KIO 2412/19 WYROK dnia 12 grudnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2412/19 

WYROK 

  z dnia 12 grudnia 2019 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  listopada  2019  r.  przez  wykonawcę 

SANITO Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Gminę Działoszyce, 

przy  udziale  wykonawcy  EkoEnergia  Polska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Kielcach, 

zg

łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert; 

Kosztami postępowania obciąża Gminę Działoszyce i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Kielcach.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

  Gmina  Działoszyce    prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Instalacja  systemów  odnawialnych 

źródeł  energii  na  terenie  Gminy  Działoszyce  i  Michałów. Wartość  zamówienia  jest  większa 

niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

21 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 160- 394008. 

W 

dniu  28  listopada  2019  r.  wykonawca  Sanito  Sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności  unieważnienia  postępowania.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  bezzasadne  przyjęcie,  że 

postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: 

Przedmiot  zamówienia  składa  się  z  dwóch  części,  z  zastrzeżeniem,  że  oferta miała 

obejmować  obligatoryjnie  obydwie  części  i  nie  było  dopuszczalne  składanie  tzw.  ofert 

częściowych.  Przedmiotem  zamówienia  w  ramach  części  1  jest  dostawa  i  montaż  101 

mikroinstalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach lub przy budynkach na terenie 

Gmin Działoszyce oraz Michałów. Przedmiotem zamówienia w ramach części 2 jest dostawa 

i montaż 164 instalacji solarnych (kolektorów słonecznych) montowanych na budynkach lub 

przy budynkach na terenie Gmin Działoszyce oraz Michałów. Szczegółowy opis przedmiotu 

zamówienia znajdował się w załączniku nr 7 do SIWZ. Dokument ten obejmował wymagania 

techniczne zarówno dla instalacji fotowoltaicznych (str. 2-19) oraz wymagania techniczne dla 

kolektorów słonecznych (str. 20-31). 

W  SIWZ  znalazła  się  informacja  o tym,  że  Zamawiający  nie  wymaga  złożenia  wraz 

z 

ofertą  żadnych  dokumentów  technicznych  wskazanych  w  dokumentacji  projektowej  oraz 

opisie  przedmiotu  zamówienia.  Dokumenty,  o  których  mowa  w  dokumentacji  projektowej 

oraz  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagane  do  oferty  należy  dostarczyć  po  podpisaniu 

umowy. 

Dodatkowo  we  wzorze  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  SIWZ  znalazły  się 

postanowienia, które jednoznacznie wskazywały, że na potrzeby udziału w postępowaniu nie 

jest  wymagane  przedłożenie  jakichkolwiek  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

wymagań  technicznych  zawartych  w  SIWZ.  Odwołujący  wskazał  na  §1  Umowy,  zgodnie 

z 

którym  wykonawca  w  terminie  14  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  zobowiązany  jest 

przedłożyć  Zamawiającemu  na  potwierdzenia  spełnienia  warunków  określonych 

technicznych  określonych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Doprecyzowaniem  skutków 

prawnych  braku  przedłożenia  wymaganych  dokumentów  na  etapie  realizacji  umowy  był 

z 

kolei § 21 ust. 2 pkt 5 Umowy, zgodnie z którym Zamawiającemu przysługuje – w terminie 

14  dni 

– prawo do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie  wykonawcy m.in. 

w 

sytuacji niewywiązania się z obowiązku przedłożenia dokumentów o których mowa w § 1 

ust  2  lub  gdy 

przedłożone  dokumenty  nie  będą  potwierdzały  parametrów  wymaganych 

w 

opisie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie od umowy z tej przyczyny zostało dodatkowo 

powiązane  z obowiązkiem  zapłaty  przez  wykonawcę  kary  umownej  w  wysokości  20% 

wynagrodzenia  brutto  wynikającego  z  Umowy  (§  20  ust.  1  pkt  5  Umowy).  Tym  samym, 

intencją  Zamawiającego  wyraźnie  wyartykułowaną  w  SIWZ  była  wola  uzyskania  od 

wykonawców  jedynie  potwierdzenia,  że  oferowane  przez  nich  świadczenie  spełnia 

wymagania  określone  w  SIWZ  oraz  że  akceptują  wszelkie  wymagania  w  tym  zakresie. 

