KIO 2391/19 WYROK dnia 10 grudnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2391/19 

WYROK 

z dnia 10 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

10 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  listopada  2019  r.  przez  Orange  Polska 

S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez Zakład 

Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych w Łodzi, ul. Legionów 113, 91-073 Łódź. 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej 

w  zakresie  części  nr  2  i  4  oraz  nakazuje  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  zakresie  części  2  i  4  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.  

kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Produkcyjny Lasów Państwowych 

w Łodzi, ul. Legionów 113, 91-073 Łódź i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  Orange  Polska  S.A.,                                   

Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Zakładu  Usługowo-Produkcyjnego  Lasów  Państwowych  w  Łodzi,                           

ul. Legionów 113, 91-073 Łódź na Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 

Warszawa 

kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą 

zwrot  kosztów  wpisu  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zgodnie  ze  złożoną  do  akt 

sprawy fakturą.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………….……… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Zakład  Usługowo  -  Produkcyjny  Lasów  Państwowych  w  Łodzi  - 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  na  „dostawę  sprzętu 

komputerowego  oraz  akcesoriów”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane                                

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 sierpnia 2019r. nr 2019/S 157=386985. 

W dniu 25 listopada 2019r. Odwołujący - Orange Polska S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  10a  i  10b  ustawy  Pzp  poprzez  przygotowanie  p

ostępowania  i  narzędzi  do 

komunikacji  elektronicznej  w  sposób  utrudniający  Odwołującemu  złożenie  oferty                     

w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  był  zobowiązany  do  zapewnienia,  aby  narzędzia                             

i  urządzenia  wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu  środków 

komunikacji  elektronicznej,  oraz  ich  właściwości  techniczne  były  niedyskryminujące, 

ogólnie  dostępne  oraz  interoperacyjne  z  produktami  służącymi  elektronicznemu 

przechowywa

niu,  przetwarzaniu  i  przesyłaniu  danych  będącymi  w  powszechnym 

użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie 

zamówienia (brak zapewnienia powyższego stanowi zaniechanie Zamawiającego, od 

którego odwołujący może złożyć odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy, tak m. in. 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2671/18), 

2.   art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w 

sytuacji,  gdy  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. 

Odwołujący wskazał, że w dniu 15 listopada 2019r. usiłując złożyć ofertę powziął wiadomość 

o  wadliwym  działaniu  pliku  służącego  do  szyfrowania  oferty  (klucza  publicznego) 

udostępnionego przez Zamawiającego, co uniemożliwiło mu dokonanie w terminie czynności 

złożenia  oferty.  W  związku  z  tym,  zdaniem  Odwołującego,  należy  przyjąć,  że  termin  na 

wniesienie odwołania upływa 25 listopada 2019r. Wskazując na spełnienie przesłanek z art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł, że Zamawiający w pkt. 7.2 specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia (dalej „SIWZ") wymagał złożenia ofert za pośrednictwem miniPortalu, który został 

wskazany  przez  Zamawi

ającego  obok  ePUAPu  https://epuap.gov.pl/wps/portai  oraz  poczty 

elektronicznej jako rozwiązanie informatyczne służące także do komunikacji z Zamawiającym. 

P

odkreślił, że zgodnie z art. 10 b ustawy Pzp to zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby 

wykorzystywane przez niego narzędzie informatyczne umożliwiało wykonawcom wykonanie 

wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia udziału w postępowaniu.  

