KIO 2416/19 WYROK dnia 13 grudnia 2019 r.

Sygn. akt KIO 2416/19 

WYROK 

z dnia 13 grudnia 2019  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     

Ewa Kisiel 

Protokolant:    

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2019  r.  przez  wykonawcę  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  przy  Alei  Solidarności  173  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  1.  Gmina 

Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej przy ul. Granicznej 21, 2. PKP Polskie Linie Kolejowe 

S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 reprezentowanego przez Gminę Dąbrowa Górnicza z 

siedzibą w Dąbrowie Górniczej przy ul. Granicznej 21 

orzeka: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wykonawcy Skanska S.A. z 

siedzibą  w  Warszawie  przy  Alei  Solidarności  173,  dotyczących  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, tj.: 

  zarzutu  I  odwołania  (str.  6-12  odwołania),  tj.  pkt  8.2.3.2  oraz  24.2.3.  ppkt  1  i  ppkt  2 

specyfikacji z wyłączeniem zarzutu dotyczącego pkt 8.2.3.1 specyfikacji;  

  zarzutu  III  odwołania  (str.  17-26  odwołania)  w  zakresie  pkt  1,  3,  4,  5,  6,  7,  9  i  10  w 

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (z wyłączeniem pkt 2 i 8); 

  zarzutu  V  odwołania  (str.  29-30  odwołania)  w  zakresie  dotyczącym  uzupełnienia  treści 

SIWZ o informacje o badaniach geotechnicznych; 

  zarzutu  VII  odwołania  (str.  34-36  odwołania),  tj.  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

odniesieniu do robót porządkowych w zakresie estetyzacji. 

2.  Uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  Alei 

Solidarności 173 i nakazuje Zamawiającemu modyfikację specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia: 

a)  w  §  13  „Kary  umowne”  projektu  umowy,  stanowiącym  załącznik  nr  8  do  SIWZ  w 

następującym sposób: 

  w ust. 1.1.  przez obniżenie kary umownej do wysokości nie wyższej niż 0,02 % 

wynagrodzenia brutto ustalonego w § 8 ust. 1 umowy, za każdy dzień opóźnienia, 

  w ust. 2.3. przez obniżenie kary umownej do wysokości nie wyższej niż 10 000 zł za 

każdy dzień opóźnienia, 

  wykreślenie w całości ust. 1.2., 2.1., 2.2, 2.4., 2.5. z § 13 projektu umowy; 

b)  w  §  11„Odbiór”  projektu  umowy,  stanowiącym  załącznik  nr  8  do  SIWZ,  przez 

ukształtowanie  ust.  10.1  w  ten  sposób,  iż  Zamawiający  może  odmówić  odbioru  w 

sytuacji, gdy w toku czynności odbiorowych stwierdzi istotne wady/usterki przedmiotu 

Umowy,  z  jednoczesnym  zdefiniowaniem  przez  Zamawiającego  pojęcia  istotności 

wady/usterki; 

c)  w § 8 „Wynagrodzenie” projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ w ust. 

1.  i  1.1.  wykreślenie  stwierdzenia  odnoszącego  się  do  ograniczenia  kwotowego 

wynagrodzenia  przysługującego wykonawcy  („nie przekroczy  kwoty”)  oraz w  ust.  7 

wykreślenie  postanowienia  „przy  czym  wartość  kosztorysów  powykonawczych  nie 

może przewyższać zadeklarowanej w ofercie ceny”; 

d)  w § 12 „Zmiany do umowy”  projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ 

wprowadzenie  treści  uprawniających  do  zmiany  postanowień  umownych w  zakresie 

możliwości  uzyskania  przez  wykonawcę  dodatkowego  wynagrodzenia  z  tytułu 

realizacji  robót  związanych  z  wystąpieniem  przy  wykonywaniu  przedmiotu  Umowy 

niemożliwych do przewidzenia wcześniej okoliczności. 

3.  W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

4.  Kosztami postępowania obciąża  Zamawiającego:  1. Gmina Dąbrowa Górnicza z siedzibą w 

Dąbrowie Górniczej przy ul. Granicznej 21, 2. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą 

w Warszawie przy ul. Targowej 74 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 tytułem wpisów 

od odwołania. Zasądza zwrot od Zamawiającego: 1. Gmina Dąbrowa Górnicza z siedzibą w 

Dąbrowie Górniczej przy ul. Granicznej 21, 2. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą 

w Warszawie przy ul. Targowej 74 na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej koszty z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. 

U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje 

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:     

………….………..…………. 

Sygn. akt: KIO 2416/19 

UZASADNIENIE 

Zamawiającego  -  Gmina  Dąbrowa  Górnicza  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  przy  

ul.  Granicznej  21  oraz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  

ul. Targowej 74, reprezentowany przez Gminę Dąbrowa Górnicza, prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej 

dalej „ustawą” lub „Pzp” na: „Budowę centrum przesiadkowego w rejonie dworca PKP Centrum 

wraz  z  budową  obsługującego  układu  komunikacyjnego  w  ramach  zadania  inwestycyjnego 

„Promowanie  zielonej  mobilności  na  terenie  gminy  Dąbrowa  Górnicza"  Etap  I  i  Etap  II  oraz 

przebudową  infrastruktury  kolejowej  i  drogowej  w  obszarze  stacji  Dąbrowa  Górnicza,  w  tym 

likwidacji  przejazdu  kolejowo-drogowego  kat.  A  w  km  299,522  linii  kolejowej  nr  1  w  ciągu  

ul. Konopnickiej, budowie wiaduktu kolejowego/tunelu drogowego na wysokości ul. Kościuszki 

i  ul.  Limanowskiego  oraz  budowę  przejścia  podziemnego  pod  torami  łączącego  perony  z 

budynkiem  dworca  i  Centrum  Przesiadkowym,  w  ramach  projektu  pn.:  „Poprawa 

bezpieczeństwa na skrzyżowaniach Unii kolejowych z drogami - etap lII". 

 Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty,  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 listopada 2019 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 223-545990. W tym samym dniu na stronie 

internetowej  Zamawiającego  zamieszczona  została  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). 

W dniu 29 listopada 2019 r. wykonawca  Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alei 

Solidarności  173  (dalej:  „Skanska”  lub  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 

1 w zw. z 2. art. 7 ust. 1 ustawy przez sformułowanie 

nadmiernych i nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do 

zdolności  zawodowych,  w  tym  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  wymogów  dotyczących 

personelu wykonawcy, co wyklucza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia 

wykonawców  obiektywnie  zdolnych  i  przygotowanych  do  jego  realizacji,  co  narusza 

zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  sprzeciwia  się  zasadzie  proporcjonalności  i 

uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom obiektywnie zdolnym 

i przygotowanym do jego realizacji; 

2.  art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 

483 § 1 oraz art. 5 i art. 353

 kodeksu 

cywilnego 

(dalej: „k.c.”) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez 

ukształtowanie  w  Załączniku  nr  8  do  SIWZ  „Projekt  umowy”  kar  umownych  za 

niedotrzymanie  terminu  wykonania  zamówienia  oraz  terminów  na  usunięcie  wad 

przedmiotu  umowy  ujawnionych  podczas  odbioru  lub  w  okresie  obowiązywania 

gwarancji  i rękojmi  jako kar  za opóźnienie,  czyli  niezależnie od tego,  czy  wykonawca 

będzie  ponosił  winę  za  niedotrzymanie  przedmiotowych  terminów  oraz  w  rażąco 

wygórowanych, nierynkowych wysokościach; 