Powyższemu  celowi  na  etapie  Postępowania  miała  służyć  deklaracja  wykonawcy  zawarta 

w 

formularzu  ofertowym  (Załącznik  nr  1  do  SIWZ),  natomiast  ewentualna  szczegółowa 

weryfikacja przedmiotowa miała nastąpić dopiero na etapie realizacji zamówienia. Powyższe 

okoliczności  nie  budziły  jakichkolwiek  wątpliwości  wykonawców,  o  czym  może  świadczyć 

fakt, że żaden z nich nie zadał pytań do treści SIWZ obowiązującej w tym zakresie.  

Termin  składania  ofert  w  Postępowaniu  został  wyznaczony  na  24  września  2019  r. 

We  wskazanym  powyżej  terminie  zostały  złożone  2  oferty.  Jedną  z  nich  przedłożył 

Odwołujący,  drugą  –  EkoEnergia  Polska  Sp.  z  o.o.  Cena  ofertowa  Odwołującego  (tj. 

3.971.919,24  zł)  mieściła  się  w  budżecie,  jaki  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na 

realizację zamówienia (tj. 4.229.955,72 zł). 

W dniu 3 października 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 

wezwał  Odwołującego  do  przedłożenia  wskazanych  w  tym  wezwaniu  dokumentów,  które 

zostały  dostarczone  Zamawiającemu  10  października  2019  r.  Tym  samym,  na  dzień 

października  2019  r.  oferta  Odwołującego  została  uznana  przez  Zamawiającego  jako 

najwyżej  oceniona.  Zamawiający  nie  miał  żadnych  zastrzeżeń  co  do  dokumentów 

przedłożonych przez Odwołującego. 

W dniu 18 listopada 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu 

postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  wskazując,  że  postępowanie 

obarczone jest następującymi wadami: 

Brak  wskazania  w  formularzu  ofertowym  rubryki  pozwalającej  na  podanie  nazwy 

producenta oferowanego urządzenia. 

2.  Przy  jednoczesn

ym  wyraźnym  określeniu  w  treści  SIWZ  (pkt.  3.1),  iż  Zamawiający  nie 

wymaga  złożenia  wraz  z  ofertą  żadnych  dokumentów  technicznych  wskazanych 

w 

dokumentacji projektowej oraz opisie przedmiotu zamówienia, uniemożliwia to ustalenie 

rzeczywistej treści oferty oraz potwierdzenie jej zgodności z postanowieniami OPZ.  

Nie  przedstawienie  kart  katalogowych  proponowanych  urządzeń  w  ramach  oferty 

powoduje,  że  nie  ma  możliwości  prawidłowej  weryfikacji  wymagań  stawianych  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  uzasadniając  unieważnienie  postępowania 

powołał  się  w  sposób  bardzo  lakoniczny  na  postanowienia  SIWZ,  które  wskutek  braku 

zawarcia  w  nich  żądania  dokumentów  przedmiotowych,  miałyby  rzekomo  uniemożliwiać 

Zamawiającemu  ustalenie  rzeczywistej  treści  ofert  oraz  weryfikacji  ofert  pod  kątem 

stawianych  przez  Zamawiającego  wymagań.  Jednocześnie,  w  ocenie  Odwołującego, 

z 

wyjątkiem  tej  ostatniej  czynności,  całe  Postępowanie  było  prowadzone  w  sposób  zgodny 

z 

przepisami ustawy Pzp, a w związku z tym nie jest ono obarczone jakąkolwiek wadą. 

Zdaniem  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie  nie  zostały  spełnione  przesłanki 

uprawniające  do  unieważnienia  postępowania,  gdyż  rzekome  naruszenie  wskazane  przez 

Zamawiającego  z  całą  pewnością  nie  stanowi  o  tym,  że  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy. 

Odwołujący  podniósł,  że  unieważnienie  postępowania  byłoby  zasadne  w  przypadku 

łącznego  wystąpienia  następujących  okoliczności:  postępowanie  musiałoby  być  obarczone 

wadą, której nie można usunąć, a wada ta musiałaby uniemożliwiać zawarcie umowy.  

