KIO 2395/19 WYROK dnia 10 grudnia 2019 roku

WYROK  

z dnia 10 grudnia 2019 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  grudnia  2019  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  listopada  2019  r.  przez 

wykonawcę AARSLEFF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy 

Keller  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ożarowie  Mazowieckim 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  wykonawcy  Keller  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Ożarowie Mazowieckim zgłaszającego sprzeciw kwotę 3.600 zł (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr

awo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: ………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie  prowadzi  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019r. 

poz.  1843; 

dalej:  „Pzp”)  postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego 

przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pn. „Zabezpieczenie osuwiska w ciągu DW 

975 w m. Bartkowa Posadowa”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 

z dnia 4 września 2019r. pod numerem 2019/S 170-414572. 

W  dniu  25  listopada  2019r. 

wykonawca  Aarsleff  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej:  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

czynności Zamawiającego polegających na:  

wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Keller Polska Spółka z o.o. z 

siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (dalej: „Keller” lub „Przystępujący”), 

zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Keller, 

prowadzenie  przez  Zamawiającego  postepowania  z  naruszeniem  zasad 

równego traktowania i uczciwej konkurencji, między innymi poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty Keller, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia 

(dalej: „SIWZ”). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w postaci zaniechania odrzucenia oferty Keller, 

której 

treść  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  bowiem  oferta  Keller  nie  zawiera  wymaganych 

oświadczeń dotyczących kwestii ochrony danych osobowych wymaganych zapisami cz. III pkt 

18.3 SIWZ 

— cz. opisowa, a także nie zawiera kompletnego Wycenianego Wykazu Elementów 

Rozliczeniowych 

(dalej: „WWER”) wymaganego zapisami cz. III pkt 2.2 i cz. IV pkt 1 i 4 SIWZ 

cz.  opisowa,  stanowiącego  integralną  treść  oferty  jako  jej  części  co  w  konsekwencji  SIWZ 

uznaje jako równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ i winno 

skutkować odrzuceniem oferty Keller; 

naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w postaci dokonania wyboru oferty Keller, którą 

Zamawiający  zobligowany  był  odrzucić  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  2  z  uwagi  na  jej 

niezgodność  z  treścią  SIWZ,  której  to  niezgodności  nie  można  usunąć  poprzez  złożenie 

wyjaśnień  do  oferty  czy  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  bowiem  nie  jest  to  niezgodność 

stanowiąca omyłkę w rozumieniu wskazanego przepisu, nadto niepowodującą istotnych zmian 

w treści oferty; 

naruszenie  art.  26  ust.  1  Pzp  w  dalszej  konsekwencji,  poprzez  zaniechanie 

uznania oferty 

Odwołującego za najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu 

i wezwanie do złożenia dokumentów; 

naruszenie ar

t. 7 Pzp tj. naruszenie zasady równego traktowania wykonawców 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Keller, pomimo iż oferta ta winna zostać 

odrzucona zgodnie z wymogami SIWZ i przepisów prawa. 

W oparciu o wyżej przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

złożonej przez Keller, 

nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenie  ponownie  czynności  badania  i 

oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty Keller na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 Pzp 

jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ, 

dalsze  procedowanie  z  uznaniem  oferty  Odwołującego  za  ofertę 

najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści cz. III 

pkt.  18.3  SIWZ  - 

cz.  opisowa  wskazał,  iż  wymaga  by  wykonawca  wypełnił  obowiązki 

wynikające  z  przepisów  o  ochronie  danych  osobowych  określanych  przepisami  RODO:  „W 

związku ze spoczywającym na Wykonawcach, którzy pozyskują dane osobowe osób trzecich 

w  celu  przekazania  ich  Zamawiającemu  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  lub  realizacji  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  obowiązkiem 

informac

yjnym  określonym  przepisami  RODO,  celem  uzyskania  przez  Zamawiającego 

potwierdzenia,  że  osoby,  których  dane  osobowe  są  przekazywane  Zamawiającemu, 

dysponują  już  wskazanymi  informacjami,  jak  również  w  celu  właściwego  zabezpieczenia    i 

ochrony danych tych os

ób przekazanych prze Wykonawcę w dokumentach oświadczeniach 

składanych w toku postępowania celem uzyskania danego zamówienia lub już na potrzeby 

realizacji  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego,  Zamawiający  wymaga  złożenia przez 

Wykonawcę  w  ramach  oferty  składanej    w  niniejszym  postępowaniu  oświadczenia 

dotyczącego  pozyskania  przez  Wykonawcę  danych  osobowych  od  osób  trzecich  dla 

konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Oświadczenie to ujęte jest 

na formularzu ofertowym 

— zał. 2 SIWZ." Zgodnie zaś z treścią pkt. 5.6 formularza ofertowego 

stanowiącego zał. 2 SIWZ, Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o treści: 

„Oświadczamy, że wypełniliśmy wymagane obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub 

14 (jeżeli dotyczy) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 

27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych 

osobowych  i  w  sprawie  swobodnego  przepływu  takich  danych  oraz  uchylenia  dyrektywy 

95/46/WE  (ogólne  rozporządzenie  o  ochronie  danych)  wobec  osób  fizycznych,  od  których 

dane  osobowe  bezpośrednio  lub  pośrednio  pozyskał  w  celu  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  ramach  niniejszego  postępowania.  (oświadczenie  to  ma 

zastosowanie  w  przypadku,  gdy  Wykona

wca  przekazuje  w  toku  niniejszego  postępowania 

dane osobowe osób trzecich).”. 

Z  powyższego  zapisu  SIWZ  należy  wywieść  obowiązek  wykonawcy  zarówno  w 

zakresie  wypełnienia  obowiązku  informacyjnego  wynikającego  z  RODO,  jak  również  w 

zakresie złożenia przez Wykonawcę oświadczenia w treści oferty w tym zakresie. Tymczasem 

Keller w treści swojej oferty przekreślił w całości (bez treści pouczenia zawartego w nawiasie) 

treść oświadczenia o wypełnieniu obowiązków RODO tj. treść oświadczenia zawartego w pkt. 

5.6 formu

larza ofertowego. Dodatkowo w treści JEDZ stanowiącego załącznik do oferty, Keller 

podał dane osobowe D. K., z danymi teleadresowymi jako osobę upoważnioną do kontaktu. 

Zdaniem Odwołującego powyższe działanie Keller należy uznać za złożenie oświadczenia, iż 

obowiązki te nie zostały przez niego wypełnione. Skreślenie bowiem z formularza ofertowego 

oświadczenia  zawartego  w  punkcie  5.6  należy  uznać  za  złożenie  oświadczenia  o  braku 

wypełnieniu  przez  niego  obowiązku  w  zakresie  obowiązku  informacyjnego  RODO.  Tym 

samym analizując powyższe uznać należy, iż: 

a) 

wykonawca  złożył  oświadczenie  w  przedmiocie  obowiązków  informacyjnych 

określonych przepisami RODO, czyli obowiązek złożenia oświadczenia został wypełniony i w 

zakresie czynność Wykonawcy miała miejsce 

b) 

oświadczenie  wskazuje,  iż  Keller  nie  wypełnił  obowiązków  informacyjnych 

RODO, co powoduje, iż w tym zakresie treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego  dokonana  przez  Keller  czynność  skreślenia  na  formularzu 

ofertowym  punktu  5.6  stanowiącego  oświadczenie  wykonawcy  w  zakresie  spełniania 

obowiązku informacyjnego RODO, była całkowicie świadoma i nie może być traktowana jako 

oczywista omyłka. Świadome wykreślenie treści tego oświadczenia zawartego w punkcie 5.6, 

jednym z ośmiu oświadczeń (od 5.1.do 5.8) zawartych w punkcie 5 formularza ofertowego, 

można tylko i wyłącznie interpretować jako oświadczenie Keller o treści przeciwnej, czyli, że 

Keller  nie  wypełnił  wymaganych  obowiązków  informacyjnych  przewidzianych  w  przepisach 

RODO. 

Powyższa niezgodność treści oferty złożonej przez Keller z treścią SIWZ, nie może 

ulec  poprawieniu  zarówno  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  Zamawiającego  ani  tym 

bardziej przez w

ykonawcę poprzez ponowne złożenie oświadczenia o właściwej, wymaganej 

przez SIWZ treści. 