3.  art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 353

 k.c. oraz art. 647 k.c. w zw. z art. 139 

ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 P

zp poprzez zamieszczenie w Załączniku nr 8 do SIWZ 

„Projekt umowy” wymogu usunięcia wszelkich wad, bez względu na to czy będą mieć 

one  charakter  istotny  czy  też  nieistotny,  przed  odbiorem  końcowym  w  sytuacji,  gdy 

wykonanie  robót  budowlanych  z  drobnymi  usterkami  lub  wadami  nieistotnymi  nie 

stanowi o niewykonaniu zobowiązania umownego wykonawcy i jednocześnie w świetle 

przepisów kodeksu cywilnego; 

4.  art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1, 2 i 3 ustawy w zw. z r

ozporządzeniem 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i 

formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego  (dalej:  „Rozporządzenie"), 

poprzez  do

konanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  a  także  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  w  zakresie  w 

jakim Zamawiający: 

  zaniechał  zamieszczenia  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  (dalej:  „PFU”) 

stosownych  dokumentów,  danych  i  informacji  niezbędnych  do  określenia  zakresu 

planowanych prac i robót obejmujących roboty w branży kolejowej m.in usunięcia kolizji 

z  sieciami  zewnętrznymi,  w  zakresie  podtorza  i  będących  wynikiem  warunków  

gruntowo-

wodnych  oraz  wykonania  wszelkich  niezbędnych  robót  porządkowych  w 

ramach estetyzacji linii i zagospodarowania terenu, a zatem skalkulowania wyceny oferty 

w  zakresie  wskazanych  robót  i  przygotowanie  porównywalnych  ofert  przez 

wykonawców, 

  zaniechał  udostępnienia  kompletnej  dokumentacji  projektowej  oraz  STWiOR  poprzez 

brak dołączenia szeregu dokumentów; 

5.  art. 7 w zw.  z art. 14 ustawy w zw. z  art. 5 k.c. w zw

. z art 58 § 1 k.c. i art. 353

 k.c. 

poprzez  dokonywanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący,  za  pomocą  określeń  nieprecyzyjnych  i  ogólnych,  tj.  w  sposób  nie 

uwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  oraz  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję  oraz  stanowi 

naruszenie  zasad  współżycia  społecznego,  w  szczególności  poprzez  zaniechanie 

umieszczenia  w  PFU 

informacji  koniecznych  w  zakresie  planowanych  prac  i  robót 

obejmujących  branżę  kolejową  m.in.  usunięcia  kolizji  z  sieciami  zewnętrznymi 

wykonania  wszelkich  niezbędnych  robót  porządkowych  w  ramach  estetyzacji  linii  i 

zagospodarowania terenu, robót w zakresie podtorza i będących wynikiem warunków 

gruntowo-

wodnych oraz  przeniesienie całości  ryzyka związanego z  nieoszacowaniem 

niniejszego zakresu na w

ykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 

 k.c. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  konsekwencji  Zamawiający  pozbawia  wykonawców 

możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu 

o  jednoznaczne  i  jednolicie  interpretowane  przez  wszystkich  wykonawców  kryteria. 

Prowadzi  to  z  kolei  do  niemożliwości  przyjęcia  przez  wszystkich  wykonawców  tych 

samych  założeń  przy  budowie  swoich  ofert,  a  tym  samym  obliczenia  ich  ceny,  która 

stanowi  kryterium  wyboru  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  tj.  60%.  Dodatkowo  w 

umowie  Zamawiający  nie  zawarł  postanowień  umownych  umożliwiających  zmianę 

wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych warunków od tych, które wskazał 

w  SIWZ  czy  które  wynikają  z  udostępniony  wykonawcom  dokumentach.  Zdaniem 

Odwołującego  czynności  Zamawiającego,  należy  zakwalifikować  jako  sprzeczne  z 

bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są w zatem w konsekwencji nieważne 

z mocy art. 58 § 1 k.c. 

6.  art. 144 ust. 1 ustawy w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy oraz art. 14 ust. 1 ustawy w 

zw.  z  art.  139  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  647  i  651  k.c.  zw.  z  art.  353

  k.c.  poprzez 

przeniesienie  pełni  ryzyka  realizacji  przedmiotu  zamówienia  na  wykonawcę,  które 

powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania w projekcie 

umo

wy  okoliczności  uprawniających  wykonawcę  do  istotnej  zmiany  treści  umowy  w 

stosunku  do  treści  oferty  wykonawcy  w  zakresie  ceny  i  terminu  realizacji  przedmiotu 

umowy, a czego Zamawiający nie uczynił.  

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  jednoznacznego  i  wyczerpującego  Opisu  Przedmiotu 

Zamówienia (dalej: „OPZ”) poprzez zmianę postanowień SIWZ i PFU przez: 

  zmianę treści SIWZ w pkt 8.2.3.1, 8.2.3.2, 24.2.3.1, 24.2.3.2 w zakresie warunku udziału 

w 

postępowaniu odnoszącego się do zdobności technicznych i zawodowych i 

  uzupełnienie OPZ o brakujące części (dokumenty), 
  zmianę i/lub uzupełnienie treści projektu umowy (Załącznika nr 8 do SIWZ),  
  zdefiniowanie  przez  Zamawiającego  pojęcia  estetyzacji  linii  kolejowej  oraz 

oczekiwanego efektu, parametrów wykonanych robót, określenie zakresu terenowego 

na  obszarze  którego  należy  wykonać  roboty  zawierające  się  w  pojęciu  estetyzacji, 

określenie zamkniętego katalogu robót i ich ilości jakie wykonawcy mają skalkulować w 

ofercie, 

  przedłużenia  terminu  składania  ofert  o  niezbędny  dodatkowy  czas  na  wprowadzenie 

zmian w ofertach w

ykonawców. 

W uzasadnieniu odwołania wykonawca Skanska podnosił m. in., że 

1. Zdolność techniczna i zawodowa 

Odwołujący wskazywał, że pkt 8.2 SIWZ stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 11 ust. 

1b ustawy dotyczące: 

SIWZ pkt 8.2.3 zdolności technicznej i zawodowej: 

Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez wykonawcę, że: 

8.2.3.1. nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, 

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, 

zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: 

min.  1  robotę  budowlaną  o  wartości  min.  50  min  zł  brutto  polegającą  na  budowie  lub 

przebudowie drogi w zwartej zabudowie, oraz obejmującą infrastrukturę towarzyszącą w zakres 

której wchodzi m.in. budowa lub przebudowa kanalizacji deszczowej wraz z przyłączami z rur 

GRP  o  średnicy  min.  200  mm  wraz  ze  zbiornikiem  retencyjnym  Dn  min.  1600  mm  (długości 

odcinków min. 2,0 km), o wartości zakresu infrastruktury min. 10 mln zł brutto. 

