KIO 239/19 WYROK dnia 25 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 239/19 

WYROK 

 z dnia 25 lutego 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:  

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lutego  2019  r.  przez  wykonawcę: 

Inwestycje,  Budownictwo,  Handel  „Inwest-Complex”  Sp.  z  o.o.  44-100  Gliwice,  

ul. Góry Chełmskiej 15 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Gliwice  44-100  Gliwice,  

ul. Zwycięstwa 21 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  eR  GRUPA 

Sp. z o.o. 40-

851 Katowice, ul. Żelazna 17D/13; Prokom Construction Sp. z o.o. 41-200 

Sosnowiec,  ul.  Władysława  Reymonta  30/1,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  uznanie  

za  bezskutecz

ne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  złożonych 

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: eR GRUPA Sp. 

z  o.o.  40-

851  Katowice,  ul.  Żelazna  17D/13;  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  

200 Sosnowiec, ul. Władysława Reymonta 30/1 z dnia 10 grudnia 2018 r., złożonych  

w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r., stanowiące wezwanie 

do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty; 

kosztami  postępowania  w  wysokości  15 000  zł.  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  

złotych  i  zero  groszy)  obciąża  zamawiającego:  Miasto  Gliwice  44-100  Gliwice,  

ul. Zwycięstwa 21, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  Inwestycje, 

Budownictwo,  Handel  „Inwest-Complex”  Sp.  z  o.o.  44-100  Gliwice,  

ul. Góry Chełmskiej 15 tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od zamawiającego: Miasta Gliwice 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 na 

rzecz  wykonawcy: 

Inwestycje,  Budownictwo,  Handel  „Inwest-Complex”  Sp.  z 

o.o. 44-

100 Gliwice, ul. Góry Chełmskiej 15 kwotę w wysokości 15 000 zł. 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  P

rawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 239/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  Gliwice  44-100  Gliwice,  ul.  Zwycięstwa  21  prowadzi 

po

stępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  pełnienie  funkcji  Inżyniera  Nadzoru 

dla zadania pn.: "Budowa odcinka 

drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - 

Za

chodnia część obwodnicy  miasta.",  znak sprawy  ZA.271.84.2018  -  dalej:  „Postępowanie” 

lub „Zamówienie”. 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w  przepisach wydanych na  podstawie art.  11  ust.  8 ustawy  z  dnia 29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) – dalej „ustawa 

Pzp”. 

W  dniu  21  sierpnia  2018 

r.  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  suplemencie  

do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 159-3647716.  

Wykonawca: 

Inwestycje,  Budownictwo,  Handel  „Inwest-Complex”  Sp.  z  o.o.  

100  Gliwice,  ul.  Góry  Chełmskiej  15  (zwany  dalej  „odwołującym”),  działając  

na  podstawie  art  180  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami 

czynności zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz zaniechania czynności do których 

był on zobowiązany na podstawie ustawy polegających na: 

1.  wyborze,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.  40-851  Katowice,  ul.  Żelazna  17D/13; 

Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  41-

200  Sosnowiec,  ul.  Władysława  Reymonta  30/1 

(zwani  dalej  „Przystępującym”  lub  „Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom 

Construction Sp. z o

.o.), pomimo, iż ich oferta podlega odrzuceniu; 

zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom 

Cons

truction Sp. z o.o., do której zamawiający obowiązany jest na podstawie przepisów 

ustawy  Pzp,  pomimo,  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy  Pzp,  a  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  nie 

przedłożyło  odpowiednich  wyjaśnień,  które  potwierdzałyby,  że  zaoferowana  przez  nich 

cena nie jest rażąco niska; 

3.  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp 

oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  eR 

GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp; 

zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom 

Cons

truction Sp. z o.o., do której zamawiający zobowiązany był na podstawie przepisów 

ustawy  Pzp,  w  związku z  faktem,  iż  oferta  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom 

Construction  Sp.  z  o.o.  jest  sprzeczna  z  treścią  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej „SIWZ”); 

5.  zaniechaniu  ujawnien

ia  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o., 

Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  w  trybie  przewidzianym  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

pomimo,  iż  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  nie 

wykazało zasadności dokonanego zastrzeżenia, w zakresie objęcia informacji tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową 

ocenę  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom 

Construction  Sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  z  treści  tych  wyjaśnień  wynika,  iż  oferta 

Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. za

wiera rażąco niską 

cenę; 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy  Pzp,  poprzez  za

niechanie  dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  pomimo,  iż  oferta  ta  zawiera 

rażąco niską cenę, a Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. 

nie  złożyło  wyjaśnień  odpowiadających  wymogom  art.  90  ust.  1-3  ustawy  Pzp,  a  także 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

3.  art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  419)  - 

dalej  „UZNK”  poprzez  zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych 

przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w odpowiedzi 

na wezwanie z

amawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r., pomimo faktu, iż Konsorcjum eR 

GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  nie  wykazało  zasadności 

zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  dokonania  czynności  odrzucenia 

oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. pomimo, iż jest 

ona niezgodna z treścią SIWZ. 

Zarzu

cając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu: 

unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  Konsorcjum  

eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  

w Postępowaniu; 

podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., 

Prokom Construction Sp. z o.o.; 

ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  

z uwzględnieniem żądań w pkt 1 i 2 powyżej; 

dokonania 

czynności 

wyboru 

oferty 

o

dwołującego 

jako 

najkorzystniejszej  

w Postępowaniu; 

5.  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  

jako oferty niezgodnej z SIWZ; 

odtajnienia  złożonych  przez  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction 

Sp. z o.o. wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ponadto  o

dwołujący  wniósł  o:  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  powołanych  

w  treści  niniejszego  odwołania,  w  tym  znajdujących  się  w  aktach  postępowania  jak  

i  dokumentów  przedstawionych  na  rozprawie,  na  okoliczności  przedstawione  i  wskazane  

w odwołaniu oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Odwołujący podnosił, że 1 lutego 2019 r. zamawiający poinformował biorących udział 

w Postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom 

Construction  Sp.  z  o.o.    jako  oferty  najkorzystniejszej.  Odwołujący  wnioskiem  z  4  lutego  

2019  r.  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  udostępnienie  załączników  do  protokołu 

postępowania.  Załączniki  otrzymano  drogą  e-mail  6  lutego  2019  r.  o  godz.  13.50. 

