do udziału 

w  postępowaniu  (w  przypadku  późniejszego  niepotwierdzenia  na  wezwanie 

zamawiającego,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  aktualnymi 

oświadczeniami  lub  dokumentami  zgodności  oferowanych  robót  budowlanych 

z 

wymaganiami zamawiającego, oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy Pzp); 

art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust 1 pkt. 12 i 17 w zw. art. 89 ust. 

1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie 

zapewnienia  przez  Zamawiającego  przy  zaskarżonej  czynności  zasad  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości  oraz  poprzez  wybór  oferty  wykonawcy,  która 

podlegała  odrzuceniu  jako  niespełniająca  wymogów  SIWZ,  do  których  każdy 

z wykon

awców  zobligowany  był  się  zastosować  (brak  wykazania  wymaganego 

doświadczenia,  środków  finansowych,  kwalifikacji  kierownika  budowy),  oraz  jako 

zawierająca rażąco niską cenę (nie ma możliwości realizacji zamówienia publicznego 

przy  założeniu  cen  przyjętych  przez  K.  Budownictwo  przy  zachowaniu  marżowości 

kontraktu); 

art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 10 ust. 

1  oraz  art.  15  ust  1  pkt.  1  u.z.n.k.  poprzez  niezapewnienie  zachowania  uczciwej 

konkurencji  w  postępowaniu  i  wybór  oferty  podlegającej  odrzuceniu,  tj.  zawierającej 

informacje wprowadzające w błąd co do oferowanych usług oraz zawierającej rażąco 

niską cenę usługi [poniżej kosztów jej wytworzenia i świadczenia); 

art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

poprzez naruszenie zasady jawności postępowania pomimo 

braku  skutecznego  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  K.  Budownictwo  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w konsekwencji 

poprzez  bezpodstawną  odmowę  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  i  dokonanie  wyboru  oferty  K. 

Budownictwo  pomimo,  że  działania  ww. 

wykonawcy stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji a złożona oferta zawierała rażąco 

niską cenę; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty zawierającej rażąco niską cenę, mimo braku należytego wywiązania się przez 

w

ykonawcę z obowiązku złożenia wyczerpujących wyjaśnień, podpartych dowodami, 

na  okoliczność  braku  stosowania  przez  wykonawcę  rażąco  niskiej  ceny 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Wskazując na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie odwołania oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

ponownej oceny ofert, a w konsekwencji nakazanie wykluczenia z postępowania wykonawcy 

K. Budownictwo i odrzucenia oferty ww. wykona

wcy, nakazanie Zamawiającemu dokonania 

ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  wyboru  oferty  Odwołującego.  Ponadto 

Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.  

Odwołujący  wskazał,  iż  jego  interes  prawny  doznał  uszczerbku,  wskutek  czynności 

Zamawiającego polegającej na dokonaniu nieprawidłowej oceny i badania oferty wykonawcy 

K.  Budownictwo  oraz  wyboru  tej  oferty  jako  najkorzystniejszej. W  przyp

adku  uwzględnienia 

zarzutów  odwołania,  Odwołujący  będzie  miał  możliwość  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  jego  oferta  jest  ofertą  spełniającą  wymagania  Zamawiającego,  co  w 

konsekwencji  gwarantuje  uzyskanie  najwyższej  liczby  punktów,  zgodnie  z  kryterium  oceny 

ofert ustanowionym przez Zamawiającego. 

Na  wstępie  uzasadnienia  odwołania  w  sposób  szczegółowy  przedstawiono  stan 

faktyczny  sprawy,  przywołując  m.in.  treść  Rozdziału  XVIII  SIWZ  (opis  kryteriów),  liczbę 

punktów jaką uzyskały oferty Odwołującego i wykonawcy K. Budownictwo w kryteriach oceny 

ofert,  treść  Rozdziału  VIII  SIWZ  (warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej), Rozdziału IX SIWZ 

(sposób  dokonywania  oceny  warunków  udziału  w  postępowaniu),  Rozdziału  X  SIWZ 

(przesłanki  wykluczenia),  Rozdziału  XI  SIWZ  (wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu).  

Odwołujący podniósł, iż w wykazie usług, złożonym przez wykonawcę K. Budownictwo 

w dniu 12 listopada 2019 r. na wezwanie Zamawiającego,  znalazło się zadanie „Przebudowa 

drogi leśnej w Leśnictwie Długi Bród”, które nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. 

Złożono także pusty wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz nie 

załączono informacji z banku lub SKOK potwierdzającej wysokość środków finansowych lub 

zdolność kredytową. Odwołujący wskazał dalej, że na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 

14  listopada  2019  r.,  ww.  wykonawca  w  dniu  19  listopad

a  2019  r.  złożył  wykaz  robót 

budowlanych, gdzie znalazło się zadanie „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo – 

Zamość”,  które  zostało  zakończone  dopiero  30  października  2019  r.,  podczas  gdy  termin 

składania  ofert  upływał  10  października  2019  r.  (powyższe  wynika  z  załączonego  wraz  z 

wykazem  protokołu  odbioru  końcowego  robót).  W  konsekwencji  na  dzień  składania  oferty 

wykonawca  K. 

Budownictwo  nie  spełniał  warunku  udziału  w postępowaniu.  Odwołujący 

wskazał ponadto, iż z uwagi na fakt, że w wykazie osób jako kierownika budowy wskazano 

osobę, której doświadczenie obejmowało realizację zadania „Rozbudowa drogi powiatowej nr 

1535C Łochowo – Zamość”, to to doświadczenie nie powinno być brane pod uwagę wobec 

zakończenia  realizacji  zadania  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Odwołujący  zauważył 

także, że złożona na wezwanie informacja z banku ING została wystawiona 19 listopada 2019 

r., a zatem wykonawca nie wykazał spełnienia wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej 

lub finansowej na dzień składania ofert, tylko na dzień składania uzupełniających wyjaśnień.  

Następnie  Odwołujący  w  sposób  szczegółowy  omówił  problematykę  dokumentów 

składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i ich aktualności, 

wskazując m.in.  na  opinię UZP „Dokumenty  na  potwierdzenie spełnienia warunków  udziału 

w 

postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Aktualność  dokumentów  w  świetle 

nowelizacji ustawy Pzp

”, art. 84 dyrektywy klasycznej, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, art. 25a ust. 

1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 1 i 2 ustaw

y Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powołując się na treść 

ww. opinii UZP Odwołujący podkreślił, iż przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przeciwieństwie 

do art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, nie wskazuje wprost na jaki 

moment  maj

ą  być  aktualne  dokumenty  uzupełniane.  Zasadnym  natomiast  jest,  ażeby 

aktualność  uzupełnianych  oświadczeń  lub  dokumentów  była  powiązana  z  „aktualnością” 

rozumianą odpowiednio na gruncie art. 25a ust. 1 ustawy lub art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, czyli 

przepisów dotyczących oświadczeń i dokumentów, co do których zachodzi konieczność ich 

uzupełnienia.  W  odniesieniu  zatem  do  jednolitego  dokumentu,  oświadczeń  zwykłych  oraz 

zobowiązań  z  art.  22a  ustawy  Pzp,  na  etapie  wstępnego  badania  potencjału  wykonawcy, 

przepis  art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp  znajdzie  zastosowanie  w  ten  sposób,  że  złożone 

w 

odpowiedzi na wezwanie w tym trybie oświadczenia lub zobowiązania winny być aktualne 

na dzień składania ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Oznacza 

to  zatem, 

że  okoliczności,  które  są  zawarte  w  uzupełnianych  oświadczeniach  własnych 

(jednolity dokument lub oświadczenia zwykłe) lub uzupełnianych zobowiązaniach z art. 22a 

ust. 1 ustawy Pzp, 

muszą potwierdzać informacje w nich zawarte najpóźniej na dzień składania 

ofert  wniosków).  a  nie  na  dzień  uzupełnienia  tych  dokumentów.  W  odniesieniu  zaś  do 

oświadczeń  lub  dokumentów  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  (dokumenty  z  rozporządzenia 

o 

dokumentach)  składanych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.-26  ust.  1  lub  2  ustawy  Pzp, 

należy wskazać, że dokumenty te (a zatem także ich uzupełnienia) mają na celu potwierdzać 

domniemanie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  (brak  podstaw  do  wykluczenia) 

wyrażone  w  oświadczeniu  własnym  przez  cały  tok  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

pub

licznego.  Reasumując,  istotne  jest  by  oświadczenia  i  dokumenty  składane  przez 

wykonawcę, w tym na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdzały - wykazany na dzień 

składania  ofert  lub  wniosków  oświadczeniem  wstępnym  wykonawcy  -  nieprzerwany  stan 

spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. W ocenie 

Odwołującego treść złożonych przez K. Budownictwo dokumentów powyższego wymogu nie 

spełnia, wobec czego potwierdza to zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 

4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a ww. wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z 

postępowania, a jego oferta powinna być odrzucona 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  Odwołujący 

podniósł, iż wykonawca K. Budownictwo na etapie składania ofert utrzymywał, iż dysponuje 

on  wymaganym  doświadczeniem  oraz  kierownikiem  budowy  legitymującym  się 

doświadczeniem  wymaganym  przez  SIWZ.  Złożone  przez  niego  następnie  wykazy 

wykazywały,  iż  ww.  wykonawca  nie  posiada  niezbędnego  doświadczenia.  Dodał,  że  po 

wezwaniu  K. 

Budownictwo  ujął  w  poprawionym  wykazie  zadanie,  które  nie  było  na  etapie 

składania ofert w ogóle ukończone. Analogicznie nie wykazano kwalifikacji kierownika budowy 

oraz  posiadania  dostatecznych  środków  na  rachunku  bankowym  przez  cały  czas  trwania 

postępowania,  od  upływu  terminu  do  składania  ofert  począwszy.  W  ocenie  Odwołującego 

wykonawca K. 

Budownictwo powyższymi działaniami potwierdził, iż na dzień 10 października 

2019  roku  nie  spełniał  wymogów  stawianych  przez  SIWZ,  a  składając  oświadczenia  nie 

polegające na prawdzie, wprowadził Zamawiającego w błąd, doprowadzając do wyboru jego 

oferty jako najkorzystniejszej.  

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, 

iż  wykonawca  K.  Budownictwo  posiada  w  swoim  dotychczasowym  doświadczeniu 

zawodowym  niejednokrotnie  przypadki  nienależytego  wykonania  robót  budowlanych,  do 

czego  wprost  się  przyznaje  w  treści  złożonych  wyjaśnień  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia.  Szczególną  uwagę  Odwołujący  zwrócił  na  zadanie  „Modernizacja  dróg 

powiatowych - 

nakładki bitumiczne o gr. 5 cm" realizowane na rzecz Zamawiającego - Zarządu 

Dróg Powiatowych w Żninie. Jak wynika wprost z treści protokołu odbioru końcowego z dnia 

22  listopada  2017  roku,  robot

y  zostały  odebrane  z  wadą  istotną,  za  pomniejszonym 

wykonawcy wynagrodzeniem. K. 

Budownictwo, wbrew przedkładanym dokumentom WZ, nie 

wbudował  wymaganej  ilości  mieszanki  mineralno-bitumicznej  oraz  nie  położył  wymaganej 

SIWZ grubości warstwy (nakładki bitumiczne 5 cm, podczas gdy K. Budownictwo, w zależności 

od  odcinka  drogi,  położył  warstwę  od  28,5  mm  do  36,6  mm).  Ilość  wbudowanej  przez  K. 