Odwołujący był zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu. W godzinach porannych w 

dniu  15  listopada  2019  r.  Odwołujący  podjął  próbę  złożenia  oferty,  która  nie  powiodła  się 

pomimo  tego,  że  Odwołujący  postępował  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ  (pkt  7.  SIWZ 

„Sposób  porozumiewania  się  zamawiającego  z  wykonawcami  oraz  przekazywania 

oświadczeń  i  dokumentów  oraz  wskazanie  osób  uprawnionych  do  porozumiewania  się  z 

wykonawcami”). Należy także podkreślić, że Odwołujący posługiwał się przy składaniu oferty 

sprzętem zgodnym z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Nieprawidłowości, 

które napotkał Odwołujący pojawiły się na etapie szyfrowania oferty, z którym to szyfrowaniem 

wiązało się użycie pliku koniecznego do szyfrowania tzw. klucza publicznego, udostępnionego 

przez  Zamawiającego  w  formie  załącznika  do  SIWZ.  Podjęte  przez  Odwołującego  próby 

skorzystania  z  klucza  publicznego  udostępnionego  przez  Zamawiającego  na  stronie 

internetowej nie powiodły się, co w ostateczności uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty 

w  terminie.  Każdorazowo  na  ekranie  komputera  Odwołującego,  przy  próbie  użycia  kodu 

publicznego pojawiał się następujący komunikat: „Nazwa pliku klucza publicznego nie zawiera 

podanego  identyfikatora  postępowania".  Po  kilku  nieudanych  próbach  zaszyfrowania  oferty 

przy użyciu kodu publicznego, wykorzystując w tym celu także inne urządzenia należące go 

Odwołującego,  Odwołujący  nawiązał  kontakt  z  Zamawiającym  początkowo  telefonicznie,                   

a  następnie  przesyłając  mu  informację  przy  użyciu  poczty  elektronicznej,  Na  dowód  złożył 

korespondencję,  jaką  przekazał  Zamawiającemu.  Wniosek  Odwołującego  pozostał  bez 

odpowiedzi ze strony Zamawiającego. Ostatecznie, po uzyskaniu wsparcia bezpośrednio od 

pracownika  Urzędu  Zamówień  Publicznych  oferta  Odwołującego  została  prawidłowo 

zaszyfrowana  z 

użyciem  innego  klucza  publicznego)  i  wysłana  za  pomocą  wskazanych                    

w  SIWZ  narzędzi  komunikacji  elektronicznej.  Bezpośrednim  powodem  braku  możliwości 

zaszyfrowania  oferty  Odwołującego  w  celu  jej  złożenia  za  pomocą  środków  komunikacji 

elektronicznej wskazanyc

h w SIWZ (miniPortal oraz ePUAP) była - co ustalił Odwołujący w 

terminie późniejszym -różnica w nazwie pliku zawierającego klucz publiczny umożliwiającego 

poprawne  zaszyfrowanie  oferty  aplikacją  dostępną  na  stronie  internetowej  miniPortalu. 

Różnica  pomiędzy  prawidłową  nazwą  pliku  klucza  publicznego,  konieczną  do  działania 

aplikacji  służącej  do  szyfrowania  ofert  a  nieprawidłową,  wskazaną  przez  Zamawiającego                  

w SIWZ i dostępną na stronie, na której udostępniono SIWZ jest następująca: 

1.  nazwa 

prawidłowa:  

„KluczPub_oferta_PostepowanielD_0d6069b2_461a_4aa7_8f64 _dcce91dc0f57.asc”. 

2.  nazwa 

nieprawidłowa:  

„px_dg~rdlp_lodz~zup_lodz~kluczpub_oferta_postepowanieid_0d6069b2_461a_4aa7_8f64_

dcce91dc0f57.asc" 

Jak widać różnica polegała na tym, że Zamawiający dodał do oryginalnej, prawidłowej nazwy 

pliku zawierającego klucz publiczny następujące znaki: „px_dg~rdlp_lodz~zup_lodz~” a także 

zmienił pozostałe zapisy nazwy pliku w ten sposób, że zamienił wielkie litery na małe litery.  

Zamiany,  jakie  dok

onał  Zamawiający  w  nazwie  pliku  zawierającego  klucz  publiczny  były 

wyłączną przyczyną niezadziałania narzędzia do szyfrowania oferty.  