Odwołującemu nie udostępniono wyjaśnień, złożonych na wezwanie zamawiającego, z dnia 

10 grudnia 2018 r. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  eR  GRUPA  

Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.   

z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  niezgodności  

z  SIWZ,  braku  złożenia  wyjaśnień  potwierdzających,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny,  nieprawidłowej  oceny  wyjaśnień  przez  zamawiającego  Odwołujący  wskazał,  

że  formułując  przedmiotowy  zarzut  -  z  racji  braku  odtajnienia  części  z  wyjaśnień  -  działa  

z  zachowaniem  pewnej  ostrożności  procesowej.  Niemniej  jednak,  powołując  się  po  raz 

kolejny  na  zdobyte  doświadczenie  na  rynku  nadzorów  inwestorskich,  bazując  

na  udostępnionych  mu  pozostałych  oświadczeniach  przyjmuje,  że  wszystkie  złożone  przez 

Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. 

wyjaśnienia nie zawierają 

dowodów  potwierdzających,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską. 

Odwołujący  podkreślał,  iż  zgodnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem  doktryny,  udzielenie 

odpowiedzi  na  żądanie  wyjaśnienia  ceny,  przy  równoczesnym  nie  odniesieniu  się  w  treści 

wyjaśnień  do  wszystkich  elementów  cenotwórczych,  jakie  zgodnie  z  żądaniem 

zamawiającego  miały  być  zaprezentowane,  nie  może  być  uznane  za  złożenie 

merytorycznych wyjaśnień. Takie działanie wykonawcy powinno zostać zaklasyfikowane jako 

złożenie  wyjaśnień,  które  jedynie  pozornie  stanowią  jakiekolwiek  wyjaśnienie  oferowanej 

ceny oferty. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawia

jącego, czy 

też  złożenie  lakonicznych  oświadczeń  o  prawidłowości  kalkulacji  ceny  może  uniemożliwić 

pozy

tywną  weryfikację  wyjaśnienia,  ale  równocześnie  nie  musi  potwierdzać  oferowania 

realizacji  usługi  poniżej  kosztów  jej  wytworzenia.  W  takiej  sytuacji  zamawiający  winien 

odrzucić  ofertę  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp.  Odnosząc  się  do  wyjaśnień 

Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o. 

należy  stwierdzić,  

iż  pozostają  one  wyjątkowo  ogólnikowe  oraz  lakoniczne.  Wykonawca  nie  wyjaśnił  skąd 

wynika  tak  duża  dysproporcja  cenowa,  pomiędzy  środkami,  jakie  zamawiający  przeznaczył 

na sfinansowanie tego zamówienia oraz średnią arytmetyczną cen ofert konkurentów a ceną 

oferty.  U

dzielił  jedynie  wyjaśnień  w  zakresie  niektórych  elementów  ceny,  przy  czym  należy 

podkreślić,  że  również  w  tym  zakresie  nie  był  wystarczająco  precyzyjny.  Odwołujący  stał  

na  stanowisku

,  że  zamawiający  -  po  analizie  kolejnych  wyjaśnień  Konsorcjum  eR  GRUPA 

Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  -  winien  o

cenić je jako niewystarczające i na tej 

podstawie  odrzucić  jego  ofertę.  Przedmiotowe  wyjaśnienia  w  sposób  oczywisty  nie 

wypełniały  bowiem  wymogów,  jakie  ustawa  Pzp  nakłada  na  wykonawców  w  zakresie 

wyjaśnień zaoferowanej ceny. 

Biorąc  pod  uwagę  informacje  na  temat  kosztów,  jakie  Konsorcjum  eR  GRUPA  

Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. 

przewidziało w określonych pozycjach Formularza, 

załączonego  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  29  października  2018  r.,  Odwołujący 

stwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  zamawiający  powinien  ją  odrzucić  

na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

Wobec braku definicji legalnej pojęcia „rażąco niskiej 

ceny" 

należy odnieść się do definicji wypracowanej na bazie doktryny oraz  wyroków sądów 

powszechnych,  KIO  oraz  Eu

ropejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości,  zgodnie  z  którą  „cena 

rażąco niska oznacza cenę niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych  

i  wskazującą  na  fakt  wykonywania  zamówienia  poniżej  kosztów.  W  wyrokach  sądów 

powszechnych zgodnie wskazuje 

się, że „Ceną rażąco niską, o której mowa w art. 89 ust. 1 

pkt  4  ustawy  Pzp

,  będzie  cena  znacząco  odbiegająca  od  cen  rynkowych  przyjętych  dla 

danego  przedmiotu  zamówienia,  wskazująca  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów 

wytworzenia  usługi,  dostawy,  roboty  budowlanej"  oraz  że  „cena  rażąco  niska to taka,  która 

jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych  zamówień  

i  innych  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego". 

Zdaniem  o

dwołującego,  z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia  w  niniejszej  sprawie,  

co wynika z analizy całokształtu złożonych przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom 

Construction Sp. z o.o. 

dokumentów i oświadczeń. Zaznaczenia wymaga przy tym, że to nie 

o

dwołujący  ma  wykazać,  że  cena  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza  jest  ceną  rażąco 

niską  ani  też,  że potwierdzają  to wyjaśnienia przez  niego złożone. Wręcz  przeciwnie,  to na 

w

ykonawcy, w odniesieniu do którego zaistniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty, ciąży 

obowiązek  wykazania,  że  cena  ta  nie  jest  rażąco  niska,  lecz  jest  realna,  rynkowa  oraz  że 

zapewnia  zarówno  wykonanie  zamówienia  w  sposób  zgodny  z  wszystkimi  wymaganiami 

zamawiającego, jak również osiągniecie zysku przez Wykonawcę. 