Budownictwo  masy  mieszanki  mineralno-

bitumicznej  wynosiła  odpowiednio  od  57%  do 

73,20% wymaganej SIWZ ilości mieszanki do wbudowania. Zdaniem Odwołującego powyższe 

poddaje  w 

wątpliwość  rzetelność  działań  Zamawiającego,  który  to  nie  odrzucił  oferty 

wykonawcy,  mimo  że  nienależyte  wykonanie  umowy  w  trybie  Pzp  było  dla  niego  faktem 

notoryjnie znanym (ten sam Zamawiający w obu przetargach). 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 25a ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2 w zw. z art. 26 

ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z orzecznictwem 

KIO  oraz  komentarzami  do  przepisów  ustawy  Pzp,  w  przypadku  późniejszego 

niepotwierdzenia na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, 

aktualnymi  oświadczeniami  lub  dokumentami  zgodności  oferowanych  robót  budowlanych 

z 

wymaganiami zamawiającego, oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 

ustawy Pzp. Odwołujący powołał się m.in. na orzeczenia Izby z dnia 21 lipca 2017 r., sygn. akt 

KIO 1337/17, z dnia 6 marca 2017 r., sygn. akt KIO 312/17, z dnia 30 stycznia 2017 r., sygn. 

akt KIO 117/17, z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 50/17.  

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 

ust. 1 pkt 12 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  jest  zobowiązany  do 

respektowania  zasad  udzielania  zamówień  publicznych  na  każdym  etapie  postępowania. 

Zdaniem  Odwołującego  wybór  oferty,  która  powinna  podlegać  odrzuceniu  narusza  zasady 

zawarte w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp (powołał się na uchwałę KIO z dnia 18 grudnia 2015 r., 

sygn. akt KIO/KD 66/15).  

Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył także art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 

89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę na kwestię zasady jawności postępowania oraz 

szczegółowo  umówił  warunki  skutecznego  zastrzeżenia  informacji  jako  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wskazał,  że  nie  udostępniono  mu  treści  uzasadnienia 

zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez 

wykonawcę K. Budownictwo ani treści tych wyjaśnień.  

W  jego  ocenie  wykonanie  przez  K. 

Budownictwo  w  sposób  należyty  przedmiotu 

zamówienia bez zastosowania rażąco zaniżonych, nierealnych rynkowo cen (w szczególności 

uwzględniając  rozkład  ceny  wykonania  zadania  wg  etapów  na  2019  i  na  2020  rok),  jest 

niemożliwe.  Po  przeanalizowaniu  kosztorysu  K.  Budownictwo  Odwołujący  wskazał,  iż  w 

postępowaniu  i  udzielenie  zamówienia  zgłosił  Zamawiającemu  następujące  uwagi  do 

poszczególnych kalkulacji cen jednostkowych. 

W  zakresie  pozycji  15  kosztorysu:  Podbudowy  z  gruntu  stabilizowanego  cementem 

Rm=2,5  MPa  o  grubości  po  zagęszczeniu  25  cm,  Stabilizacja  metodą  mieszania 

w mieszarkach stacjonarnych

, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z Szczegółową Specyfikacją 

Techniczną  (SST)  oraz opisem  pozycji  kosztorysowej,  mieszankę  z  gruntu  stabilizowanego 

cementem  należy  wykonać  w  betoniarni  i  dowieźć  transportem  kołowym  na  teren  budowy, 

rozłożyć ją na projektowaną grubość oraz zagęścić ją. Wykonawca K. Budownictwo wycenił 

tę  pozycję  na  22,50  zł  za  wykonanie  1  m2  podbudowy  grubości  25  cm  (tj.  0,25  m).  Po 

podzieleniu  ceny  jednostkowej  przez  grubość  warstwy  otrzymamy  koszt  wykonania  1  m3 

stabilizacji, tj. 22,50 zł/m2 : 0,25m = 90,00 zł/m3. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego, 

należy zastosować mieszankę o wytrzymałości na ściskanie klasy C3/4 (od 3 do 4 MPa) oraz 

o uziarnieniu 0/31,5 (

co oznacza, że w swoim składzie musi posiadać kruszywo o wielkości 

ziaren  od  0  mm  do  31,5  mm)

.  Aktualne  normy  oraz  wytyczne  dotyczące  projektowania 

mieszanek  betonowych 

określają  tak  zwane  krzywe  uziarnienia  obrazujące  ilość 

poszczególnych  frakcji  kruszywa  (czyli  grupy  ziaren  o  wymiarach  ograniczonych  dwoma 

kolejnymi  sitami  specjalistycznego,  znormalizowanego  zestawu  do  badania  krzywej 

uziarnienia  kruszywa]  w  gotowej  mieszance  stabilizacji.  Mieszanka  gruntu  stabilizowanego 

cementem  0/31,5  musi  posiadać  w  swoim  składzie  około  50%  mieszanki  kruszywa 

o 

uziarnieniu  0/31,5  mm.  Takim  kruszywem  ze  względu  na  bliskość  kopalni  wapienia 

najczęściej jest mieszanka wapienno żwirowa o uziarnieniu 0/31,5 mm. Koszt zakupu takiej 

mieszanki pochodzenia osadowego wynosi około 36 zł/t, co oznacza, że przy gęstości 2,2 t/m3 

jej  koszt  zakupu  za  1  m3  wynosi  odpowiednio  36,00  zł/t*2,2t/m3=79,20  zł/m3.  Odwołujący 

wskazał, iż w 1 m3 gotowej mieszanki gruntu stabilizowanego cementem powinno znajdować 

się około 0,5m3 mieszanki kruszywa 0/31,5 o wartości  39,60  zł.  Zgodnie  z  SST minimalna 

zawartość  cementu  w  mieszance  gruntu  stabilizowanego  cementem  powinna  wynosić  3%. 

Przy cenie zakupu 315 zł/t oraz gęstości cementu 3,15 t/m3 (co daje 315,00' zł/t*3,15 t/m3= 

992,25 zł/m3) wartość cementu potrzebna do wyprodukowania 1 m3 gotowego wyrobu wynosi 

992,25 zł/m3*0,03m3=29,78 zł. Przy cenie transportu 85 zł/h dla tzw. łódek (czyli pojazdów 

mogących przewieźć około 24 t lub 10 m3 materiałów budowlanych) koszt transportu 1 m3 od 

bazy K. Budownictwo (

około 10 km) przy założeniu, że czas przejazdu będzie wynosić około 

30  m  (baza-budowa-baza) 

oraz  czas  załadunku  i  rozładunku  wyniesie  następne  30  minut, 

będzie wynosił około 8,5 zł/m3. 

W  opinii  Odwołującego  oznacza  to,  że  łączny  koszt  wspomnianych  materiałów 

budowlanych  oraz  transport  mieszanki  do  miejsca  jej  wbudowania  wynosi  już  77,88  zł/m3. 

Przy  cenie  90  zł/m3  na  pozostałe  składniki  mieszanki  (około  47%  składu  mieszanki),  jej 

produkcję oraz jej ułożenie pozostałoby 12,12 zł/m3. Dla przykładu tona zakupu piasku, który 

mógłby  stanowić  dalsze  47%  składu  projektowanej  mieszanki  z  gruntu  stabilizowanego 

cementem  wynosi  9,00  zł/t,  co  oznacza,  że  wartość  pozostałego  składu  mieszanki  wynosi 

około 7,61 zł/m3. Jak widać na sam proces produkcji mieszanki w węźle betoniarskim oraz na 

wbudowanie  K. 

Budownictwo  nie  ma  już  środków  i  nie  ma  możliwości  prawidłowego 

wykonania  warstwy  podbudowy  z  gruntu  stabilizowanego  cementem  o  wytrzy

małości  C3/4 

w 

cenie 22,50 zł/m3. Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania przedłożył Zamawiającemu 

ofertę jaką uzyskał na zakup mieszanki C3/4 o uziarnieniu 0/31,5 oraz ofertę na stabilizacje 

o drobniejszym  uziarnieniu  i  o  Rm  1,5-

2,5  MPa  lokalnych  węzłów  betoniarskich,  które  są 

znacznie  droższe  niż  wartość,  jaką  K.  Budownictwo  podała  w  swoim  kosztorysie  na 

kompleksowe wykonanie gotowej warstwy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem. 

Odwołujący przedłożył również przykładową kalkulację składu i produkcji mieszanki (w cenie 

materiałów sypkich nie uwzględniono kosztów transportu do wytwórni betonu], która pokazuje, 

że koszt materiałów wsadowych może wynosić nawet około 100 zł/m3. Powyższe, zdaniem 

Odwołującego,  prowadzi  do  wniosku,  że  podana  cena  jest  rażąco  niską  ceną,  która  nie 

pozwala na wykonanie w sposób prawidłowy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem 

o gr. 25 cm. Podobnie zaniżona została cena w pozycji 14 kosztorysu (gdzie 1m3 stabilizacji 

gruntu cementem wynosi 100,00 zł/m3) 

W odniesieniu do pozycji 22 kosztorysu: Wykonanie frezowania nawierzchni asfaltowych 

na  zimno,  średnia  grubość  frezowania  4.  cm,  wraz  z  odwożeni  frezu  na  tymczasowe 

składowisko wykonawcy (nadmiar na plac składowy w m. Podgórzyn), Odwołujący wskazał, iż 

cena jednostkowa 

wynosi 8,0 zł/m3, co po przemnożeniu przez kosztorysową ilość 442,0 m3 

daje wartość 3.536,00 zł. 442,0 m3 destruktu bitumicznego waży około 1016,0 ton. Powstały 

destrukt  zgodnie  z  warunkami  przetargu  należy  wbudować  w  pobocza,  pozostały 

niewbudowany  destru

kt  należy  odwieźć  do  siedziby  Zamawiającego.  Zgodnie  ze  sztuką 

budowlaną  powstały  destrukt  należy  i  tak  zeskładować  na  jakimś  placu  i  potem  ponownie 

przewieźć  go  na  teren  budowy  w  celu  jego  wbudowania  w  pobocza.  1016  ton  to  około  43 

kursów samochodami ciężarowymi w jedną stronę. Przy założeniu, że samochód będzie stał 

pod frezarką około pół godziny oraz że plac, na którym będą składowane frezowiny, będzie 

się  znajdował  w  odległości  pozwalającej  na  przejazd  w  jedną  stronę  w  maksymalnie  pół 

godziny otrzymamy 

koszt transportu równy: 43 kursy*(0,5h+0,5h*2)*85zł/h (przeciętna stawka 

w  roku  bieżącym  za  wynajem  samochodu  ciężarowego]  =  5.482,50  zł,  podczas  gdy 

w kosztorysie K. 

Budownictwo wartość całej pozycji kosztorysowej wynosi 3536,00 zł. Koszt 

wynajmu na cały dzień frezarki wynosi minimum 8.000,00 zł. Zdaniem Odwołującego, wynika 

stąd,  że  podana  cena  jest  ceną  rażąco  niską,  która  nie  pozwala  na  wykonanie  frezowania 

nawierzchni zgodnie z przy takiej ilości robót. 

