KIO 2400/19 WYROK dnia 5 grudnia 2019 r.

WYROK 

z dnia 5 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Daniel Konicz 

Członkowie:   

Piotr Kozłowski 

Emil Kuriata 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26 listopada 2019  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę  Ekopres  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00  zł 

(słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł  

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Uzasadnienie 

Generalna 

Dyrekcja 

Dróg 

Krajowych 

i 

Autostrad 

Oddział 

w 

Łodzi 

(dalej: 

„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 

„Kontynuacja zadania inwestycyjnego: Zaprojektowanie i budowa ekranów akustycznych przy 

drodze  ekspresowej  numer  8  na  odcinku  od  Piotrkowa  Trybunalskiego  do  granicy 

województwa łódzkiego, od km 324+772 do km 408+805”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

października 2019 r., pod nr 607234-N-2019. 

21  listopada  2019  r.  wykonawca  Ekopres  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  został 

powiadomiony  o  wykluczeniu  z  Postępowania,  którą  to  czynność  zaskarżył  odwołaniem 

wniesionym  do  Preze

sa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”)  26  listopada 

r. ,zarzucając Zamawiającemu naruszenie art.  24 ust. 1 pkt 12 w zw. z 26 ust. 2 Pzp 

przez przedwczesne i nieuzasadnione wykluczenie z P

ostępowania uznając, że wykonawca 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  wyłącznie  na  podstawie  treści 

złożonego wraz z ofertą i, w ocenie Zamawiającego, nieskutecznie uzupełnionego pisemnego 

zobowiązania podmiotu trzeciego, przy zaniechaniu wezwania do złożenia dokumentów dla 

potwierdzen

ia  spełnienia  warunków  w  trybie  art.  26  ust.  2  Pzp.  Powyższe  czynności  oraz 

zaniechania  mi

ały  bezpośredni  wpływ  na  wynik  Postępowania  –  Zamawiający  unieważnił 

P

ostępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, bowiem oferta z najniższą ceną (kolejna 

w  ran

kingu po wykluczeniu Odwołującego) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia 

czynności 

wykluczenia 

Odwołującego 

z 

Postępowania, 

jako 

obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; 

powtórzenia czynności  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu oraz 

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co spowoduje wybór 

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący podał, że jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia 

odwołania. 

Uzasadniając  zarzuty  odwołania  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przedmiot  zamówienia 

obejmuje,  zgodnie  z  SIWZ, 

usługę  polegającą  na  opracowaniu  projektów  wykonawczych 

Zgodnie  z  kodami Wspólnego  Słownika  Zamówień  zakres  rzeczowy  zamówienia 

obejmuje, 

poza wykonaniem robót, także usługi inżynieryjne w  zakresie projektowania oraz 

usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej.  

Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w Postępowaniu: 

„7.1.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu  oraz  spełniają  określone  przez  zamawiającego  warunki  udziału 

w 

postępowaniu. 

O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy;  którzy  spełniają  warunki 

dotyczące: 

(…) 

zdolności technicznej lub zawodowej: 

a)  Wykonawcy: 

Wykonawca  powinien  wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  – 

w 

tym  okresie,  wykonał  i  zakończył)  co  najmniej  2  zadania,  w  ramach  których 

wykonano  budowę  lub  przebudowę  ekranów  akustycznych  przy  inwestycjach 

liniowych, na łączna wartość co najmniej 10.000.000.00 PLN brutto”. 

Uwzględniając  wartość  przedmiotu  zamówienia  poniżej  progów  art.  11  ust.  8  Pzp 

procedura oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu miała dwuetapowy charakter: 

etap  I 

–  wstępne  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  obejmujący 

złożenie  wraz  z  ofertą  oświadczenia  wstępnego  o  spełnieniu  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu.  Zatem  zgodnie  z  SIWZ,  na  etapie  składania  ofert,  wykonawca  winien  był 

złożyć  dla  wstępnego  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

wyłącznie oświadczenie na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu. 

Wzór  oświadczenia  na  Formularzu  3.1.  zawiera  w  swojej  treści  jedynie  ogólne 

zapewnienie/deklarację  wstępną/oświadczenie  wykonawcy  o  tym,  że  spełnia  postawione 

przez  Z

amawiającego  warunki  udziału  w  Postępowaniu.  Oświadczenie  nie  wymienia 

konkretnych inwestycji referencyjnych a zatem na jego 

podstawie nie ma możliwości uznania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Weryfikacja na podstawie powyższego oświadczenia ma charakter wyłącznie wstępny, 

zaś  ostatecznym  i  właściwym  potwierdzeniem  i  dowodem  spełnienia  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu  były  odrębne  oświadczenia  oraz  dokumenty  o  których  mowa  poniżej, 

które miały być w postępowaniu składane dopiero na etapie II. 

Następnie Odwołujący wskazał na etap II, tj. właściwe wykazanie spełnienia warunków 

za  pomocą  wykazu  robót  oraz  poświadczenia  należytego  wykonania  zamówienia. 

Podsumowując,  właściwa  ocena  spełniania  warunku  udziału  o  którym  mowa  w  pkt 

7.2.3.a)  IDW  następować  miała  na  etapie  po  złożeniu  ofert  na  podstawie  złożonego  na 

odrębne wezwanie Zamawiającego wykazu robót oraz dowodów należytego ich wykonania. 

Wezwanie takie jednak w p

ostępowaniu nie nastąpiło wobec Odwołującego, a tym bardziej nie 

miało miejsca wezwanie do jego uzupełnienia gdyby było nieprawidłowe. 

Następnie Odwołujący podał, że w Postępowaniu Zamawiający, zgodnie z art. 22a Pzp, 

dopuścił  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  przez  wykonawcę  z  udziałem  podmiotu 

trzeciego powołując w treści specyfikacji regulacje zawarte w Pzp. Zamawiający w zakresie 

wstępnego  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  przy  udziale  podmiotów  trzecich 

przewidział oświadczenie wg. Formularza 3.1.  