Zdaniem  odwołującego  Przystępujący  nie  uczynił  zadość  wezwaniu  zamawiającego,  tj.  nie 

wykazał i nie przedstawił dowodów, które mogłyby istotnie wpłynąć na możliwość obniżenia 

ceny  oferty  podczas  gdy  - 

jak  już  wyżej  wskazano  -  to  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o., 

Prokom  Construction  Sp.  z  o.o. 

winno  było  wykazać,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  nie 

jest rażąco niska. 

Odwołujący  twierdził,  że  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  

Sp. z o.o.  

nie uwzględniło w swojej ofercie wskazanych poniżej czynników cenotwórczych: 

1.  Ko

sztów związanych Biurem Budowy, 

Kosztów związanych z Personelem Podstawowym i Pomocniczym, 

Kosztów obsługi laboratoryjnej 

Kosztów związanych z zatrudnieniem Dodatkowego personelu Inżyniera Nadzoru 

Kosztów związanych z obsługą Etapu gwarancji robót 

Ad 1 Kos

zty związane z Biurem Budowy 

Odnosząc się kosztów Biura Budowy, jakie przyjęło w swojej ofercie Konsorcjum eR GRUPA 

Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.,  o

dwołujący  wskazał,  iż  są  one  całkowicie 

nierealne i ustalo

no je na poziomie rażąco niskim. Kwota, jaką przyjęto w pkt 1.1 Formularza 

Cenowego  tj.  2 430,00 

zł. jako całość kosztów związanych z organizacją Biura Budowy od-

biega  od  wszelkich  stawek  obowiązujących  na  rynku  nieruchomości  w  okręgu  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  Dodatkowo  należy  podkreślić,  że  w  ramach  tej  pozycji 

wykonawca ma obowiązek zawrzeć nie tylko czynsz najmu, ale także szereg innych kosztów 

tj.  komunikacja  telefoniczna,  i

nternet,  sprzęt  audio,  materiały  biurowe,  materiały  socjalne, 

miejsc parkingowych. 

Przyjęcie tak niskiej kwoty rodzi więc ryzyko, iż nie będzie ona nawet 

wystarczająca do opłacenia czynszu najmu lokalu, nie mówiąc o dodatkowych kosztach, jakie 

przewiduje  SIWZ  w  pkt  17. 

Biorąc  pod  uwagę  fakt,  że  obecnie  w  miejscu  realizacji 

zamówienia oferty najmu lokali, które odpowiadają wymaganiom SIWZ, rozpoczynają się od 

ok.  30,00 

zł.,  sięgając  aż  do  60,00  zł.  stwierdzić  należy,  że  cena  oferty  w  zakresie  Biura 

Konsultanta,  a  więc  istotnego  elementu  cenotwórczego  w  rozumieniu  art.  90  ust.3  ustawy 

Pzp, 

nosi  przymiot  rażąco  niskiej.  Równocześnie,  w  jego  ocenie,  powoływanie  się 

Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.   

na zdolność obniżenia 

kosztów utrzymania biura poprzez fakt prowadzenia w tym samym czasie innych inwestycji w 

Gliwicach  tj.:  Budowa  hali  produkcyjno  - 

magazynowej  z  częścią  socjalno  -  biurową, 

obiektami  towarzyszącymi,  parkingami,  układem  drogowym,  infrastrukturą  techniczną  oraz 

przyłączami  zewnętrznymi  w  Gliwicach  przy  ul.  Bojkowskiej  92  pod  nazwą  Panattoni  Park 

Gliwice  III  wydaje 

się  nieprawdziwe  z  uwagi  na  fakt  zakończenia  tej  inwestycji  w  grudniu 

2017  r.  Zgodnie  z  wymaganiami  z

amawiającego  pkt  13.1.1.  do  13.3  Szczegółowych 

Wymagań  zamawiającego  -  Załącznik  nr  10  do  SIWZ,  skład  zespołu  Inżyniera  Nadzoru 

stanowi

ą  22  osoby  z  tego  personel  kluczowy  -  podstawowy  -  6  osób,  obsługa  sekretariatu 

min. 1 osoba, personel dodatkowy i pomocniczy -

15 osób. Ponadto zgodnie z wymaganiami 

z

amawiającego  pkt.  13.2  Szczegółowych  Wymagań  zamawiającego  -  Załącznik  nr  10  do 

SIWZ  w

ykonawca  zobowiązany  jest  do  zorganizowania  na  własny  koszt  biura.  Minimalna 

powierzchnia zapewniająca miejsce dla zespołu to 80 m

na powierzchnię biurową oraz ok. 

30 m

na salę konferencyjną, daje to minimalny koszt wynajmu biura 3 300,00 zł. przy cenie 

30  zł.  za  1  m

  wynajmu.  Dodatkowo  koszt  utrzymania  biura  (komunikacja  telefoniczna, 

Internet,  sprzęt  audio,  materiały  biurowe,  materiały  socjalne,  utrzymanie  urządzeń 

powielających,  komputerów,  pokoju  śniadań,  sprzątania,  miejsc  parkingowych)  stanowią 

kolejne minimum 1 500,00 

zł. miesięcznie. 

Jednocześnie  odwołujący  zwracał  uwagę,  że  w  żadnym  miejscu  złożonych  wyjaśnień  nie 

wskazano  kosztów  związanych  z  personelem  obsługującym  biuro  Inżyniera.  Zakładając 

minimum  jedną  osobę  z  minimalnym  wynagrodzeniem  w  wymiarze  pełnego  etatu,  w  celu 

zapewnienia  funkcjonowania  biura  w  każdym  dniu  tygodnia  przez  czas  minimum  8  godzin 

koszt ten wynosił w 2018 r. - 2 509,08 zł + koszty zastępstwa w okresie urlopu ewentualnie 

zwolnienia  chorobowego,  inwestycja  w  wymiarze  zadania  „Budowa  odcina"  drogi  od  ul.  