W 

ocenie  Odwołującego  w  szczególności  druga  ze  wskazanych  przesłanek  nie 

została  spełniona.  Odwołujący  wskazał,  że  okoliczności  powodujące  unieważnienie  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego zostały wskazane w art. 146 ust. 1 oraz w art. 146 ust. 6 

ustawy Pzp. W pierwszym z przywołanych przepisów znalazło się enumeratywne wyliczenie 

wszystkich  okoliczności  powodujących  unieważnienie  umowy.  Są  nimi  bezpodstawne 

i 

błędne  zastosowanie  niektórych  trybów,  brak  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu 

w 

odpowiednim publikatorze lub przekazania ogłoszenia o zamówieniu, zawarcie urnowy lub 

udzielenie  zamówienia  na  podstawie  umowy  ramowej  z  naruszeniem  terminów,  w  tym 

okresu  standstiil 

oraz  określone  nieprawidłowości  w  dynamicznym  systemie  zakupów.  Bez 

wątpienia  żadna  z  sytuacji  określonych  w  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp  w  niniejszym 

p

ostępowaniu  nie  zachodzi.  Drugi  z  przywołanych  przepisów  powodujących  unieważnienie 

umowy przew

iduje generalną klauzulę dotyczącą możliwości unieważnienia umowy w drodze 

powództwa  Prezesa  UZP  z  uwagi  na  naruszenia  Zamawiającego  mające  wpływ  na  wynik 

postępowania. Zdaniem Odwołującego, także ten przepis nie mógłby znaleźć zastosowania 

do  umowy  zawartej  w  rezultacie  przeprowadzonego  p

ostępowania.  Odwołujący,  powołując 

się na orzecznictwo Izby stwierdził, że nieważność mająca wynikać z art. 146 ust. 6 ustawy 

Pzp  musi  dotyczyć  wady  nie  tylko  niemożliwej  do  usunięcia,  ale  wskazywać  na  dokonanie 

czynności lub zaniechanie jej dokonania z naruszeniem przepisu ustawy, co miało lub mogło 

mieć  wpływ  na  jego  wynik.  W  tym  zakresie  wskazać  należy,  że  niedopuszczalna  jest 

wykładnia  rozszerzająca  klauzuli  generalnej  przepisu  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp,  która 

pozwalałaby  zamawiającym  na  unieważnienie  postępowania  z  powołaniem  się  na 

jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. 

Odwołujący  podniósł,  że  niezależnie  od  braku  wykazania  przez  Zamawiającego 

przesłanek niezbędnych do unieważnienia postępowania, nie zostały one spełnione w sensie 

materialnym. 

Wskazał na orzecznictwo KIO, z którego wynika, że przyczyną unieważnienia 

postępowania  nie  może  być  w  szczególności  możliwość  lepszego  opisania  wymagań  dla 

prowadzonego  postępowania,  a  z  taką  dokładnie  sytuacją  (w  subiektywnym  odczuciu 

Zamawiającego) właśnie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. To przecież właśnie owe 

wymagania  Zamawiający  chciałby  obecnie  doprecyzować  poprzez  zażądanie  wraz  z  ofertą 

dokumentów  potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  spełniają  jego  wymagania  zawarte 

w SIWZ. 

Zdaniem Odwołującego postępowanie to nie jest obarczone nieusuwalną wadą, która 

miałaby  powodować  nieważność  umowy.  Umowa  ta  będzie  jak  najbardziej  ważna 

i 

skuteczna prawnie, a wymaganie tzw. dokumentów przedmiotowych na etapie jej realizacji 

jest  w  pełni  zgodne  z  przepisami  Pzp.  Żądanie  takich  dokumentów  pozostaje  zawsze 

uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. Mówi o tym wprost literalna treść art. 25 

ust.  1  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  Zamawiający  może  żądać  wskazanych  w  nim 

dokumentów, ale nie jest w żadnym zakresie do tego zobowiązany. Nawet gdyby przyjąć, że 

zawarta  zostałaby  umowa  z  wykonawcą,  który  zaoferowałby  przedmiot  zamówienia 

niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, to po pierwsze, umowa taka byłaby ważna, gdyż 

jej 

zawarcie  nie  jest  zagrożone  jakimikolwiek  sankcjami  prawnymi,  jak  np.  w  przypadku 

zawarcia umów na realizację zamówienia, do którego wymagane są szczególne uprawnienia 

wykonawcy.  Po  drugie,  nawet  w  takiej  hipotetycznej  sytuacji  Zamawiający  przewidział 

prz

ecież  mechanizm  weryfikujący  świadczenie  oferowane  przez  wykonawcę,  które  w  razie 

stwierdzenia niezgodności tego świadczenia uprawniałyby Zamawiającego do odstąpienia od 

umowy z 

wykonawcą. 