Odwołujący  podnosił,  że  postawiony  przez  Zamawiającego  warunek  jest  warunkiem 

złożonym  z  kilku  wymagań  jednocześnie  co  w  konsekwencji  rażąco  ogranicza  konkurencję, 

ponieważ  zawiera  w  sobie  kilka  wymagań  do  spełnienia  jednocześnie.  Zdaniem  wykonawcy 

Skanska  forma  warunku  powoduje,  że  wykonawca,  który  zrealizował  nawet  kilka  zadań 

polegających  na  budowie  lub  przebudowie  dróg  w  ramach  których  wykonał  powyżej  2  km 

kanalizacji z rur GRP w zwartej zabudowie mimo posiadanych zdolności do realizacji przedmiotu 

zamówienia nie może uczestniczyć w tym postępowaniu. Odwołujący twierdził, że gwarancją 

prawidłowego wykonania robót polegających na wykonaniu kanalizacji deszczowej z rur GRP 

dla  Zamawiającego  powinna  być  przede  wszystkim  długość  wykonanego  odcinka,  w  tym 

przypadku  Zamawiający  określił  ją  min.  2  km.  To  samo  dotyczy  wykonania  zbiornika 

retencyjnego  Dn  min.  1600  mm,  bowiem  dla  potwierdzenia  zdolności  wykonawcy,  bez 

znaczenia jest, czy wykonawca wykonał go w ramach tego zadania wraz z przebudową drogi w 

zwartej zabudowie czy też posiada stosowne doświadczenie w ramach innych realizacji. Jeżeli 

wykonawca  wykonał  kilka  realizacji,  w  ramach których  wykonał  kanalizację  deszczową  z  rur 

GRP o dł. powyżej 2 km oraz wykonał realizacje kanalizacji deszczowej z rur GRP o dł. mniejszej 

niż 2 km ale w ramach której były również wykonane wymagane zbiorniki retencyjne, to można 

śmiało stwierdzić, że posiada stosowne doświadczenie, a zatem zdolności do wykonania tego 

typu robót. Odwołujący zaznaczał, że wykonanie kanalizacji deszczowej z rur GRP nie zawsze 

wiąże  się  z  wykonaniem  zbiorników  retencyjnych,  co  więcej  w  większości  realizacji  zbiorniki 

retencyjne nie występują, dlatego wykazanie się doświadczeniem przez wykonawcę w ramach 

dwóch  różnych  zadań  -  jednego  na  wykonanie  budowy  lub  przebudowy  drogi  w  zwartej 

zabudowie oraz obejmującą infrastrukturę towarzyszącą w zakres której wchodzi m.in. budowa 

lub przebudowa kanalizacji deszczowej wraz z przyłączami z rur GRP o średnicy min. 200 mm 

i drugiego zadania na wykonanie budowy lub przebudowy kanalizacji deszczowej z rur GRP o 

średnicy  min.  200 mm  wraz  ze  zbiornikiem  retencyjnym  Dn min.  1600  daje  Zamawiającemu 

rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  przez  doświadczonego  wykonawcę.  Zdaniem 

Odwołującego  uzasadniony  jest  zatem  zarzut  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  przez  uniemożliwienie  pewnej  grupie  wykonawców 

ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne,  w  wyniku nieuzasadnionej  agregacji  w 

jednym warunku wielu wymagań, wskazując na specyficzne połączenie kilku elementów, które 

muszą wystąpić jednocześnie w ramach jednej realizacji. 

Kolejno wykonawca Skanska podał, że w SIWZ w pkt 8.2.3.2. Zamawiający sprecyzował, 

że  wykonawca  skieruje  do  realizacji  zamówienia  publicznego  osoby,  w  szczególności 

odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi tj.: 

Kierownik budowy  

Uprawnienia budowlane: 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  drogowej  bez 

ograniczeń  zgodnie  z  ustawą  Prawo  Budowlane (Dz.U.2019.1186  t.j.  z  dnia  2019.06.26)  lub 

odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie 

wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie 

posiadanych  uprawnień  budowlanych,  dopuszcza  odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane 

wydane  obywatelom  państw  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  oraz  Konfederacji 

Szwajcarskiej,  z  zastrzeżeniem  art.  12a  oraz  innych  przepisów  Prawa  Budowlanego  oraz 

ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w 

państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2016r. poz. 65). 

Doświadczenie zawodowe: 

min. 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy budowle lub przebudowie 

dróg,  w  tym  przy  min.  1  robocie  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  drogi  w  zwartej 

zabudowie  o  wartości  min.  50  mln  zł  brutto  wraz  z  budową  łub  przebudową  kanalizacji 

deszczowej  

uwaga: zwarta zabudowa to zgrupowanie nie mniej niż 10 budynków, za wyjątkiem budynków 

o  funkcji  wyłącznie  gospodarczej,  pomiędzy  którymi  największa  odległość  sąsiadujących  ze 

sobą budynków nie przekracza 100 m. 

SIWZ pkt 8.2.3.2. 

Kierownik robót mostowych  

Uprawnienia budowlane: 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  mostowej  bez 

ograniczeń  zgodnie  z  ustawą  Prawo  Budowlane (Dz.U.2019.1186  t,j.  z  dnia  2019.06.26)  lub 

odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie 

wcześniej obowiązujących przepisów.  Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie 

posiadanych  uprawnień  budowlanych,  dopuszcza  odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane 

wydane  obywatelom  państw  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  oraz  Konfederacji 

Szwajcarskiej,  z  zastrzeżeniem  art.  12a  oraz  innych  przepisów  Prawa  Budowlanego  oraz 

ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w 

państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2016 r. poz. 65). 

Doświadczenie zawodowe: 

min.  5  lat  doświadczenia  zawodowego,  w  tym  min.  5  lat  doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji 

kierownika budowy lub kierownika robót oraz pełnienie ww. funkcji przy: 

- min. 1 robocie polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego (wiadukt lub most) 

w ciągu lub nad dwutorową zelektryfikowaną linią kolejową o wartości tych prac minimum 10 

mln zł brutto 

SIWZ pkt 24. Kryteria oceny ofert Pkt 24.2.3. 

W ramach kryterium doświadczenie Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót mostowych (D), 

o  których  mowa  w  pkt.  B.2.3.2  ppkt  1  i  ppkt  2  SIWZ  ocena  będzie  dokonana  na  podstawie 

informacji  o  doświadczeniu  osób  wyznaczonych  do  pełnienia  tych  funkcji  w  Formularzu 

ofertowym. 

Do potrzeb oceny niezbędne jest podanie w załączniku nr 1A do SIWZ minimum informacji o 

każdym  zadaniu  istotnym  z  punktu  widzenia  kryterium,  w  którym  wskazana  osoba  pełniła 

funkcję  kierownika  budowy  i  kierownika  robót  tj.  nazwa  zadania,  zakres  zadania,  poprzedni 

Zamawiający, termin realizacji. 

24.2.3.1.  Za  wykazane  doświadczenie  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy przy robocie polegającej na 

budowie lub przebudowie drogi w zwartej zabudowie o wartości min. 50 000 000,00 zł brutto, 

wraz z budową lub przebudową kanalizacji deszczowej Wykonawca może otrzymać od 0 - 10 

pkt (maksymalnie 10 pkt.) 

Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów Wykonawca musi wykazać, że osoba wskazana jako 

kierownik budowy pełniła tę funkcję przy realizacji 2 robót o przedmiocie i w okresie jw.- tj. po 5 

pkt. za każdą robotę. 