Da

szyńskiego  do  ul.  Rybnickiej  w  Gliwicach  -  Zachodnia  część  obwodnicy  miasta  Gliwice"  

o  wartości  robót  82  600  000,00  zł  -  standardowo  wymaga  zatrudnienia  od  2  do  4  osób 

personelu biurowego. 

Ad 2. Koszty związane z personelem podstawowym i pomocniczym 

Zgodnie  z  treścią  pkt  17  SIWZ,  Konsultant  ma  obowiązek  uwzględnić  w  ofercie  koszy 

związane  z  zatrudnieniem  personelu:  „dla  każdej  ze  wskazanych  w  ofercie  osób  koszty 

obejmujące  w  szczególności:  wynagrodzenia  wraz  z  narzutami,  urządzenia  stanowiska 

pr

acy, szkoleń personelu nadzoru, zakwaterowania i delegacji, wyposażenia bhp, transportu  

i  łączności,  wynagrodzenia  wraz  z  narzutami  pracy  dodatkowego  personelu,  wszelkie  inne 

koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób." Analizując informacje dotyczące treści 

oferty  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.,  o

dwołujący 

stwierdza

ł,  że  takie  koszty  nie  zostały  uwzględnione  w  cenie  oferty,  a  Konsorcjum  eR 

GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o. 

nie  odniosło  się  do  tego  faktu  

w 

składanych  wyjaśnieniach.  Jako  przykład  odwołujący  podawał  stanowisko  Inspektora 

nadzoru  branży  mostowej. W  pozycji  1.1.3  Formularza  (wyjaśnienia  z  dnia  29  października 

2018 r.) - Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. 

przyjęło koszt 

mie

sięczny  utrzymania  przedmiotowego  inspektora  na  poziomie  2 200,00  zł.  Powyższa 

kwota w żaden sposób nie może pokrywać kosztów, jakie  realnie ponoszone są w  związku  

z pracą omawianego inspektora. W tym zakresie przytaczał jakie koszty - na dzień składania 

ofert  - 

zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  pracodawca  ponosił  zatrudniając  pracownika 

na podstawie umowy o pracę, z wynagrodzeniem równym wysokości minimalnej 2 100,00 zł. 

brutto: podatek -119,00 

zł., ubezpieczenie społeczne - 664,44 zł., ubezpieczenie zdrowotne -

zł.,  ubezpieczenie  na  Fundusz  Pracy  i  FGŚP  -  53,55  zł.  Wobec  powyższego 

minimalny, realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu osoby na umowę o pracę to 2 530,08 

zł. Mając na uwadze przedstawione wyliczenia, realizując jednocześnie obowiązki określone 

w SIWZ w tym zakresie, 

wykonawcy muszą ponieść minimalne koszty w wysokości 2 530.08 

zł. W konsekwencji należy stwierdzić, że zaproponowana przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. 

z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  cena  nie  wystarcza  nawet  na  po

krycie  kosztów 

zatrudnienia,  nie  mówiąc  o  dodatkowych  kosztach,  określonych  w  pkt  17  SIWZ.  Powyższą 

argumentację  można  analogicznie  odnieść  również  do  innych  członków  personelu,  

w stosunku do których określono tak niskie koszty. I tak Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., 

Prokom  Construction  Sp.  z  o.o. 

w  swoich  wyjaśnieniach  dotyczących  sprzyjających 

warunków realizacji przedmiotowego zamówienia powołuje się na fakt, że umowy na terenie 

z

amawiającego  są  na  etapie  realizacji  -  w  sytuacji  gdy  to  będzie  możliwe,  pracownicy 

w

ykonawcy czynni na tym obszarze mogą wykonywać symultanicznie w zakresie możliwości 

wszel

kie  czynności  u  zamawiającego  (wyjaśnienia  z  dnia  29  października  2018  r.,  str.  3), 

jednocześnie ze złożonych zamawiającemu Poświadczeń (wydane 11 października 2016 r., 

przez  Prezydenta  Miasta  Ruda  Śląska  oraz  wydane  20  grudnia  2015  r.  przez  ZIKiT  

w  Krakowie)  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług  jednoznacznie  wynika,  że  ilość 

realizowanych jednocześnie inwestycji nie przekłada się na jakość usługi - kary naliczone za 

brak  udziału  w  spotkaniach  i  za  opóźnienia  w  dostarczeniu  Raportu  Zakończenia  

w 

kontekście  wymagań  zamawiającego  określonych  w  Szczegółowych  Wymaganiach 

Zamówienia  w  tym  między  innymi  (pkt  11.3):  Koordynator  Zespołu  Inżyniera  Nadzoru,  lub 

osoba go zastępująca, ma obowiązek być obecny na terenie budowy 5 razy w tygodniu - od 

poniedziałku  do  piątku,  wątpliwości  odwołującego  budzi  czy  wymienione  przez  konsorcjum 

okoliczności  można  uznać rzeczywiście za sprzyjające  optymalizacji,  a tym  samym redukcji 

kosztów  personelu.  Cena  oferty  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  

Sp.  z  o.o.   

pozostaje  zatem  ceną  rażąco  niską,  a  także  nie  zawiera  wszystkich  wymagań 

SIWZ. 

Ad.

3 Koszty obsługi laboratoryjnej 

Kon

sorcjum w wyjaśnieniach z 29 października 2018 r. oraz z 26 grudnia 2018 r. wyjaśnia,  

że  posiadanie  własnego  laboratorium  drogowego  pozwala  na  znaczne  oszczędności. 

Odwołujący 

poddaje 

w 

wątpliwość 

możliwości 

przywołanego 

laboratorium  

do  przeprowadzania  badań  laboratoryjnych  wymaganych  w  SIWZ.  Kompleksowe  badania 

laboratoryjne  w  zakresie  wszystkich  badań  drogowych  i  mostowych  wymaga  bardzo 

specjalistycznego  sprzętu  oraz  stosownych  akredytacji,  co  powoduje  bardzo  małą 

prawdopodobną  deklarację  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  

Sp.  z  o.o. 