Odwołujący  stwierdził,  że  trudno  byłoby  oczekiwać,  że  którykolwiek  z  wykonawców 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  dokona  szczegółowej  weryfikacji  wymagań 

technicznych  zawartych  w  OPZ  na  potrzeby  skonstruowania  (ale  i  wyceny)  oferty.  Jeżeli 

bowiem Zamawiający oczekiwał w ramach przedmiotu zamówienia urządzeń o określonych 

parametrach  (wskazanych  w  OPZ)  i  nie  wymagał  w  tym  zakresie  podawania  w  ofercie 

dodatkowych szczegółów, to nie powinno budzić wątpliwości, że wykonawcy składając ofertę 

oferują  konkretne  urządzenie  zgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego.  Należy  też  raczej 

zakładać,  że  prawidłowa  kalkulacja  ceny  musi  uwzględniać  świadczenie  wymagane  wprost 

przez  Zamawiającego.  Za  realizację  przedmiotu  umowy  przysługiwało  bowiem 

wynagrodzenie  o  charakterze  ryczałtowym,  które  było  podawane  przez  wykonawców 

w formularzu 

ofertowym.  Tym  samym,  wykonawcy  (w  tym  Odwołujący)  nie  mogli  określić 

w formularzu  ofertowym  oczekiwanego  wynagrodzenia  w  oderwaniu  od  konkretnie 

oferowanych  urządzeń.  Powyższe  potwierdza  zatem  jednoznacznie  zaoferowanie  przez 

wykonawców biorących udział w postępowaniu konkretnych urządzeń adekwatnych zarówno 

do  ich  ceny,  jak  i  oczekiwanej  przez  Zamawiającego  minimalnej  funkcjonalności.  Ponadto 

żaden  profesjonalny  wykonawca  nie  ryzykowałby  w  takiej  sytuacji  zaoferowaniem 

Zamawiającemu  świadczenia  niezgodnego  z wymaganiami  SIWZ,  ponieważ  w  przypadku 

skorzystania  przez  Zamawiającego  z uprawnienia  do  odstąpienia  od  zawartej  umowy, 

wykonawca  mógłby  narazić  się  na  konsekwencje  związane  z  objęciem  go  przesłankami 

wykluczenia w okresie 3 lat od tego zdarzenia, a ta

kże niebagatelną karą umowną.  

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  potwierdza  jednoznacznie  irrelewantność  braku 

żądania  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  określonych  dokumentów  dla  ważności  umowy 

obejmującej  realizację  zamówienia.  Ponadto  minimalne  wymagania  dotyczące  przedmiotu 

zamówienia zostały przecież zawarte przez Zamawiającego bardzo precyzyjnie w OPZ. Dla 

rozstrzygnięcia  postępowania  i  zawarcia  wiążącej  umowy  istotne  znaczenie  miało  w  tym 

kontekście  zaoferowanie  przedmiotu  posiadającego  określoną  funkcjonalność  wynikającą 

z 

OPZ.  Kwestią  zupełnie  drugorzędną  było  natomiast  określenie  w  ofercie  producenta, 

modelu  czy  nazwy  oferowanego  produktu  (czego  brak  Zamawiający  postrzega  jako  wadę 

postępowania),  co  stanowiłoby  wyraz  formalizmu  nie  mającego  istotnego  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  postępowania.  Innymi  słowy,  skoro  Zamawiający  dokładnie  określił  swoje 

minimalne  wymagania  co  do  funkcjonalności  przedmiotu  zamówienia  w  OPZ,  co  już  samo 

w 

sobie  pozwalało  na  konkretyzację  oferowanych  przez  wykonawców  urządzeń,  to 

kon

sekwentnie nie było konieczności podawania w formularzu ofertowym nazwy producenta, 

czy załączania do oferty jakichkolwiek dodatkowych dokumentów przedmiotowych. 

Na  marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  wszystkie  niezbędne  dokumenty,  których 

złożenie  było  możliwe  na  etapie  składania  ofert,  Odwołujący  i  tak  przedłożył  przed 

unieważnieniem  postępowania.  W  dniu  13  listopada  2019  r.  przedstawiciel  Odwołującego 

przesłał  do  Zamawiającego  e-mail  zawierający  karty  katalogowe  zaoferowanego  kolektora 

słonecznego.  Z  załączonych  do  tego  maila  dokumentów  jednoznacznie  wynika 

potwierdzenie  spełnienia  przez  oferowane  przez  Odwołującego  urządzenia  wszystkich 

parametrów technicznych z SIWZ. 