Zarówno w przypadku gdy wykonawca samodzielnie spełniał warunki, jak i w sytuacji 

gdy  w  tym  celu  posiłkował  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego,  na  etapie  składania  oferty, 

przedkładał  w  tym  zakresie  wyłącznie  oświadczenie  wstępne  o  spełnieniu  warunków  na 

Formularzu 3.1. 

Jak  wynika  z  dokumentacji  P

ostępowania  Odwołujący  złożył  ofertę,  składając  wraz 

z 

nią  załącznik  nr  3.1,  tj.  oświadczenie  wstępne  o  spełnieniu  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu.  Powyższe  oświadczenie  stanowiło  wstępny  i  wystarczający  dowód 

spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  zgodnie  z  Pzp  oraz  SIWZ. 

Dodatkowo 

wykonawca w części oświadczenia dotyczącej spełniania warunków z udziałem 

podmiotów  trzecich  w  rozumieniu  art.  22a  Pzp wskazał,  że  polega  na  potencjale  podmiotu 

trzeciego.  Wypełniając  tą  część  oświadczenia  Odwołujący  podał  informację  w  zakresie 

odnoszącym się do spełniania warunków z Tomu 1 Rozdziału 1 pkt 7 SIWZ (punkt wskazuje 

na  wszystkie  warunki  w  tym  odnoszące  się  do  doświadczenia  i  personelu  kluczowego) 

i po

wielił treść warunku udziału w Postępowaniu. Oświadczenie nie zawiera identyfikacji zadań 

referencyjnych  podmiotu  trzeciego. 

Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  pisemne  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego.  Treść  zobowiązania  wskazuje,  że  podmiot  użyczający  udostępnia 

Odwołującego jedną z wymaganych dwóch realizacji budowy ekranów nie wskazując ponadto 

na zamówienie referencyjne. 

Podsumow

ując, na poziomie wymaganych w Postępowaniu dla etapu składania ofert 

dokumentów dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału, Odwołujący złożył oświadczenie 

wg 

wzoru  Zamawiającego  i  na  podstawie  treści  tego  dokumentu,  a  nie  np.  pisemnego 

zobowiązania,  Zamawiający  winien  był  oceniać  wstępnie  spełnienie  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu.  Zamawiający  przeprowadził  ocenę  spełnienia  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu wyłącznie na podstawie treści pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego 

z pominięciem wskazanych dokumentów. 

udostępnienia potencjału.  Zgodnie z treścią wezwania z  dnia  15  listopada  br.  Zamawiający 

oczekiwał alternatywnie: 

uzupełnienia właściwego zobowiązania ELJAKO-AL. sp. z o.o.; 

2.  j

eżeli nie jest możliwe złożenie ww. zobowiązania Zamawiający wezwał do: 

zastąpienia  tego  podmiotu  innym  podmiotem  (złożenia  zobowiązania  innego 

podmiotu lub innych dokumentów zgodnie z SIWZ) 

lub 

zobowiązania się do osobistego wykonania budowy ekranów akustycznych, jeżeli 

Odwołujący  wykaże  zdolności  techniczne,  o  których  mowa  w  warunku  udziału 

w P

ostępowaniu 

(złożenia 

oświadczenia 

o 

samodzielnym 

spełnianiu 

warunków udziału w Postępowaniu). 

Odwołujący  w  wyznaczonym  terminie  złożył  uzupełnione  zobowiązanie  podmiotu 

trz

eciego. Uzupełniony dokument potwierdza przewidywany przez podmiot użyczający sposób 

udostępnienia  potencjału  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Odpowiadając  na  wezwanie 

Zamawiającego  Odwołujący  uzupełnił  zobowiązanie  w  treści  jaką  pozyskał  od  podmiotu 

użyczającego. 

Odnosząc  się  do  treści  uzupełnionego  zobowiązania  należy  wskazać, 

że przewidywany  w  zobowiązaniu  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  przedmiotowego 

zadania,  polegający  na  zamiarze  realizacji  usług  innych  niż  roboty  budowlane, 

a 

wymagających  niezbędnego  doświadczenia  dla  spełnienia  warunku,  można  uznać  za 

wystarczający  dla  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Usługi  takie  jak: 

projektowanie, 

w  szczególności  wykonanie  projektów  warsztatowych  i  detali  technicznych, 

nadzór  w  postaci  oddelegowania  na  budowę  Dyrektora  Kontraktu  (bowiem  to  personel 

kluczowy  z  odpowiednim  doświadczeniem  jest  gwarantem  zapewnienia  wysokiej  jakości 

i t

erminowości  wykonywanych  prac),  tworzenie  i  wdrażanie  harmonogramów,  koordynacja 

prac  ekip  wykonawczych,  czy  wreszcie 

udostępnienie  bazy  dostawców  materiałów 

i 

elementów  budowlanych  a  także  organizacja  i  realizacja  zamówień  i  dostaw  materiałów, 

stanowią  element  konieczny  a  wręcz  kluczowy  dla  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

pomimo, że same w sobie nie są stricte robotami budowlanymi. Na istotne znaczenie elementu 

usług  dla  zamówienia  wskazuje  SIWZ,  gdyż  zamówienia  jest  usługa  polegająca  na 

opracowaniu projektów wykonawczych ekranów akustycznych oraz budowa tychże ekranów 

przy drodze ekspresowej nr 8 na odcinku Piotrkowa Trybunalskiego d

o granicy województwa 

łódzkiego. 

W ocenie 

Odwołującego sam fakt, że podmiot udostępniający potencjał, nie zobowiązał 

się do wykonania czystych robót budowlanych nie oznacza, że – po pierwsze – nie weźmie 

Podmiot  trzeci,  jak  to  wynika  wprost  z  treści  uzupełnionego  zobowiązania  weźmie 

faktyczny  udział  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z  art.  22a  ust  4  Pzp 

w 

odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Przepis  nie  nakłada  na  podmiot  użyczający  konieczności  wykonania  całości  przedmiotu 

zamówienia a jedynie takich robót lub usług do realizacji których zdolności innych podmiotów 

są  wymagane.  Podmiot  trzeci  zgodnie  z  uzupełnionym  zobowiązaniem  wykona  część 

prac/weźmie udział w realizacji prac objętych przedmiotem zamówienia.  

Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający nie wzywał jeszcze w Postępowaniu 

do złożenia ani wykazu robót w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, ani też poświadczenia ich należytego 

wykonania. 

Należy  wyraźnie  rozróżnić  procedurę  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu 

pisemnego zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp od procedury dwuetapowej dowodzenia 

spełnia warunków z art. 26 ust. 2 Pzp, która polega na: 

wezwaniu  wykonawcy  do złożenia  wykazu  zamówień  wraz  z  referencjami  w  celu 

wykazania spełniania warunków udziału, w wyznaczonym odrębnym terminie na ich 

złożenie – nie krótszym niż 5-dniowy; 

2.  wezwaniu  wykonawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp 

do  uzupełnienia  wykazu  wraz 

z referencjami  z  wyznaczeniem  odpowiedniego  terminu, 

jeśli  złożone  w  trybie 

art. 26 ust. 

2 Pzp dokumenty byłyby wadliwe. 

Wykluczenie z P

ostępowania z powodu niespełnienia warunków w trybie art. 24 ust 1 

pkt  12  Pzp 

następuje  dopiero  po  wyczerpaniu  powyższej  drogi.  Tymczasem  Zamawiający 

w 

ogóle  nie  zastosował  tej  procedury,  a  ocenił,  że  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia 

warunków  już  na  podstawie  pisemnego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  złożonego  wraz 

z 

ofertą.  W  ocenie  Odwołującego  uzupełnione  zobowiązanie  nie  przesądza  kwestii  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę,  bowiem  ta  miała  być 

dokonana na podstawie dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 2 Pzp kierowanych do 

Odwołującego,  a  takiego  wezwania  Zamawiający  jeszcze  nie  skierował.  W  konsekwencji 

decyzję o wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp uznać należy 

w 

tej sytuacji za przedwczesną i dokonaną z naruszeniem art. 26 ust. 2 Pzp.  

Na marginesie Odwołujący  wskazuje, że zgodnie z treścią zawiadomienia z dnia  21 

listopada  2019  r.  Zamawiający  przewiduje  zatrzymania  wadium  Odwołującemu  wraz 

z odsetkami, na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Co prawda art. 180 ust. 2 Pzp nie przewiduje 

wprost samodzielnej podstawy wnoszenia odwołania dla zamówień o wartości poniżej progów 

unijnych w zakresie dotyczącym czynności zatrzymania wadium, jednak w sprawie zamiar taki 

Odwołujący wskazał, że – po pierwsze – ewentualna czynność zatrzymania wadium, 

o 

której  Zamawiający  wspomina  w  piśmie,  byłaby  przedwczesna,  zgodnie  z  argumentacją 

zawartą w treści odwołania. Po drugie, Odwołujący nie zaniechał uzupełnienia zobowiązania 

na  wezwanie  Zamawiającego.  Dokument  został  złożony  we  właściwej  formie  i  terminie. 

Tym 

samym  nie  może  być  mowy  o  celowym  jego  nieuzupełnieniu.  Po  trzecie, 

Odwołujący dokonał  przedłużenia  ważności  gwarancji  wadialnej  bankowej  złożonej 

w 

postępowaniu i  przekazał  Zamawiającemu aneks  do gwarancji  wadialnej  z  zachowaniem 

jego  c

iągłości.  Zatem  gdyby  istotnie  Odwołujący  zamierzał  nie  uzupełniać  wskazanego 

zobowiązania, czy też wpływać w sposób nieuprawniony na wynik postępowania celowo nie 

uzupełniając  właściwego  dokumentu,  oczywiście  nie  dokonywałby  wydłużenia  terminu 

ważności wadium. 

Nie ulega wątpliwości i jest bezsporne, że Odwołujący: 

odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania w trybie 

art. 26 ust. 3 Pzp; 

złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  zobowiązanie  było 

zobowiązaniem, które było złożone w wyznaczonym terminie i prawidłowej formie; 

uzupełnione  zobowiązanie  zawierało  skorygowaną  treść  oświadczenia  podmiotu 

trzeciego; 

podmiot udostępniający potencjał złożył w uzupełnieniu pisemne zobowiązanie do 

u

dostępnienia  potencjału  doświadczenia  deklarując  jednocześnie  zamiar  wzięcia 

osobistego udziału w realizacji zamówienia w formie nadzoru merytorycznego nad 

wykonywanymi  pracami  oraz  bieżącego  nadzoru  merytorycznego  i  doradztwie 

w 

związku z wykonaniem ekranów dla przedmiotowego zadania. 

Mając  powyższe  na  względzie  nie  ulega  wątpliwości,  że  przesłanka  zatrzymania 

wadium o której mowa w art. 46 ust. 4a Pzp nie nastąpiła. 

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. 

Na  wstępie  Zamawiający  zakwestionował  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  wykluczeniem  z  Postępowania, 

co 

implikować powinno oddalenie odwołania. Obok wykluczenia Odwołującego Zamawiający 

dokon

ał  też  czynności  unieważnienia  Postępowania.  Biorąc  pod  uwagę,  że  wartość 

zamówienia plasuje się poniżej progów określonych na podstawie przepisów wykonawczych, 

o których mowa w treści art. 11 ust. 8 Pzp, katalog czynności od których ubiegający się o to 

zamówienie  mogli  wnieść  odwołanie  został  ograniczony  w  treści  art.  180  ust.  2  Pzp. 

Ustawa 

wymienia tam taksatywnie czynności zamawiającego, od których przysługuje środek 

ochrony prawnej w postaci odwołania, a w wśród tych czynności próżno szukać unieważnienia 

Nawet  więc  uwzględnienie  odwołania  (zaskarżającego  tylko  wykluczenie  Odwołującego 

z P

ostępowania)  nie  doprowadzi  do  uzyskania  przez  Odwołującego  zamówienia, 

ponieważ Postępowanie zostało prawomocnie unieważnione. 