W  treści  cz.  III  pkt.  18.3  SIWZ  Zamawiający  wyraźnie  i  jednoznacznie  „wymaga 

złożenia  przez  Wykonawcę  w  ramach  oferty  składanej  w  niniejszym  postępowaniu 

oświadczenia  dotyczącego  pozyskania  przez  Wykonawcę  danych  osobowych  od  osób 

trzecich  dla  konkretneg

o  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”.  Co  więcej 

Zamawiający informuje, że „oświadczenie to ujęte jest w formularzu ofertowym”. Treść oferty 

nie podlega poprawieniu, czy też uzupełnieniu. Tymczasem Keller, w ramach wyjaśnień z dnia 

października 2019 r. składa nowe oświadczenie i zapewnienie odmiennego (sprzecznego) 

w stosunku do oświadczenia zawartego w treści oferty o przestrzeganiu przepisów RODO w 

tym  wypełnieniu  wszystkich  obowiązków  informacyjnych  przewidzianych  w  tym 

Rozporządzeniu. Powyższe jednak stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty po terminie 

składania ofert. W dalszej części wyjaśnień Keller wskazuje, iż dokonał skreślenia w wyniku 

oczywistej omyłki, który rzekomo błędnie odczytał klauzulę pod tym oświadczeniem z punktu 

6  formularza  ofertowego,  zawartą  w  nawiasie,  zgodnie  z  która  „oświadczenie  to  ma 

zastosowanie  w  przypadku,  gdy  w

ykonawca  przekazuje  w  toku  niniejszego  postępowania 

dane  osobowe  osób  trzecich",  iż  skoro  na  etapie  składania  ofert  danych  osobowych  osób 

trzeci

ch nie podaje Zamawiającemu, to nie jest zobligowany do składania tego oświadczenia. 

Tyle  że  w  treści  JEDZ  Keller  podaje  już  na  etapie  składania  oferty  dane  osobowe  D.  K.  z 

danymi teleadresowymi, jako osobę upoważnioną do kontaktu. 

Odwołujący stwierdził również, iż zawarte pod oświadczeniem z punktu 5.6 w nawiasie 

pouczenie wyraźnie wskazuje, iż oświadczenie to ma zastosowanie, gdy wykonawca w toku 

postępowania a nie tylko w treści oferty przekazuje dane osobowe. Poza tym w treści cz. III 

pkt.  18.3  SIWZ  -  c

z.  Opisowa,  Zamawiający  wyraźnie  przedstawił  swoje  wymagania,  aby 

wykonawca złożył takie oświadczenie już w ramach oferty, nawet gdyby dane osobowe były 

mu 

udostępniane w dokumentach i oświadczeniach w toku postępowania lub już na potrzeby 

realizacji  umowy

. Nie ma zatem możliwości, przy łącznym odczytaniu zarówno treści cz. III 

pkt.  18.3  SIWZ  - 

cz.  Opisowa  SIWZ,  jak  i  treści  oświadczenia  zawartego  w  punkcie  5.6 

formularza ofertowego i pouczenia znajdującego się pod tym oświadczeniem w nawiasie, aby 

mogło dojść do błędnej interpretacji tych zapisów. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Keller 

jako  profesjonalista  nie  może  się  tłumaczyć,  że  błędnie  zinterpretował  pouczenie,  przy 

jednoczesnym braku odniesienia się do wyraźnych i jasnych treści zapisów cz. III pkt. 18.3 

SIWZ  - 

cz.  Opisowa  SIWZ  wskazujących  na  obowiązki Wykonawcy  w  tym  zakresie.  Nadto 

oczywista omyłka na jaką w zakresie wypełnienia tego obowiązku powołuje się Wykonawca 

Keller,  musiałaby  mieć  charakter  przypadkowych,  niezamierzonych  błędów.  W  żadnym 

w

ypadku za inną omyłkę nie można  przyjąć świadomego i  celowego działania wykonawcy. 

Poza tym w przypadku wystąpienia omyłki w treści oferty, Zamawiający powinien bez żadnych 

wątpliwości być w stanie określić prawidłową treść oferty. Świadome zatem skreślenie treści 

oświadczanie zawartego w punkcie 5.6 formularza ofertowego w zasadzie eliminuje możliwość 

uznania zawartej w treści oferty niezgodności za omyłkę. Poza tym Zamawiający dokonując 

wyboru  oferty  Keller,  w  obecnym  stanie  przyjął  ofertę,  w  której  treści  złożone  zostało 

oświadczenie  Keller  o  braku  spełnienia  obowiązku  informacyjnego  RODO.  Zamawiający 

nawet działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może złożyć za Keller oświadczenia w 

zakresie obowiązku informacyjnego określonego przepisami RODO, tym samym niezgodność 

treści złożonej przez Keller w tym zakresie z treścią SIWZ jest nieusuwalna. 

Koniecznym  jest  również  wskazanie,  iż  tłumaczenie  Keller  zawarte  w  złożonych 

wyjaśnieniach  z  dnia  24  października  2019r.  dotyczących  niewłaściwego  zinterpretowania 

pouczenia zawartego w nawiasie pod punktem 5.6 formularza ofertowego, jest niezgodna z 

treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty. Wykonawca w wyjaśnieniach podaje, że „skoro 

na etapie składania oferty danych osobowych osób trzecich nie podawaliśmy Zamawiającemu, 

to  nie  jesteśmy  zobligowani  do  składania tego oświadczenia",  jednak  Keller  podał  w  JEDZ 

dane  osobowe  D.  K.  z  danymi  teleadresowymi  jak

o  osobę  upoważnioną  do  kontaktu.  Tym 

samym  nawet  gdyby  przyjąć,  iż  obowiązek  złożenia  oświadczenia  w  zakresie  danych 

osobowych osób trzecich występuje na etapie składania ofert tylko wówczas gdy takie dane 

przekazywane są na tym etapie postępowania, czemu Odwołujący przeczy mając na uwadze 

wyraźne zapisy SIWZ w tym zakresie, to Keller podając w JEDZ dane osobowe osoby trzeciej, 

winien niewątpliwie, co sam przyznał w treści złożonych przez siebie wyjaśnień, złożyć takie 

oświadczenie o treści wskazanej w punkcie 5.5 formularza ofertowego już w ofercie. 

Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią III pkt. 2.2 i częścią IV pkt 1 i 4 SIWZ 

cz

ęść  Opisowa  oferta  składana  przez  Wykonawcę  w  niniejszym  postępowaniu  winna 

obejmować  wszystkie  zapisy  w  tym  oświadczenia  zawarte  w  formularzu  ofertowym 

udostępnionym jako załącznik nr 2 SIWZ i w formularzu stanowiącym WWER udostępniony 

jako  zał.  nr  2.1  SIWZ.  Zgodnie  z  rozdziałem  IV  pkt  1.2  SIWZ  cz.  Opisowa  „Ofertę  należy 

przygotować wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 SIWZ. Do formularza oferty — zał. nr 2 

SIWZ  należy  załączyć  wyceniony  wykaz  elementów  rozliczeniowych  (WWER)  -  zał.  nr  2.1 

SIWZ  stanowiący  integralną  treść  oferty  jako  jej  część.  Nieprzedłożenie  lub  złożenie 

niekompletnych  oświadczeń  i  dokumentów  składających  się  na  treść  oferty  (zgodnie  z 

powyższym)  będzie  równoznaczne  ze  złożeniem  oferty  o  treści  nieodpowiadającej  treści 

SIWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty”. 

Co istotne  w  zapisie tym  wskazuje się,  że WWER  stanowi  integralną  treść  oferty,  a 

złożenie niekompletnego dokumentu składającego się na treść oferty jest równoznaczne ze 

złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ, co w konsekwencji musi skutkować 

odrzuceniem oferty. 

W ramach zmiany treści SIWZ dokonanej na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp 

w toku prowadzonego postępowania, przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający w 

dniu  8 

października  2019r.  poinformował  o  konieczności  wykonania  w  ramach  niniejszego 

zamówienia  przebudowy  kolidujących  z  inwestycją  odcinków  sieci  obcych,  z  uwagi  na 

ujawnione niezinwentaryzowane w ramach dokumentacji projektowej kolizje. W konsekwencji 

przedmiotowej zmiany, Zamawiający dokonał zmiany (przesunięcia) terminu składania ofert 

oraz udostępnił zamienny WWER (zastępujący pierwotnie udostępniony WWER stanowiący 

integralną  treść  oferty  jako  jej  część  -  zał.  2.1  SIWZ),  w  którym  dodana  została  przez 

Zamawiającego nowa pozycja cenotwórcza (rozliczeniowa) pn. „Przebudowa sieci gazowej” 

jako  poz.  7.  Łączna  liczba  pozycji  wycenianych  elementów  rozliczeniowych  zwiększyła  się 

przez to z pierwotnych trzynastu do czternastu. Zmiany powyższe zostały opublikowane przez 

Zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu 8 października 2019r. zgodnie z treścią 

pisma ZDW/PW/2019/7007/DN-

4/AN wraz z załącznikami w tym zamiennym WWER-em. 

Tymczasem  Keller  do  złożonej  oferty  załączył WWER  w  pierwotnym  niezmienionym 

brzmieniu, zawierający tylko trzynaście pozycji cenotwórczych (rozliczeniowych) bez pozycji 

pn. 

„Przebudowa sieci gazowej” dodanej przez Zamawiającego do wykazu WWER na skutek 

zmiany SIWZ z dnia 8 

października 2019r. W załączonym przez Keller wykazie WWER nie 

została umieszczona w konsekwencji wartość rozliczeniowa tych prac. 

Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. złożonych na 

wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, Keller zapewnił, iż wszystkie elementy 

robót  budowlanych  zostały  przez  niego  uwzględnione  i  skalkulowane.  Nadto  wskazał,  iż 

złożony  przez  niego  formularz  WWER  jest  komplety  i  wypełniony,  co  czyni  jego  ofertę 

poprawną bowiem obejmuje ona wszystkie prace wymagane przez Zamawiającego zgodnie z 

dokumentacją postępowania i zawiera ryczałtową cenę za wykonanie tych robót. Skorzystanie, 

w  opinii  Keller,  z  nieaktualnej  wersji  formularza,  opublikowanego  pierwotnie  przez 

Zamawiającego, nie prowadzi do wniosku, iż nie zaoferował on Zamawiającemu wykonania 

prac polegających na przebudowie sieci gazowej, tylko dlatego, że nie wskazał on w wykazie 

Wycenianych Elementów Rozliczeniowych WWER tej właśnie pozycji. Keller stwierdził, iż dla 

niego  rzeczą  oczywistą  było,  że  w  skład  przedmiotowego  zamówienia  wchodzi  również 

przebudowa sieci obcych w tym gazowych, i to wiedze tę posiadał, jeszcze zanim Zamawiający 

wskazał  to  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  poprzez  zmianę  SIWZ  z  dnia  8  października 

2019r. Jak wskazał Keller w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r., dysponował on już 

uprzednio  (przed  zmianą  SIWZ  dokonaną  przez  Zamawiającego  w  tym  zakresie) 

dokumentacją  oraz  wiedzą  uczestnicząc  w  wizji  lokalnej,  pozwalającą  stwierdzić  istnienie 

dodatkowych elementów zamówienia, takich jak przeniesienie instalacji gazowej. Powyższe 

pozwoliło Keller na stwierdzenie w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r., iż nie miał on 

żadnych  wątpliwości  w  dacie  składania  oferty,  co  do  tego,  że  w  zakresie  koniecznych  do 

wykonania prac wchodz

i również przebudowa sieci gazowej, choć złożony przez niego WWER 

nie  zawiera  wyodrębnionej  jako  7  tej  pozycji  a  tym  samym  zawiera  tylko  13  pozycji  z 

wymaganych przez Zamawiającego 14 zgodnie z zamiennym WWER z dnia 8 października 

2019r.  Dalej,  zdaniem  Kel

ler,  zmiana  WWER  dokonana  przez  Zamawiającego  w  dniu 

8.10.2019r.  stanowiąca  zmianę  treści  SIWZ,  jest  tylko  zmianą  „porządkującą”, 

„doprecyzowującą  opis  przedmiotu  zamówienia”  w  kontekście  treści  załączników 

merytorycznych. 

Niezależenie  od  pełnej  „wiedzy"  Keller  o  zakresie  przedmiotu  zamówienia,  jeszcze 

zanim  Zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ  w  dniu  8  października  2019r.,  ewentualną 

konsekwencją  złożenia  przez  Keller  WWER  bez  wymaganych  przez  SIWZ  pozycji,  jest 

uznanie iż Wykonawca ten popełnił inna omyłkę niepowodującą istotnej zmiany treści oferty i 

poprawienie  jej  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  dyspozycją  art.  87  ust.  2  pkt.  3  Pzp,  „Dla 

ułatwienia  poprawienia  tej  omyłki  przez  Zamawiającego"  Keller  złożył  WWER  poprawiony, 

obejmujący dodaną przez Zamawiającego pozycję 7 pn, „Przebudowa sieci gazowej” a także 

zmieniając wartość robót ziemnych w stosunku do WWER złożonego przez niego pierwotnie 

jako załącznik do oferty. 

Zdaniem  Odwołującego,  złożenie  niekompletnego  dokumentu  składającego  się  na 

treść oferty jest równoznaczne ze złożeniem oferty o treści nieodpowiadającej treści SIWZ, co 

w  konsekwencji  musi  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Powyższe  wprost  wynika  z  zapisów 

SIWZ i nie uległo zmianie. Sam zatem Zamawiający nadał kluczowe znaczenie tej części treści 

oferty  jakim  jest  Wyceniony  Wykaz  Elementów  Rozliczeniowych.  Co  istotne  bowiem  na 

WWER  Zamawiający  powołuje  się  w  treści  umowy,  stanowiącej  załącznik  do  SIWZ,  gdzie 

wskazuje, iż Wykaz ten ma nie tylko znaczenie cenotwórcze co jest podstawą rozliczenia Stron 

zgodnie z 

§ 8 wzoru umowy. Wskazuje się tam, iż wynagrodzenia za realizację przedmiotu 

umowy płatne będzie na podstawie faktur przejściowych wystawionych na podstawie „Wykazu 

robót  wykonanych  częściowo",  sporządzonego  zgodnie  z  zaawansowaniem  robót, 

potwierdzonych  podpisem  przez  branżowych  inspektorów  nadzoru  inwestorskiego  i 

Zamawiającego,  zgodnego  z  treścią  i  formą  z  Wycenionym  Wykazem  Elementów 

Rozliczeniowych (WWER), stanowiącego wraz z ofertą załącznik do Umowy. 

W treści wyjaśnień z dnia 24 października 2019r. sam Keller przyznał, że WWER jest 

treścią  oferty,  bo  skoro  dopuszcza  możliwość  poprawienia  omyłki  to  znaczy,  że  uznaje  się 

WWER  za  treść  oferty  -  omyłki  bowiem  można  poprawiać  tylko  w  treści  oferty.  Również  w 

branej pod uwagę przez Zamawiającego opinii prawnej złożonej przez Keller w dniu 6 listopada 

2019r., wskazuje się, iż WWER stanowi integralną treść oferty, co powoduje, iż wszelkie w tym 

zakresie  niezgodności  są  niezgodnością  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  Przywołana  opinia 

p

rawna, wskazuje na możliwość poprawienie przedmiotowej niezgodności w trybie art. 87 ust 

2 pkt 3 Pzp, co potwierdza, iż Keller uznaje różnicę w treści WWER złożonym wraz z ofertą a 

treścią WWER  zamiennego  załączonego  do  SIWZ  jako  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ. 

Zarówno  wykonawca  Keller,  jak  i  przedłożona  przez  niego  opinia  prawna, 

jednoznacznie wskazują możliwość dokonania poprawy omyłki polegającej na niezgodności 

treści oferty z treścią SIWZ, wskazując jako podstawę poprawienia tej niezgodności art. 87 ust 

2 pkt 3 Pzp, który zdaniem Odwołującego nie może znaleźć zastosowania, bowiem powyższa 

niezgodność nie może zostać w tym trybie poprawiona. Zgodnie bowiem z treścią art. 87 ust 

2  pkt  3  Pzp,  możliwość  dokonania  poprawy  dotyczy  omyłek,  a  więc  niezamierzonej 

niezgodności.  W  niniejszym  zamówieniu,  Keller  wskazał  w  udzielonych  wyjaśnieniach 

jednoznacznie, iż na etapie przygotowania oferty, posiadał wiedzę o konieczności wykonania 

zakresu  prac 

— przyłącze gazowe. Zakres ten był Wykonawcy Keller znany  zanim jeszcze 

Zamawiający stwierdził istnienie tej kolizji i wprowadził zmianę treści SIWZ w tym treści WWER 

w dniu 8 

października 2019r. Co więcej, zdaniem Keller, zakres ten wobec jego wiedzy został 

ujęty w pozycji WWER dotyczącej robót ziemnych, pomimo iż Wykonawca wiedział, iż zakres 

ten musi, zgodnie z zamiennym WWER, stanowić odrębną pozycję treści oferty, Zamawiający 

wprowadził wymóg sporządzenia treści oferty (WWER) z wyodrębnieniem tegoż zakresu, co 

zostało  jednoznacznie  wskazane  zmianą  treści  SIWZ  z  dnia  8  października  2019r. 

Wykonawca,  pomimo  tak  jednoznacznie  wskazanego  obowiązku,  wiedząc  jednocześnie  o 

konieczności  wykonania  tegoż  zakresu,  w  sposób  świadomy  i  zamierzony  wprowadził 

powyższy  zakres  do  pozycji  robót  ziemnych.  Świadome  zamierzone  działanie  a  na  takie 

wskazuje Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019r. a także w treści 

przedłożonej  w  dniu  6  listopada  2019r.  opinii  prawnej,  nie  może  zostać  poprawione  jako 

omyłka, omyłkowa niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Podobnie jak w przypadku omyłek 

rachunkowych i pisarskich, inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp) muszą mieć charakter 

przypadkowych,  niezamierzonych  błędów.  W  żadnym  wypadku  za  inną  omyłkę  nie  można 

przyj

ąć świadomego i celowego działania wykonawcy. 