Po  ogłoszeniu  informacji  z  otwarcia  ofert  okazało  się,  że  oferta  Odwołującego  nie  została 

wskazana  jako  złożona  dla  żadnej  z  części  zamówienia.  Następnie,  w  tym  samym  dniu 

Zamawiający poinformował Odwołującego, iż jego oferta wpłynęła po terminie składania ofert, 

tj. o godzinie 9:05.  

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  na  tle  niniejszej  sprawy  w  sposób  ewidentny  doszło  do 

nar

uszenia zasad uczciwej konkurencji, bowiem Odwołującemu utrudniono złożenie oferty za 

pośrednictwem platformy miniPortal, a narzędzia udostępnione przez Zamawiającego mające 

służyć  komunikacji  elektronicznej  były  wadliwe.  Niezależnie  od  powyższego  sposób 

p

rzeprowadzenia przetargu naruszył również zasady opisane w art. 10a i 10b Ustawy Pzp. 

Oba te przepisy należy interpretować łącznie jako uszczegóławiające zasady partycypacji w 

przetargu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. 

Odwołujący podkreślił, że art. 10b ustawy Pzp statuuje odpowiedzialność Zamawiającego za 

zapewnienie  wykonawcom  rozwiązań  informatycznych  przeznaczonych  do  komunikacji                      

z  Zamawiającym  w  toku  postępowania, które  zapewniają należyty  dostęp  do  postępowania               

o  udzielenie  zamówienia.  Powyższa  odpowiedzialność  dotyczy  także  sprawności 

zaproponowanych wykonawcom rozwiązań informatycznych oraz - co wymaga podkreślenia - 

unikania  wprowadzania  wykonawców  w  błąd,  co  niestety  nastąpiło  w  niniejszym 

post

ępowaniu. 

Wyjaśnił, że próbował w terminie złożyć ofertę na miniPortalu, który został wskazany przez 

Zamawiającego jako rozwiązanie informatyczne służące do komunikacji z Zamawiającym oraz 

złożenia  oferty.  Jednakże,  błąd  w  nazwie  pliku  zawierającego  klucz  publiczny,  za  który 

wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  uniemożliwił  Odwołującemu  skuteczne 

złożenie  oferty  w  tym  postępowaniu.  Klucz  publiczny  stanowił  załącznik  do  SIWZ,  a  więc 

faktycznie  składał  się  na  jej  treść.  Odwołujący  sporządzając  swoją  ofertę  na  podstawie 

przygotowanej  przez  Zamawiającego  treści  SIWZ  ma  pełne  prawo  oczekiwać,  działając                         

w zaufaniu do Zamawiającego jako autora SIWZ, że proces ten zakończy się sukcesem i oferta 

zostanie  poprawnie  złożona.  W  żadnym  zaś  razie  nie  powinno  się  zakładać,  że  podmiot 

zamawiający,  ustawowo  zobligowany  do  opracowania  SIWZ,  sporządzi  ton  dokument                         

w szczególności w części zawierającej opis czynności złożenia oferty z błędami. Odwołujący 

nic może ponosić negatywnych konsekwencji co najmniej niestaranności Zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania 

narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć 

wpływ  na  wynik  tego  postępowania,  ponieważ  zostaje  ograniczona  uczciwa  konkurencja,                   

a  ponadto  istnieje  możliwość,  że  wykonawca,  któremu  system  uniemożliwił  złożenie  oferty, 

mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji 

co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  u

stawy  Pzp.  Odwołujący  wskazał,  że  przyczyna  niemożności 

złożenia przez Odwołującego oferty leżała po stronie Zamawiającego. Pomimo otrzymania od 

Odwołującego informacji o wystąpieniu technicznych problemów związanych z zaszyfrowanie 

oferty, Zamawiający nie podjął żadnych czynności, które zmierzałyby do ich usunięcia (mógł 

np. podjąć decyzje o przesunięciu terminu składania ofert). Tym samym zaistniała sytuacja, 

która  obliguje  Zamawiającego  do  unieważnienia  postępowania.  Zaniechanie  unieważnienia 

pos

tępowania wprost narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale także stanowi naruszenie 

dyscypliny  finansów  publicznych  (art.  17  ust.  1  c  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.                                         

o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 

Zamawiający  złożył  pisemne  stanowisko  w  sprawie i  wniósł  o odrzucenie odwołania               

w całości na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu. 