Na  marginesie 

Zamawiający  wskazał  również,  że  nawet  gdyby  w  postępowaniu 

o 

wartości  zamówienia  poniżej  „progów  unijnych”  możliwe  było  wniesienie  odwołania  od 

czynności  unieważnienia  postępowania,  to  Odwołujący  we  wniesionym  środku  ochrony 

prawnej  w  żaden  sposób  nie  podważył  prawidłowości  tej  czynności,  ani  nie  wnioskował 

o 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  Postępowania.  Również  więc  i  w  tym  wypadku 

należałoby  przyjąć,  że  czynność  unieważnienia  Postępowania  stała  się  ostateczną 

i 

prawomocną, a nawet wzruszenie czynności Odwołującego z postępowania (mając też na 

uwadze, że KIO związana jest zarzutami odwołania) nie skutkowałoby możliwością uzyskania 

przez niego przedmiotowego zamówienia. 

Niezależnie od powyższego, wywiedziony w odwołaniu (i jedyny) zarzut naruszenia art. 

24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  26  ust.  2  Pzp 

związany  z  wykluczeniem  Odwołującego 

z P

ostępowania,  jest  bezzasadny,  co  również  stanowi  samoistną  przesłankę  do  oddalenia 

odwołania. 

Zamawiający  przypomniał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie, 

a 

następnie wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ekranów akustycznych. 

Z  przedmiotem  zamówienia  skorelowane  zostały  warunki  udziału  w  Postępowaniu,  w  tym 

określony  w  treści  rozdz.  7.2.3).a)  IDW  (Tom  I  SIWZ),  zgodnie  z  którym,  o  udzielenie 

zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie, wykonali (zakończyli) co najmniej 2 zadania w ramach których wykonano budowę lub 

przebudowę ekranów akustycznych przy inwestycjach liniowych na łączną wartość co najmniej 

10.000.000,00 zł. 

Składając  wraz  z  ofertą  wstępne  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu, Odwołujący oświadczył,  że wspomniany  warunek spełnia przez poleganie 

na  zasobach  podmiotu  trzeciego 

–  Eljako-al  sp.  z  o.o.  (dalej  „Wykonawca  E”). 

Odwołujący wskazał  wprost  w  treści  przedmiotowego  wstępnego  potwierdzenia,  że  polegał 

będzie  na  doświadczeniu  tego  podmiotu  w  zakresie,  tu  cytat  „Doświadczenie  zawodowe, 

realizacja  2  zadań  budowy  ekranów  na  łączną  kwotę  10.000.000,00  zł”.  Mając  na  uwadze 

przytoczone,  jasne  i  niebudzące  wątpliwości  Zamawiającego  oświadczenie  Odwołującego, 

a 

co  więcej  i  pełną  treść  rozdz.  7.2.3).a)  IDW,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  wykluczył 

częściowe wykazanie spełnienia tego warunku przez jeden podmiot, a częściowe przez drugi, 

oczywistym jest, że Odwołujący zadeklarował, że przedmiotowy warunek spełni powołując się 

w  całości  na  doświadczenie  Wykonawcy  E  (a  więc,  że  podmiot  ten  posiadał  będzie 

łączną wartość co najmniej 10.000.000,00 zł). 

Przypomnieć też należy, że przy tego typu oparciu się na doświadczeniu podmiotów 

t

rzecich, podmioty te muszą być też podwykonawcami wykonawcy przy realizacji zamówienia, 

bowiem w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty 

te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane 

(art. 22a  ust.  4 

Pzp  oraz  rozdział  10.4  IDW).  Skoro  więc  przedmiotem  zamówienia  jest 

wykonanie robót budowlanych, czemu odpowiada treść określonego w rozdz. 7.2.3).a) IDW 

warunku udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym niezbędne jest wykazanie wykonania co 

najmniej  2  robót  budowlanych,  to  bez  wątpienia  warunkiem  sine  qua  non  oparcia  się  na 

doświadczeniu podmiotu trzeciego w tej sprawie jest faktyczne wykonanie robót budowlanych 

przez  ten  podmiot  w  toku  realizacji  zamówienia  –  użycza  on  bowiem  swoich  zdolności 

w 

postaci doświadczenia przy realizacji takich robót. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  którego 

doświadczeniem  posłużyć  się  chciał  Odwołujący,  powinno  –  po  pierwsze  –  opiewać  na 

doświadczenie w wykonaniu dwóch referencyjnych zadań (robót budowlanych), a po drugie – 

gwarantować  realny  i  rzeczywisty  udział  tego  podmiotu  w  wykonaniu  robót  budowlanych 

będących  przedmiotem  zamówienia.  Tymczasem,  jak  wskazano  w  załączonym  do  oferty 

zobowiązaniu Wykonawcy  E,  oświadczył  on  o gotowości  „oddania”  swojego  doświadczenia 

polegającego  na  wykonaniu  tylko  jednego  zadania  w  przedmiocie  budowy  ekranów 

akustycznych, które to, co więcej polegać miało na „konsultacjach” bez wskazywania zakresu 

udziału w wykonaniu zamówienia. 

Z tego też powodu, Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 r. wezwał  Odwołującego 

do:  (

1)  złożenia  odpowiedniego  zobowiązania  Wykonawcy  E,  bądź  (2)  do  zastąpienia  tego 

podmiotu innym podmiotem, bądź  (3) zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego 

wykonania zamówienia. 

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący ponownie złożył oświadczenie Wykonawcy E 

(datowane  na  dzień  18.11.2019  r.),  zgodnie  z  którym  podmiot  ten  oświadczył  o  oddaniu 

zasobów w postaci doświadczenia w zakresie wykonania jednego tylko zadania polegającego 

na realizacji budowy ekr

anów akustycznych z dwóch wymaganych zgodnie z treścią warunku 

udziału w Postępowaniu. Ponadto, w oświadczeniu tym Wykonawca E wskazał, że Odwołujący 

będzie  miał  pełen  i  nieograniczony  dostęp  do  zasobów  niematerialnych  (know-how) 

Wykonawcy  E

,  w  szczególności  doświadczenia  zdobytego  przy  realizacji  ekranów 

akustycznych,  a  zakres  udziału  Wykonawcy  E  w  wykonaniu  zamówienia  stanowić  będzie 

nadzór  merytoryczny  nad  pracami.  Wbrew  więc  treści  wezwania  Zamawiającego  z  dnia 

listopada  2019  r.,  Odwołujący  nie  przedstawił  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  

było przedmiotem udostępnienia. 