Jeśli zatem Keller miał pełną świadomość wprowadzenia robót z pozycji „Przebudowa 

sieci gazowej

” do pozycji „Robót ziemnych", to tym bardziej miał pełną świadomość, iż składa 

WWER o treści pierwotnej a nie zamiennej, co dyskwalifikuje te niezgodność jako omyłkę. Nie 

można  bowiem  działaniu  Keller  nadać  charakteru  przypadkowości,  czy  niezamierzonego 

błędu. 

W  wyjaśnieniach  z  dnia  24  października  2019r.  Wykonawca  odniósł  się  do 

niezgodności treści oferty z przedmiotem zamówienia, podczas gdy treść złożonej oferty jest 

niezgodna  z  treścią  SIWZ,  co  jest  pojęciem  szerszym.  W  niniejszej  sprawie  nie  jest 

rozpatrywana niezgodność treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacją 

projektową, a z treścią SIWZ. Określenie wynagrodzenia mianem ryczałtowego nie ma wpływu 

na konieczność złożenia wyceny WWER w prawidłowym brzmieniu. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wyłącznie  subiektywną  oceną  Keller,  jest  stwierdzenie,  iż 

treść WWER ma jedynie charakter porządkujący. Brak jest bowiem jakichkolwiek postanowień 

w SIWZ

, które wskazywałyby, iż Zamawiający nadał taki charakter zapisom WWER. Wręcz 

przeciwnie, to sam Zamawiający wskazał w SIWZ, iż WWER jest treścią oferty jako jej część, 

a  na  skutek  ujawnienia  niezinwentaryzowanej  w  dokumentacji  projektowej  kolizji  z  siecią 

gazową  wprowadził  zmianę  do  SIWZ,  obejmującą  prace  polegające  na  przebudowie  sieci 

gazowej i jednocześnie zmienił treść WWER. Również w samej treści formularza WWER, pod 

tabelą, Zamawiający zawarł instrukcję dotyczącą jej wypełniania wskazują, że - należy wpisać 

wartość dla poszczególnych elementów zadania (poz.) oraz ich sumę (mającej stanowić cenę 

ofertow

ą)”.  Zamawiający  w  dniu  8  października  2019r.  rozszerzył  poszczególne  elementy 

przedmiotu  zamówienia  wskazane  w  WWER  o  nowy  element  robót  (przebudowa  sieci 

gazowej) i wymagał wyceny  wszystkich tych elementów robót zgodnie ze zmodyfikowanym 

załącznikiem.  Z  punktu  widzenia  przestrzegania  zasad  uczciwej  konkurencji  kluczowe  jest 

brzmienie  SIWZ  a  treść  dokumentacji  postępowania  może  być  jedynie  interpretowana  w 

sposób  ścisły.  Niedozwolona  jest  wybiórcza  i  dowolna  interpretacja  treści  dokumentacji 

postępowania. 

Dodatkowo,  na  marginesie,  Keller  w  zmienionej  tabeli  WWER  (załącznik  nr  4  do 

wyjaśnień z dnia 24 października 2019) błędnie, niezgodnie z treścią wyjaśnień, podał do tabeli 

WWER wartość robót w zakresie Przebudowy sieci gazowej na kwotę 40.700 zł. Złożona do 

wyjaśnień  oferta  podwykonawcy  FHU  „Jędrek”  wskazuje  bowiem  kwotę 37.000 zł  netto,  co 

przy uwzględnieniu + 10% marży daje kwotę 40.700 zł, tyle że kwota ta jest kwotą netto, zaś 

WWER obliguje do podania wartości brutto. Tym samym winna być to kwota powiększona o 

właściwą kwotę podatku VAT, czyli kwota brutto, przy czym nie sposób się domyśleć jaki to 

ma wpływ na kolejna pozycję tj. Robót ziemnych. Nawet gdyby przyjąć, iż niezgodność zawarta 

w treści oferty — wykazie WWER, ma charakter przypadkowego, niezamierzonego błędu, a 

tym samym nawet gdyby przyjąć, iż jest omyłką, czemu Odwołujący wyraźnie zaprzecza, a co 

znajduje  uzasadnienia  w  treści  złożonych  przez  samego  Keller  wyjaśnień  i  zostało 

szczegółowo opisane powyżej, to Zamawiający nie może dokonać jej poprawienia w trybie art, 

87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie dysponował dokumentami, 

na podstawie których mógłby ustalić wartość prac objętych „Przebudową sieci gazowej". Tym 

samym brak jest możliwości wprowadzenia zmian polegających na wprowadzeniu tej kwoty 

do wskazanego WWER. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  7  grudnia  2019r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących braku wypełnienia obowiązków 

RODO  wskaza

ł,  że  oświadczenie  to  odnosi  się  do  danych  osobowych  osób  trzecich, 

pozyskanych  dla  potrzeb  przedmiotowego  postępowania.  Zamawiający  jednoznacznie 

wskazuje w tym miejscu, że chodzi o dane, które zostały pozyskane dla postępowania, a nie 

o  dane  osobowe  przetwarzane  w  związku  ze  złożeniem  oferty.  W  okolicznościach 

przedmiotowego postępowania skreślenie oświadczenia wynikało z faktu, że p. D. K., którego 

dane  osobowe  - 

imię  i  nazwisko  -  zostały  wskazane  w  formularzu  JEDZ  -  jest  od  wielu  lat 

pracownikiem 

Przystępującego,  zatem  miało  miejsce  wyłączenie  stosowania  obowiązku 

informacyjnego na podstawie art. 13 ust. 4 RODO. 

Ponadto  podkreślił,  że  skreślenie  punktu  5.6  formularza  oferty  nie  stanowi  -  wbrew 

argumentacji  Odwołującego  -  oświadczenia  Przystępującego  o  przeciwnej  treści,  tj. 

negującego  fakt  przetwarzania  danych  osobowych  zgodnie  z  ogólnym  rozporządzeniem  o 

ochronie  danych.  Skoro  skreślił  oświadczenie,  oznaczać  to może jedynie,  że go  nie  złożył. 

Wywodzenie  z  tej  okoliczności  faktu  przeciwnego,  tj.  oświadczenia,  że  Przystępujący 

przetwarza dane osobowe niezgodnie z RODO jest zabiegiem zbyt daleko idącym. Skreślenie 

punktu 5.6 stanowiło informację dla Zamawiającego, iż oświadczenie to Przystępującego nie 

dotyczy, a to z uwagi na fakt, że w toku postępowania nie przetwarza danych osób trzecich i 

nie powstał po jego stronie obowiązek wskazany w art. 13 i 14 Ogólnego rozporządzenia o 

ochronie danych. 

Podkreślił, że powyższe jest spójne z treścią oferty Keller, z której wynika, 

że Przystępujący zrealizuje przedmiotowe zamówienie samodzielnie, nie będzie korzystał z 

pomocy  podwykonawców,  a  zatem  na  etapie  składania  oferty  nie  zostały  wskazane  żadne 

dane  osobowe  osób  trzecich.  Jeśli  chodzi  o  imię  i  nazwisko  p.  D.  K.,  będącego  osobą  do 

kontaktu i wskazanego w JEDZ, jest to pracownik Przystępującego. Zatem nie jest on osobą 

trzecią  w  rozumieniu  zapisów  SIWZ  i  oświadczenia  zawartego  w  treści  oferty.  W  ocenie 

Przystępującego,  skreślenie  oświadczenia  o  wypełnieniu  wymaganych  obowiązków 

informacyjnych  było uzasadnione, gdyż  w  ofercie nie  zostały  przedstawione dane  osobowe 

osób fizycznych, pozyskane w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przeciwnie - Keller 

prezentował  wyłącznie  dane  osobowe  swoich  pracowników,  a  konkretnie  -  imię  i  nazwisko 

pracowników, przetwarzane zgodnie z art. 22(1) kodeksu pracy i na zasadach przewidzianych 

w  prawie  pracy,  a  obowiązek  informacyjny  został  wobec  tych  pracowników  wypełniony  na 

wiele miesięcy przed ogłoszeniem postępowania. Nie mogło być zatem mowy o wypełnieniu - 

przed złożeniem oferty i na potrzeby tej oferty - obowiązku informacyjnego przewidzianego w 

art.  13  i  14  rozporządzenia  ogólnego,  skoro  nie  zaktualizowała  się  podstawa  wystąpienia 

obowiązku informacyjnego. 

Keller  wskazał  także,  że  wobec  treści  wezwania  Zamawiającego  dodatkowo 

potwierdził, że proces przetwarzania przez niego danych osobowych jest zgodny z prawem, w 

tym  z  rozporządzeniem  ogólnym  o  danych  osobowych  i  spełnia  wymogi  Zamawiającego. 

Ponadto 

podkreślił,  że  sposób  sformułowania  zarzutu  nie  pozwala  na  jego  uwzględnienie. 