Odwołujący  w  materiałach  dostępnych  drogą  internetową  nie  odnalazł  oferty 

Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  ani  jakiejkolwiek 

wzmianki  na  temat  możliwości  laboratoryjnych  wymaganych  w  tego  typu  inwestycjach  jak 

„Budowa odcina drogi od ul. Daszyńskiego do ul. Rybnickiej w Gliwicach - Zachodnia część 

obwodnicy  miasta  Gliwice".  Przedstawiony  w  dniu  20 

października  2018  r.  w  tabeli  koszt 

badań  laboratoryjnych  zdaniem  odwołującego  zaniżony  jest  do  50%  ich  faktycznej  wartości  

i  stanowi  przesłankę  do  uznania  wyceny  tych  badań  za  rażąco  niską.  Odnosząc  się  do 

kosztów  związanych  z  zatrudnieniem  Dodatkowego  personelu  Inżyniera  Nadzoru,  jakie 

przyjęło w swojej ofercie Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o., 

o

dwołujący pragnie wskazać, iż są one całkowicie nierealne i ustalono je na poziomie rażąco 

niskim. Z

amawiający w załączniku nr 10 do SIWZ - Szczegółowe wymagania zamawiającego 

-  w 

pkt.  13.3  wskazał  usługi  jakich  dodatkowych  ekspertów  Inżynier  zapewni  celem 

zapewnienia  należytego  wykonania  usługi,  w  sytuacji  gdy  zajdzie  potrzeba:  Inspektorów 

Nadzoru  specjalności  inżynieryjnej:  mostowej,  drogowej;  Technologa  budowlanego; 

In

spektorów  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń: 

telekomunikacyjnych, cieplnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, elektrycznych 

i  elektroenergetycznych;  Specjalista  ds.  BHP; 

Inspektor  Nadzoru  Robót  Melioracyjnych; 

Archeolog; 

Asystent  Koordynatora  Inżyniera  Nadzoru;  Asystent  Inspektora  Nadzoru  

w specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej; Asystent Inspektora Nadzoru specjalności 

instalacyjnej,  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń:  telekomunikacyjnych,  cieplnych, 

gazowych,  wodociągowych  i  kanalizacyjnych,  elektrycznych  i  elektroenergetycznych; 

Specjaliści ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska, inżynierii ruchu, kontaktów ze 

spo

łecznością  i  promocji,  umów  z  podwykonawcami,  dostawcami  i  usługodawcami, 

współpracy  i  umów  z  gestorami  sieci,  sprawozdawczości;  Prawnik;  Innych  niezbędnych 

pracowników  do  wykonania  prawidłowego  przedmiotu  umowy.  Konsorcjum  eR  GRUPA  

Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o. w swojej ofercie (przedstawionej kalkulacji z dnia 

29.10.2018r.)  ujęło  szczegółowo:  archeologa  i  prawnika  zakładając,  że  inni  niezbędni 

eksperci  kosztować  będą  15  000,00  zł.  przez  cały  okres  trwania  Etapu  budowy  

tj. 15 miesięcy. 

Zdaniem  o

dwołującego  kwota  ta  jest  nierealna  i  zaniżona  w  sposób  drastyczny.  Inżynier 

Na

dzoru będzie odpowiedzialny m.in. w poniższym zakresie i decydować o (str. 12 Załącznik 

nr  10  do  SIWZ  - 

Szczegółowe  wymagania  zamawiającego):  dopuszczeniu  materiałów, 

prefabrykatów  i  wszystkich  elementów  i  urządzeń  przewidzianych  do  wbudowania  

i  wykorzystania  przy  realizacji  robót;  zatwierdzeniu  receptur  i  technologii  proponowanych 

przez  wykon

awcę  robót;  dopuszczeniu  do  pracy  wytwórni  mas  bitumicznych  i  betonowych, 

wytwórni  prefabrykatów.  Zdaniem  odwołującego,  zatrudnienie  technologa  w  pełnym  etacie 

wymiaru  czasu  pracy,  za  1 

000,00  zł./  miesiąc nie jest  możliwe,  nie wspominając  o  reszcie 

ekspertów,  z  których  większość  będzie  musiała  być  zaangażowana  w  większym  lub 

mniejszym zakresie. 

Ad. 5. Koszty związane z obsługą Etapu gwarancji robót 

Odnosząc  się  do  kosztów  związanych  z  obsługą  Etapu  gwarancji  robót  jakie  przyjęło  

w  swojej  ofercie  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o., 

o

dwołujący podniósł, iż są one całkowicie nierealne i ustalono je na poziomie rażąco niskim. 

Zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ - Szczegółowe wymagania zamawiającego - w pkt 

11.5  określił,  że  w  ramach  pełnienia  nadzoru  inwestorskiego  w  okresie  gwarancji  

i  rękojmi  robót  (60  miesięcy)  zobowiązany  jest  do:  przeprowadzenia  przy  udziale 

z

amawiającego  i  wykonawcy  robót  przeglądów  gwarancyjnych,  w  tym  do  sporządzania 

ra

portów  z  przeglądów  gwarancyjnych  w  kolejnych  latach  gwarancji  i  rękojmi,  w  terminie 

miesiąc  przed  zakończeniem  upływającego  roku  gwarancji;  nadzorowania  prac  związanych  

z  usunięciem  ewentualnych  usterek  i  sporządzania  protokołów  usunięcia  usterek  przez 

w

ykonawcę robót na pisemne wezwanie zamawiającego. Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., 

Prokom  Construction  Sp.  z  o.o. 

w  swojej  kalkulacji  przyjęło  za  wykonanie  tego  etapu  

000,00 zł. przyjmując, że przeglądów będzie 5 co daje kwotę 1 200,00 zł. za przegląd po 

200,00  zł.  dla  każdego  z  członków  Personelu  podstawowego,  łącznie  ze  sporządzeniem 

raportu (raportów), co zdaniem odwołującego jest kwotą nierealną i rażąco niską. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nieskutecznego  zastrzeżenia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  złożonych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  odwołujący  podnosił, 

że  pismem  z  3  grudnia  2018  r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie rażąco niskiej ceny, w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 oraz art. 