Podsumowując  powyższe  należy  bezsprzecznie  uznać,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdz.  7.2.3)  .a)  IDW, 

ponieważ: 

Wykonawca E na którego doświadczenie powołał się Odwołujący nie udostępnił mu 

wystarczającego doświadczenia w postaci realizacji dwóch zadań polegających na 

budowie ekranów akustycznych mimo, że zgodnie z treścią formularza ofertowego, 

na tym właśnie doświadczeniu polegać miał Odwołujący; 

2.  Wykonawca  E 

nie  zobowiązał  się  do  wykonania  robót  budowlanych  w  ramach 

realizacji przyszłego zamówienia, pomimo, że ww. warunek udziału w Postępowaniu 

w  związku  z  którym  Odwołujący  powołał  się  na  doświadczenie  tego  podmiotu, 

opiewał właśnie na wykonanie robót budowlanych. 

Odnosząc się do stanowiska i podnoszonych przez Odwołującego argumentów należy 

uznać  je  za  bezzasadne.  W  zasadzie  Odwołujący  twierdzi  bowiem,  że  wykluczenie  go 

z P

ostępowania  było  przedwczesne  i  nie  mogło  ono  nastąpić  przez  etapem  weryfikacji 

spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  oparciu  o  wykaz  robót  oraz  referencje. 

Innymi 

słowy  Odwołujący  twierdzi,  że  Zamawiający,  na  bazie  złożonych  wraz  z  ofertą 

wstępnych  oświadczeń  o  spełnieniu  warunków  udziału  w  Postępowaniu  oraz  zobowiązania 

podmiotu trzeciego (nieskutecznie uzupełnionego) nie mógł rozstrzygnąć o braku wykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Jednocześnie  Odwołujący  twierdzi  też, 

że złożył  skuteczne  i  wystarczające  wstępne  oświadczenie  o  spełnieniu  warunku  udziału 

w Post

ępowaniu  o  którym  mowa  w  rozdz.  7.2.3).a)  IDW,  na  podstawie  którego  to 

oświadczenia,  Zamawiający  procedować  powinien  dalej,  wzywając  go  do  złożenia 

dokumentów podmiotowych. 

Z  powyższym  stanowiskiem  nie  sposób  się  zgodzić,  gdyż  w  zasiniałym  stanie 

faktycznym  Odwołujący  nie  podołał  nawet  wstępnemu  potwierdzeniu  spełniania  warunku 

udziału  w  Postępowaniu,  a  fortiori  więc  nie  mógł  też  wykazać  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postepowaniu na „zasadniczym” stadium tego badania. 

W  tym  miejscu  należy  zaznaczyć,  że  ani  Odwołujący,  ani  podmiot  trzeci  nie  złożyli 

skutecznego,  potwierdzenia  spe

łnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa 

w 

rozdz.  7.2.3).a)  IDW.  Należy  bowiem  zwrócić  uwagę,  że  w  treści  załączonego  do  oferty 

oświadczenia  złożonego  na  podstawie  art.  25a  ust.  1  Pzp,  Odwołujący  wprost  oświadczył, 

że w  zakresie  spełnienia  warunku  w  postaci  „realizacji  dwóch  zadań  budowy  ekranów  na 

łączną  kwotę  10.000.000,00  pln”  polegać  będzie  na  zasobach Wykonawcy  E.  Tym  samym 

więc należało przyjąć, że spełnienie w całości warunku o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW 

nastąpi przez powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Taka konstatacja jest też 

niemożliwym byłoby wykazanie spełnienia przedmiotowego warunku przez powołanie się na 

zasoby podmiotu 

w zakresie jednego zadania, a w zakresie zadania drugiego powołanie się 

na  doświadczenie  własne  Odwołującego.  Co  więcej,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego z dnia 15 listopada 2019 r., Odwołujący, mając taką możliwość, nie oświadczył 

wcale, że wykaże samodzielnie spełnienie tego warunku w całości lub też (zakładając nawet, 

że  byłoby  to  możliwe)  częściowo,  mimo  że  znał  już  stanowisko  Zamawiającego,  

zgodnie z którym złożone wraz z ofertą oświadczenie Wykonawcy E w zakresie „użyczenia” 

doświadczenia w postaci zrealizowania jednego tylko zamówienia na budowę ekranów było 

nieprawidłowe. Wszystko to prowadzi do wniosku, że od początku założeniem Odwołującego 

było  powołanie  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  wykazując  w  całości  spełnienie 

warunku, o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW (tj. na wykonanie przez ten podmiot dwóch 

wyma

ganych  zadań).  Wobec  powyższego  należy  uznać,  że  Odwołujący  nigdy  wstępnie 

skutecznie nie oświadczył,  że spełnia (choćby  częściowo)  samodzielnie  warunek  określony 

w 

rozdz. 7.2.3).a) IDW (z całą pewnością w ten sposób nie można wkładać treści złożonego 

wraz  z  ofertą  wstępnego  oświadczenia,  w  którym,  co  wspomniano  już  powyżej,  wprost 

wskazano,  że  w  tym  zakresie  Odwołujący  powoła  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego). 