W  odniesieniu  do  pozycji  kosztorysowej  27  Wykonanie  poboczy  (pierwsze  0,5  m) 

z kruszywa naturalnego 0/63 

o grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm (KN9), Odwołujący 

podniósł,  że  cena  jednostkowa  wynosi  2,90  zł/m2.  Przy  założeniu,  że  średnia  gęstość 

mieszanki  z  kruszywa  o  uziarnieniu  0/63mm  wynosi  2,2  t/m3 

oraz  uwzględniając  grubość 

warstwy 15 cm (0,15m) można przeliczyć, że koszt 1 tony wbudowanego kruszywa wynosi 

2,90 zł/m2:0,15m2,2 t/m3 = 7,73 zł/t. Zdaniem Odwołującego za podaną cenę jednostkową K. 

Budownictwo nie ma żadnej możliwości zakupu jakiegokolwiek kruszywa. Zakładając nawet 

wbudowanie gruzu, koszt jego przekruszenia wynosi ok. 10-

15 zł/t. Odwołujący zwrócił uwagę, 

ze  zgodnie  z  SST  kruszywo  na  pobocza  powinno  spełniać  wymogi  SST  dla  podbudowy  z 

kruszywa.  Podana  cena  jest  rażąco  niska  i  w  żaden  sposób  nie  zapewnia  prawidłowego 

wykonania nawierzchni poboczy. 

W odniesieniu do pozycji kosztorysowej 28 Wykonanie poboczy z mieszanki optymalnej 

o gr. 10 cm (KN9)

, Odwołujący wskazał, że cena jednostkowa ponownie wynosi 2,90 zł/m2 

i 

wynika z niej, że koszt 1 tony wbudowanego materiału wynosi 2,90 zł/m2 : 0,1m : 2,0 t/m3 

=14,50 zł/t. Sytuacja podobna jak w pozycji 27. Podana cena nie jest w stanie zapewnić zakupu 

jakiegokolwiek kruszywa do wbudowania, nie wspominając już o jego wbudowaniu i jest ceną 

rażąco niską.  

Odwołujący  wskazał  ponadto,  iż  wykonawca  K.  Budownictwo  jednocześnie 

niewspółmiernie  zwiększył  koszty  wykonania  projektu  tymczasowej  organizacji  ruchu. 

Analizując  przetargi  na  wykonanie  dokumentacji  pełnej  branży  drogowej  wskazana  kwota 

zł pokryłaby koszty wykonania projektu budowalnego dla odcinka drogi o długości 

5 km. Odwołujący podkreślił, iż zdaje sobie sprawę, że K. Budownictwo może tłumaczyć się 

zaniżeniem  kosztów  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  poprzez  ich  przesunięcie 

właśnie  w  tę pozycję kosztorysową,  ale pomijając fakt,  że w  postępowaniu na  przebudowę 

drogi powiatowej nr 2314 obowiązuje rozliczanie kosztorysowe (cena jednostkowa powinna 

zgodnie  z  SIWZ  winna  uwzględniać  wszelkie  niezbędne  nakłady  i  koszty  pozwalające 

osiągnąć cel oznaczony w umowie), to mając na uwadze, że koszty wynikające z opracowania 

projektu  czasowej  organizacji  ruchu  będą  rozliczane  jeszcze  w  roku  2019,  fakt  znacznego 

zawyżenia  wartości  tych  robót  jest  formą  bezpodstawnego  uzyskania  od  Zamawiającego 

większych środków finansowych jeszcze w bieżącym roku. Odwołujący zwrócił uwagę, że o ile 

w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego,  Zamawiający  miał  dostęp  jedynie  do 

podstawowych,  danych  przedstawionych  przez  w

ykonawcę,  o  tyle  w  przypadku 

wynagrodzenia  kosz

torysowego  ma  pełną  informację  dotyczącą  danych  przyjętych  przez 

w

ykonawcę. Dlatego też, zmieni się katalog punktów, o które pytać może Zamawiający w celu 

wyjaśnienia wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący w tym zakresie powołał 

się na wyrok KIO z dnia 27 września 2012 r., sygn. akt KIO 1935/12. Odwołujący zauważył, iż 

w  zakresie 

wynagrodzenia kosztorysowego możliwość wątpliwości  i  pytań  w  tym  obszarze, 

w 

kontekście rażąco niskiej ceny, jest zwiększona, bowiem Zamawiający otrzymują kompletny 

wykaz elementów, które posłużyły wykonawcy do wyliczenia ceny ofertowej. Dodał, że zawsze 

Zamawiający powinien badać cenę globalną, a badanie cen jednostkowych ewentualnie może 

mu pomóc w ocenie danej sytuacji. Odwołujący powołał się w tym zakresie na interpretację 

przyjętą przez Urząd Zamówień Publicznych.  

Dalej  Odwołujący  podniósł,  iż  wskazane  przez  Odwołującego  przykładowe  ceny 

jednostkowe  są  cenami  dumpingowymi,  co  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  zgodnie 

z art.  15  u.z.n.

k.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Odwołujący  na  etapie  weryfikacji 

u w

ykonawców  rażąco  niskiej  ceny,  wniósł  o  przeanalizowanie  przez  Zamawiającego 

wskazanych przypadków rażąco niskich cen i wezwanie K. Budownictwo do przedstawienia 

szczegółowych dowodów (takich jak kalkulacje wykonania robót, produkcji czy dostarczenia 

materiałów budowlanych spełniających SST) oraz o zobowiązanie K. Budownictwo do złożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  W  przypadku  braku  udzielenia  stosownych  wyjaśnień  i 

przedłożenia dokumentów potwierdzających, że realizacja umowy na warunkach wskazanych 

w  ofercie  jest  gospodarczo  i  ekonomicznie  uzasadniona,  Odwołujący  wniósł  o  odrzucenie 

oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący na swoje uwagi nie otrzymał jakiejkolwiek 

merytorycznej  odpowiedzi.  W  jego  ocenie  zachodzi 

duże  prawdopodobieństwo,  iż 

Zamawiający  poprzestał  na  szablonowym  wezwaniu  K.  Budownictwo  do  przedłożenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  zaś  K.  Budownictwo  nie  wyjaśnił  sposobu  kalkulacji  ceny  i 

uzyskania oszczędności pozwalających na zaoferowanie ceny, która okazała się nierealna dla 

pozostałych wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie 

Odwołującego uzyskanie rzetelnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny było o tyle konieczne, iż w 

przeszłości K. Budownictwo składał już oferty zawierające rażąco niską cenę i ostatecznie nie 

realizował  zamówień  w  sposób  należyty.  Zamawiający  winien  był  mieć na  względzie,  iż  za 

zaniżoną ceną realizacji zamówienia (w szczególności etapu II przewidzianego na 2020 rok), 

nie może iść w parze rękojmia należytego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający, 

dysponujący środkami publicznymi, winien był taką ofertę odrzucić. Zważywszy na powyższe, 

Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.  

W  ocenie  Odwołującego  dla  oceny  czy  oferta  K.  Budownictwo  zawiera  rażąco  niską 

cenę,  koniecznym  było  uzyskanie  szczegółowych  wyjaśnień  wykonawcy,  uwzględniających 

również ustosunkowanie się do uwag Odwołującego co do cen wykonawcy, sformułowanych 

na  etapie  poprzedzającym  wybór  oferty  K.  Budownictwo.  Odwołujący  powołał  się  w  tym 

zakresie na wyrok KIO z dnia 14 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2038/16) oraz wyrok KIO z 

dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16. W jego ocenie c

ena realizacji zamówienia 

zaproponowana w ofercie K. 

Budownictwo w sposób znaczący odbiega zarówno od wartości 

szacunkowej  zamówienia  wskazanej  przez  Zamawiającego,  jak  i  odbiega  od  cen 

zaproponowanych w pozostałych ofertach (przy czym Odwołujący rzetelnie wyjaśnił sposób 

uzyskania  oszczędności  pozwalających  na  zaproponowanie  ceny  ofertowej  na  przyjętym 

poziomie)

.  Z  tego  powodu,  Zamawiający  zobowiązany  był,  w  ocenie  Odwołującego  się, 

wszcząć rzetelne postępowanie wyjaśniające czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Poprzestanie  na  akceptacji  ogólnikowych  wyjaśnień 

narusza przepisy Pzp. 

Zamawiający w dniu 3 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o 

oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niewykazania  spełnienia  przez  wykonawcę  K. 

Budownictwo  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Zamawiający  wskazał,  iż  Odwołujący 

wywodzi  błędne  wnioski  z  opinii  UZP  i  pomija  kluczowe  kwestie  wskazane  w  tej  opinii  w 

zakresie  aktualności  dokumentów  uzupełnianych  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Zamawiający  podkreślił m.in.,  że  w  opinii  tej  wskazano,  iż  wykonawca,  który  nie przedłożył 

stosownego oświadczenia lub dokumentu może w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp złożyć oświadczenie lub dokument wystawiony po upływie terminu wyznaczonego 

na uzupełnienie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Istotne jest jednak, aby środki dowodowe 

przedłożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp  nie podważały zarówno 

domniemania pr

awdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych oraz domniemania 

niezmienności  tych  okoliczności  pomiędzy  datą  składania  ofert  a  datą  złożenia  środków 

dowodowych. 

W  ocenie  Zamawiającego  dokumenty  złożone  przez  wykonawcę  K. 

Budownictwo w odpowiedzi na w

ezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp potwierdzały spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu na moment ich złożenia – tj. potwierdziły, że aktualne są 

nadal okoliczności stwierdzone w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Zamawia

jącego  złożone  środki  dowodowe  nie  podważały  zarówno  domniemania 

prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych oraz domniemania niezmienności 

tych  okoliczności  pomiędzy  datą  składania  ofert,  a  datą  złożenia  środków  dowodowych. 

Zamawiający  wskazał  także,  iż  błędne  jest  stanowisko,  iż  wykonawca  zobowiązany  jest 

legitymować  się  posiadaniem  dokumentów  według  stanu  obowiązującego  w dniu  składania 

ofert.  Na  potwierdzenie  powyższego  Zamawiający  przywołał  wyroki  KIO  o sygn.  akt  KIO 

352/17, KIO 2249/16, KIO 366/17, KIO 2056/17, KIO 114/2018, KIO 785/17, KIO 2356/17, KIO 

109/18, a także argumentację przedstawianą przez przedstawicieli doktryny w tym zakresie.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  K. 

Budownictwo z postepowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, Zamawiający 

podniósł, iż zarzut ten nie został udowodniony.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  oferty  wykonawcy  K.  Budownictwo  z 

treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, iż jest on nietrafny, a Odwołujący błędnie uznał reguły 

niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  za  podstawę    do  wykazania 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wskazał także, że twierdzenia Odwołującego nie 

zostały wykazane merytorycznie ani udowodnione.   

Odnosząc  się  do  kwestii  niezapewnienia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców,  Zamawiający  podniósł,  iż  zarzut  ten  ma  wspólny  mianownik 

z 

zarzutami dotyczącymi niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, rażąco 

niskiej ceny, informacji wprowadzających w błąd i braku zasady jawności postępowania, które 

to zarzuty Zamawiający uznał za niezasadne.  

Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy K. 

Budownictwo. Wsk

azał, iż dokonał szczegółowej analizy ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. 