W  ramach  tego  kryterium  premiowane  będzie  doświadczenie  Kierownika  Budowy  ponad 

doświadczenie minimalne wymagane w pkt. B.2.3.2 ppkt 1 SIWZ. 

Za  brak  wykazania  doświadczenia  Kierownika  Budowy,  ponad  wymagane  minimum, 

Wykonawca otrzyma 0 pkt.  

24.2.3.2.  Za  wykazane  doświadczenie  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy 1 

robocie polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego (wiadukt tub most) w ciągu 

tub nad dwutorową zelektryfikowaną Unią kolejową o wartości tych prac minimum 10 000 000,00 

zł. brutto Wykonawca może otrzymać od 0-10 pkt. (maksymalnie 10 pkt.) 

Aby otrzymać maksymalną liczbę punktów Wykonawca musi wykazać, że osoba wskazana jako 

kierownik robót mostowych pełniła tę funkcję przy realizacji 2 robót o przedmiocie i w okresie 

jw.- tj. po 5 pkt. za każdą robotę. 

W  ramach  tego  kryterium  premiowane  będzie  doświadczenie  Kierownika  Robót  mostowych 

ponad doświadczenie minimalne wymagane w pkt. 8.2.3,2 ppkt 2 SIWZ. 

Za brak wykazania doświadczenia Kierownika Robót mostowych, ponad wymagane minimum, 

Wykonawca otrzyma 0 pkt. 

Wymaganie  przez  Zamawiającego  posiadania  doświadczenia  jest  niezbędne  do 

należytej  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  taką  gwarancję  daje  spełnienie  warunku 

dotyczącego  pkt  8.2.3.2  SIWZ.  Natomiast  ograniczenie  doświadczenia  w  pkt.  24.  w  ramach 

dodatkowo  punktowanego  kryterium  oceny  ofert  do  okresu  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  w  ocenie  Odwołującego  nie  ma  żadnego  uzasadnienia  i  stanowi  naruszenie 

konkurencji,  gdyż  powoduje  eliminację  osób,  które  zdobyły  doświadczenie  wskazane  w  pkt. 

24.2.3.1,  SIWZ  tylko  dlatego,  że  przekroczyły  ramy  czasowe  wyznaczone  przez 

Zamawiającego. Doświadczenie zdobyte w okresie np. 6 czy 10 lat przed terminem składania 

ofert, w żaden sposób nie jest gorsze, od tego zdobytego w okresie ostatnich 5 lat, daje taką 

samą  gwarancję  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego  tak 

skonstruowane wymaganie ogranicza w sposób wyraźny liczbę osób, które będą posiadały w/w. 

doświadczenie, ale również - co nie powinno być bez znaczenia - dyskryminuje często kadrę o 

znacznie wyższym wieloletnim doświadczeniu w budownictwie. 

W  SIWZ  w  pkt  8.2.3.2.  podano:  Wykonawca  skieruje  do  realizacji  zamówienia  publicznego 

osoby, w szczególności odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi tj.: 

Kierownik Robót kolejowych  

Uprawnienia budowlane: 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  kolejowej  bez 

ograniczeń  zgodnie  z  ustawą  Prawo  Budowlane (Dz.U.2019.1186  t.j.  z  dnia  2019.06.26}  lub 

odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie 

wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie 

posiadanych  uprawnień  budowlanych,  dopuszcza  odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane 

wydane  obywatelom  państw  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  oraz  Konfederacji 

Szwajcarskiej,  z  zastrzeżeniem  ort.  12a  oraz  innych  przepisów  Prawa  Budowlanego  oraz 

ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w 

państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2016 r. poz. 65). 

Doświadczenie zawodowe: 

min. 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy tub kierownika robót, w tym przy 

min.  1  robocie,  której  zakres  obejmował  budowę  lub  przebudowę  tub  remont  infrastruktury 

kolejowej  m.in.  remont  min.  jednego  toru  szlakowego  wraz  ze  stacją  kolejową,  zabudowę 

rozjazdów  z  urządzeniami  EOR,  sieć  trakcyjną,  komputerowe  urządzenia  srk,  roboty 

odwodnieniowe, roboty podtorzowe, zabudowę systemu SDIP, perony, w tym wyspowy, obiekty 

mostowe.  

Kierownik Robót telekomunikacyjnych  

Uprawnienia budowlane: 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  instalacyjnej  w 

zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych,  w  zakresie  telekomunikacji 

przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną bez ograniczeń zgodnie z ustawą Prawo 

Budowlane (Dz. U.2019.1186 t.j. z dnia 2019.06.26) lub odpowiadające im ważne uprawnienia 

budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów. 

Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, 

dopuszcza  odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane  wydane  obywatelom  państw 

Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 

12a  oraz  innych  przepisów  Prawa  Budowlanego  oraz  ustawy  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  o 

zasadach  uznawania  kwalifikacji  zawodowych  nabytych  w  państwach  członkowskich  Unii 

Europejskiej (Dz.U. z 2016 r. poz. 65). 

Doświadczenie zawodowe: 

min. 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 

min.  1  robocie,  której  zakres  obejmował  budowę  lub  przebudowę  lub  remont  infrastruktury 

kolejowej  w  zakresie,  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych,  w  zakresie 

telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną 

Postępowania  inwestycyjne  prowadzone  przez  wiodącego  Zamawiającego  PKP  PLK  SA  w 

zakresie budowy, przebudowy czy modernizacji infrastruktury kolejowej cechują się tym, że w 

zakresie  tych  inwestycji  zabudowa  systemu  SDIP  występuje  sporadycznie.  Powyższy  fakt 

wpływa na bardzo mocno ograniczoną możliwość zdobycia doświadczenia w brzmieniu jakie 

wymaga Zamawiający. Wymagane doświadczenie w zakresie zabudowy systemów SDIP jest 

doświadczeniem,  którego należy  oczekiwać od kierownika  robót teletechnicznych.  Powyższą 

argumentację 

potwierdza 

również 

sam 

Zamawiający 

wskazując 

zakres 

robót 

telekomunikacyjnych w PFU pkt. 3.7.7: 

3.7.7 Telekomunikacja 

Zakres Robót branży telekomunikacji obejmuje: 

Budowę kanalizacji kablowej 

Budowę kabla światłowodowego zgodnie z Wytycznymi le-108 i le-50z 1.3 

Przeniesienie  głowic  kablowych  kabli  telekomunikacyjnych  (TKD,  TKM)  wraz  z 

przyłączami; 

Przebudowę tras kabli telekomunikacyjnych; 

Budowę  systemu  rozgłoszeniowego  i  system  wspomagania  słuchu  zgodnie  z 

wytycznymi tpi-6; 

Dla zabudowy urządzeń SMW i SDIP przyjęto kategorię stacji pasażerskiej B+. Budowę 

systemu SMW i SDIP, SSC zgodnie z wytycznymi Ipi 4 i 6 

Rodzaj,  charakterystyka  i  ilość  urządzeń  powinna  być  dostosowana  do  ww.  kategorii  stacji 

pasażerskiej. 

Pobranie danych do podsystemów należy zapewnić z NPLS Sosnowiec. 