Jednocześnie, podmiot na którego doświadczenie Odwołujący się powołał, w treści złożonego 

zobowiązania  (również  uzupełnionego)  wprost  wskazał,  że  nie  udostępnia  swojego 

doświadczenia  w  zakresie  wykonania  dwóch  wymaganych  robót.  Wobec  powyższego, 

w 

zaistniałym w stanie faktycznym: 

Odwołujący  nie  złożył  nigdy  skutecznego  wstępnego  oświadczenia  o  spełnieniu 

warunku o którym mowa w rozdz. 7.2.3).a) IDW w ramach własnego doświadczenia, 

od  początku  bowiem  powoływał  się  w  tym  w  całości  na  doświadczenie 

Wykonawcy E; 

weryfikacja zobowiązania podmiotu trzeciego wykazała, że wstępne oświadczenie 

o  spełnieniu  warunku,  o  którym  mowa  w  rozdz.  7.2.3).a)  IDW  złożone  przez 

Odwołującego  w  zakresie  w  jakim  powołał  się  on  w  całości  na  doświadczenie 

Wykonawcy E 

było nieprawdziwe – podmiot ten „użyczył” doświadczenia w zakresie 

jednego z dwóch zadań wymaganych na potwierdzenie spełnienia tego warunku; 

nawet  gdyby  przyjąć,  że  Odwołujący  oświadczył  wstępnie  częściowe  spełnienie 

warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdz.  7.2.3).a)  IDW 

(w 

zakresie  jednego  z  dwóch  zadań  wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku udziału w Postępowaniu), a w zakresie drugiego zadania powołał się na 

doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  to  w  ten  sposób,  zgodnie  z  IDW, 

spełnienie warunku nie mogło zostać skutecznie wykazane. 

Wobec  więc  braku  wstępnego  potwierdzenia  spełnienia  przedmiotowego  warunku, 

Zamawiający nie tylko nie musiał, ale też i nie mógł dalej weryfikować wykazania spełnienia 

Wbrew też temu co twierdzi Odwołujący, właściwym etapem dla weryfikacji wykazania 

spełnienia  przez  wykonawcę  warunku  udziału  w  postępowaniu  za  pomocą  doświadczenia 

podmiotu  trzeciego, 

mając  na  względzie  treść  zobowiązania  tego  pomiotu,  jest  etap  po 

złożeniu wstępnych oświadczeń przez wykonawców oraz wspomnianego zobowiązania wraz 

z ofertą. Przekonującą (i powszechnie przyjętą) w tym zakresie wykładnię przepisów prawa 

zamówień publicznych zaprezentował Prezes UZP w opinii pt. „Czy zobowiązanie podmiotu 

trzeciego  powinno  zostać  załączone  do  oferty  lub  wniosku  o  do  udziału  w  postępowaniu, 

czy 

też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” 

(zamieszczonej  na  stronie  internetowej  uzp

.gov.pl  w  zakładce  „Baza  wiedzy”),  gdzie, 

argumentując,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  obligatoryjnie  załączone  być  musi  do 

oferty  wykonawcy  wskazano: 

„Zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  albo  inny  dokument, 

służący wykazaniu  udostępnienia  wykonawcy  potencjału  przez  podmiot  trzeci  w  zakresie 

określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla 

wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  został  wykonawcy  faktycznie 

udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału 

post

ępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne 

oświadczenia wykonawców składane – w zamówieniach powyżej progów UE – na formularzu 

jednolitego europejskiego 

dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE – 

w  ramach  „zwykłego”  oświadczenia  wykonawcy.  Dla  dokonania  wstępnej  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  postepowaniu  niezbędne  jest  ustalenie  w  jakim  zakresie  wykonawca 

wykazuje 

spełnianie  warunków  samodzielnie,  a  w  jakim  korzysta  z  potencjału  podmiotu 

trzeciego 

i  jaki  zakres  tego  potencjału  został  wykonawcy  udzielony,  do  ustalenia  czego 

niezbędny  jest  wskazany  dokument”.  Z  przytoczonej  opinii  wynika  więc  jasno,  że  wstępne 

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tak jak to zrobił Zamawiający w tej 

sprawie

, nastąpić powinno łącznie przez pryzmat wstępnych oświadczeń o spełnieniu warunku 

udziału w Postępowaniu i zobowiązania podmiotu trzeciego. Jeżeli treść tego zobowiązania 

nie  potwierdza  okoliczności  wskazanych  we  wstępnych  oświadczeniach  (np.  treść  ta  nie 

potwierdza  udostępnienia  przez  podmiot  trzeci  wymaganego  doświadczenia  lub  zakres 

zasobów  udostępnianych  jest  mniejszy  wymagany)  Zamawiający  zobligowany  jest  do 

wykluczenia  wy

konawcy,  bowiem  ten,  nawet  wstępnie  nie  potwierdził  spełnienia  warunku 

udziału w postępowaniu. Wykluczenie takie, o ile zamawiający, na podstawie art. 22a ust. 3 

Pzp 

umożliwił  wykonawcy  uzupełnienie  złożonego  pierwotnie  zobowiązania,  zastąpienie 

podmiotu  wskazanego w  ofercie  innym  podmiotem  lub  też  zobowiązanie  się  do  wykazania 

spełnienia warunku doświadczeniem własnym, uznać należy za uzasadnione. 

Kolejno  należy  też  wskazać,  co  stanowić  by  mogło  samoistną  podstawę  do 

Odwołującego z Postępowania, że oprócz niewykazania za pomocą doświadczenia podmiotu 

trzeciego, iż ten wykonał samodzielnie dwa wymagane w treści rozdz. 7.2.3).a) IDW zadania 

jest niewystarczający dla uznania spełniania przedmiotowego warunku w świetle art. 22a ust. 

4  Pzp

.  Również  i  w  tym  zakresie  stanowisko  Odwołującego  nie  może  zostać  uznane  za 

zasadne. 

Bez  powielania  całego  przytoczonego  w  informacji  o  wkluczeniu  Odwołującego 

z 

postępowania orzecznictwa, zasygnalizować w tym miejscu należy jedynie, że ugruntowana 

w judykaturze i w zasadzie niekwestionowana jest 

wykładnia wspomnianego przepisu, zgodnie 

z  którą  wymóg  zrealizowania  części  zamówienia,  z  którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób, 

należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze 

podwykonawcy  l

ub  wspólnie  z  wykonawcą  składającym  ofertę.  Jednocześnie,  pomimo  że 

treść  warunku  udziału  w  Postępowaniu  zawartego  w  IDW,  korelująca  z  przedmiotem 

zamówienia, opiewa na wykonanie robót budowlanych, treść zarówno złożonego wraz z ofertą 

jak  i  uzupełnionego  na  wezwanie  Zamawiającego  zobowiązania  Wykonawcy  E  wskazuje, 

że podmiot ten nie zobowiązał się do realnego i rzeczywistego wykonania  w postaci realizacji 

robót  budowlanych.  Świadczy  to  jednoznacznie  o  braku  wykazania  przez  Odwołującego 

spełnienia wspomnianego warunku w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego. 