87  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiającego,  wykonawca przedstawił 

wyjaśnienia,  które  w  całości  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  odpowiedzi  na 

wniosek  o

dwołującego  o  przekazanie  dokumentacji  przetargowej,  zamawiający  odmówił 

udostępnienia przedmiotowych wyjaśnień. 

W ocenie  o

dwołującego, takie postępowanie  zamawiającego stanowi naruszenie art. 

8  ust.  1

—  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  UZNK.  Odwołujący 

podkreśla,  że  ogólną  regułą  obowiązującą  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicz

nego  jest  zasada  jawności.  Zastrzeganie  danych  informacji  przed  uczestnikami 

postępowania  może  zachodzić  wyłącznie  w  uzasadnionych  przypadkach,  w  których 

spełnione zostają kumulatywnie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 UZNK. Należy przy tym 

zaznaczyć,  że  zgodnie  z  dyspozycją  przytoczonego  przepisu,  zastrzeżeniu  podlegają  nie 

same  dokumenty,  a  informacje  w  nich  zawarte. 

Wykonawcy  powinni  dokonać  zatem 

utajnienia  wyłącznie  w  zakresie  elementów,  które  będą  stanowiły  dla  nich  wartość 

gospodarczą,  a  elementy  te  powinny  zawierać  jednocześnie  informacje  techniczne, 

technologiczne i 

organizacyjne przedsiębiorstwa. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  bezzasadnie  

i  sprzecznie  z  przepisami  prawa  powszechnie  ob

owiązującego  odmówił  przekazania 

o

dwołującemu dokumentu w  postaci  wyjaśnień  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom 

Construction Sp. z o.o.  na wezwanie z

amawiającego z dnia 3 grudnia 2018 r. 

Zamawiający,  w  dniu  12  lutego  2019  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  przystąpienia  

do postępowania odwoławczego.  

Do  post

ępowania  odwoławczego  przystąpili,  w  dniu  15  lutego  2019  r.  wykonawcy  

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.  40-851 

Katowice,  ul.  Żelazna  17D/13;  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o.  41-200  Sosnowiec,  ul. 

Władysława  Reymonta  30/1,  zgłaszając  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

treścią  wyjaśnień  przystępującego  (część  jawna  i  część  niejawna),  zapoznaniu  się  

z  odwołaniem,  po wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też stanowisk  stron  złożonych  ustnie 

do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.   

Jed

nocześnie  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w  rozumieniu  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Odwołujący i przystępujący złożyli ofertę  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  przy  czym  przystępujący  zaoferował  za  wykonanie 

zamówienia  cenę  niższą  niż  cena  zaproponowana  przez  odwołującego.  Tym  samym  

w interesie odwołującego jest zweryfikowanie czy oferta złożona przez podmiot konkurujący  

z  nim  w  tym  postępowaniu  jest  zgodna  z  wymaganiami  SIWZ  czy  też  winna  zostać 

odrzucona.  Tym  samym  będzie  możliwy  wybór  oferty  odwołującego  w  tym  postępowaniu, 

jako sklasyfikowanej na pozycji drugiej w rankingu ofert. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  

o zamówieniu, treści SIWZ, treści wyjaśnień Przystępującego (część jawna i część niejawna) 

oraz  pism

a  procesowego  złożonego  na  posiedzeniu  przez  Przystępującego.  Izba  oddaliła, 

jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, dowód w postaci pisma 

Zarządu Dróg Miasta Krakowa, o którego przeprowadzenie wnioskował odwołujący a który to 

miał  potwierdzać,  że  jeden  z  członków  Konsorcjum  Przystępującego  –  firma  Prokom 

Construction  Sp.  z  o.o.  w  sposób  niewłaściwy  wykonała  usługę  nadzoru  inwestycji 

realizowanej 

na  terenie  miasta  Krakowa,  co  w  rezultacie  spowodowało  rozwiązanie  umowy  

z tą firmą z uwagi na niewypełnienie warunków umowy. Dowodzi to, w ocenie odwołującego, 

iż  Przystępujący  nie  wywiązuje  się  z  nałożonych  na  niego  obowiązków  oraz,  iż  nie  jest  

w  stanie  zrealizować  w  sposób  należyty,  za  zaproponowaną  w  ofercie  cenę,  także 

zamówienia, które jest przedmiotem tego odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba  uwzględniła  odwołanie,  albowiem  zarzut  zaniechania  ujawnienia  wyjaśnień 

złożonych  przez  Konsorcjum  eR  GRUPA  Sp.  z  o.o.,  Prokom  Construction  Sp.  z  o.o., 

złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdził się.  

Na  wstępie,  mając  na  uwadze  charakter  sporu  między  stronami,  Izba  pragnie 

sformułować  następujące  uwagi  natury  ogólnej.  Zasada  jawności,  wyrażona  w  art.  8  ust.  1 

ustawy  Pzp,  jest  jedną  z  naczelnych  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Zasadę tę eksponuje również art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący, 

iż  protokół  postępowania  jest  jawny,  a  załączniki  do  niego  udostępnia  się  po  dokonaniu 

wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia 

się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski  

o  do

puszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wszelkie  wyjątki  od  tej  generalnej  zasady 

muszą  mieć  swe  źródło  w  normie  rangi  ustawowej  i  być  interpretowane  sposób  ścisły.  

Na  gruncie  ustawy  Pzp  jedynym  takim  wyjątkiem  jest  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  zamawiający  nie  może  ujawniać  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tajemnicę 

przedsiębiorstwa  definiuje  z  kolei  art.  11  ust.  4  UZNK.  Zgodnie  z  tym  przepisem  przez 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu 

zachowania  ich  poufności.  Z  przywołanej  definicji  legalnej  pojęcia  „tajemnica 

przedsiębiorstwa” wynika zatem, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja 

(wiadomość),  w  przypadku  kumulatywnego  ziszczenia  się  następujących  przesłanek:  (i) 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  lub  handlowy  i  posiada 

wartość  gospodarczą  dla  przedsiębiorstwa  (podmiotu  gospodarczego),  oraz  (ii)  informacja 

nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  oraz  (iii)  podjęto  w  stosunku  do  niej 

niezbędne  działania  w  celu  zachowania  jej  poufności.  W  myśl  wyroku  SN  z  dnia  

3  października  2000  r.,  I  CKN  304/00,  powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma 

charakter  technologiczny,  kiedy  dotyczy  najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania, 

formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod  działania.  Informacja  handlowa  obejmuje  zaś 

całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  nie 

związanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Informacja  (wiadomość)  "nie  ujawniona  

do  wiadomości  publicznej"  to  informacja  nieznana  ogółowi  lub  osobom,  które  ze  względu  

na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. 