W  ocenie  Odwołującego  oczywistym  było,  że  to  kierownik  robót  telekomunikacyjnych 

powinien dysponować doświadczeniem w  zakresie zabudowy systemu SDIP, a nie kierownik 

robót  kolejowych.  Odwołujący  twierdził,  że  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały 

sformułowane  w  sposób  nadmierny,  nieproporcjonalny  oraz  nieuzasadniony  interesem 

Zamawiającego, wskutek czego doszło do rażącego i bezzasadnego ograniczenia konkurencji 

w postępowaniu oraz eliminacji z grona wykonawców mogących ubiegać się o przedmiotowe 

zamówienia szeregu rzetelnych i zdolnych do jego realizacji wykonawców.  

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści 

SIWZ poprzez sformułowanie treści niżej wymienionych części SIWZ w następujący sposób: 

(...) nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy-w tym okresie, wykonał w sposób należyty, 

zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: 

-  min.  1  robotę  budowlaną  o  wartości  min.  50  mln  zł  brutto  polegającą  na  budowie  lub 

przebudowie drogi w zwartej zabudowie oraz obejmującą infrastrukturę towarzyszącą w zakres 

której wchodzi m.in. budowa lub przebudowa kanalizacji deszczowej wraz z przyłączami z rur 

GRP o średnicy min. 200 mm (długości odcinka min. 2,0 km), o wartości zakresu infrastruktury 

min. 10 mln zł brutto. 

8.2.3.1a 

(...) nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, 

zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończył  min.  1  robotę  budowlaną 

polegającą na budowie lub przebudowie kanalizacji deszczowej z rur GRP o średnicy min. 200 

mm wraz ze zbiornikiem retencyjnym Dn min. 1600 

(...) Za wykazane doświadczenie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania 

ofert polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy przy robocie polegającej na budowie 

lub  przebudowie drogi  w  zwartej  zabudowie o  wartości min.  50  000  000,00  zł  brutto,  wraz  z 

budową lub przebudową kanalizacji deszczowej. 

(...) Za wykazane doświadczenie w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania 

ofert  polegające  na  pełnieniu  funkcji  kierownika budowy  tub  kierownika robót  przy  1  robocie 

polegającej na budowie lub przebudowie obiektu mostowego (wiadukt lub most) w ciągu lub nad 

minimum  dwutorową  zelektryfikowaną  linią  kolejową  o  wartości  tych  prac  minimum  10 

000000,00 zł brutto Wykonawca może otrzymać od 0 - 10 pkt. (maksymalnie 10 pkt.) 

4) 8.2.3.2. Kierownik Robót Kolejowych  

Uprawnienia budowlane: 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  kolejowej  bez 

ograniczeń  zgodnie  z  ustawą  Prawo  Budowlane  (Dz.U.2019.1186  t.j.  z  dnia  2019.06.26)  lub 

odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie 

wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie 

posiadanych uprawnień  budowlanych,  dopuszcza odpowiadające  Im  uprawnienia budowlane 

wydane  obywatelom  państw  Europejskiego  Obszaru  Gospodarczego  oraz  Konfederacji 

Szwajcarskiej,  z  zastrzeżeniem  art.  12a  oraz  innych  przepisów  Prawa  Budowlanego  oraz 

ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w 

państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2016 r. poz. 65). 

Doświadczenie zawodowe: 

min. 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 

min.  1  robocie,  której  zakres  obejmował  budowę  lub  przebudowę  lub  remont  infrastruktury 

kolejowej  m.in.  remont  min.  jednego  toru  szlakowego  wraz  ze  stacją  kolejową,  zabudowę 

rozjazdów  z  urządzeniami  EOR,  sieć  trakcyjną,  komputerowe  urządzenia  srk,  roboty 

odwodnieniowe, roboty podtorzowe, perony, w tym wyspowy, obiekty mostowe 

5) Kierownik Robót telekomunikacyjnych  

Uprawnienia budowlane: 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  instalacyjnej  w 

zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych,  w  zakresie  telekomunikacji 

przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną bez ograniczeń zgodnie z ustawą Prawo 

Budowlane (Dz.U.2019.1186 t.j. z dnia 2019.06.26) lub odpowiadające im ważne uprawnienia 

budowlane,  które  zostały  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów. 

Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych,  

dopuszcza  odpowiadające  im  uprawnienia  budowlane  wydane  obywatelom  państw 

Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 

I2a  oraz  innych  przepisów  Prawa  Budowlanego  oraz  ustawy  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  o 

zasadach  uznawania  kwalifikacji  zawodowych  nabytych  w  państwach  członkowskich  Unii 

Europejskiej (Dz.U. z 2015 r. poz. 65). 

Doświadczenie zawodowe: 

min. 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy 

min.  1  robocie,  której  zakres  obejmował  budowę  lub  przebudowę  lub  remont  infrastruktury 

kolejowej  w  zakresie,  sieci,  instalacji  i  urządzeń  telekomunikacyjnych  ,w  zakresie 

telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną, której zakres obejmował 

zabudowę systemu SDIP. 

II. SIWZ- Projekt Umowy 

Odwołujący podnosił, że Zamawiający w projekcie umowy określił szereg kar umownych 

jako  kary  za  opóźnienie  i  w  rażąco  wygórowanej  wysokości.  Odwołujący  kwestionował 

następujące  postanowienia  §  13  projektu  umowy  (Załącznik  nr  8  do  SIWZ),  dotyczące  kar 

umownych: 

„1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 

1.1. Za  opóźnienie  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  w  stosunku  do  terminu  umownego 

określonego w § 6 ust. 2 umowy, w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto, ustalonego 

w § 8 ust. 1 umowy, za każdy dzień opóźnienia. 

1.2. Za opóźnienie w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie 

rękojmi lub gwarancji w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto, ustalonego w § 8 ust. 

1 umowy, za każdy dzień opóźnienia w ich usunięciu. Strony postanawiają, że termin 

usunięcia  przez  wykonawcę  wad  lub  usterek  stwierdzonych  przy  odbiorze  oraz  w 

okresie gwarancyjnym lub w okresie rękojmi wynosić będzie maksymalnie 14 dni licząc 

od daty ich stwierdzenia chyba, że strony zgodnie postanowią inaczej. 

1.3. Za opóźnienie w dostarczeniu dokumentacji określonej w § 11 ust. 5 w wysokości 1.000 

zł brutto dziennie licząc od dnia wyznaczonego na rozpoczęcie odbioru końcowego. 

1.4. Za  opóźnienie  w  dostarczeniu dokumentów  określonych  w  §  11 ust.12 w  wysokości 

1.000  zł  brutto  za  każdy  dzień  licząc  od  dnia  następnego  od  wyznaczonego  na 

przedłożenie kosztorysów powykonawczych. 

1.5. Za nie przedłożenie przez wykonawcę Zamawiającemu dokumentu potwierdzającego 

przedłużenie  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności  w  terminie  określonym  w  §  7  ust.1  w  wysokości  0,1  %  wynagrodzenia 

umownego brutto określonego w § 8 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia licząc od dnia 

następnego  od  daty  wygaśnięcia  polisy  dotychczasowej,  z  zastrzeżeniem,  że 

opóźnienie w przedstawieniu polisy o przedłużonym terminie ważności przekraczające 

jeden miesiąc, stanowić może wystarczający powód do odstąpienia od umowy przez 

Zamawiającego z winy wykonawcy. 