Gdyby  bowiem  rzeczywiście  uznać,  że  skreślenie  oświadczenia  przez  Przystępującego  na 

etapie składania ofert oznaczało złożenie oświadczenia przeczącego wypełnieniu obowiązku 

informacyjnego  przewidzianego  w  art.  13  lub  art

.  14  Rozporządzenia  Parlamentu 

Europejskiego i Rady z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku 

z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz 

uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), to hipotetyczny 

fakt  nieprzestrzegania  przepisów  o  ochronie  danych  osobowych  nie  może  stanowić 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  P

zp. Zapisy SIWZ opracowanego przez Zamawiającego nie 

konstytuują bowiem obowiązków związanych z przetwarzaniem danych osobowych. Źródłem 

tych  obowiązków  jest  ogólne  rozporządzenie  o  ochronie  danych  oraz  przepisy  krajowe 

dotyczące ochrony danych osobowych. Ewentualne naruszenie ww. przepisów ustawy, pod 

warunkiem, 

że rzeczywiście by wystąpiło i Odwołujący umiałby je wykazać, mogłoby stanowić 

podstawę zarzutu opartego na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zarzutu zaniechania odrzucenia oferty 

niezgodnej z ustawą. Taki zarzut wobec Przystępującego nie został jednak podniesiony.  

Ustosunkowując  się  do  zarzutu  dotyczącego  niezgodności  treści  oferty  w  części 

dotyczącej WWER z treścią SIWZ Przystępujący w pierwszej kolejności wskazał, że u źródła 

tego  zarzutu  leżała  modyfikacja  formularza  zaoferowanego  przez  Zamawiającego  w  toku 

postępowania.  Przystępujący  przygotowywał  ofertę  na  kilka  dni  przed  upływem  terminu  jej 

składania i w związku z powyższym posłużył się wcześniejszym formularzem. W konsekwencji 

cena ryczałtowa zamówienia nie uległa zmianie, natomiast w załączonym do oferty Wykazie 

Elementów Rozliczeniowych wyspecyfikowane zostało 13, a nie 14 pozycji. 

Odnosząc  się  do  dotyczących  złożenia  wraz  z  ofertą  załącznika  WWER 

nieobejmującego  zmiany  dokonanej  w  dniu 8 października 209r.  wskazał,  że  argumentacja 

Odwołującego  sprowadza  się  ona  do  wykazania,  że  nie  jest  możliwe  potraktowanie  faktu 

złożenia załącznika WWER w starszej wersji jako innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany 

treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp). Tymczasem kwestia ta ma w istocie wtórny charakter i 

chociaż  wywody  Odwołującego  nie  zasługują  w  tym  zakresie  na  uwzględnienie,  to  kwestią 

najistotniejszą  jest  ustalenie,  czy  Przystępujący  złożył  ofertę  odpowiadającą  SIWZ  i  czy 

Zamawiający mógł posiadać wiedzę co do zgodności treści oferty z SIWZ nawet bez poprawy 

omyłki w ofercie Przystępującego.  

Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, punkt III SIWZ w ogóle nie określa 

sposobu  wypełnienia  WWER,  czy  też  jego  treści,  reguluje  jedynie  formę  złożenia  oferty. 

Natomiast w punkcie IV istotnie Zamawiający wskazuje (pkt. IV. 1.2) na obowiązek dołączenia 

do formularza oferty wycenionego wykazu elementów rozliczeniowych (WWER), stanowiący 

integralną treść oferty jako jej część. Zgodzić się należy z zawartą w odwołaniu informacją, że 

8 października 2019 r. doszło do zmiany SIWZ, poprzez wyraźnie wskazanie na konieczność 

wykonania  również  przebudowy  kolidujących  z  inwestycją  odcinków  sieci  gazowej. 

Zaktualizowany  został  również  WWER,  a  aktualizacja  polegała  na  wyodrębnieniu  w  nim 

dodatkowej pozycji „Przebudowa sieci gazowej". Keller istotnie sporządził ofertę korzystając z 

wcześniejszej  wersji  druku  WWER,  jednak  sam  fakt  posłużenia  się  pierwotną  wersją 

formularza WWER nie oznacza jednak, że Keller nie uwzględniał w swojej ofercie przebudowy 

sieci  gazowej.  Kluczową  kwestią  jest  zgodność  oferty  Przystępującego  z  wymogami 

Zamawiającego, którą to zgodność Przystępujący wykazał w toku składania wyjaśnień. 

Przystępujący podkreślił, że treść SIWZ kilkakrotnie i jednoznacznie sugeruje, że na 

wykonawcy  spoczywa  obowiązek  takiego  sporządzenia  oferty,  aby  obejmowała  ona  całe 

zamierzenie inwestycyjne objęte postępowaniem: 

a) 

pkt. 3 ppkt. 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia (s. 8 dokumentu): „Zamawiający 

nie  będzie  ponosił  odpowiedzialności  wobec  Wykonawcy  za  jakiekolwiek  przeszkody  czy 

okoliczności przy realizacji przedmiotowego zadania, które mogą mieć wpływ na wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  i  uważa,  że  wartość  robót  określona  w  WWER  oraz  ofercie  jest 

prawidłowa  i  wystarczająca  na  pokrycie  wszystkich  spraw  związanych  z  wykonaniem 

przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu 

braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie 

Wykonawcy. Wszelkie kosz

ty z tym związane ponosi wykonawca. " 

b) 

pkt. 3 ppkt. 13 (s. 8-

9 Opisu przedmiotu zamówienia) „W przypadku ujawnienia 

dodatkowych urządzeń obcych zlokalizowanych w obrębie inwestycji, kolidujących z robotami 

budowlanymi  to  prace  należy  prowadzić  po  uzgodnieniu  i  pod  nadzorem  Zarządców  wg 

właściwości  tych  urządzeń,  Koszty  projektu,  przełożenia,  zabezpieczenia,  opłat,  nadzorów 

specjalistycznych itp. Należy uwzględnić w ofercie (dotyczy ewentualnych urządzeń nieujętych 

w dokumentacji projektowej)", 

c) 

pkt. 3 p

pkt. 16 (s. 9 Opisu przedmiotu zamówienia): „W przypadku konieczności 

Wykonawca  pozyska  lub  dokona  aktualizacji  decyzji  administracyjnych  niezbędnych  do 

realizacji przedmiotowego zamówienia. Wszelkie koszty z tym związane ponosi Wykonawca i 

należy je uwzględnić w cenie ofertowej." 

d) 

par.  4  pkt.  17  wzoru  umowy  (załącznik  nr  7  do  SIWZ):  „Poza  przypadkami 

wyraźnie  przewidzianymi  w  umowie  uznaje  się,  że  Wykonawca  uwzględnił  wszelkie 

dodatkowe elementy  zamówienia,  nieokreślone szczegółowo,  ale niezbędne dla wykonania 

przedmiotu  umowy,  a  wy

nagrodzenie  w  całości  obejmuje  wszelkie  ryzyko  i  wszelkie 

okoliczności zaistniałe w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy, w tym ceny wszelkich 

materiałów lub usług, a także wszelkie prace i wydatki dodatkowe, bądź inne czy to odrębnie 

lub szczegółowo wymienione, bądź określone w umowie czy nie, które albo są nieodzowne w 

celu  wykonania  i  ukończenia  przedmiotu  umowy,  albo  mogą  się  stać  nieodzowne  w  celu 

przezwyciężenia  takich  ryzyk  lub  nieprzewidzianych  okoliczności  przed  wykonaniem 

przedmiotu umowy. ” 

Re

asumując  Keller  wskazał,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w  niniejszym 

postępowaniu został skonstruowany w ten sposób, że Zamawiający wskazał otwarty katalog 

prac, jakie należy wykonać (s. 2-5 opisu przedmiotu zamówienia), jednoznacznie traktując, że 

są to roboty, które „między innymi" wchodzą w zakres zamówienia. Dodatkowo w zakres tego 

zamówienia  wchodzą  te  prace,  roboty  budowlane  a  nawet  czynności  projektowe,  których 

Zamawiający  wyraźnie  nie  określił,  a  których  wykonanie  jest  konieczne  dla  zrealizowania 

inwestycji. 

Co więcej w punkcie 3 podpunkt 13 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wprost 

wskazał na możliwość ujawnienia dodatkowych urządzeń obcych - takich jak sieć gazowa - 

zlokalizowanych  w  obrębie  inwestycji,  które  kolidują  z  robotami  budowlanymi.  W  takim 

przypadku  Zamawiający  od  samego  początku  jasno  wskazał,  że  oczekuje  od  wykonawcy 

wykonania tych prac oraz że cena oferty obejmuje koszt ich wykonania. 

W  konsekwencji  prawdopodobnie  każdy  z  wykonawców  przed  złożeniem  oferty 

przeprowadził wizję lokalną w celu oceny zakresu robót, jakie trzeba wykonać, a jakie nie są 

explicite ujęte w dokumentacji postępowania. Z okoliczności niniejszej sprawy, że wizja taka 

została przeprowadzona przynajmniej przez 2 spośród 4 wykonawców, którzy złożyli oferty - 

tj. Prz

ystępującego oraz wykonawcę, który zadał pytanie o udostępnienie dokumentacji sieci 

gazowej. 