Zdaniem  Zamawiającego  termin  na  wniesienie  odwołania  należy  liczyć  od  dnia  16  sierpnia 

2019r.  tj.  od  dnia  publikacji  na  stronie  www.  SIWZ  wraz  z  załącznikami,  w  tym  klucza 

publicznego.  Alternatywnie  Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  części  1  i  3  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Ppz z uwagi na to, że Odwołujący 

złożył ofertę jedynie w zakresie części 2 i 4 zamówienia publicznego. Fakt niezłożenia oferty 

na część 1 i 3 powoduje, że wykonawca pozbawiony jest legitymacji do wniesienia odwołania 

w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  odniesieniu  do  zarzutów  odwołania,  Zamawiający  stwierdził,  że  są  one  bezzasadne, 

bowiem Zamawiający korzystał z systemu MiniPortal oraz platformy ePuap, a nie urządzeń i 

narzędzi  komercyjnych,  których  wadliwe  działanie  uniemożliwiło  komunikację  z 

Zamawiającym  bądź  złożenie  oferty.  Za  nieuprawnione  uznał  twierdzenie,  że  Zamawiający 

celowo  zmienił  nazwę  klucza  publicznego  umieszczonego  na  stronie  BIP  Zamawiającego. 

Błędna nazwa klucza wynika z wadliwego działania strony BIP , gdzie następuje automatyczna 

zmiana  nazwy  pliku  po  wprowadzeniu  jej  do  Biuletynu,  o  czym  Zamawiający  nie  wiedział 

zamieszczając plik klucza publicznego na ww. stronie. Zamawiający przyznał, że niezależnie 

od  braku  bezpośredniej  winy  nazwa  klucza  była  błędna  i  przy  jej  użyciu  nie  można  było 

zaszyfrować prawidłowo oferty. Najważniejszą kwestią jest fakt, że klucz publiczny służy tylko 

i wyłącznie do szyfrowania oferty i jest dostępny również na stronie MiniPortalu. Jako pierwsze 

miejsce, gdzie dostępny jest klucz Zamawiający wskazał w pkt 7.13 SIWZ MiniPortal. Ponadto, 

gdyby  wykonawca  zapoznał  się  z  filmem  instruktażowym  zawartym  na  stronie  to  mógłby 

dowiedzieć się, że nie ma tam żadnej informacji o pobieraniu klucza publicznego ze strony 

internetowej  Zamawiającego,  lecz  zaleca  się  pobranie  klucza  ze  strony  postępowania 

MiniPortalu.  Być  może  nie  skorzystanie  z  powyższych  wskazówek  wynikało  z  faktu,  ze 

wykonawca  próbował  złożyć  ofertę  na  ok.  20  min  przed  upływem  terminu  jej  składania. 

Wykonawca faktycznie informował Zamawiającego o problemie złożenia oferty, lecz zrobił to 

o godz. 8:48 czyli na 12 min przed upływem terminu składnia ofert i oczekiwał, że Zamawiający 

w tym terminie zmieni termin składania ofert. Odwołujący miał problem z samym szyfrowaniem 

oferty,  a  nie  jej  złożeniem.  Gdyby  Odwołujący  wcześniej  próbował  złożyć  ofertę  próbną, 

powziąłby  wiedzę  o  błędzie  na  stronie  Zamawiającego  na  tyle  wcześniej,  aby  go  o  tym 

poinformować  i  aby  Zamawiający  mógł  zmienić  SIWZ.  W  przedmiotowym  postępowaniu 

wykonawca  złożył  już  trzy  odwołania  do  upływu  terminu  składania  ofert  –  powinien  mieć 

również czas na weryfikację innych dokumentów i plików stanowiących załączniki do SIWZ. W 

postępowaniu inny wykonawca Takma T. T. złożył ofertę i nie informował Zamawiającego o 

jakimkolwiek  problemie,  Odwołujący  również  ją  złożył,  lecz  zrobił  to  zbyt  późno.  Zdaniem 