Zaznaczył,  że  postawiony  w  odwołaniu  zarzut  niewspółmiernego  zwiększenia  kosztów 

wykonania projektu tymczasowej organizacji ruchu nie został udowodniony.  

Po  przeprowadzeniu  rozpraw

y  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnika 

postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  6  grudnia 

2019  r.  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia 

zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę K. 

Budownictwo  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Żninie  (dalej  jako 

„Przystępujący”)  wobec  spełnienia  wymogów  określonych  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp 

i 

dopuściła  go  do  udziału  w postępowaniu  odwoławczym  w charakterze  Uczestnika 

postępowania.  

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.   

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba 

uwzględniła  dokumentację 

postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść SIWZ, oferty złożone 

w postępowaniu przez Odwołującego i Przystępującego, korespondencję prowadzoną przez 

Zamawiającego  z  Przystępującym  (wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  wezwanie 

z 

art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp,  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  i  pisma  złożone  przez 

Przystępującego w odpowiedzi na te wezwania wraz z załącznikami), informację o wyborze 

oferty najkorzystniejszej z dnia 20 listopada 2019 r. 

Izba wzięła pod uwagę także stanowiska 

Stron  i Uczestnika 

postępowania przedstawione ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy 

z dnia 6 grudnia 2019 roku 

oraz w złożonych pismach (odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie), 

jak  również  załączone  do  odwołania  dowody  w  postaci  dokumentów  spoza  dokumentacji 

postepowania o udzielenie zamówienia,  tj.  protokół  odbioru końcowego z  dnia 22  listopada 

2017 r. dotyczący zamówienia „Modernizacji dróg powiatowych – nakładki bitumiczne o gr. 5 

cm”, a także złożone przez Przystępującego na rozprawie protokoły odbioru częściowego dla 

zadania „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W Rozdz. IV SIWZ Zamawiający przedstawił opis przedmiotu zamówienia, wskazując 

otwarty katalog robót objętych zakresem zamówienia „Przebudowa drogi powiatowej nr 2314C 

od km 1+912 do km 4+500”. Zamawiający poinformował wykonawców, że szczegółowy opis 

przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa, a w szczególności opis techniczny, 

kosztorys ofertowy i szczegółowe specyfikacje techniczne. Zamawiający wskazał ponadto, że 

inwestycja  będzie  realizowana  w  latach  2019/2020:  Część  I  -  zakres  robót  do  wykonania 

w 2019 r. - opracowanie i zatwierdzenie projektu czasowej organizacji ruch

u; Część II - zakres 

robót do wykonania w 2020 r. - pozostałe roboty objęte kosztorysem ofertowym.  

W  Rozdz.  XIII  SIWZ  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie 

z 

pkt  8.2.2.  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  Zamawiający  wskazał,  iż 

wymaga, aby wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie 

mniejszej niż 2 000 000,00 zł. Zgodnie z pkt 8.2.3. lit. a) w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej  Zamawiający  wymagał  doświadczenia  zawodowego  w  postaci  wykonania 

należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej 2 zamówień polegających na 

budowie,  rozbudowie  lub  przebudowie  drogi  publicznej  o  nawierzchni  bitumicznej 

z 

infrastrukturą  około  drogową  na  długości  ciągłej  minimum  2,000  km  z  podaniem  rodzaju 

i 

zakresu robót, dokładnej wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których te 

roboty  zostały  wykonane.  Wraz  z  załączeniem  dowodów  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane  należycie  w  szczególności  informacji  o  tym  czy  zostały  wykonane  zgodnie 

z 

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone w terminie. Z kolei zgodnie z pkt 

8.2.3. lit. c) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymagał również 

odpowiedniej  kadry  technicznej 

–  dysponowania  przez  wykonawcę  kierownikiem  budowy 

posiadającym  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  w  specjalności  drogowej 

z 

doświadczeniem  zawodowym  minimum  5  letnim  na  stanowisku  Kierownika  Budowy, 

Kierownika Robót  Drogowych w  specjalności  drogowej  wraz  z  doświadczeniem  w  realizacji 

minimum  2  zamówień  od  rozpoczęcia  do  zakończenia  zadania  polegających  na  budowie, 

rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej o nawierzchni bitumiczne

j z infrastrukturą około 

drogową na długości ciągłej minimum 2,000 km. 

W Rozdz. IX SIWZ wskazano, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

będzie  odbywać  się  dwuetapowo.  Etap  I  obejmuje  ocenę  wstępną  której  poddawani  są 

wszyscy Wykonawcy odbędzie się na podstawie informacji zawartych w „oświadczeniu o nie 

podleganiu  wykluczeniu”  załącznik  nr  3  i  „oświadczeniu  o  spełnieniu  warunków  udziału 

w 

postępowaniu”  załącznik  nr  4  do  SIWZ  (art.  25a  ust.1  Pzp).  Etap  II  -  ostateczne 

potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonane na podstawie 

dokumentów  to  potwierdzających.  Ocenie  na  tym  etapie  podlegać  będzie  wyłącznie 

wykonawca,  którego  oferta  zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  spośród  tych,  które  nie 

zostaną odrzucone po analizie Oświadczeń (art. 26 ust. 2 Pzp). 

W Rozdziale X SIWZ Zamawiający wskazał przesłanki wykluczenia z postępowania na 

podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, podając m.in. że wykluczy z postępowania wykonawcę, 

który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego 

uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie 

udowodnić  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych  (pkt  10.2  SIWZ),  a  także 

wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał 

w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę 

koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 Pzp, co doprowadziło 

do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (pkt 10.3 SIWZ).  

Zgodnie  z  Rozdziałem  XI  lit.  C  SIWZ  na  wezwanie  Zamawiającego  wykonawca 

zobowiązany jest złożyć: 

  wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  – 

w 

tym okresie wraz podaniem rodzaju i zakresu robót, dokładnej wartości, daty, miejsca 

wykonania i podmiotów na rzecz których te roboty zostały wykonane. Wraz z załączeniem 

dowodów czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie w szczególności informacji 

o  tym  czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo 

ukończone  w  terminie  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

Wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne  dokumenty  – 

potwierdzające spełnienie warunku opisanego w pkt. 8.2.3. ppkt. a – załącznik nr 5 (pkt 

11.8 SIWZ);  

  Wykaz  osób,  skierowanych  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego, 

w 

szczególności  odpowiedzialnych  za  kierowanie  robotami  budowlanymi  wraz 

z 

informacjami  na  temat  ich  kwalifikacji  zawodowych,  uprawnień,  doświadczenia 

i 

wykształcenia  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  publicznego,  a  także  zakresu 

wyko

nywanych przez nich czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi 

osobami 

– potwierdzających spełnienie warunku opisanego w pkt 8.2.3. ppkt. c – załącznik 

nr 6 (pkt 11.9 SIWZ); 

  Informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej 

wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  Wykonawcy 

w 

okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

potwierdzające spełnienie warunku określonego w pkt. 8.2.2. (pkt 11.10 SIWZ). 

Ost

ateczny  termin  składania  ofert  ustalony  został  na  dzień  10  października  2019  r. 

W ww. terminie 

wpłynęły cztery oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. 

Odwołujący zaoferował wykonanie całego zamówienia za kwotę 2 619 918,82 zł brutto, 

w tym 

Część I za kwotę 5 535,00 zł brutto, a Część II za kwotę 2 614 383,82 zł brutto.  

Przystępujący  w  ofercie  zadeklarował  wykonanie  całego  zamówienia  za  kwotę 

090,07  zł  brutto,  w  tym  Część  I  za  kwotę  222 917,28  zł  brutto,  a  Część  II  za  kwotę 

9 zł  brutto. Złożył  także oświadczenie wstępne,  w  którym  potwierdził  spełnienie 

warunków udziału w postepowaniu. Do oferty załączono kosztorys ofertowy, gdzie wskazano 

m.in.: 

  dla pozycji 14 Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPa o grubości 

po  zagęszczeniu  15  cm,  Stabilizacja  metodą  mieszania  w  mieszarkach  stacjonarnych, 

cenę 15,00 zł za wykonanie 1 m

  dla pozycji 15 Podbudowa z gruntu stabilizowanego cementem Rm=2,5 MPa o grubości 

po  zagęszczeniu  25  cm,  Stabilizacja  metodą  mieszania  w  mieszarkach  stacjonarnych, 

cenę 22,50 zł za wykonanie 1 m

  dla pozycji 22 Wykonanie frezowania nawierzchni asfaltowych na zimno, średnia grubość 

frezowania  4.  cm,  wraz  z  odwożeni  frezu  na  tymczasowe  składowisko  wykonawcy 

(nadmiar na plac składowy w m. Podgórzyn), cenę 8,00 zł za 1m

  dla  pozycji  27  Wykonanie  poboczy  (pierwsze  0,5  m)  z  kruszywa  naturalnego  0/63 

o 

grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm (KN9), cenę 2,90 zł za 1m

  dla pozycji 28 Wykonanie poboczy z mieszanki optymalnej o gr. 10 cm (KN9), cenę  2,90 

zł  za 1m

Zamawiający w dniu 15 października 2019 r. wystosował do Przystępującego wezwanie 

do udzielenia 

wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, w treści 

którego  wskazał,  iż  cena  oferty  Przystępującego  jest  o  ponad  38%  niższa  od  wartości 

przedmiotu  zamówienia  oszacowanej  przez  Zamawiającego  i  zwrócił  się  o  udzielenie 

wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  dla  części  I  (przedstawienie  szczegółowej 

kalkulacji) i dla części II (przedstawienie elementów mających wpływ na wysokość wyliczonej 

ceny)

. W dalszej części wezwania Zamawiający wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do 

udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności 

w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp

. Zamawiający przywołał także art. 

90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. 

Przystępujący w dniu 21 października 2019 r. złożył wyjaśnienia wraz 

z dowodami zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zamawiający w dniu 22 października 2019 r. wystosował do Przystępującego ponowne 

wezwanie,  w  którym  wskazał,  iż  niektóre  części  składowe  oferty  wydają  się  rażąco  niskie 

i 

budzą  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia dowodów, w odniesieniu do pozycji kosztorysowych nr 14, 15, 22, 27 i 28 dla części 

II.  Przystępujący  w  dniu  25  października  2019  r.  złożył  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami 

zastrzegając je w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Zamawiający pismem z dnia 4 listopada 2019 r. wezwał Przystępującego na podstawie 

art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  wykluczenia.  Przystępujący  z  pismem  z  dnia  12 

listopada  2019  r.  złożył  m.in.  wykaz  robót  budowlanych,  gdzie  jako  jedno  z  dwóch 

wymaganych  zadań  wskazał  zadanie  „Przebudowa  drogi  leśnej  w  Leśnictwie  Długi  Bród 

realizowane w okresie 23 maja 2016 r. 