Zasady  p

owyższe  stosuje  się  także  do  innych  niż  oferta  i  wniosek  o  dopuszczenie  

do  udziału  w  postępowaniu,  dokumentów  składanych  przez  wykonawców,  w  tym  wyjaśnień 

składanych  przez  wykonawców,  między  innymi  w  zakresie  odnoszącym  się  do  kalkulacji 

ceny.  Nie  ulega  b

owiem  wątpliwości,  że  także  inne  składane  w  postępowaniu  dokumenty,  

w  tym  udzielane  przez  wykonawców  wyjaśnienia  mogą  zawierać  tego  typu  wrażliwe 

informacje, które winny podlegać zastrzeżeniu. Nie oznacza to jednak, że każde wyjaśnienia 

automatycznie  taką  tajemnicę  zawierają  -  każdorazowo  zależy  to  od  ich  treści  i  znaczenia. 

Mają  tu  znaczenie  również  kwestie  formalne  odnoszące  się  do  prawidłowości  dokonanego 

zastrzeżenia  a  zatem  czy  taka  tajemnica  zostanie  zastrzeżona  i  czy  zostanie  zastrzeżona 

prawidłowo.   Ustawodawca,  chcąc  ukrócić  nadmierne  i  nieuzasadnione  zastrzeganie  przez 

wykonawców  wszelkich  informacji,  które  nie  mają  przymiotu  tajemnicy,  wskazał  w  ww. 

przepisie,  że  samo  zastrzeżenie  udostępniania  informacji  nie  jest  wystarczające,  lecz 

wykonawca ka

żdorazowo musi uzasadnić w sposób kwalifikowany, gdyż przepis art. 8 ust. 3 

ustawy  Pzp  posługuje  się  sformułowaniem  "wykazać",  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, 

że  przedsiębiorcy  decydujący  się  działać  na  rynku  zamówień  publicznych  powinni  mieć 

świadomość  konsekwencji,  jakie  wiążą  się  z  poddaniem  się  procedurom  określonym 

przepisami  o  zamówieniach  publicznych.  Jawność  takich  postępowań  pociąga  za  sobą 

konieczność  ujawnienia  pewnych  informacji  o  swojej  działalności.  Fakt,  że  mogą  to  być 

informacje,  których  wykonawca  ze  względu  na  określoną  politykę  gospodarczą  wolałby  nie 

upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, ze każda z takich informacji stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W  świetle  powyższego  unormowania  UZNK,  mając  na  uwadze  generalną  zasadę 

jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zamawiający  powinien 

każdorazowo  dokonać  oceny  czy  w  stosunku  do  informacji,  których  poufność  wykonawca 

z

astrzegł  nastąpiło  kumulatywne  ziszczenie  się  przesłanek  określonych  w  art.  11  ust.  4 

UZNK oraz 8 ust. 3 ustawy Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek należytego 

badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu 

bądź  nie,  informacji  zawartych w  ofercie  wykonawcy.  Zamawiający  obligatoryjnie w każdym 

przypadku  powinien  zbadać,  czy  faktycznie  zaistniały  przesłanki  objęcia  danych  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  nie  może  zatem  bezkrytycznie  akceptować 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  poczynionego  przez  wykonawcę,  lecz  winien  

w  pierwszej  kolejności  stwierdzić,  czy  zastrzeżenie  takiej  informacji  było  skuteczne  oraz 

żądać  od  wykonawcy  wykazania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Obowiązkiem 

zamawiającego,  który  bada  skuteczność  zastrzeżenia  danych  informacji  w  postępowaniu, 

jest  ustalenie  czy  zastrzeżona  informacja  ma  charakter  technologiczny,  techniczny  lub 

organizacyjny,  czy  też  inny.  W  następnej  kolejności  zamawiający  powinien  ustalić,  czy 

informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  są  takimi  informacjami,  które  są 

nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej 

posiadaniem,  jak  również,  czy  przedsiębiorca  ma  wolę,  by  dana  informacja  pozostała 

tajemnicą  dla  pewnych  odbiorców  i  jakie  niezbędne  czynności  podjął  w  celu  zachowania 

poufności  informacji.  W  przypadku  stwierdzenia,  że  tajemnicą  objęte  zostały  informacje 

niespełniające przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma 

obowiązek  odtajnienia  treści  ofert,  stosownie  do  wskazań  poczynionych  przez  Sąd 

Najwyższy  w  uchwale  z  dnia  21  października  2005  r.  (sygn.  akt  III  CZP  74/05),  zgodnie  z 

którymi  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wy

łączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Izba, oceniając materiał dowodowy doszła do przekonania, iż takiego szczegółowego 

badania zasadności zastrzeżenia poufności Informacji, opartego na indywidualnym zbadaniu 

czy  w  niniejszej  sprawie  ziściły  się  przesłanki  opisane  w  art.  11  ust.  4  UZNK  oraz  8  ust.  3 

PZP,  z

amawiający  zaniechał.  Tymczasem  w  sytuacji  faktycznej  będącej  kanwą  niniejszego 

odwołania  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  prawnych  dla  odstąpienia  od  zasady  jawności 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nieudostępnienia  informacji  a  zatem 

zamawiający zobowiązany był odtajnić i udostępnić odwołującemu treść wyjaśnień złożonych 

przez Konsorcjum eR GRUPA Sp. z o.o., Prokom Construction Sp. z o.o.  z dnia 10 grudnia 