Jednocześnie,  jeśli  chodzi  o  zakres  udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego, 

sposób wykorzystania przez wykonawcę głównego tych zasobów, okres udziału tego podmiotu 

w  wy

konaniu  zamówienia,  a  także  realność  i  rzeczywistość  wykonania  robót  lub  usług 

będących przedmiotem zamówienia przez ten pomiot, jedynym dokumentem przez pryzmat 

którego  wspomniane  okoliczności  mogą  być  ocenione  i  zweryfikowane  jest  właśnie 

zobowiązanie podmiotu trzeciego, które składane jest wraz ofertą. Tym samym, również więc 

co  do  zobowiązania  się  Wykonawcy  E  w  niedostatecznym  zakresie  z  punktu  widzenia 

uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia,  stanowisko  Odwołującego  o  przedwczesności 

wykluczenia go z P

ostępowania jest bezzasadne. Należy zwrócić uwagę, że w dokumentach 

składanych  w  toku  dalszej  weryfikacji  podmiotowej  wykonawcy,  tj.  wykazu  robót  oraz 

referencjach  brak  byłoby  informacji  o  tym,  w  jakim  podmiot  trzeci  udostępni  swoje  zasoby 

Odwołującemu.  Wobec  tego,  skoro  z  załączonego  do  oferty  zobowiązania  Wykonawcy  E,  

ani 

z  uzupełnionego  zobowiązania  złożonego  na  wezwanie  Zamawiającego  nie  wynikało, 

że podmiot  ten  w  rzeczywistości  wykonywać  miał  roboty  budowlane  wchodzące  w  skład 

przedmiotu 

zamówienia, to weryfikacja tych dokumentów była wystarczająca dla stwierdzenia 

braku  spełnienia  przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  co  za  tym  idzie 

wykluczenia go z postępowania, 

Korespondując  uzupełniająco  z  treścią  odwołania,  należy  wskazać,  że  w  świetle 

art. 22a  ust.  4  Pzp

,  wbrew  temu  co  twierdzi  Odwołujący,  przewidziany  w  uzupełnionym 

zobowiązaniu  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  nie  jest  wystarczający  dla 

uznania  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdz.  7.2.3).a)  IDW  za 

takich  robót  przekreśla  uznanie  warunku  za  spełniony.  Jednocześnie,  odnosząc  się  do 

wymienionych w treści odwołania (str. 9) usług, które w przekonaniu Odwołującego konieczne 

są do wykonania przedmiotu zamówienia, również zobowiązanie do ich wykonania nie wynika 

z  zalegąjących  w  aktach  Postępowania  zobowiązań  Wykonawcy  E  (które  w  tym  zakresie 

muszą  być  rozstrzygającymi).  Zwrócić  należy  bowiem  uwagę,  że  w  treści  wspomnianych 

dokumentów  Wykonawca  E  nie  zobowiązał  się  ani  do  oddelegowania  na  budowę 

Kierownika 

Budowy,  ani  do  udostępnienia  baz  dostawców  materiałów  i  elementów 

budowlanych, ani do wykonania projektów warsztatowych czy projektów detali technicznych. 

Nawet  jedn

ak  gdyby  tak  było,  to  o  ile  podmiot  trzeci  nie  oświadczył,  iż  wykona  roboty 

budowlane,  Zamawiający  nie  mógł  uznać  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  za 

wykazany. 

Podsumowując  powyższe,  czynność  wykluczenia  Odwołującego  poprzedzona 

stwierdzeniem  o  braku  wykazani

a  spełnienia  warunku  udziału  w  Postępowaniu,  o  którym 

mowa w rozdz. w 7.2.3).a) IDW była prawidłowa. 

Zamawiający podnosi też, że ani za zasadne, ani za możliwe do rozpoznania przez 

Izbę,  nie  mogą  zostać  uznane  zastrzeżenia  Odwołującego  co  do  zatrzymania  wadium. 

Po pierwsze  bow

iem  wobec  niezłożenia  w  terminie  wymaganego  dokumentu  (w  tym 

znaczeniu, że nie wynikało z niego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu), Zamawiający 

uprawniony  był  do  zatrzymania  wadium.  Po  drugie,  ewentualne  roszczenia  w  tym  zakresie 

możliwe są do dochodzenia na gruncie postępowania cywilnego, a nie przed KIO (co zresztą 

przyznał sam Odwołujący w treści odwołania). 

Na  rozprawie  strony  postępowania  odwoławczego  podtrzymały  zaprezentowane 

powyżej stanowiska w sprawie.  

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści wykazu robót 

budowlanych  wraz  z  referencjami,  które  zamierzał  złożyć  Zamawiającemu  celem 

definitywnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu (dowody O1). 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania  odwoławczego  zawarte  w odwołaniu 

i 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie  z  przepisem  art. 

179  ust.  1  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Nie  mogła  się  ostać 

przeciwna 

argumentacja Zamawiającego, wskazująca na podjęcie przez niego czynności nie 

objętej,  ze  względu  na  wartość  przedmiotowego  zamówienia,  katalogiem  czynności 

zatem 

zwalczanie tylko tej czynności Zamawiającego, do czego Odwołujący jest niewątpliwie 

uprawniony (zob. art. 180 ust. 2 pkt 3 Pzp), 

mogłoby odnieść skutek w postaci odpadnięcia 

podstawy  do 

unieważnienia  Postępowania,  bez  konieczności  formułowania  oddzielnych 

zarzutów w tym zakresie. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Odwołującego, 

wezwania 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  

z  15  li

stopada  br.,  odpowiedzi  Odwołującego  z  19  listopada  2019  r.  z  załącznikami,  

informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postępowania  z  20  listopada  2019  r., 

listu 

intencyjnego  Wykonawcy  E  z  16  października  2019  r.,  korespondencji  pomiędzy 

Odwołującym a Wykonawcą E z 15 i 18 listopada 2019 r., dokumentów przedstawionych przez 

Odwołującego na rozprawie. 