– 23 czerwca 2016 r. Do wykazu Przystępujący załączył 

poświadczenie wystawione przez odbiorcę ww. usługi – Nadleśnictwo Gołąbki na rzecz firmy 

DROG-

BET Ł. K. (wykonawcy, na którego zasoby Przystępujący się powołał), gdzie wskazano 

następujący zakres zrealizowanej roboty budowlanej: „konstrukcja nawierzchni drogi leśnej o  

długości 1621m, s-3,50m, łączna powierzchnia drogi z mijankami i skrzyżowaniami 7383,5m2: 

warstwa odsączająca z piasku grubości 10cm; warstwa podbudowy z tłucznia betonowego z 

recyklingu 0/63mm h=15cm; górna warstwa nawierzchni tłuczniowej z tłucznia twardego do 

stabilizacji  mechanicznej  0/31,5  mm,  h=7cm  z 

zamiałowaniem  górnej  części  nawierzchni 

miałem kamiennym twardym 0,4mm z zagęszczeniem i polewaniem wodą; płytkie obustronne 

rowy opływowe odparowujące.” 

Ponadto  Przystępujący  złożył  nieuzupełniony  wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć 

w 

wykonaniu  zamówienia  i  nie  załączył  dokumentu  potwierdzającego  jego  sytuację 

ekonomiczną lub finansową. 

Z 

uwagi na powyższe Zamawiający w dniu 14 listopada 2019 r. na podstawie art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp  wez

wał  Przystępującego  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielenia wyjaśnień m.in. w odniesieniu do: 

  wykazu robót budowlanych - Zamawiający wskazał, iż robota wymieniona w pkt 2 wykazu 

nie  spełnia  wymagań  określonych  w  pkt  8.2.3  ppkt  a)  SIWZ.  Wyjaśnił,  że 

z 

przedstawionych dokumentów wynika, że podmiot trzeci, na którego zasoby powołał się 

Przystępujący,  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  postaci  doświadczenia 

(droga leśna w leśnictwie Długi Bród nie jest drogą publiczną o nawierzchni bitumicznej, 

a 

jej długość jest mniejsza niż 2,000 km. 

  wykazu  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia  –  Zamawiający 

wskazał,  że  Przystępujący  nie  podał  imienia  i  nazwiska  kierownika  budowy,  jego 

kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia  zawodowego,  doświadczenia  nad  realizacją 

inwestycji oraz podstawy dysponowania tą osobą; 

  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  –  Zamawiający  wskazał,  że  Przystępujący  nie 

przedstawił żadnego dokumentu zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ w pkt 11.10, 

który potwierdzałby, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową  w wysokości nie 

mniejszej niż 2 000 000 zł. 

Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 19 listopada 2019 r. złożył: 

  wykaz robót budowlanych, wskazując jako jedno z dwóch wymaganych zrealizowanych 

zadań  zadanie  „Rozbudowa  drogi  powiatowej  nr  1535C  Łochowo  –  Zamość”  z  datą 

wykonania od 20 lutego 2019 r. do 30 października 2019 r. oraz załączając m.in. protokół 

odbioru końcowego z dnia 18 listopada 2019 r. wskazujący jako okres wykonania robót 20 

lutego  2019  r.  - 

30  października  2019  r.  oraz  że  odbiór  robót  nastąpił  na  podstawie 

zgłoszenia  zakończenia  robót  z  dnia  30  października  2019  r.,  a  także  faktury  VAT 

wystawione  za  reali

zację  ww.  zadania  (faktura  z  dnia  19  listopada  2019  r.  na  kwotę 

548,78 zł brutto, faktura z dnia 3 lipca 2019 r. na kwotę 906 613,57 zł brutto, faktura 

z 

dnia 18 kwietnia 2019 r. na kwotę 1 850 764,51 zł brutto oraz faktura z dnia 6 marca 2019 

r. na kwo

tę 1 171 433,55 zł brutto, 

  wykaz  osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia,  wskazując  jako 

kierownika  budowy  Pana 

M.Ł.  i  podając  jako jego  doświadczenie w  realizacji  inwestycji 

zadanie „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość” z datą rozpoczęcia 

20 lutego 2019 r. i datą zakończenia 30 października 2019 r.; 

  dokument wygenerowany w dniu 19 listopada 2019 r., potwierdzający wysokość salda na 

koncie bankowym 

według stanu na dzień 18 listopada 2019 r., tj. 2 578 964,80 zł. 

Odwołujący  w  dniu  18  listopada  2019  r.  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem 

o 

udostępnienie dokumentów Przystępującego, które składa się w drugim etapie oceny ofert 

(dokumenty  składane  na  wezwania  Zamawiającego)  oraz  wyjaśnienie  rażąco  niskiej  ceny 

Przystępującego.  

Zamawiający w dniu 20 listopada 2019 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty 

najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.  

Ponadto Zamawiający  w  dniu 20  listopada  2019 r.    przekazał  Odwołującemu na  jego 

wniosek  dokumenty  Przystępującego  złożone  na  wezwanie  do  drugiego  etapu  oceny. 

Odnośnie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  Zamawiający  poinformował,  iż  kalkulacje  wraz 

z 

załączonymi  dowodami  wykonawca  zastrzegł,  że  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

i 

wniósł o zachowanie ich w poufności.  

Izba 

ustaliła  także  na  podstawie  dokumentów  załączonych  do  odwołania,  iż 

Przystępujący  realizował  na  rzecz  Zamawiającego  na  podstawie  umowy  nr  2411.16.2017 

z 

dnia  3  kwietnia  2017  r.  zamówienie  na  „Modernizację  dróg  powiatowych  –  nakładki 

bitumiczne o gr. 5 cm. Jak wynika z protokołu odbioru końcowego z dnia 22 listopada 2017 r., 

zgodnie ze stanowiskiem Inspektora Nadzoru, odcinki dróg powiatowych wymienione w pkt 5 

(droga powiatowa nr 2342C Wenecja 

– Dąbrowa, droga powiatowa nr 2331C Ośno - Mieleszyn 

i  nr  2330C  Laskowo  - 

Recz,  droga  powiatowa  nr  2323C  Wełna  –  Wiewiórczyn  i  nr  2321C 

Żerniki  –  Wiewiórczyn)  obarczone  są  istotną  wadą,  a  mianowicie  (…)  wyliczone  grubości 

nakładek  na  poszczególnych  odcinkach  znacznie  przekraczają  dopuszczalne  odchyłki 

w 

zakresie  grubości;  wykonawca  pobrał  i  wbudował  7 941,02  Mg  mieszanki  mineralno-

bitumicznej,  a  powinien  11 

866,00  Mg  mieszanki.  Inspektor  stwierdził  także,  że  ww.  wady 

n

adają  się  do  usunięcia.  Dalej  w  treści  protokołu  wskazano  m.in.,  że  zamawiający  po 

zapoznaniu się ze stanowiskiem Inspektora Nadzoru oraz wnioskami zawartymi w ekspertyzie 

i notatce służbowej z dnia 13 listopada 2017 r. dr inż. W K., jak również po zapoznaniu się z 

opinią  mgr  inż.  E.  T.  –  P.  dokonuje  odbioru  robót  z  wadą  istotną,  w  związku  z  czym 

wynagrodzenie wykonawcy zostanie obniżone zgodnie z przedstawionymi wyliczeniami.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba  stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 

w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp potwierdził się 

w części odnoszącej się do niewykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału 

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie zawodowe, 

kadra techniczna). Zgodnie z 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę 

wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Bezspornym  w  przedmiotowej  sprawie  i  znajdującym  potwierdzenie  w  dokumentacji 

postępowania był fakt, ze Przystępujący do oferty załączył oświadczenie wstępne o spełnieniu 

warunków udziału w postępowaniu, a następnie na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust 2 

ustawy Pzp, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 

w  pkt  8.2.3  lit.  a)  SIWZ  (doświadczenie  zawodowe),  złożył  wykaz  robót  budowlanych 

zawierający  dwie  roboty  budowlane,  z  których  jedna  nie  spełniała  wymagań  wskazanych 

w 

SIWZ,  zaś  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym 

mowa w pkt 8.2.3 lit. c) SIWZ (kadra techniczna), złożył wykaz osób skierowanych do realizacji 

zamówienia,  który  nie  został  wypełniony.  Ponadto  bezsporna  była  okoliczność,  iż 

w 

odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępujący ponownie złożył wykaz 

robót  budowlanych,  w  którym  wskazał  na  inną  robotą  budowlaną  („Rozbudowa  drogi 

powiatowej  nr  1535C  Łochowo  –  Zamość”),  zakończoną  w  dniu  30  października  2019  r. 

(informacja  taka  została  wskazana  zarówno  w  treści  wykazu  robót  budowlanych,  jak 

i w 

protokole odbioru końcowego dla tej inwestycji, który Przystępujący załączył do wykazu). 

Przystępujący złożył wówczas także wykaz osób, w którym wskazał jako kierownika budowy 

Pana 

M.Ł.  posiadającego  doświadczenie  m.in.  nad  realizacją  inwestycji  „Rozbudowa  drogi 

powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”, zakończonej 30 października 2019 r. 

Kwestią  sporną  pomiędzy  Stronami  było  to,  czy  w  przedmiotowym  stanie faktycznym 

Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.2.3 

lit. a)  i c) SIWZ

, Odwołujący bowiem temu przeczył. W ocenie składu orzekającego zarzuty 

odwołania w powyższym zakresie potwierdziły się.  

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż  zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp  do 

oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne 

na  dzień  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub 

w 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią 

wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału 

w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa 

oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne na dzień 

składania  ofert,  a  zatem  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  spełnione  na  dzień 

składania ofert. Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła powyższej 

zasady

.  Zmianie  uległ  jedynie  moment  składania  przez  wykonawców  oświadczeń  lub 

dokumentów  (środków  dowodowych)  mających  potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, które w poprzednim stanie prawnym składane były wraz z oświadczeniem 

o 

spełnieniu  warunków  udziału  w  postępowaniu  (tj.  w  dacie  składania  oferty),  zaś  obecnie  

składane  są  dopiero  na  dalszym  etapie  postępowania,  na  wezwanie  Zamawiającego 

wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp i jedynie  

przez wykonawcę, którego 

oferta zostanie najwyżej oceniona (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt 

KIO 2056/17).  

W

arunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert - już 

w  tym  momencie  wykonawca  musi  posiadać  potencjał  niezbędny  do  realizacji  zamówienia 

(ekonomiczny,  finansowy,  techniczny,  zawodowy,  kompete

ncje  czy  też  uprawnienia 

wymagane  przez  Zamawiającego  i  wskazane  w  SIWZ).  Natomiast  oświadczenia  lub 

dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane 

na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia. 

Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na zamawiającego obowiązek (ust. 

1) lub uprawnienie (ust. 2) do wezwania 

wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, 

do  złożenia  w  wyznaczonym  terminie  „aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub 

dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.” Oświadczenia 

lub dokumenty składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na 

moment  ich  złożenia  (w  czasie  teraźniejszym,  w  odniesieniu  do  aktualnego  stanu 

faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane 

w oświadczeniu wstępnym.  

Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 

685/19,  gdzie  zwrócono  uwagę,  iż  „w  obecnie  obowiązującym  stanie  prawnym  intencją 

ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców 

na  podstawie  możliwie  najbardziej  aktualnych  informacji,  ponadto  zamawiający  posiada 

uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, 

na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy 

odszedł  od  zasady,  że  składane  dowody  mają  potwierdzać  stan  odpowiedniej  zdolności 

podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub 

wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się 

na  początku  postępowania,  poprzez  oświadczenie  wstępne,  zaś  żąda  się  dowodów  ją 

potwierdzających,  aktualnych  na  dzień  złożenia,  nadto  na  każdym  etapie  postępowania 

zamawiający ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń.” 