2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną z tytułu: 

2.1. Braku  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom w wysokości 100% wartości brutto umowy o podwykonawstwo. 

2.2. Nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  podwykonawcom  lub  dalszym 

podwykonawcom  w  wysokości  10%  wartości  brutto  umowy  o  podwykonawstwo  za 

każdy dzień opóźnienia. 

Nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, w wysokości 1% wartości 

brutto zamówienia określonego w § 8 ust.1 umowy.  

Nieprzedłożenia w terminie określonym w § 16 ust. 11 poświadczonej za zgodność z 

orygina

łem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 1% wartości 

brutto zamówienia określonego w § 8 ust. 1 umowy. 

Braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości 5% 

wartości brutto zamówienia określonego w§ 8 ust. 1 umowy. 

2.6. Za  każdy  dzień  opóźnienia  w  przedłożeniu  Zamawiającemu  wykazu  pracowników 

realizujących robotę budowlaną objętą niniejszą umową w terminie określonym w § 5 

ust. 1 w wysokości 1.000,00 zł za każdy dzień opóźnienia. 

Odwołujący  wskazywał,  że  art  471  k.c.  w  zw.  z  art.  472  k.c.,  zgodnie  z  ustalonym  w 

literaturze i orzecznictwie poglądem, mają zastosowanie do kar umownych, o których mowa w 

art. 483 § 1 k.c., dłużnik - w niniejszym przypadku wykonawca - ponosi odpowiedzialność za 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania,  do  którego  doszło  z  jego  winy.  Tym 

samym,  zdaniem  Odwołującego,  co  do  zasady  kary  umowne  za  niedotrzymanie  terminów 

umownych (czy to wykonania zamówienia, czy to usuwania wad) powinny być ukształtowane 

jako kary umowne za zwłokę, które jest opóźnieniem zawinionym. Oczywiście istnieje możliwość 

przyjęcia odpowiedzialności także w szerszym zakresie, jednakże stosownie do treści art. 473 

§ 1 k.c.  wymaga to sprecyzowania okoliczności,  których taka rozszerzona odpowiedzialność 

miałaby dotyczyć. A wzór umowy takich okoliczności nie precyzuje. O ile więc Zamawiającemu 

co  do  zasady  przysługuje  uprawnienie  do  wprowadzenia  do  wzoru  -  projektu  umowy  o 

wykonanie zamówienia publicznego sankcji w postaci kar umownych, o tyle nie powinny mieć 

one  charakteru  kar  za  opóźnienie  tj.  niedotrzymanie  terminów  umownych  bez  względu  na 

przyczynę  opóźnienia,  w  skrajnych  przypadkach  także  z  powodu  okoliczności,  za  które 

odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający.  W  opinii  wykonawcy  Skanska  jest  to  w  niniejszym 

przypadku  o  tyle  prawdopodobne,  że  przedmiot  zamówienia  opisany  jest  w  sposób 

niedostateczny, tak iż mogą ujawnić się braki, błędy w załączonych do SIWZ, jak i brakujących 

obecnie dokumentach składających się na OPZ. Te okoliczności a także sam skomplikowany 

charakter  przedmiotu  zamówienia  mogą  mieć  w  sposób  oczywisty  wpływ  na  termin  jego 

wykonania  -  z  przyczyn  zależnych  nie  od  wykonawcy,  lecz  od  Zamawiającego,  bądź  też 

niezależnych  od  żadnej  ze  stron.  Dlatego  też  tego  typu  postanowienia  projektu  umowy  nie 

mieszczą się w zakresie swobody kontraktowania wynikającej z art. 353

 k.c. oraz art. 5 k.c., 

gdyż naruszają zasady współżycia społecznego. 

Ponadto zdaniem Odwołującego kary są rażąco wygórowane i odbiegają wielokrotnie od 

kar stosowanych standardowo na rynku budowlanym. Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe 

S.A.,  standardowo  stosuje  kary  umowne  za  nieterminową  realizację  zamówienia  oraz 

nieterminowe  usuwanie  wad  w  wysokości  0,02%  wynagrodzenia  umownego  za  każdy  dzień 

zwłoki. Tym samym kary umowne określone w § 13 projektu umowy w punktach 1.1 oraz 1.2 

ewidentnie wielokrotnie przewyższają standardowe stawki, przy czym kara określona w ust. 1 

pkt 1.2 dubluje się z karą z pkt. 2.7. Kolejno Odwołujący podnosił, że kary określone w ust. 2 w 

§  13  projektu  umowy  ustalone  zostały  w  wysokościach  absurdalnych,  co  więcej  są  one 

zdublowaniem kar ustanowionych w ust. 2.14-2.16. I tak: postanowienia ust. 2 pkt 2.1 i pkt 2.2 

dublują się z ust. 2.16; ust. 2 pkt 2.4 dubluje się z ust. 2.15; ust. 2 pkt 2.5 dubluje się z ust. 2.14. 

I tak za brak zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom 

kara wynosi 100% wartości brutto umowy o podwykonawstwo, co jest absolutnie niespotykane 

w  obrocie.  Z  kolei  w  przypadku  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego 

podwykonawcom  lub  dalszym  podwykonawcom  wynosi  ona  10%  wartości  brutto  umowy  o 

podwykonawstwo za każdy dzień opóźnienia, czyli opóźnienie 10-dniowe daje karę w wysokości 

100% wartości brutto umowy o podwykonawstwo. 

Idąc dalej Odwołujący podnosił, że: 

  nieprzedłożenie  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo,  której 

przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany; 

  nieprzedłożenie  w  terminie  określonym  w  §  16  ust  11  poświadczonej  za  zgodność  z 

oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany uprawniają do naliczenia kary 

w  wysokości  1%  wartości  brutto  zamówienia  określonego  w  §  8  ust.  1  umowy  czyli 

realnie w kwocie ok. 1 500 

000 zł za każdy przypadek biorąc pod uwagę szacunkową 

wartość zamówienia określoną przez Zamawiających. 

Natomiast  w  przypadku braku  zmiany  umowy  o podwykonawstwo w  zakresie terminu 

zapłaty kara wynosi 5% wartości brutto zamówienia określonego w § 8 ust. 1 umowy czyli realnie 

ok. 7 500 000 zł za każdy przypadek. W ocenie wykonawcy Skanska biorąc pod uwagę poziom 

zysku  wykonawców  w  granicach:  około  2%,  jaki  jest  kalkulowany  w  obecnej  sytuacji 

występującej na rynku budowlanym w Polsce, sama tylko jedna przyczyna, np. za brak zmiany 

umowy  o  podwykonawstwo  w  zakresie  terminu  zapłaty,  skonsumować  może  cały  zysk 

wykonawcy, a pozostałe ww. - jego znaczną część. 

W  ocenie  Odwołującego  z  tych  przyczyn  przedmiotowe  postanowienia  §  13  projektu 

umowy  nie  mieszczą  w  zakresie  swobody  kontraktowania,  gdyż  w  sposób  całkowicie 

nieuzasadniony  naruszają  rażąco  równowagę  stron  umowy  o  roboty  budowlane,  odbiegając 

jednocześnie  całkowicie  od  realiów  ewentualnej  szkody,  która  mogłaby  powstać  w  wyniku 

poszczególnych  naruszeń.    W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosił  o  dokonanie 

modyfikacji zaskarżonych postanowień §13 projektu umowy poprzez nadanie im następującej 

treści: 

„1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: 

Za  zwłokę  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  w  stosunku  do  terminu  umownego 

określonego w § 6 ust. 2 umowy, w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto, ustalonego 

w § 8 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki. 