Odwołujący podkreślił, że to Zamawiający zobowiązany jest do zachowania należytej 

starann

ości przy przygotowywaniu dokumentacji postępowania i wykonawcy nie powinni być 

obciążeni  konsekwencjami  zaniechań  Zamawiającego,  jeśli  zastosowali  się  do  literalnych 

wymagań  SIWZ  przy  przygotowywaniu  oferty.  W  niniejszej  sprawie  najpierw  Zamawiający 

odstąpił  (do  czego  byt  w  pełni  uprawniony)  od  żądania  przedstawienia  wraz  z  ofertą 

dokumentów przedmiotowych. Następnie zaś, już po otwarciu ofert, uznał że jednak jest to 

element  dla  niego  niezbędny.  Opisana  powyżej  niekonsekwencja  w  podejściu 

Zamawiającego  naraża  wykonawców  na  brak  pewności  co  do  kolejnych  rozstrzygnięć,  co 

stoi  w  sprzeczności  z  mającą  fundamentalne  znaczenie  w  systemie  zamówień  publicznych 

zasadą  przejrzystości  postępowania  (art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp).  Zdaniem  Odwołującego, 

rzekoma  wada  post

ępowania  przejawiająca  się  w  niedokładności  Zamawiającego  przy 

sporządzaniu  SIWZ,  z całą  pewnością  nie  jest  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy, a już na pewno Zamawiający nie może tym obciążać 

wykonawców. 

Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w przypadku unieważnienia postępowania to na 

Zamawiającym  spoczywa  ciężar  wykazania  po  pierwsze:  wystąpienia  naruszenia 

konkretnego przepisu ustawy Pzp, regulującego udzielanie zamówień (wada postępowania), 

po  drugie:  istotnego  charakteru  te

j  wady  jako  wpływającej  na  ważność  umowy,  po  trzecie: 

związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy 

i 

wreszcie  po  czwarte:  nieusuwalności  wady  przez  zastosowanie  instytucji  dostępnych 

podmiotowi  prowadzącemu  postępowanie.  Są  to  obligatoryjne  elementy  decyzji 

o 

unieważnieniu  postępowania.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  wykazał  ani 

istotnego  charakteru  wady,  ani  jej  wpływu  na  ważność  umowy,  ani  tym  bardziej  związku 

przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą  oraz  jej  nieusuwalności.  W  tym  jednak  zakresie 

trudno  się  jednak  Zamawiającemu  dziwić,  gdyż  wskazane  przez  niego  okoliczności  nie 

stanowią  wady  istotnej  dla  wyniku  postępowania,  a  związek  przyczynowy  pomiędzy 

wskazaną przez Zamawiającego wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy nie istnieje. 

Na marginesie Odwołujący wskazał, że decyzja o unieważnieniu postępowania może 

budzić  wątpliwości  w  kontekście podstawowych  zasad  wydatkowania środków  publicznych. 

Skoro  bowiem  zostały  złożone  ważne  oferty,  w  pełni  odpowiadające  wymaganiom 

Zamawiającego, to decyzja o unieważnieniu postępowania, a także jej dalsze konsekwencje, 

nie stanowią o wydatkowaniu środków publicznych zgodnie z zasadami zawartymi w art. 44 

ust.  3  pkt  1  ustawy  o  finansach  publicznych.  Utrzymanie  w  mocy  decyzji 

o  unieważnieniu 

postępowania  spowoduje  konieczność  poniesienia  przez  Zamawiającego  dodatkowych 

wydatków  związanych  z  nowym  postępowaniem  o  tożsamym  przedmiocie  zamówienia, 

a 

także konieczność poniesienia dodatkowych kosztów obecnego Postępowania w związku 

z 

treścią art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. W takim bowiem przypadku unieważnienie postępowania 

będzie miało miejsce z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego, a powyższe 

będzie  skutkowało  zaistnieniem  roszczeń  wykonawców  o  zwrot  uzasadnionych  kosztów 

uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności 

unieważnienia postępowania oraz dokonania czynności badania i oceny ofert. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiot

owego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba 

ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z punktem 3 SIWZ p

rzedmiot zamówienia obejmuje: 

  część 1 – instalacje fotowoltaiczne: przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż 101 

mikroinstalacji  fotowoltaicznych  montowanych  na  budynkach  lub  przy  budynkach  na 

terenie Gmin Działoszyce oraz Michałów; 

  część  2  -  kolektory  słoneczne:  przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  i  montaż  164 

instalacji  solarnych  (kolektorów  słonecznych)  montowanych  na  budynkach  lub  przy 

budynkach  na  terenie  Gmin  Działoszyce  oraz  Michałów.  Zakres  prac  obejmuje  zakup 

kolektorów słonecznych wraz z koniecznym wyposażeniem wynikającym z montażu.  

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w załączniku nr 7 

do SIWZ. 

Jednocześnie w punkcie II.1.6 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający poinformował, 

że zamówienie nie jest podzielone na części. 

Zgodnie  z  ogłoszeniem  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  Zamawiający  nie  żądał  od 

wykonawców  złożenia dokumentów  potwierdzających,  że oferowany  przedmiot  zamówienia 

spełnia wymagania Zamawiającego. Ponadto we wzorze formularza oferty Zamawiający nie 

wymagał wskazania producenta oferowanych urządzeń. 

W  załączniku  nr  1  do  SIWZ  Zamawiający  określił  wzór  oferty  cenowej,  w  której 

należało  podać  łączną  cenę  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  oraz  oferowany  okres 

gwarancji.  Wzór  formularza  cenowego  zawierał  m.in.  następujące  oświadczenie: 

Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w tym 

ze  wzor

em  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  i  uzyskaliśmy  wszelkie  informacje 

niezbędne  do  przygotowania  niniejszej  oferty.  Przedstawione  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  warunki  zawarcia  umowy  oraz  wzór  umowy  zostały  przez  nas 

zaakceptowane.  Zam

awiający  nie  wymagał  podania  w  ofercie  producenta  oferowanych 

urządzeń. 

Zgodnie z § 1 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), wykonawca w terminie 

14  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  zobowiązany  jest  przedłożyć  Zamawiającemu  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  określonych  technicznych  określonych  w  opisie 

przedmiotu zamówienia. § 1 ust. 3 wzoru umowy stanowi, że niewywiązanie się z obowiązku 

przedłożenia  dokumentów  o  których  mowa  w  ust.  2  lub  przedłożone  dokumenty  nie  będą 

potwierdzały  parametrów  wymaganych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  Zamawiający 

odstąpi od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.    

W  postępowaniu  zostały  złożone  dwie  oferty:  oferta  Odwołującego  oraz  oferta 

Przystępującego. 

Pismem  z  18  listopada  2019  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców 

o 

unieważnieniu postępowania, podając następujące uzasadnienie: 

Wypełniając zobowiązania wynikające z postanowień art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej ustawą (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm. 

–  dalej  ustawy)  Zamawiający  informuje,  że  postępowania  jest  obarczone  następującymi 

wadami: 

Brak  wskazania  w  formularzu  ofertowym  rubryki  pozwalającej  na  podanie  nazwy 

producenta oferowanego urządzenia. 

Przy  jednoczesnym  wyraźnym  określeniu  w  treści  SIWZ  (pkt.  3.1.),  iż  Zamawiający  nie 

wymaga  złożenia  wraz  z  ofertą  żadnych  dokumentów  technicznych  wskazanych 

w 

dokumentacji projektowej oraz opisie przedmiotu zamówienia, uniemożliwia to ustalenie 

rzeczywistej treści oferty oraz potwierdzenie jej zgodności z postanowieniami OPZ. 

Nie  przedstawienie  kart  katalogowych  proponowanych  urządzeń  w  ramach  oferty 

powoduje,  że  nie  ma  możliwości  prawidłowej  weryfikacji  wymagań  stawianych  przez 

Zamawiającego. 

W związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie, stosownie do zapisów art. 

93 ust. 1 pkt. 7 ustawy postępowanie unieważniono. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej nieuzyskaniu zamówienia.  