Dalej należy wskazać, że choć przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przeciwieństwie do 

art. 25a ust. 1  oraz art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, nie odnosi się do kwestii na jaki moment 

aktualne mają być oświadczenia lub  dokumenty składane w efekcie wezwania, to podzielić 

należy stanowisko prezentowane zarówno  w orzecznictwie, jak i doktrynie, a także w opinii 

UZP przywołanej w odwołaniu, iż zasadnym jest, aby aktualność uzupełnianych na wezwanie 

z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oświadczeń  lub  dokumentów  była  powiązana  z  aktualnością, 

o 

której  mowa  odpowiednio  na  gruncie  art.  25a  ust.  1  oraz  art.  26  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp, 

w 

zależności od tego, jakich oświadczeń lub dokumentów dotyczy wezwanie.  

Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, iż istotne i kluczowe dla rozstrzygnięcia 

przedmiotowej sprawy jest to, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na 

dzień  składania  ofert  i  stan  ten  musi  trwać  przez  cały  okres  postępowania  o  udzielenia 

zamówienia  publicznego.  Oświadczenia  i  dokumenty  składane  w  celu  potwierdzenia 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego (czy to z art. 26 

ust. 2 czy z art. 26 ust 3 ustawy Pzp) muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą 

być  datowane  na  dzień  późniejszy  niż  data  złożenia  oferty.  Ocena  aktualności  danego 

oświadczenia lub dokumentu zależeć będzie od jego rodzaju i treści i winna być dokonywana 

w  zależności  od  okoliczności  konkretnego  przypadku,  z uwzględnieniem  obowiązujących 

przepisów, w tym Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich 

może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 

lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).  

Powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych 

na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  nie  może  podważać 

prawdziwości  złożonego w  tym  zakresie  oświadczenia wstępnego. Wszystkie  oświadczenia 

i dokumenty, 

niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy 

Pzp czy na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 

muszą potwierdzać okoliczności wynikające 

z  oświadczenia  wstępnego,  które  wykonawca  złożył  wraz  z  ofertą.  Sam  Zamawiający 

w odpowi

edzi na odwołanie przywołał fragment opinii UZP, w którym wskazano, iż „Istotne jest 

jednak,  ażeby  środki  dowodowe  przedłożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  nie  podważały  zarówno  domniemania  prawdziwości  złożonych  uprzednio 

oświadczeń wstępnych (własnych) w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  spełnienia  kryteriów  selekcji  oraz  domniemania 

niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert (wniosków o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu) a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie 

z 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”   

Tymczasem  zachowanie  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

pozostawało w sprzeczności z ww. stanowiskiem, które zajął w postępowaniu odwoławczym.  

Zauważyć należy, że Przystępujący na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp, 

złożył  wykaz  robót  budowlanych  oraz  protokół  odbioru  końcowego  dla  zadania 

„Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo - Zamość”, z których wynikało, iż realizacja 

ww. zadania zakończyła się w dniu 30 października 2019 r., tj. po upływie terminu składania 

ofert  (10  października  2019  r.).  Data  zakończenia  realizacji  ww.  zadania  nie  była  sporna 

pomiędzy Stronami. A zatem, mimo że na moment uzupełniania dokumentów Przystępujący 

był w stanie powołać się na realizację ww. roboty budowlanej, to jednocześnie sam potwierdził, 

że  w  dacie  składania  oświadczenia  wstępnego  nie  posiadał  jeszcze  tego  doświadczenia, 

ponieważ wówczas zadanie „Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo - Zamość”, nie 

było jeszcze zakończone.  

Powyższe  w  ocenie  Izby  podważa  prawdziwość  oświadczenia  wstępnego  złożonego 

przez Przystępującego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

odnoszących  się  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Złożone  przez  Przystępujący 

dokumenty nie potwierdzały, że w dacie składania ofert Przystępujący faktycznie legitymował 

się  wymaganym  doświadczeniem  zawodowym.  Wskazane  pierwotnie  roboty  budowlane 

„Przebudowa  drogi  leśnej  w  Leśnictwie  Długi  Bród”)  nie  spełniały  ww.  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  z  kolei  wskazana  następnie  robota  budowlana  („Rozbudowa  drogi 

powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”) nie była wykonana w dacie składania ofert. W treści 

SIWZ wyraźnie wskazano, że wykonawca ma wykazać, iż wykonał należycie dwa zamówienia 

o  wymaganym  zakresie  w  okresie  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  czyli 

w 

momencie składania oferty oba zamówienia powinny być już wykonane, a nie wykonywane. 

Ma  to  istotne  znaczenie  chociażby  z  perspektywy  możliwości  dokonania  oceny  czy  roboty 

budowlane zostały  wykonane w  sposób  należyty.  Z tego względu bez  znaczenia pozostają 

złożone  przez  Przystępującego  w  trakcie  rozprawy  protokoły  odbioru  częściowego  dla  ww. 

inwestycji

, potwierdzają one jedynie fakt wykonywania roboty budowlanej, a nie jej wykonania. 

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Przystępujący nie wykazał, że warunki udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego  były  przez  niego  spełnione  przez 

cały okres trwania postępowania, wobec podważenia prawdziwości złożonego wraz z ofertą 

oświadczenia  wstępnego.  Analogicznie  nie  zostało  przez  Przystępującego  wykazane 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3 lit. c) SIWZ (kadra 

techniczna). Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył wykaz 

osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał jako kierownika budowy Pana 

M.Ł.  legitymującego  się  doświadczeniem  również  dotyczącym  realizacji  inwestycji 

„Rozbudowa drogi powiatowej nr 1535C Łochowo – Zamość”, która została zakończona 30 

października 2019 r., już po upływie terminu składania ofert. Złożone przez Przystępującego 

dokumenty  nie  potwierdzały  zatem  okoliczności,  że  spełniał  on  warunki  udziału  w 

postępowaniu w sposób ciągły i niezmienny, w okresie pomiędzy datą złożenia oferty a datą 

złożenia  środków  dowodowych,  poddając  w  wątpliwość  prawdziwość  złożonego  w  tym 

zakresie 

oświadczenia wstępnego.  

Izba podkreśla, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego w taki sposób, który nie budzi 

wątpliwości.  Spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie może być przedmiotem domniemań zamawiającego, dlatego też wykonawca 

powinien  na  wezwanie  przedstawić  takie  środki  dowodowe,  które  potwierdzą  prawdziwość 

złożonych oświadczeń wstępnych, a nie poddadzą ją w uzasadnioną wątpliwość.   

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Przystępujący winien podlegać wykluczeniu 

z  postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

wskazanych w pkt 8.2.3 lit. a) i c) SIWZ, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. 

Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.   

Ww. zarzut nie podlegał natomiast uwzględnieniu w zakresie, w jakim dotyczył warunku 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  8.2.2  SIWZ,  odnoszącego  się  do  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej 

Przystępującego. Jak omówiono już powyżej, w aktualnym stanie 

prawnym  brak  jest  obowiązku  przedstawiania  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu 

of

ert,  ale  z  wprost  określonym  stanem  faktycznym  dotyczącym  daty  składania  ofert. 

Wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą 

po  dniu  składania  ofert,  z  poświadczeniem  stanu  faktycznego  na  dzień  wystawienia 

dokumen

tu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak 

sprzeczności treściowej z oświadczeniem wstępnym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 

2019 r., sygn. akt KIO 114/18). Złożony przez Przystępującego na wezwanie z art. 26 ust. 3 

ustawy  Pzp  dokument  z  banku  wskazujący  wysokość  salda  potwierdza  okoliczność,  co  do 

której  Przystępujący  złożył  wcześniej  oświadczenie  wstępne  i  która  obecnie  (w  czasie 

teraźniejszym) występuje, tj. posiadanie środków finansowych w wysokości nie mniejszej niż 

000,00 zł. Tym samym nie był zasadny także stawiany w tym zakresie zarzut naruszenia 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp 

potwierdził  się 

natomiast 

w  zakresie  odnoszącym  się  do  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji  dotyczących  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wskazanych w pkt 8.2.3 lit. a) i c) SIWZ.  

Zgodnie  z  tym  przepisem  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ugruntowany  jest  pogląd,  iż  do  oceny 

czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu 

cywilnego, co wynika z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z 

art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta staranność). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. 

akt  IV  CK  151/03,  przypisanie określonej  osobie niedbalstwa jest  uzasadnione tylko  wtedy, 

gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od 

właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności.  W  tym  zakresie  należy  dodać,  że 

w 

stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten  ulega  podwyższeniu  –  jak  stanowi  art.  355  §  2 

Kodeksu  cywilnego 

należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego 

działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej 

działalności.  Należyta  staranność  określana  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru 

prowadzonej  działalności  gospodarczej  uzasadnia  zwiększone  oczekiwanie  co  do 

umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, 

a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym 

imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (por 

m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17, wyrok KIO z dnia 3 

grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18).

Za  profesjonalistę  niewątpliwie  uznać  należy  Przystępującego,  który  składając  ofertę 

oraz  oświadczenia  i  dokumenty  w  postępowaniu  zobowiązany  był  dochować  należytej 

staranności  i  dokonać  szczególnej  weryfikacji  prezentowanych  przez  siebie  danych,  mając 

świadomość skutków ich nierzetelnej prezentacji. W ocenie Izby działanie Przystępującego, 

który  dysponując  poświadczeniem  wystawionym  przez  odbiorcę  robót  budowlanych, 

opisującym  zakres  inwestycji  nieodpowiadający  wymaganemu  przez  Zamawiającego,  nie 

zweryfikował  powyższych  danych  i  wskazał  w  wykazie  robót  budowlanych  tę  właśnie 

inwestycję w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zdecydowanie 

odbiega  od  obowiązującego  w  tym  zakresie  miernika  należytej  staranności  i świadczy 

o 

niedbalstwie Przystępującego, jeśli nie o jego świadomym działaniu. Podobny charakter ma 

również dalsze zachowanie Przystępującego, który na późniejszym etapie postępowania, aby 

potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 8.2.3. lit. a) 

i  c)  SIWZ 

wskazał  inną  robotę  budowlaną,  mając  pełną  świadomość,  że  robota  ta  nie  była 

jeszcze zakończona w chwili składania oferty. Przystępujący wskazując dwukrotnie w wykazie 

robót budowlanych inwestycje, co do których w prosty sposób był w stanie zweryfikować brak 

spełnienia wymagań wynikających z SIWZ z uwagi na łatwą dostępność danych wskazujących 

na prawdziwy stan rzeczy, powoduje, że Przystępujący nie dochował należytej staranności, 

a 

jego  działaniu  można  przypisać  co  najmniej  niedbalstwo.  Dokumenty  złożone  przez 

Przyst

ępującego  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wskazują  także  na 

nieprawdziwość złożonego przez niego wraz z ofertą oświadczenia wstępnego o spełnieniu 

warunków  udziału  w postępowaniu.  Informacje  przedstawione  przez  Przystępującego 

w 

powyższym  zakresie  niewątpliwie  miały  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  jako  że  dotyczyły  spełnienia 

warunków  udziału  w postepowaniu,  czyli  jednej  z  kluczowych  kwestii,  wpływającej  w  tym 

przypadku 

bezpośrednio na decyzję Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia wykonawcy 

i wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Tym 

samym spełniły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 

ustawy Pzp

, skutkujące obowiązkiem wykluczenia Przystępującego z postępowania.  