W  tym  miejscu  warto  również  wskazać  na  fakt,  że  pytanie,  które  doprowadziło  do 

doprecyzowania SIWZ (pytanie nr  39)  również  sformułowane zostało w  taki  sposób,  że dla 

wykonawcy, który je zadał oczywistym było, że w ramach oferty należy wycenić przebudowę 

sieci  gazowej.  Wykonawca  - 

autor  pytania  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

mapy oraz z pytaniem o to, jaki sposób przebudowy należy uwzględnić w ofercie. Gdyby na 

etapie toczącego się postępowania istniała jakakolwiek rozbieżność co do tego, czy w ramach 

postępowania konieczna jest przebudowa sieci, Wykonawca spytałby, czy zakres zamówienia 

obejmuje przebudowę tej sieci, a nie o dodatkowe mapy do celów projektowych. 

Wreszcie sam Zamawiający jednoznacznie w ocenie Przystępującego zasygnalizował 

wykonawcom, jak należy traktować modyfikację SIWZ dokonaną 8 października 2019 roku, 

wyjaśniając wykonawcom, że: 

• 

zmiana nie jest „wielce istotna", 

• 

zmiana stanowi elementy poboczne, 

• 

zmiana w niewielkim zakresie rzutuje na tryb ofertowania i kalkulacji cenowej. 

Należy mieć na uwadze, że żaden przepis nie obliguje Zamawiającego do wyjaśnienia 

wykonawcom  kwestii  istotności  modyfikacji  SIWZ  w  toku  jej  dokonywania.  Jedynym 

obowiązkiem Zamawiającego przy dokonywaniu modyfikacji jest ocena, czy należy przedłużyć 

termin  składania  ofert,  co  nie  wiąże  się  bezpośrednio  z  zakresem  prac,  a  z  czasem 

koniecznym na przygotowanie oferty. 

Sformułowanie  przez  Zamawiającego  takiego  dodatkowego  wyjaśnienia  winno  być 

zatem  interpretowane  jako  jednoznaczna  informacja  dla  wykonawców  co  do  skutków 

ewentualnego  uchybienia  w  zakresie  uwzględnienia  modyfikacji  formularza  stanowiącego 

załącznik do oferty. Jest to wyjaśnienie jak najbardziej dopuszczalne w kontekście treści SIWZ, 

a  ponadto  z  aprobatą  należy  przyjąć  jego  wprowadzenie.  Realizuje  ono  bowiem  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  przejrzystości  postępowania  -  Zamawiający  daje 

wykonawcom  jasną  informację,  w  jakim  kierunku  winni  oni  interpretować  wprowadzoną 

modyfikację, tj. że nie wprowadza ona nowego zakresu robót budowlanych, a jedynie stanowi 

doprecyzowanie przedmiotu zamówienia pierwotnie opisanego. 

Za wykluczeniem możliwości przyjęcia, że 8.10.2019 roku Zamawiający wprowadził do 

p

rzedmiotu  zamówienia  nowe  roboty  budowlane,  niewynikające  z  wcześniejszego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  przemawia  również  fakt,  że  Zamawiający  nie  wydłużył  terminu 

realizacji  robót  budowlanych  objętych  zamówieniem,  co  byłoby  naturalną  konsekwencją 

rozszerze

nia zakresu projektu inwestycyjnego. Potwierdza to, że sam przedmiot zamówienia 

(przebudowa, której wykonania wymaga Zamawiający) nie uległ zmianie. 

Dokonując 8 października 2019 r. modyfikacji SIWZ, Zamawiający nie uzupełnił SIWZ 

o  dodatkowe  dokumenty  formalnoprawne,  np.  o  pozwolenie  na 

budowę  ani  nie  nałożył  na 

wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (wymaganego przepisami prawa 

budowlanego,  gdyby  przebudowa  sieci  była  istotnie  nowym  zadaniem).  Gdyby  intencją 

Zamawiającego  było  wprowadzenie  dodatkowego  zadania,  nieobjętego  pierwotnym 

pozwoleniem na budowę, Zamawiający winien — zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp opisać przedmiot 

nowego  zamówienia  za  pomocą  programu  funkcjonalno-użytkowego  i  wyraźnie  nałożyć  na 

wykonawców obowiązek sporządzenia odpowiedniej dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia 

na budowę. Fakt, że taki program do dokumentacji postępowania nie został dodany jest spójny 

z  treścią  wyjaśnień  roli  zmiany  dokonanych  w  samej  odpowiedzi  oraz  z  pozostałymi 

elementami  stanu  faktycznego.  Całość  okoliczności  modyfikacji  z  8  października  2019  r. 

potwierdza,  że  stanowiła  ona  jedynie  klaryfikację  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  jego 

zmianę.  Fakt,  że  termin  realizacji  robót  budowlanych  nie  został  przedłużony  potwierdza 

natomiast,  że  do  harmonogramu  prac  nie  dodano  czasu  niezbędnego  na  sporządzenie  tej 

dokumentacji oraz uzyskanie pozwoleń administracyjnych. 

Reasumując powyższe okoliczności bezsprzecznie przemawiają za przyjęciem, że 8 

października 2019 r. nie doszło do rozszerzenia zakresu postępowania o dodatkowe zadanie, 

dodatkowy rodzaj prac, a jedynie - 

do jego doprecyzowanie w związku z pytaniem jednego z 

wykonawców. 

Przystępujący  wskazał,  że  w  piśmie  z  dnia  24  października  2019r.  zawierającego 

wyjaśnienia co do treści oferty, że jego oferta obejmuje wykonanie przebudowy sieci gazowej, 

a  także  -  wykazał,  skąd  dysponował  wiedzą  na  temat  konieczności  wykonania  takiej 

przebudowy. 

Wiedza ta pochodziła z wizji lokalnej, która miała miejsce 23 września 2019 roku, 

a  podczas  której  wyraźne  widoczne  były  słupki  wskazujące  na  miejsce  instalacji  sieci,  a 

następnie - z dokumentów uzyskanych od podwykonawcy. Wyjaśnienia złożone przez Keller 

Zamawiającemu były precyzyjne, obszerne, dołączono do nich również dowody. Szczególną 

uwagę zwrócić należy na oświadczenie p. H. J., prowadzącego działalność gospodarczą pod 

firmą Firma Handlowo-Usługowa JĘDREK H. J., z którego wynika, że przed złożeniem oferty 

informował  Keller  Polska  o  przebiegu  sieci  gazowej  i  wyceniał  wykonanie  tych  prac  w  celu 

zaoferowania ich w postępowaniu. 

Przystępujący  nie  zgodził  się  z  Odwołującym,  że  z  pełną  świadomością  i  celowo 

sporządził ofertę korzystając z nieaktualnego formularza, co w konsekwencji doprowadziło do 

niezaoferowania  przebudowy  sieci  gazowej.  Oferta  Keller  została  sporządzona  (opatrzona 

podpisem) przed udzieleniem odpowiedzi na pytanie nr 39, tj. przed 8 października 2019 roku. 

W konsekwencji Przystępujący nie mógł w dacie sporządzenia oferty świadomie i celowo nie 

skorzystać  ze  zaktualizowanej  wersji  formularza  WWER,  ponieważ  zwyczajnie  wersja  ta 

jeszcze nie istniała. Po dokonaniu zmiany, kiedy oferta Keller Polska została już przygotowana 

do  złożenia,  Przystępujący  telefonicznie  skontaktował  się  z  przedstawicielami 

Zamawiającego,  aby  upewnić  się,  że  nie  musi  aktualizować  formularza  WWER.  Uzyskał 

telefonicznie  potwierdzenie  swojego  stanowiska.  Zatem  w  dacie  sporządzania  oferty 

Przystępujący  korzystał  z  najnowszej  wersji  formularza  WWER  i  polegają  na  prawdzie 

wyjaśnienia,  iż  koszt  przebudowy  sieci  gazowej,  skalkulowany  na  podstawie  oferty 

podwykonawcy, został uwzględniony w kategorii roboty ziemne. 