Za  zwłokę  w  usunięciu  wad  po  upływie  wyznaczonego  terminu  ich  usunięcia  w 

wysokości: 

  3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, w przypadku wady powodującej utrudnienia w ruchu 

kolejowym; 

  1.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, w przypadku innej wady. 

Za zwłokę w dostarczeniu dokumentacji określonej w §11 ust. 5 w wysokości 1.000,00 

zł brutto dziennie licząc od dnia wyznaczonego na rozpoczęcie odbioru końcowego.  

Za 

zwłokę w dostarczeniu dokumentów określonych w § 11 ust.12 w wysokości 1.000,00 

zł brutto za każdy dzień licząc od dnia następnego od wyznaczonego na przedłożenie 

kosztorysów powykonawczych.  

Za  nie  przedłożenie  przez  wykonawcę  Zamawiającemu  dokumentu  potwierdzającego 

przedłużenie  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej 

działalności  w  terminie  określonym  w  §  7  ust.  1  w  wysokości  0,01%  wynagrodzenia 

umownego  brutto  określonego  w  §  8  ust.  1  za  każdy  dzień  zwłoki  licząc  od  dnia 

następnego od daty wygaśnięcia polisy dotychczasowej, z zastrzeżeniem, że zwłoka w 

przeds

tawieniu polisy o przedłużonym terminie ważności przekraczające jeden miesiąc, 

stanowić może wystarczający powód do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z 

winy wykonawcy. 

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną z tytułu: 

za  brak  zapłaty  lub  za  nieterminową  zapłatę  wynagrodzenia  należnego 

Podwykonawcy/

(dalszemu Podwykonawcy), o których mowa w umowie w wysokości 

25 000 zł za każdy taki przypadek; 

za  nieprzedstawienie  Zamawiającemu  do  zaakceptowania  w  terminie  wskazanym 

projektu  umowy  o 

podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub 

projektu jej zmiany - 

w wysokości 10 000,00 zł za każdy dzień zwłoki; 

za  nieprzedstawienie  Zamawiającemu  w  terminie  wskazanym  poświadczonej  za 

zgodność z oryginałem kopii umowy z podwykonawcą lub jej zmiany - w wysokości 10 

000,00 zł za każdy dzień zwłoki; 

za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie dostosowania terminu zapłaty 

dla podwykonawcy, który nie może być dłuższy niż 30 dni - w wysokości 10 000,00 zł 

za każdy stwierdzony przypadek; 

2.6.  Za  każdy  dzień  zwłoki  w  przedłożeniu  Zamawiającemu  wykazu  pracowników 

realizujących robotę budowlaną objętą niniejszą umową w terminie określonym w § 5 

ust, 7 w wysokości 1.000,00 zł za każdy dzień zwłoki". 

Wykreślenie postanowień: 2.7, 2.14, 2.15, 2.16. 

Wykonawca  Skanska  zaskarżał  także  postanowienie  §11  ust.  10  projektu  umowy 

(Załącznik nr 8 do SIWZ) dotyczące bezusterkowego odbioru końcowego:  

„10. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady/usterki, to Zamawiającemu 

przysługują następujące uprawnienia: 

10.1. jeżeli wady/usterki nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia 

wad/usterek, wyznaczając termin na usunięcie wad/usterek," 

W opinii Odwołującego tego typu uprawnienie Zamawiającego do uzależnienia odbioru 

końcowego od usunięcia wszystkich wad przedmiotu umowy, nawet drobnych, nieistotnych i nie 

uniemożliwiających  jego  użytkowania  zgodnie  z  przeznaczeniem  nie  mieści  się  w  zakresie 

swobody kontraktowania wynikającej z art. 353

 k.c. oraz art. 5. k.c. Odwołujący twierdził, że 

postanowienie § 11 ust. 10 ppkt 10.1 projektu umowy jest bowiem nie tylko sprzeczne z naturą 

umowy o roboty budowlane wynikającą z art. 647 k.c., ale także narusza zasady  współżycia 

społecznego. Należy wyraźnie wskazać, iż zgodnie z art. 647 k.c. dokonanie odbioru przedmiotu 

umowy  o  roboty  budowlane  od  wykonawcy  jest  jednym  z  podstawowych  obowiązków 

Zamawiającego  i  nie może  on  uchylić  się od  dokonania odbioru  z  powodu wystąpienia  wad/ 

usterek  nadających  się  do  usunięcia,  szczególnie  jeżeli  są  one  nieistotne.  Zdaniem 

Odwołującego odbiór powinien być dokonany niezależnie od wystąpienia wad, które mogą być 

usuwane  już  po  dokonaniu  odbioru,  a  oczekiwanie  na  odbiory  bezusterkowe  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  świetle  przepisów  kodeksu  cywilnego  i  prowadzi  do  wydłużenia  uznania 

przedmiotu  umowy  za  wykonany. W  orzecznictwie  wielokrotnie  podkreślano,  że  art.  647 k.c. 

definiujący umowę o roboty budowlane stanowi o "odbiorze robót” a nie o "bezusterkowym" czy 

"bezwarunkowym"  odbiorze  robót.  Stanowisko  orzecznictwa  jest  w  tym  zakresie  jednolite  i 

wskazuje,  że  odmowa  odbioru  i  zapłaty  wynagrodzenia  możliwa  jest  jedynie,  jeżeli  roboty 

budowlane będą obarczone wadami na tyle istotnymi, że przedmiot umowy nie będzie nadawał 

się do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem. Odmowy odbioru, a w konsekwencji i zapłaty 

wynagrodzenia nie mogą uzasadniać nieistotne wady bądź usterki, a ich stwierdzenie uprawnia 

Zamawiającego  jedynie  do  skorzystania  z  uprawnień  z  tytułu  rękojmi.  Postanowienie,  które 

uzależnia  odbiór  przedmiotu  umowy  od  jego  bezusterkowego  wykonania  -  a  do  czego 

sprowadza się treść postanowienia §10 ust. 3 pkt 3 wzoru umowy - skutkowałoby tym, że każde 

odstępstwo od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej 

odmowy odbioru. W ocenie Odwołującego naruszałoby to równowagę między Zamawiającym a 

wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także 

w  opóźnieniu  ze  spełnieniem  jego  świadczenia,  skutkującym  możliwością  naliczenia  kar 

umownych. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wnosił  o  dokonanie  modyfikacji  zaskarżonych 

postanowień § 11 ust. 10 projektu umowy poprzez nadanie im następującej treści: 

10. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady/usterki, to Zamawiającemu 

przysługują następujące uprawnienia:  

10.1.  jeżeli  wady/usterki  nadają  się  do  usunięcia  i  są  istotne  tj.  uniemożliwiają  użytkowanie 

przedmiotu  Umowy,  może  odmówić  odbioru  do  czasu  usunięcia  wad/usterek,  wyznaczając 

termin na usunięcie wad/usterek,”. 