Zamawiającego  nie  zachodzi  przesłanka  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  bowiem  strona 

internetowa nie była jedynym miejscem, z którego wykonawcy mogli uzyskać dostęp do klucza 

publicznego niezbędnego do szyfrowania oferty. 

 
Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron                            

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: 

Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania w całości na podstawie 

art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jako  wniesionego  z  uchybieniem  terminu  określonego                         

w ustawie. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, że 

termin  na  wniesienie  odwołania  należy  liczyć  od  dnia  16  sierpnia  2019r.  tj.  od  dnia 

opublikowania 

na stronie internetowej Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami, w których 

podano  błędny klucz  do  szyfrowania oferty.  Zdaniem Izby,  dopiero  w  momencie dokonania 

czynności  szyfrowania  oferty  (złożenia  oferty)  wykonawcy  mogli  powziąć  informację                                

o  wadliwym  działaniu  klucza,  samo  opublikowanie  klucza  nie  dawało  jeszcze  podstaw  do 

stwierdzenia, że jest on błędny i nie umożliwia szyfrowania oferty. Z tych względów termin na 

wniesienie  odwołania  należy  liczyć  od  dnia  w  którym  wykonawca  podjął  faktyczną  próbę 

złożenia oferty tj. od dnia 15 listopada 2019r.   

I

zba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  w  części  1  i  3 

zamówienia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, bowiem jest potencjalnym 

wy

konawcom,  stąd  nie zachodzi  przesłanka z  art.  189 ust.  2 pkt  2  ustawy  Pzp,  skutkująca 

koniecznością odrzucenia odwołania w części. Jednakże zdaniem Izby, stwierdzić należy, że 

O

dwołujący  nie  składając  oferty  na  część  1  i  3  zamówienia  nie  legitymuje  się  interesem                                    

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  i  możliwością  poniesienia  szkody  w  tych  częściach 

zamówienia publicznego. Z tych względów Izba uznała, że zarzuty odwołania w odniesieniu 

do części 1 i 3 zamówienia, o które nie ubiega się Odwołujący i na które nie złożył oferty należy 

oddalić.  

Stan  faktyczny  sprawy 

nie  budzi  wątpliwości  i  nie  jest  między  stronami  sporny. 

Zamawiający wymagał złożenia ofert za pośrednictwem MiniPortalu lub ePuapu oraz poczty 

elektronicznej.  (pkt  7.2  SIW

Z).  W  pkt  7.13  SIWZ  Zamawiający  podał,  że  identyfikator 

postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia dostępne 

są na liście wszystkich postępowań na MiniPortalu oraz stanowi załącznik do niniejszej SIWZ. 

Zamawiający potwierdził, że na stronie internetowej BIP Zamawiającego został udostępniony 

błędy klucz publiczny służący do szyfrowania oferty. Wyjaśnił, że nazwa pliku bez jego wiedzy 

została  automatycznie  zmieniona.  Nie  ulega  wątpliwości,  co  wykazał  w  toku  postępowania 

dowo

dowego Odwołujący, że wadliwe działanie klucza publicznego udostępnionego na stronie 

internetowej  Zamawiającego  było  bezpośrednią  przyczyną  braku  możliwości  prawidłowego 

zaszyfrowania i złożenia w terminie oferty przez Odwołującego.  