2018  r.,  złożonych  w  odpowiedzi  na  pismo  zamawiającego  z  dnia  3  grudnia  2018  r., 

stanowiące  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty.  Zaniechanie  ich 

udostępnienia jest naruszeniem norm wywiedzionych z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 ustawy Pz

p w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący 

na  dzień  złożenia  przedmiotowych  wyjaśnień  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  przez  niego 

informacje  stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  Zawarte na końcu ogólne  stwierdzenie,  że 

„pismo  i  załączniki  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa”  i  wskazanie  podstawy  prawnej 

dokonanego zastrzeżenia nie mieści się w pojęciu „wykazania” zastrzeżenia przedmiotowych 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Dostrzegł  to,  jak  wydaje  się,  zamawiający  albowiem  

lutego 2019 r. (czyli po tym, jak odwołujący zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie 

mu  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami)  skierował  do  Przystępującego  pismo 

wzywające go do udzielenia wyjaśnień z jakich powodów ten zastrzegł przedmiotowe pismo 

jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przystępujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  udzielił 

stosownych wyjaśnień i uczynił to drogą mailową (zgodnie z oświadczeniem zamawiającego 

na  rozprawie).  Izba  zaniechała  badania  treści  przedmiotowych  wyjaśnień,  gdyż  zostały  one 

złożone  po  terminie  wskazanym  w  treści  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  wyraźnie 

określa  bowiem  do  kiedy  wykonawca  może  takiego  zastrzeżenia  dokonać,  a  zatem  

„nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  

w 

postępowaniu” (w tym przypadku nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny).  Niezrozumiała  jest  przyjęta  przez  zamawiającego  argumentacja,  

że  zaakceptował  przedmiotowe  zastrzeżenie  mając  tylko  i  wyłącznie  na  uwadze  charakter 

przedstawionych  informacji  (sposób  kalkulacji  ceny,  załączone  do  wyjaśnień  umowy  

z  podmiotami  trzecimi,  zobowiązania  osób  trzecich),  przeczy  temu  zresztą  skierowanie  do 

P

rzystępującego  wezwania  w  terminie  późniejszym,  z  prośbą  o  wyjaśnienie  powodów 

zas

trzeżenia.  Nie sposób  też  zgodzić  się z  argumentacją  Przystępującego, który  stwierdza, 

że  samo  powołanie  się  na  treść  przepisów  jest  wystarczające  do  uznania,  że  złożone 

wyjaśnienia  zostały  zastrzeżone  skutecznie,  a  późniejsze  wyjaśnienia  konwalidują  treść 

pier

wotnie dokonanego zastrzeżenia. 

Odnośnie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny Izba pozostawiła te zarzuty bez 

rozpoznania,  uznając  je  za  przedwczesne.  Odwołujący  bardzo  ogólnie,  nie  znając  treści 

wyjaśnień  Przystępującego,  sformułował  swoje  zastrzeżenia  co  do  podnoszonych  przez 

P

rzystępującego  argumentów  mających  stanowić  uzasadnienie  dla  przyjętych  przez  siebie 

kwot  za  poszczególne  elementy  kalkulacji  ceny  oferty.  W  treści  odwołania  wskazał,  

że  podnosząc  te  zarzuty  „działa  z  zachowaniem  pewnej  ostrożności  procesowej”.  Izba 

uznała, po dokonaniu analizy wyjaśnień Przystępującego i dostrzegając w tych wyjaśnieniach 

szereg  nieścisłości,  że  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  oceny  w  tym  zakresie. 

D

opiero  po  udostępnieniu  mu  żądanych  dokumentów  będzie  miał  możliwość  ich 

przeanalizowania i skonstruowania zarzutów.  

Takie  stanowisko,  w  którym  jako  przedwczesne  uznawano  rozpoznawanie  zarzutów 

odwołania dotyczących naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp  Krajowa  Izba  O

dwoławcza  prezentowała  już  we  wcześniejszych  wyrokach.  Tak  na 

przykład  w  wyroku  sygn.  akt  KIO  242/17  skład  orzekający  uznał,  że  „Co  do  zarzutu 

wystąpienia  w  ofercie  Konsorcjum  M.M.  rażąco  niskiej  ceny,  a  także  nieprawidłowego 

złożenia  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  ich  nieprawidłowej  oceny  przez  zamawiającego,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  M.M.  Izba  stwierdziła,  że  zarzut  ten  trudno 

poddać  ocenie,  skoro  odwołujący  w  ogóle  nie  miał  dostępu  do  przedmiotowych  wyjaśnień,  

a tym samym w ogóle ich nie widział, co jak Izba stwierdziła powyżej, nastąpiło z powodu ich 

nieuprawnionego nieujawnienia przez zamawiającego. Zarzut zaś, czy to naruszenia art. 90 

ust. 3, czy też art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób konieczny 

musi  brać  swój  początek  w  wyjaśnieniach  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Tym  samym  Odwołujący,  bez  odniesienia  do  realnej,  a  nie  jedynie 

podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień nie mógł prawidłowo sformułować zarzutów. 

Taki  stan  rzeczy  przeczy  podstawom  ustanowienia  środków  odwoławczych”.  Podobnie 

orzeczono w wyroku sygn. akt KIO 1713/17 z 4 września 2017 r., w którym Izba uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

unieważnienie  czynności  oceny  i  badania  ofert  oraz  udostępnienie  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  uzasadnieniem  objęcia  tych  wyjaśnień  tajemnicą,  pozostawiając 

resztę zarzutów bez rozpoznania, jako przedwczesne.  

Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że zastrzeżenie dokonane 

przez P

rzystępującego, w zakresie w jakim odwołujący domagał się ich odtajnienia, nie było 

skuteczne,  co  powinno  skutkować  ujawnieniem  informacji,  czego  zamawiający  niezasadnie 

zaniechał. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w  sentencji. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenia  zarzutów  wskazanych  

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), 

w tym w 

szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. 

Przewodniczący: 

………………………………….