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  zamawiający  unieważnia  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Stosownie  do  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp  umowa  podlega  uni

eważnieniu,  jeżeli 

zamawiający:  

1)  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub 

zamówienia z wolnej ręki;  

2)  nie  zamieścił  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  albo  nie 

przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;  

3)  zawarł  umowę  z  naruszeniem  przepisów  art.  94  ust.  1  albo  art.  183  ust.  1,  jeżeli 

uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;  

4)  uniemożliwił  składanie  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów  wykonawcom  niedopuszczonym  dotychczas  do  udziału  w  dynamicznym  systemie 

zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie 

zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem;  

5)  uniemożliwił  wykonawcom,  z  którymi  została  zawarta  umowa  ramowa,  złożenie  ofert 

w 

procedurze konkurencyjnej  o  udzielenie zamówienia na  podstawie umowy  ramowej,  o  ile 

nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;  

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;  

7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. 

Ponadto zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, 

Prezes Urzędu może wystąpić do sądu 

o  unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. 

Okoliczności,  które  Zamawiający  powołał  jako  przesądzające  o  istnieniu  wady 

postępowania, mogą być oceniane tylko w kontekście art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, nie dotyczą 

one  bowiem  żadnej  z  przesłanek  określonych  w  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp.  Tym  samym 

należy  stwierdzić,  że  okoliczności,  w  których  Zamawiający  upatrywał  nieusuwalnej  wady 

postępowania,  uniemożliwiałyby  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy,  jeżeli 

czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego  naruszały  przepisy  ustawy  w  stopniu  mającym 

lub mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. 

Podkreślić  należy,  że  przesłanki  unieważnienia  postępowania  muszą  być 

intepretowane  ściśle,  a  wykazanie  ich  zaistnienia  obciąża  Zamawiającego.  Rozszerzająca 

wykładnia  tych  przesłanek  jest  niedopuszczalna,  mogłaby  bowiem  prowadzić  do 

manipulowania  wynikiem  postępowania,  w szczególności  gdy  unieważnienie  następuje  po 

otwarciu  ofert,  kiedy  to  zamawiający  zna  krąg  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.  

W  ocenie  Izby  w  rozpoznawanej  sprawie  nie  można  dopatrzeć  się  wystąpienia 

przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 46 ust. 

6  ustawy  Pzp.  W 

szczególności  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  w  przedstawionym 

uzasadnieniu  unieważnienia  postępowania  nie  wykazał,  aby  doszło  do  takiego  naruszenia, 

które  miałoby  co  najmniej  potencjalny  wpływ  na  wynik  postępowania  i  w  konsekwencji 

uniemożliwiałoby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 

Po  pierwsze  nie  ma  żadnych  wątpliwości  co  do  tego,  że  zamawiający  nie  ma 

obowiązku  żądać  od  wykonawców  na  etapie  postępowania  przetargowego  przedłożenia 

dokumentów  potwierdzających,  że  przedmiot  oferty  spełnia  wymagania  określone  przez 

zamawiającego.  Obowiązek  taki  nie  wynika  z  żadnego  przepisu  prawa,  wręcz  przeciwnie, 

art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 13 rozporządzenia  Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia kształtują jedynie uprawnienie zamawiającego do 

żądania  określonych  dokumentów.  Brak  takiego  obowiązku  został  zresztą  przyznany  przez 

Przystępującego podczas rozprawy. 

Dalej  należy  stwierdzić,  że  brak  powyższego  obowiązku  jest  niezależny  od 

szczegółowości  informacji,  jakich  podania  w  treści  oferty  żądał  Zamawiający.  To,  jak 

szczegółowo  należy  określić  informacje  na  temat  oferowanego  przedmiotu  zamówienia, 

zależy  od  decyzji  Zamawiającego,  który  określa  w  SIWZ  zakres  wymaganych  informacji 

i 

wzór formularza oferty. Jeżeli Zamawiający nie wymagał podania producenta oferowanych 

urządzeń,  to  można  mieć  wątpliwości  co  do  tego,  czy  było  to  racjonalnie  i  czy  z  należytą 

starannością  Zamawiający  przygotował  dokumentację  postępowania,  brak  jest  jednak 

podstaw  do  utożsamiania  tego  z nieusuwalną  wadą  postępowania  wpływającą  na  ważność 

umowy. Nawet jeśli brak takiego żądania był nierozsądny lub stanowił wynik zaniedbania, to 

okoliczność ta nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby 

bowiem  wykazać  istnienie  ustawowych  przesłanek,  czego  w  rozpoznawanej  sprawie  nie 

zrobił. 