Zgodnie z art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp to zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei, 

zgodnie 

z  art.  10  b  ustawy  Pzp  zamawiający  zapewnia,  aby  narzędzia  i  urządzenia 

wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne byty niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz 

interoperacyj

ne  z  produktami  służącymi  elektronicznemu  przechowywaniu,  przetwarzaniu  i 

przesyłaniu  danych  będącymi  w  powszechnym  użyciu  oraz  nie  mogły  ograniczać 

wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.  

Z  ww.  przepis

ów  wynika,  że  do  obowiązków  zamawiającego  należy  zapewnienie,  aby 

narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków 

komunikacji  elektronicznej  oraz  ich  właściwości  techniczne  nie  ograniczały  wykonawcom 

dostępu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Narzędzia  udostępnione  przez 

zamawiającego mają umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych 

do złożenia oferty i udziału w postępowaniu.  

W analizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający dopuścił skorzystanie 

z klucza publ

icznego do szyfrowania oferty umieszczonego zarówno na stronie MiniPortalu jak 

i  na  własnej  stronie  internetowej  BIP.  Złożony  przez  Odwołującego,  jako  dowód  w  sprawie 

fragment  Instrukcji 

Użytkownika  MiniPortalu  również  przewiduje  możliwość  skorzystania                    

z  klucza  publicznego  udostępnionego  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  lub  samego 

MiniP

ortalu, traktując te dwie ścieżki jako równorzędne.  Oznacza to, że to do wykonawców 

należy  wybór  z  którego  źródła  pliku  chcą  skorzystać,  a  obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

prawidłowe  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  umożliwienie  

prawidłowego  i  sprawnego  złożenia  oferty  wszystkim,  ubiegającym  się  o  zamówienie 

publiczne wykonawcom. Ponadto, u

dostępnienie przez Zamawiającego wadliwego klucza do 

szyfrowania oferty nie może wywoływać negatywnych skutków po stronie wykonawców, którzy 

działając w zaufaniu do poprawności funkcjonowania systemu i dokumentów, przygotowanych 

przez Zamawiającego korzystają z tych źródeł.  

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wykonawca zamierzający złożyć 

ofertę winien wcześniej skorzystać z możliwości złożenia oferty „próbnej” lub podjąć czynność 

złożenia oferty na kilka godzin wcześniej przed upływem terminu składania ofert. Brak takiego 

działania ze strony wykonawcy nie świadczy o braku należytej staranności tego wykonawcy i 

w  żadnym  razie  nie  zwalnia  Zamawiającego  z  obowiązku  zagwarantowania  prawidłowo 

funkcjonującego systemu, umożliwiającego złożenie ofert. Jak wyżej ustalono, bezpośrednią 

przyczyną niezłożenia w terminie oferty przez Odwołującego było wadliwie działanie klucza 

publicznego

, udostępnionego na stronie Zamawiającego i będącego załącznikiem do SIWZ.  

Z tych względów Izba uznała, że w sprawie ziściła się przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp 

skutkująca  koniecznością  unieważnienia  postępowania  o  zamówienie  publiczne  w  części            

2  i  4  jako  obarczonego  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy. Wada 

postępowania ma charakter nieusuwalny tzn. na obecnym etapie postępowania 

nie można usunąć skutków jakie nastąpiły w wyniku podania błędnego klucza do szyfrowania 

ofert,  co 

uniemożliwiło  Odwołującemu  złożenie  w  terminie  oferty.  Ponadto  zaistniała  wada 

miała  rzeczywisty  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  bowiem  oferta 

Odwołującego w częściach 2 i 4 nie mogła zostać oceniona.  

Izba nakazała uwzględnienie odwołania i unieważnienie postępowania jedynie w częściach,  

na które wykonawca złożył ofertę, mając na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który 

wymaga  wykazania  interesu  i  faktu  poniesienia  uszczerbku  w  uzyskaniu  konkretnego 

zamówienia publicznego. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, 

§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                                   

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). 

Przewodniczący

……………….………