Dla oceny skutków skorzystania z nieaktualnej wersji formularza WWER istotna być 

powinna ranga i rola tego dokumentu w postępowaniu. Istotnie stanowił on część oferty - z tym 

twierdzeniem Od

wołującego Przystępujący nie zamierza polemizować. Zbyt daleko idące są 

jednak wnioski, że odgrywa on zasadniczą rolę dla wyceny prac, czy ich rozliczania lub też - 

że stanowi o zgodności treści oferty z SIWZ. Przystępujący wskazuje, że WWER obejmował 

pier

wotnie 13, a następnie 14 kategorii robót wybranych przez Zamawiającego. Jest to własna 

systematyzacja, która nie odpowiadała pozycjom przedmiaru robót. Co więcej, nie pokrywała 

się też z wszystkimi kategoriami prac, jakie należy wykonać. W toku szacowania ceny oferty, 

opierając  się  na  przedmiarze  robót  zaoferowanym  przez  Zamawiającego,  Przystępujący 

opracował kosztorys wszystkich potrzebnych do wykonania prac. Potwierdza on, że w ramach 

inwestycji  konieczne  jest  wykonanie  ponad  150  rodzajów  robót.  Oczywistym  jest  wobec 

powyższego, że sposób zredagowania WWER jest tylko i wyłącznie własną systematyzacją 

tych  prac  przez  Zamawiającego,  w  istocie  bez  uzasadnienia  merytorycznego.  Nie  można 

również mówić, że jeśli jakaś robota budowlana w WWER nie została explicite wskazana, to 

wykonawca jej nie zaoferował. Co więcej fakt, że na przedmiot zamówienia składa się ponad 

150  rodzajowo  różnych  robót  budowlanych  potwierdza  podnoszoną  przez  Przystępującego 

okoliczność, tj.,  że prace polegające  na  przebudowie sieci  gazowej  umieścił  on  w  kategorii 

„roboty  ziemne”.  Tak  samo,  jak  ponad  120  pozostałych  elementów  zamówienia,  które 

Przystępujący przypisał do poszczególnych pozycji WWER. Podkreślił, że WWER nie stanowi 

również  podstawy  rozliczenia  (wynagrodzenie  ryczałtowe),  ani  podstawy  ustalania  wartości 

robót  dodatkowych,  czy  waloryzacji  wynagrodzenia.  W  tym  zakresie  umowa  przewiduje 

własne  procedury,  niezwiązane  z  załącznikiem  WWER.  Z  doświadczenia  Przystępującego 

wynika, że formularz WWER ma znaczenie głównie dla oceny kwestii rażąco niskiej ceny, gdyż 

w praktyce Zamawiający ocenia również rozbieżności w cenach danych pozycji. Skoro zatem 

WWER nie może być traktowany ani jako kosztorys ofertowy, ani jako istotny dokument dla 

celów  rozliczeniowych,  trudno  twierdzić,  że  zastosowanie  nieaktualnej  wersji  -  wobec 

jednoznacznych okoliczności faktycznych - może skutkować dla wykonawcy odrzuceniem jego 

oferty. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania  w  zakresie  braku  możliwości  zastosowania  w 

o

kolicznościach niniejszej sprawy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wskazał, że Odwołujący próbuje w 

sposób nieuprawniony zinterpretować treść wyjaśnień Przystępującego co do samej omyłki. 

Istotą innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany treści oferty w okolicznościach niniejszego 

postępowania  nie  było  celowe  usunięcie  z  formularza  WWER  pozycji  przebudowa  sieci 

gazowej  i  włączenie  tych  prac  do  kategorii  roboty  ziemne,  tylko  zaoferowanie  wersji 

formularza,  która  nie  była  wersją  najbardziej  aktualną.  Po  drugie  nie  jest  prawdą,  że 

świadomość wykonawcy wyłącza możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy prawo 

zamówień  publicznych (abstrahując już  od  sygnalizowanej  wyżej kwestii  braku kompetencji 

Odwołującego do oceny stanu świadomości i celowości działania Przystępującego). Po trzecie 

nie  jest  uprawnione  wnioskowanie  Odwołującego,  że  skorzystanie  ze  starszej  wersji 

formularza WWER przez Przystępującego winno być traktowane jako niezaoferowanie robót 

budowlanych wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu.  

Zam

awiający  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  9  grudnia  2019r. 

oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. 

Przystępujący Keller wniósł sprzeciw wobec powyższej czynności Zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody 

i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła 

i zważyła, co następuje: 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a 

zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie 

przez niego 

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Keller Polska sp. z o.o. z siedzibą 

w  Ożarowie  Mazowieckim  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

W  związku  ze  zgłoszeniem  sprzeciwu  przez  Przystępującego  co  do  zarzutów 

uwzględnionych  przez  Zamawiającego,  Izba  skierowała  odwołanie  do  rozpoznania  na 

rozprawie. 

Izba zważyła: 

O

dwołanie nie zasługiwało na uwzględnianie.  

Rozpatrując zarzuty odwołania Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, 

oferty Keller, wezwania Przystępującego do wyjaśnienia z 17 października 2019 r. wraz z jego 

odpowiedzią  datowaną  na  dzień  24  października  2019  r.  oraz  dowody  dołączone  do 

powyższego pisma Przystępującego. 

Na  ich  podstawie  skład  orzekający  stwierdził,  że  nie  ma  potrzeby  ponownego 

przytaczania  okoliczności  faktycznych  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  jako  że 

przedstawione zostały one w odwołaniu oraz piśmie uczestnika postępowania odwoławczego 

w sposób wyczerpujący i odpowiadający stanowi rzeczywistemu. 

Wskazać  na  wstępie  należy,  że  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  Zamawiający 

zobligowany jest do odrzucenia 

oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada SIWZ. Utrwalony jest w 

orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z 

SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ 

określonym.  Przy  czym  nie  chodzi  o  jakiekolwiek  wymogi  Zamawiającego,  ale  wymogi 

odnoszące  się  do  ukształtowania  przyszłego  świadczenia  -  przedmiotu  umowy.  Zatem 

podstawą  odrzucenia  oferty  nie  mogą  być  jakiekolwiek  wymogi  Zamawiającego,  zawarte  w 

SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres 

przyszłego  świadczenia.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  budzi  wątpliwości,  że 

Zamawiający  w  rozdziale  4  pkt  1.2.  wskazał,  że  ofertę  należy  przygotować  wg  wzoru 

stanowiącego  załącznik  nr  2  SIWZ  oraz,  że  do  formularza  oferty  –  zał.  nr  2  SIWZ  należy 

załączyć WYCENIONY WYKAZ ELEMENTÓW ROZLICZENIOWYCH (WWER) – zał. nr 2.1. 

SIWZ stanowiący integralną treść oferty jako jej część, w którym Zamawiający wyszczególnił 

grupy robót koniecznych do wykonania w postępowaniu. Ponadto nie jest sporne pomiędzy 

stronami, 

że  Przystępujący  wraz  z  ofertą  złożył WWER  w  wersji  sprzed  zmiany  dokonanej 

przez Zamawiającego w dniu 8 października 2019r., tj. WWER nie obejmujący pozycji nr 7 pn. 

„Przebudowa sieci gazowej” oraz że w punkcie 5.6. formularza oferty przekreślił oświadczenie 

dotyczące przetwarzania danych osobowych. 

Tym samym pierwszą kwestią sporną wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie 

było,  czy  przedłożenie  Zamawiającemu  przez  Keller  załącznika  w  wersji  pierwotnej 

obejmującej 13 a nie 14 pozycji stanowiło, że treść oferty Przystępującego była niezgodna z 

SIWZ,  czy  też  pomimo  tego  należało  uznać,  że  zakres  świadczenia  Przystępującego 

obejmował wszelkie prace konieczne do wykonania w ramach realizacji zamówienia, w tym 

przebudowę istniejącej instalacji gazowej. 

W  ocenie  składu  orzekającego  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  zaistniała 

przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia  oferty  Odwołującego na  podstawie art.  89 

ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Na wstępie bowiem stwierdzić należało, że Odwołujący uwzględniając ciążący na nim 

ciężar  dowodu  powinien  był  wykazać,  że  niedochowanie  formatu  przedstawienia  informacji 

(WWER)

, jakiego oczekiwał Zamawiający od wykonawców ma przełożenie merytoryczne na 

świadczenie  Przystępującego.  Tego,  w  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  uczynił.  Odwołujący 

formułując  zarzuty  odwołania  skupił  się  wyłącznie  na  wskazaniu,  iż  o  niezgodności  oferty 

Keller 

z  SIWZ  można  mówić  w  sytuacji  nieprawidłowego  sporządzenia  czy  przedstawienia 

informacji wymaganych przez Zamawiającego w załączniku WWER. Jednakże treść art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektów świadczenia wykonawcy na rzecz 

Zamawiającego.  Takich  aspektów  zaś  Odwołujący  nie  wskazał.  Sam  fakt  posłużenia  się 

pi

erwotną wersją formularza WWER nie oznacza jednak, że Keller nie uwzględniał w swojej 

ofercie 

konieczności wykonania przebudowy sieci gazowej. 

Co  istotne  w  niniejszym  postępowaniu  Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnił, że dla niego: „było kwestią oczywistą, że 

w skład przedmiotowego zamówienia wchodzi również przebudowa sieci obcych, w tym sieci 

gazowej, zanim jeszcze Zamawiający explicite wskazał to w opisie przedmiotu zamówienia. 

Przed modyfikacją z 8 października 2019 roku wiedzę na temat konieczności wykonania tej 

pracy Wykonawca uzyskał w wyniku następującego ciągu zdarzeń: Po pierwsze wynikała ona 

z  wizji  lokalnej  oraz  dokumentacji  postępowania  zaoferowanej  przez  Zamawiającego. 