Wobec  braku  żądania  określonych  informacji  i  dokumentów  Zamawiający  badając 

oferty  powinien  polegać  na  oświadczeniu  wykonawców  co  do  spełniania  wymagań 

technicznych.  Zamawiający  musiał  mieć  świadomość,  że  przy  takiej  treści  SIWZ  na  tym 

właśnie polegać będzie badanie ofert.  Zauważenia wymaga,  że  weryfikacja  spełniania tych 

wymagań  na  podstawie  dokumentów  potwierdzających  parametry  techniczne  przedmiotu 

zamówienia  nastąpi  po  zawarciu  umowy,  zgodnie  bowiem  z  §  1  ust.  2  wzoru  umowy 

wykonawca  w  terminie  14  dni  od  dnia  zawarcia  umowy  z

obowiązany  jest  przedłożyć 

Zamawiającemu  dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  określonych 

technicznych  określonych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  niewywiązanie  się 

z 

obowiązku  ich  przedłożenia  lub  przedłożenie  dokumentów  niepotwierdzających 

pa

rametrów wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia, skutkować będzie odstąpieniem 

przez  Zamawiającego  od  umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy.  Powyższe 

wskazuje  na  to

,  że  zamiarem  Zamawiającego  było  takie  ukształtowanie  obowiązków 

wykonawców, zgodnie z którym ostateczna weryfikacja spełniania wymagań technicznych na 

podstawie dokumentów nastąpi po podpisaniu umowy. 

Nie  można  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  że  uzasadnieniem  unieważnienia  jest 

okoliczność,  że  niemożliwa  jest  do  ustalenia  rzeczywista  treść  oferty.  Treścią  oferty  jest 

w tym  przypadku  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  o  parametrach  technicznych 

wyspecyfikowanych  przez  Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  za  określoną 

cenę  i  z  określonym  okresem  gwarancji.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  wymagania 

techniczne  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  zostały  przez  Zamawiającego  określone 

bardzo  szczegółowo,  na  co  zwracał  uwagę  zarówno  Odwołujący,  jak  i  Przystępujący. 

Zamawiający  nie  wykazał,  z  jakim  przepisem  ustawy  niezgodna  jest  tak  określona  treść 

oferty. Nie ma podstaw również mówić tu o nieporównywalności ofert, każdy z wykonawców 

bowiem  oferował  na  takich  samych  zasadach  i  w  ten  sam  sposób  określony  przedmiot 

zamówienia.  

Odnosząc się do  dowodów  przedstawionych przez  Odwołującego stwierdzić  należy, 

że  SIWZ  z  innych  postępowań  nie  mogą  być  dowodem  na  potwierdzenie  zasadności 

zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Nie  zostało  wykazane,  jak  zakończyły  się 

postępowania,  których  dotyczą  złożone  na  rozprawie  specyfikacje,  a  nawet  jeśli  zostały 

zakończone  udzieleniem  zamówienia  i  jego  realizacją,  to  nie  wiadomo,  czy  prawidłowość 

udzielenia 

tych zamówień była  w jakikolwiek sposób zweryfikowana. Niezależnie jednak od 

tego  zarzuty  odwołania  okazały  się  zasadne  z  powodów  wskazanych  we  wcześniejszej 

części uzasadnienia. 

Z  kolei  d

owód  w  postaci  maila Przystępującego do  Zamawiającego, jakkolwiek  sam 

w 

sobie  nie  może  jednoznacznie  przesądzać  o  tym,  czym  kierował  się  Zamawiający 

unieważniając  postępowanie,  to  jednak  może  wskazywać,  że  unieważnienie  to  było 

spowodowane  wnioskiem 

Przystepującego,  a  kwestia  dokonania  przez  Zamawiającego 

wystarczającej  analizy  prawnej  jest  o  tyle  wątpliwa,  że  przedstawione  przez  niego 

uzasadnienie 

unieważnienia  postępowania  stanowi  dokładne  powtórzenie  treści  maila 

Przystępującego. 

Wo

bec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający, unieważniając przedmiotowe 

postępowanie,  naruszył  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez  jego  bezpodstawne 

zastosowanie.  Ponieważ  naruszenie  to  miało  wpływ  na  wynik  postępowania,  odwołanie  – 

stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp 

– podlegało uwzględnieniu. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  

(t.j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Zamawiającego. 

Przewodniczący:      …………………