Wobec  uwzględnienia  zarzutów  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  ustawy  Pzp 

w 

odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 8.2.3 lit. a) i c) SIWZ, 

Izba uznała za zasadny także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zakresie, w jakim 

w odwołaniu powiązano go z ww. podstawami wykluczenia. W art. 7 ustawy Pzp przewidziano 

fundamentalne  zasady  systemu  zamówień  publicznych,  nakazujące  zamawiającemu 

przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1), jak również udzielenie 

zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie z  przepisami ustawy  (art.  7 ust.  3). 

Zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  wobec  którego  zachodzą  podstawy 

wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp i dokonanie wyboru jego oferty, jednoznacznie 

wskazuje, że wykonawca nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a Zamawiający 

nie  przeprowadził  postępowania  w  sposób,  który  zapewniałby  zachowanie  uczciwej 

konkurencji.  

Jedynie celem uzupełnienia, odnosząc się do powiązania przez Odwołującego zarzutu 

naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  17  ustawy  Pzp  (oraz  innych  zarzutów  dotyczących 

zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania) z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

Izba wskazuje, iż  zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie 

znajduje zastosowania w postępowaniach jednoetapowych. Przepis ten dotyczy postępowań 

prowadzonych  w  trybach  dwuetapowych  i  obejmuje  przypadki,  w  których  wykonawca 

niezakwalifikowany  do  kolejnego 

etapu  mimo  wszystko  składa  ofertę.  Tym  samym  ww. 

regulacja  nie  znajduje  zastosowania  w 

przedmiotowej  sprawie,  jako  że  postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego.  W  takiej  sytuacji  wykluczenie 

wykonawcy z postępowania rodzi skutek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, tj. uznania oferty takiego 

podmiotu za odrzuconą, co następuje ex lege.  

W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 w zw. art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 

ustawy Pzp nie z

nalazł potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.  

Zgodnie  z  treścią  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa 

jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest 

w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 

5 pkt 4 ustawy Pzp 

z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć 

wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał 

w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowę 

koncesji, zawart

ą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do 

rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. 

Powyższe  podstawy  wykluczenia  mają  charakter  fakultatywny,  co  oznacza,  że  jeżeli 

Zamawiający  przewiduje  wykluczenie  wykonawcy  na  tych  podstawach,  to  musi  je  wskazać 

w 

ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp). 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  ww.  podstawy  wykluczenia  przewidział 

w punkcie  10.2  i  10.3  SIWZ.  Aby  jednak  dopuszczalne  by

ło  wykluczenie  wykonawcy 

z 

postępowania na ww. podstawach wszystkie określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 czy też w art. 

24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanki muszą zaistnieć łącznie.  

W  przypadku  podstawy  wskazanej  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  przesłanką  jest 

naruszenie  obowiązków  zawodowych,  które  musi  mieć  charakter  poważny,  być  zawinione 

przez  wykonawcę,  a  ponadto  podważać  uczciwość  wykonawcy.  W  szczególności  za  takie 

zachowanie ustawodawca uznaje sytuację, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania 

lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie.  Dodatkowo 

zamawiający,  decydując  się  na  wykluczenie  wykonawcy,  musi  być  w  stanie  wykazać 

powyższe okoliczności za pomocą stosownych środków dowodowych. 

Ponieważ to Odwołujący dostrzegał naruszenie przepisów ustawy Pzp w  zaniechaniu 

wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp 

i 

wywodził z tego skutek prawny w postaci eliminacji ww. wykonawcy z postępowania, to na 

nim w postępowaniu odwoławczym spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania spełnienia 

wszystkich  przesłanek,  o  którym  mowa  w  tym  przepisie.  Zgodnie  bowiem  z  art.  190  ust.  1 

zdanie pierwsze ustawy Pzp s

trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby 

Odwołujący nie sprostał powyższemu obowiązkowi.  

Odwołujący  co  prawda  przedstawił  protokół  odbioru  końcowego  dla  zadania 

„Modernizacja  dróg  powiatowych  –  nakładki  bitumiczne  o  gr.  5  cm”  zrealizowanego  przez 

Przystępującego na rzecz Zamawiającego, który wskazywał na nienależyte wykonanie robót 

przez  Przystępującego, niemniej  sam fakt  nienależytego wykonania   umowy  nie przesądza 

w 

sposób automatyczny o tym, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. 

Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r., 

w  sprawie  C-

465/11  Forposta  „Pojęcie  poważnego  wykroczenia  należy  rozumieć  w ten 

s

posób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar 

uchybienia  lub  stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek 

nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może 

ewen

tualnie  wykazać  niższe  kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest 

automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem.” Izba podkreśla, iż celem instytucji 

przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest umożliwienie zamawiającym wykluczenia 

z 

postępowania  tych  wykonawców,  którzy  swoim  wcześniejszym  postępowaniem  nie  dają 

gwarancji uczciwego i rzetelnego zachowania przy realizacji umowy  w sprawie zamówienia 

publicznego. Przepis  ten  jest  przepisem  o  charakterze  sankcyjnym,  a  zatem  jego 

zastosowan

ie  może  mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadkach,  kiedy  okoliczności  stanu 

faktycznego nie budzą wątpliwości co do ziszczenia się wszystkich przesłanek składających 

się na podstawę wykluczenia z postępowania.   

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  dowiódł,  że  nienależyte  wykonanie  miało  charakter 

poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  podważającego  uczciwość  wykonawcy, 

a 

także było skutkiem zawinionego działania Przystępującego, w szczególności zamierzonego 

działania lub rażącego niedbalstwa. Przedstawione w odwołaniu twierdzenia, iż Przystępujący 

przez cały etap realizacji miał świadomość wadliwej realizacji robót, a mimo to utrzymywał, że 

prace wykonano w sposób należyty, nie zostały niczym poparte. W ocenie Izby zgromadzony 

w  sprawie  materiał  dowodowy  nie  daje  podstaw  do  ustalenia  szczegółowych  okoliczności 

związanych  z  realizacją  ww.  robót,  w  tym  faktycznych  przyczyn,  które  doprowadziły  do 

nienależytego ich wykonania, wobec czego brak jest możliwości dokonania na jego podstawie 

oceny, że doszło do poważnego naruszenia obowiązków  zawodowych, w szczególności że 

zachowanie Przystępującego cechował zamiar czy też rażące niedbalstwo. 

O

dwołujący  nie  wykazał  także,  że  wobec  nienależytego  wykonania  umowy  na 

„Modernizację  dróg  powiatowych  -  nakładki  bitumiczne  o  gr.  5  cm”  spełnione  zostały 

kumulatywnie przesłanki wskazanie w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Przesłankami tymi są: 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  wcześniejszej  umowy  w sprawie  zamówienia 

publicznego 

lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 

4), które nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania 

lub nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy 

lub  zasądzenie  odszkodowania.  Ww.  przesłanki  nie  mogą  być  rozumiane  dowolnie. 

Domagając  się  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp  Odwołujący  zobowiązany  był 

udowodnić nie tylko, że doszło do nienależytego wykonania umowy, ale również, że nastąpiło 

ono  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Przystępującego,  że  miało  miejsce  w  istotnym  stopniu 

oraz, że z tego powodu doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.  

Odwołujący  nie  wykazał,  że  Przystępujący  wykonał  zadanie  „Modernizacja  dróg 

powiatowych 

– nakładki bitumiczne o gr. 5 cm”  nienależycie w stopniu istotnym, tj. znaczącym 

czy  też  uporczywym.  Odwołujący  powoływał  się  na  dwie  ekspertyzy  wskazane  w  treści 

protokołu odbioru końcowego mające potwierdzać istotność wady, niemniej nie zostały one 

złożone  w  postępowaniu  odwoławczym.  Z  kolei  Zamawiający  na  rozprawie  podnosił,  iż 

zgodnie  z  tymi  ekspertyzami  droga  była  w  pełni  przejezdna,  a  ponadto,  że  dotychczas  nie 

doszło do zmiany jej stanu. Przystępujący zwracał także uwagę na powstały podczas realizacji 

zadania spór w zakresie technologii wykonania nawierzchni, co także potencjalnie mogłoby 

wpływać na ocenę istotności wad i charakteru naruszenia przez Przystępującego obowiązków 

umownych.  W  ocenie  Izby  - 

jak  wskazano  już  powyżej  -  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy nie daje podstaw 

do ustalenia szczegółowych okoliczności związanych z realizacją 

ww. robót, w tym faktycznych przyczyn, które doprowadziły do nienależytego ich wykonania. 

Tymczasem powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, 

mogą  wynikać  z  różnych  okoliczności,  w  tym  również  okoliczności  leżących  po  stronie 

zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od 

żadnej  ze  stron  tej  umowy.  Odwołujący  nie  wykazał  także,  aby  w  efekcie  nienależytego 

wykonania  umo

wy  przez  Przystępującego  doszło  do  rozwiązania  umowy  czy  też  do 

zasądzenia odszkodowania.  

Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 25a ust. 1 w.zw. z art. 26.ust. 2 w zw. 

z  art. 26  ust.  3  w  zw.  z art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp.  W ocenie Izby  Odwo

łujący błędnie 

utożsamia  sytuację  niewykazania  przez  wykonawcę  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu z niezgodnością oferty z treścią SIWZ.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3.  Jak  wskazuje się w  orzecznictwie  niezgodność  treści  oferty  dotyczyć  powinna  co  do 

zasady 

sfery  merytorycznej  zobowiązania  określonego  w dokumentacji  postępowania  oraz 

zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie  przez  wykonawcę.  Przepis  ten  służy  eliminacji 

z 

postępowania  tych  ofert,  które  nie  wykazują  zgodności  świadczenia  zaoferowanego 

w 

ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje od nich zamawiający, czemu dał 

wyraz  w 

treści  SIWZ.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  odnosi  się  zatem  do  przedmiotu 

zamówienia (jego zakresu, jakości czy ilości) lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. 

Potwierdza to w pełni przywołane w odwołaniu orzecznictwo.  

Tymczasem  określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  służy  innemu  celowi  - 

weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia.  Wskazuje  na  to  

wprost  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  określa  warunki  udziału 

w 

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności. 

Określenie warunków udziału w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość ustalenia czy 

wykonawca będzie w  stanie faktycznie wykonać zamówienie,  o które się ubiega i to w  taki 

sposób, jak tego wymaga zamawiający. Badany jest zatem potencjał danego wykonawcy, czy 

to  w  aspekcie  jego  kompetencji  lub  u

prawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności 

zawodowej,  jego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej

,  czy  też  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej (art. 22 ust. 1b ustawy Pzp)

, nie zaś przedmiot świadczenia, które oferuje i którego 

zgodność  merytoryczna  z  treścią  SIWZ  podlega  ocenie  zamawiającego  z  zastosowaniem 

innych narzędzi przewidzianych ustawą (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 

ustawy Pzp)

, niż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wezwanie do złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub 

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp).  