Na  podstawie  zgro

madzonego  materiału  dowodowego  skład  orzekający  uznał,  

że stan faktyczny sprawy, w tym brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, a także treść 

pierwotnego i uzupełnionego zobowiązania Wykonawcy E, został przedstawiony przez strony 

adekwatnie  do  treści  ww.  dokumentów  i  wymaga  uzupełnienia  jedynie  o  niżej  wskazane 

ustalenia. 

Zgodnie z pkt 10.2 SIWZ-

IDW obowiązkiem wykonawcy polegającego na zdolnościach 

lub  sytuacji  innych  podmiotów  było  przedstawienie  Zamawiającemu  zobowiązania  tych 

podmiotów 

do 

oddania 

do 

dyspozycji 

niezbędnych 

zasobów 

na 

potrzeby 

realizacji 

zamówienia.  Zamawiający  przewidział  wzór  zobowiązania  korespondujący  ze 

wskazaniami  wynikaj

ącymi  z  pkt  10.9  SIWZ-IDW.  Ponadto,  informacje  o  podmiocie 

udostępniającym  zasoby miały  się znaleźć,  zgodnie z  pkt  10.7  SIWZ-IDW,  w  oświadczeniu 

wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia , 

sporządzonym według wzoru stanowiącego Formularz nr 3.1 (zob. postanowienia 9.1 – 9.2 

SIWZ-IDW). 

Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący składając ofertę w Postępowaniu załączył do niej 

wspomniane  oświadczenie,  w  którym  –  jako  podmiot  udostępniający  zasoby  w  zakresie 

zadań  budowy  ekranów  na  łączną  kwotę  10  mln  zł  –  wymienił  Wykonawcę  E. 

Do 

oświadczenia załączył również zobowiązanie ww. podmiotu, które następnie  – w wyniku 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  z  15  listopada  br.  –  zostało  uzupełnione. 

Treść uzupełnionego  zobowiązania,  w  połączeniu  z  treścią  oświadczenia  złożonego  na 

formularzu 3.1, stała się następnie podstawą wykluczenia Odwołującego z Postępowania. 

Oceniając zaskarżoną odwołaniem czynność skład orzekający uznał, że została ona 

dokonana prawidłowo, ergo odwołanie podlegało oddaleniu. 

ekranów  akustycznych.  W  konsekwencji  za  bezprzedmiotowe  skład  orzekający  uznał 

rozważania  Odwołującego  o  dwuetapowej  procedurze  potwierdzania  spełniania  warunków 

udziału w Postępowaniu, ponieważ skoro Odwołujący – zarówno w ofercie, jak i w odpowiedzi 

na wezwanie do uzupełnienia dokumentów – powoływał się na zobowiązanie Wykonawcy E, 

to obowiązkiem Zamawiającego było ocenić ten dokument pod kątem realności udostępnienia 

potencjału, nie zaś wstrzymać się z dokonaniem tej czynności dopiero do momentu otrzymania 

kolejnych  dokumentów  w  postaci  wykazu  robót  budowlanych  i  referencji,  które  wszak  nie 

b

yłyby zdatne do przeprowadzenia wspomnianej oceny. Dalsze dokumenty, których uzyskania 

Zamawiający  bezprawnie  –  zdaniem  Odwołującego  –  zaniechał,  umożliwiłyby  udzielenie 

odpowiedzi na pytanie, czy doświadczenie Wykonawcy E wpisuje się w treść warunku udziału 

w  Postępowaniu.  Nie  miałyby  natomiast  wpływu  na  stwierdzenie,  czy  doświadczenie 

Wykonawcy  E  (niezależnie  od  tego,  czy  korespondowało  z  treścią  warunku,  czy  też  nie) 

zostało  Odwołującemu  realnie  udostępnione.  Kierując  się  tymi  zapatrywaniami  Izba  uznała 

dowody O1 za nieprzydatne do roz

strzygnięcia odwołania. 

Podobnie,  nie  miała  istotnego  znaczenia  w  okolicznościach  sprawy  kwestia 

dopuszczalności wykazywania spełniania warunku udziału w Postępowaniu w przyjęty przez 

Odwołującego sposób (tj. przez częściowe odwołanie się do doświadczenia Wykonawcy E, 

a 

w  pozostałym  zakresie  poleganie  na  własnym  doświadczeniu).  W  takim  modelu 

wystarczające dla stwierdzenia podstaw do jego wykluczenia z Postępowania było uznanie, 

że potencjał podmiotu trzeciego nie został mu realnie udostępniony. 

Przechodząc do meritum, tj. oceniając wspomnianą realność, Izba miała na względzie, 

że wbrew zapatrywaniom Odwołującego, treść warunku udziału w Postępowaniu z pkt 7.1.3.a) 

SIWZ-

IDW referowała do robót budowlanych – mowa w nim o zadaniach, w ramach których 

wykonano budowę lub przebudowę ekranów akustycznych. W konsekwencji skład orzekający 

uznał, że warunkiem sine qua non uznania realności udostępnienia Odwołującemu potencjału 

w postaci doświadczenia Wykonawcy E jest jego bezpośredni udział w realizacji zamówienia, 

co jest zgodne z przepisem art. 22a ust. 4 Pzp i stanowiącym jego powtórzenie pkt 10.4 SIWZ-

IDW.  Abstrahując  od  treści  przedstawionych  Zamawiającemu  zobowiązań  Wykonawcy  E, 

które  takiej  okoliczności  nie  potwierdzają,  w  dokumentacji  Postępowania  znajduje  się 

korespondencja Odwołującego z Wykonawcą E, z której wprost wynika, że wbrew intencjom 

O

dwołującego  (zob.  pismo  z  15  listopada  br.)  Wykonawca  E  oświadczył,  że  jego  udział 

w r

ealizacji  zamówienia  nie  będzie  obejmował  robót  budowlanych  (vide  odpowiedź 

Wykonawcy E z 18 listopada 2019 r.). 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w 

sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….