Dodatkowo, po weryfikacji 

dokumentacji projektowej oraz zlokalizowaniu na części rysunkowej 

oznaczenia słupka gazowego w dniu 23.09.2019 odbyła się wizja lokalna w terenie w trakcie 

której widoczne były elementy sieci gazowej. W następstwie powyższego, Wykonawca, w celu 

oszacowania 

oferty,  zwrócił  się  do  stałego  partnera  biznesowego  (FHU  „Jędrek”  H.  J.), 

znanego Wykonawcy z poprzednich realizacji (m.in. budowa pn.: „Stabilizacja osuwiska oraz 

odbudowa DW nr 965 w m. Laskowa Górna III” realizowana dla Zarządu Dróg Wojewódzkich 

w Krak

owie w 2018 r.). W wyniku prowadzonych rozmów z FHU „Jędrek” okazało się, iż firma 

ta  była  wykonawcą  budowy  sieci  gazowej  zrealizowanej  w  2018  r.  Udostępnione  zostały 

Wykonawcy Projekty Budowlane sieci gazowej (Załączniki nr 2a i 2b do niniejszych wyjaśnień). 

Na  podstawie  przekazanej  dokumentacji,  H.  J. 

FHU  „Jędrek”  przygotował  kompleksową 

wycenę wszystkich niezbędnych prac związanych z przełożeniem sieci gazowej (Załącznik nr 

1 ) która obejmowała, zgodnie z ofertą, przełożenie sieci gazowej dn63 w km około 0+780,00 

do  km  0+900,00  oraz  wykonanie  nowego  przekroczenia  DW  975  w  km  ok.  0+725  i  była 

podstawą  dla  Wykonawcy  do  sporządzenia  kompletnej  oferty  cenowej  złożonej  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Oświadczenie  potwierdzające  fakt  dysponowania  przez 

Wykonawcę kompletną wiedzą dotyczącą przebudowy sieci gazowej stanowi Załącznik nr 3 

do niniejszych wyjaśnień. W imieniu Keller Polska wyjaśniam, że podmiot ten nie został przez 

Wykonawcę wskazany jako podwykonawca, z uwagi na fakt, że zakres powierzonych mu prac 

o 

marginalnej  w  kontekście  przedmiotu  zamówienia  wartości,  nie  spełnia  definicji 

podwykonawstwa wskazanej w ustawie prawo zamówień publicznych.  

Wycena  prac  przedłożona  przez  FHU  „Jędrek”  wyniosła  37  000,00  zł  netto,  co,  jak 

słusznie zauważył Zamawiający w piśmie nr ZDW/PW/2019/7007/DN-4/AN z dnia 08.10.2019 

r., nie jest kwestią „wielce istotną w kontekście całości zamówienia”. Wskazana kwota, wraz z 

uwzględnieniem 10% marży Wykonawcy, została uwzględniona w przedłożonym formularzu 

WWER w pozycji nr 7 „Roboty ziemne”. Jak wynika z powyższego, Keller Polska jako podmiot 

z  ponad  20-

letnim  doświadczeniem  w  realizacji  robót  budowlanych  polegających  na 

zabezpieczaniu osuwisk, nie miał żadnych wątpliwości w dacie składania ofert co do tego, że 

w  zakres  koniecznych  d

o wykonania prac  wchodziła również  przebudowa sieci  gazowej”  w 

wyniku  analizy  dokumentacji  postępowania  oraz  przeprowadzonej  wizji  lokalnej  ustalił 

konieczność przebudowy instalacji gazowej. W następstwie powyższego, w celu oszacowania 

oferty,  zwrócił  się  do  stałego  partnera  biznesowego  (FHU  „Jędrek”  H.  J.).  Wycena  prac 

przedłożona  przez  FHU  „Jędrek”  wyniosła  37  000,00  zł  netto.  Wskazana  kwota,  wraz  z 

uwzględnieniem 10% marży Wykonawcy, została uwzględniona w przedłożonym formularzu 

WWER w pozycji nr 7 „Roboty ziemne.” 

Skład orzekający uwzględniając treść złożonych wyjaśnień oraz przedłożonych wraz z 

nimi dowod

ów uznał, że pomimo posłużenia się przez Przystępującego nieaktualnym wzorem 

formularza WWER, jego oferta 

uwzględniała również konieczność wykonania robót gazowych, 

które  zostały  ujęte  w  pozycji  roboty  ziemne.  Ponadto  podkreślić  należy,  że  Odwołujący  nie 

pod

ważył  tej  okoliczności,  nie  przedstawił  jakiegokolwiek  argumentu  a  przede  wszystkim 

dowodu

,  że  oferta  Przystępującego  nie  uwzględniała  koniecznych  do  wykonania  robót  w 

zakresie przebudowy sieci gazowej.  

Podkreślić  ponadto  należy,  że  pomimo  postanowienia  SIWZ  zgodnie  z  którym 

nieprzedłożenie lub złożenie niekompletnych oświadczeń i dokumentów składających się na 

treść  oferty  (zgodnie  z  powyższym)  będzie  równoznaczne  ze  złożeniem  oferty  o  treści 

nieodpowiadającej treści SIWZ, co w konsekwencji będzie skutkowało odrzuceniem oferty nie 

może wyłączać zastosowania przepisów Pzp w tym przepisu art. 87 ust. 1 czy też przepisu 

art.  87  ust.  2  pkt  3  tej  ustawy.  W  sytuacji  więc  gdy  Zamawiający  poweźmie  jakiekolwiek 

wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ zobowiązany jest przez odrzuceniem oferty 

wykonawcy zastosować procedurę przewidzianą w art. 87 ust. 1 Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy

.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  udzielone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia 

potwierdziły, że oferta tego wykonawcy obejmuje cały zakres koniecznych do wykonania robót. 

Podsumowując,  skoro  zarzuty  Odwołującego  odnośnie  niezgodności  treści  oferty 

Keller z treścią SIWZ sprowadzały się w tym zakresie tylko do nieaktualnej formy formularza 

WWER, 

to Izba uznała, że powyższe nie mogło stanowić o niezgodności oferty z wymaganiami 

SIWZ

, a tym samym brak było przesłanek do zastosowania przez Zamawiającego przepisu 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego nie zawarcia przez Keller w formularzu 

oferty  wymaganych  oświadczeń  dotyczących  kwestii  ochrony  danych  osobowych  Izba 

uwzględniając  brzmienie  punktu  5.6  zawartego  w  formularzu  oferty  w  tym  odesłania 

znajdującego  się  w  nawiasie  zgodnie  z  którym  „oświadczenie  to  ma  zastosowanie  w 

przypadku, gdy Wykonawca przekazuje w toku niniejszego postępowania dane osobowe osób 

trzecich

” uznała, że skoro z udzielonych przez Przystępującego w dniu 24 października 2019r. 

wyjaśnień wynikało, że oświadczenie Przystępującego nie dotyczyło, a to z uwagi na fakt, że 

w  toku  postępowania  nie  przetwarza  danych  osób  trzecich  i  nie  powstał  po  jego  stronie 

obowiązek wskazany w art. 13 i 14 Ogólnego rozporządzenia o ochronie danych, to brak było 

konieczności jego złożenia, a tym samym przekreślenie tego oświadczenia było działaniem 

prawidłowym.  Skoro  bowiem  nie  zaktualizowała  się  podstawa  wystąpienia  obowiązku 

informacyjnego 

to brak było konieczności złożenia takiego oświadczenia. Ponadto wskazać 

należy,  że  podanie  w  JEDZ  danych  p.  D.  K.  (wieloletniego  pracownika  Przystępującego) 

spowodowało wyłączenie stosowania obowiązku informacyjnego na podstawie art. 13 ust. 4 

RODO. 

Nie  mniej  jednak  skład  orzekający  uznał,  że  brak  złożenia  oświadczenia  o  treści 

wskazanej  w  punkcie 

5.6.SIWZ  nie  może  powodować  uznania,  że  złożona  oferta  jest 

niezgodna z treścią SIWZ. Jak już bowiem wskazano podstawą odrzucenia oferty nie mogą 

być  jakiekolwiek  wymogi  Zamawiającego,  zawarte w  SIWZ, które  nie mają bezpośredniego 

związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oświadczenie 

zawarte  w  punkcie  5.6  formularza  ofertowego  w  żaden  sposób  natomiast  nie  wpływało  na 

zakres zobowiązania wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Brak jego złożenia na obecnym 

etapie  postępowania  jak  już  wyżej  wskazano  był  uzasadniony  brakiem  podania  w  ofercie 

danych  osobowych  osób  trzecich.  Powyższe  natomiast  nie  wyklucza  możliwości  złożenia 

takiego  oświadczenia  przez  Przystępującego  i  wypełnienia  obowiązków  wynikających  z 

rozporządzenia RODO w momencie podania Zamawiającemu danych osobowych podmiotów 

trzecich na późniejszym etapie postępowania.  

W konsekwencji powyższych ustaleń pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach post

ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). 

Przewodniczący: ....................................................