W konsekwencji nie jest zasadne wywodzenie przez Odwołującego niezgodności oferty 

Przystępującego  z  treścią  SIWZ  na  tej  podstawie,  że  nie  wykazał  on  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  czyli  własnej  zdolności  do  wykonania  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż wartość 

przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone 

w przepisach  wydanych  na  podstawie 

art.  11  ust.  8,  co  powoduje  że  uprawnienie  do 

wniesienia odwołania zostało ograniczone do enumeratywnie wskazanych w art. 180 ust. 2 

ustawy Pzp czynności. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej 

ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5)  opisu  przedmiotu  zamówienia;  6)  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  A  contrario    wobec 

czynności niewymienionych w tym katalogu odwołanie nie przysługuje.  Mając powyższe na 

względzie  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  nie  mógł  stanowić  przedmiotu 

rozpoznania  Izby  jako,  że  zaniechanie  uznania  przez  Zamawiającego  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

udostępnienia  dokumentów  wykonawcy,  który  o  to  wnosił,  nie  mieści  się  w  przewidzianym 

w art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp 

katalogu  czynności,  wobec  których  przysługiwało  odwołanie 

w   p

rzedmiotowym  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia.  W  szczególności  zaniechanie 

udostępnienia wykonawcy dokumentów przedstawionych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia  przez  innego  wykonawcę  nie  stanowi  elementu  składowego  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, o 

którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok 

KIO z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2403/17, wyrok KIO z dnia 30 lipca 2019 r., 

sygn.  akt  KIO  1338/19). 

Wobec  powyższego  rozpoznanie  przedmiotowego  zarzutu 

prowadziłoby  do  obejścia  przepisów  ustawy  Pzp  i nieuprawnionego  rozszerzenia  katalogu 

sytuacji  umożliwiających  wniesienie  odwołania  w postępowaniach,  których  wartość  jest 

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Izba nie uwzględniła także zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei jak stanowi art. 90 

ust.  3  ustawy  Pzp Zamawiający  odrzuca  ofertę wykonawcy, który  nie udzielił  wyjaśnień  lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący jako podstawę faktyczną ww. zarzutu wskazał, że dla prawidłowej oceny czy 

oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę koniecznym jest uzyskanie szczegółowych 

wyjaśnień uwzględniających ustosunkowanie do poszczególnych pozycji kosztorysu, na które 

w toku postępowania o udzielenie zamówienia zwracał on uwagę Zamawiającemu, wywodząc, 

że  Zamawiający  zobowiązany  był  wszcząć  rzetelne  postępowanie  wyjaśniające,  a  nie 

poprzestać na ogólnikowych wyjaśnieniach. Izba stwierdziła jednakże, iż Odwołujący błędnie 

założył  w  odwołaniu,  że  Zamawiający  wystosował  do  Przystępującego  tylko  jedno,  ogólne, 

wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Izba  ustaliła,  iż  wezwanie  takie  skierowano 

dwukrotnie, w tym drugie wezwanie odnosiło się wprost do tych pozycji kosztorysu, na które 

zwrócił  uwagę  Odwołujący  w  piśmie  złożonym  Zamawiającemu  w toku  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia,  tj.  do  pozycji  14,  15,  22,  27  i  28  kosztorysu.  W odpowiedzi  na  to 

wezwanie 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  w  powyższym  zakresie,  odnosząc  się  do 

poszczególnych pozycji kosztorysu, jak również załączył dokument stanowiący podstawę cen 

przyjętych w kalkulacji, uwiarygadniający założone wyliczenia. Przystępujący ponadto już na 

pierwsze  wezwanie  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie  żądanym  przez  Zamawiającego,  których 

treść  potwierdził  dowodami  (zestawieniami,  ofertami  cenowymi,  etc.).  Treść  wezwań 

kierowanych  do  Przystępującego  nie  była  przez  Zamawiającego  utajniona,  wobec  czego 

Odwołujący mógł uzyskać do nich dostęp, o co nie zabiegał.  

W tym stanie rzeczy za chybione należy uznać podniesione w odwołaniu zastrzeżenia 

co  do  rzetelności  przeprowadzonej  przez  Zamawiającego  procedury  wyjaśnień  oraz 

niewywiązania  się  przez  Przystępującego  z  obowiązku  złożenia  wyjaśnień  popartych 

dowodami. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  po  stronie  Zamawiającego  uchybień  w  zakresie  samej 

procedury  wyjaśnień  oraz  przeprowadzonej  oceny  tych  wyjaśnień.  Wyjaśnienia  zostały 

przedstawione  wraz  z  dowodami 

i czyniły zadość  żądaniom wskazanym w treści wezwania 

Zamawiającego, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem 

należytej  staranności.  Zamawiający,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  poprzestał  na 

szablonowym  wezwaniu,  a  w  obliczu  sugerowanych  przez  Odwołującego  zaniżonych  cen 

poszczególnych  pozycji  kosztorysu  Przystępującego,  podjął  dalsze  działania  celem 

wyjaśnienia przez Przystępującego także tych pozycji kosztorysu. Nie znajdują potwierdzenia 

w  treści  wyjaśnień  także  twierdzenia  Odwołującego,  jakoby  Przystępujący  zaniżył 

poszczególne  pozycje  kosztorysu  przesuwając  je  na  inną  pozycję  kosztorysową  –  koszty 

wykonania  projektu  tymczasowej  organ

izacji  ruchu.  Przystępujący  już  w  wyjaśnieniach 

złożonych w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wyjaśnił elementy składowe ceny przyjęte dla 

części I - zakres robót do wykonania w 2019 r. i treść tych wyjaśnień nie potwierdza stanowiska 

Odwołującego. Ponadto słusznie wskazywał Zamawiający, że cena oferty Przystępującego nie 

odbiega w sposób znaczący, jak to wskazano w odwołaniu, od cen pozostałych wykonawców, 

z kolei 

fakt różnicy w stosunku do wartości szacunkowej stał się podstawą do wszczęcia przez 

Zamawiającego  postępowania  wyjaśniającego.  W  ocenie  Izby  nie  jest  zasadne  również 

odnoszenie  się  przez  Odwołującego  do  ewentualnych  innych  postępowań,  w  których 

Przystępujący złożyć miał ofertę z rażąco niską ceną. Zamawiający ocenia cenę danej oferty 

oraz 

elementy  stanowiące  podstawę  jej  kalkulacji  wyłącznie  w odniesieniu  do  konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  to  prawidłowość  tego  działania  Zamawiającego 

podlega następnie kontroli Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu odwoławczym.  

W świetle powyższego Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający zaniechał 

rzetelnego  badania  oferty  Przystępującego  oraz,  że  Przystępujący  nie  wywiązał  się 

z 

obowiązku złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny popartych dowodami. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2, art. 10 ust. 1 

i 

art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.  Izba uznała za nieudowodniony. 

Na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Ustawa  Pzp  nie  definiuje  czynu  nieuczciwej  konkurencji  odsyłając 

w tym  zakresie  do  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji. 

W art. 3 ust. 1 tej ustawy z

awarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Ust.  2  tego  przepisu  wskazuje  na  otwarty  katalog 

przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej 

konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane 

także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d u.z.n.k., jeżeli 

tylko  odpowiada  wymaganiom  wskazanym  w 

ogólnym  określeniu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  w art. 3  ust.  1 

u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 

1998  r., 

I  CKN  904/97). W takiej  sytuacji,  aby  określone działanie mogło zostać  uznane  za 

czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 

1 u.z.n.k., tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono 

lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Zarzut dopuszcze

nia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być 

udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia 

na  czym  określone  działanie  polegało  oraz  zakwalifikowania  go  jako  konkretnego  deliktu 

ujętego  w  rozdziale  2  ustawy  o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  albo  deliktu  nieujętego 

w 

tym  rozdziale,  lecz  odpowiadającego  hipotezie  art.  3  ust.  1  tejże  ustawy.  Odwołujący 

w 

petitum odwołania postawił zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 u.z.n.k., którego jednakże nie 

przywołał  ani  nie  omówił  w  ramach  przedstawionych  w  uzasadnieniu  odwołania  podstaw 

faktycznych

. Wskazał także na naruszenie przez Zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., 

czego  jednak  nie  udowodnił.  Przepis  ten  stanowi,  że  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest 

utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w szczególności  przez  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji 

tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej 

kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu 

do rynku, a 

nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki 

sprzedaży  poniżej  kosztów  własnych  sprawcy  czynu  oraz  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie (tak m.in. wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 

r., sygn. akt KIO 176/17).  

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  wykazania  powyższych 

okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190 

ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny 

w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej 

konkurencji.  Samo  ewentualne 

złożenie oferty z rażąco niską ceną, na które powoływał się 

Odwołujący,  nie  przesądza  w  sposób  automatyczny  o  tym,  że  zachodzi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. Aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest 

zaistnienie sytuacji, w której zachowanie wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej 

konkurencji  stypizowanego  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Wobec  tego 

Odwołujący  zobowiązany  był  wykazać,  że  działanie  Przystępującego  prowadziło  do 

utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto miało na cel eliminację innych 

przedsiębiorców. W ocenie Izby Odwołujący tym wymogom nie sprostał. W treści odwołania 

poprzestano 

wyłącznie  na  stwierdzeniu,  że  „przykładowe  ceny  jednostkowe  są  cenami 

dumpingowymi”, nie odnosząc się w ogóle do przesłanek wynikających z art. 15 ust. 1 pkt 1 

u.z.n.k.  

Mając  na  uwadze  wszystko  powyższe,  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie w części i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Zgodnie  z art.  192  ust.  9 usta

wy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w  świetle art.  192  ust.  10 ustawy  Pzp,  strony  ponoszą koszty  postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z zastrze

żeniem  art.  186  ust.  6.  Zgodnie  zaś  z  §  5  ust.  4 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  z  2018  r.  poz.  972)  w  przypadkach 

nieuregulowanych w ust. 1-

3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony 

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, 

co  uzasadniało  uzależnienie  rozstrzygnięcia  o kosztach  od  tego,  w  jakim  zakresie  odniosło 

ono  skutek. 

Izba  miała  na  względzie,  iż  częściowe  uwzględnienie  odwołania  w zakresie 

określonym  w  punkcie  1  sentencji  wyroku  czyniło  zadość  żądaniu  Odwołującego,  którym 

objęte  było  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

Przystępującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie Przystępującego 

z  postępowania  oraz  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą.  Finalny  wynik  postępowania 

odwoławczego  prowadził  zatem  do  sytuacji,  w  której  waga  uwzględnionych  zarzutów, 

doprowadziła do eliminacji wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o. z postępowania,  a zatem 

cel  wniesionego  środka  odwoławczego  został  osiągnięty.  W konsekwencji  kosztami 

postępowania  obciążono  Zamawiającego  w całości,  zasądzając  od  niego  na  rzecz 

Odwołującego  kwotę  13 600  zł  stanowiącą  koszty  poniesione  z tytułu  wpisu  od  odwołania 

000  zł)  i  wynagrodzenia  pełnomocnika  (3 600  zł).  Koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zostały  ograniczone  do  kwoty  maksymalnej  wynikającej  z  §  3  pkt  2  lit.  b)  rozporządzenia 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. 

Przewodniczący:      ……………………………….………