III. Opis przedmiotu zamówienia – PFU 

Zamawiający  w  PFU  pkt.  3  opisuje  zakres  robót  powołując  się  na  projekt  budowlany, 

którego nie dołączył do dokumentacji przetargowej: 

ZAKRES ROBÓT Wykonawca-przygotowując ofertę-musi wziąć pod uwagę całość prac i robót  

budowlanych niezbędnych do wykonania, aby uzyskać parametry określone w pkt. 3.1. PFU, a 

których wykonanie wynika z uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia określonych w 

punkcie 2.2. PFU oraz Dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr xx do SIWZ. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  sporządzenia  projektów  wykonawczych  na  podstawie 

załączonego  do  SIWZ  projektu  budowlanego  oraz  wymagań  ujętych  w  niniejszym  PFU. 

Wykonawca  ma  za  zadanie  także  opracować  wszelkie  projekty  technologiczne,  montażowe, 

projekty  rozbiórek,  oraz  opracowania  wymagane  dla  prawidłowego  fazowania  robót 

inwestycyjnych. 

Odwołujący podnosił, że z treści zacytowanego wyżej pkt. 3 PFU jednoznacznie wynika, 

ze  projekt  budowlany  powinien  być  złączony  do  dokumentacji  przetargowej.  Zamawiający 

najprawdopodobniej jest w jego posiadaniu, a mimo to nie został załączony. Poza oczywistym 

brakiem  możliwości  określenia  zakresu  robót  jaki  ma  zostać  wykonany  oraz  prawidłowego 

skalkulowania ceny oferty tej części przedmiotu zamówienia, powyższy brak powoduje również 

kolejny  problem,  gdyż  uniemożliwia  wykonawcom  dotrzymanie  terminu  na  zadawanie  pytań 

Zamawiającemu w tym zakresie, ponieważ termin ten upłynął w dniu 28.11.2019 r. 

2.  W dokumentacji przetargowej w zakresie 

robót na rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza brak jest 

określenia podstawowych założeń do opracowania oraz wyceny robót lub innych świadczeń 

wynikających lub związanych z projektem/projektami tymczasowej organizacji ruchu (TOR). 

Odwołujący twierdził, że biorąc pod uwagę specyfikę prowadzenia robót budowlanych i 

związane  z  tym  uwarunkowania  odnośnie konieczności  zapewnienia  bezpieczeństwa  wraz  z 

umożliwieniem  ciągłości  ruchu  publicznego  w  centrum  miasta  Dąbrowa  Górnicza,  zachodzi 

konieczność wykonania projektu tymczasowej organizacji ruchu wraz z jego wprowadzeniem 

na etapie realizacji robót budowlanych. Niejednokrotnie jest to kluczowy czynnik realizacyjny. 

Zamawiający  w  dokumentach  przetargowych  ST  DM  .00.00.00  pkt.  1.5.12  poinformował,  że 

może  przekazać  wykonawcy  projekt  tymczasowej  organizacji  ruchu  lub  wytyczne  do  jego 

wykonania,  które  muszą  zostać  uwzględnione.  Brak  udostępnienia  w  materiałach 

przetargowych projektu tymczasowej organizacji ruchu oraz wytycznych do jego opracowania 

powoduje,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  skalkulować  kosztu  wykonania  tymczasowej 

organizacji ruchu oraz kosztu jego wprowadzenia.  

Odwołujący wskazywał również, że w projekcie umowy w § 8 Zamawiający określił, że 

wynagrodzenie wykonawcy określone w ofercie winno zwierać wszystkie koszty, w tym koszty, 

wynikające z treści ust. 5.14, tj.: „koszty związane z opłatami za objazdy komunikacji zbiorowej 

KZK GOP lub (w przypadku wystąpienia objazdów)". Zatem, wykonawcy mają obowiązek takie 

koszty skalkulować oraz uwzględnić w cenie oferty jednocześnie nie posiadając podstawowych 

ww. informacji, które umożliwiają rzetelną kalkulację kosztów. 

W dokumentacji przetargowej w zakresie robót na rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza brak 

jest dokumentacji geologiczno-

inżynierskiej oraz brak jest dokumentacji z badań podłoża 

gruntowego. 

Zamawiający  w  dokumentacji  przetargowej  dla  zakresu  na  rzecz  Gminy  Dąbrowa 

Górnicza  nie  załączył  dokumentacji  geologiczno-inżynierskiej  oraz  dokumentacji  z  badań 

podłoża gruntowego, co w ocenie Odwołującego uniemożliwia weryfikację i wycenę rozwiązań 

dokumentacji  projektowej  w  aspekcie  warunków  gruntowych  pod  projektowanymi  obiektami 

budowlanymi. W związku z tym brak jest szczegółowych informacji o gruntach zalegających w 

podłożu, co uniemożliwia prawidłowe zaplanowanie m.in.: robót ziemnych, robót związanych z 

posadowieniem  obiektów,  robót  związanych  z  budową  i  przebudową  kolizji  sieci  uzbrojenia 

terenu. W ocenie Odwołującego są to informacje niezbędne do prawidłowego doboru zasobów 

roboczych a także określenia czasookresu ich zaangażowania. W tym miejscu warto dodać że 

przedmiar  robót  zakłada  rozliczenie  całości  wykonanych  robót  ziemnych  w  jednej  pozycji 

przedmiarowej  zgodnie  z  jedną  specyfikacją  obejmującą  wykonanie  nasypów  z  gruntów  z 

wykopów oraz dokopu. Braku dokumentacji geologiczno-inżynierskiej uniemożliwia dokonanie 

kwalifikacji gruntów pod względem przydatności do budowy nasypów a także określenia ilości 

warstwy ziemi urodzajnej oraz ilości materiału do utylizacji. Brak przedmiotowej dokumentacji 

nie  pozwala  rzetelną  kalkulację  kosztów  wykonania  znacznej  części  robót  na  kontrakcie,  co 

powoduje m.in. brak możliwości zapewnienia porównywalności ofert wykonawców, gdyż każdy 

z nich dowolnie wyceni tą część przedmiotu zamówienia. Należy przy tym zwrócić uwagę na 

wymogi przepisów prawa dotyczące zawartości dokumentacji projektowej w zakresie projektu 

budowlanego, z których wynika iż powinien być opracowaniem kompletnym z punktu widzenia 

celu dla którego został opracowany. Zgodnie treścią pkt 5.5 Opisów technicznych do projektów 

budowlanych dla obiektów inżynierskich: WD-1; WD-2; PP-1; SO-01; S0-02; SO-03 znajduje się 

informacja,  iż  dla  tych  obiektów  wyznacza  się  drugą  kategorię  geotechniczną  oraz  złożone 

warunki  gruntowe.  Wskazuje  to  jednoznacznie,  iż  dokumentacja  geologiczno-inżynierska 

powinna zostać opracowana oraz dołączona do projektów budowlanych. W odniesieniu do robót 

w  branży  kolejowej  brak  jest  w  ogóle  jakiejkolwiek  części  projektu  budowlanego  i  w 

konsekwencji również brak jest dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. 

4. W dokumentacji przetargowej w zakresie robót na rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza brak jest 

projektu wykonawczego „Wiaduktu WD-1 nad istniejącym torem kolejowy nr 106" o raz „Wiadukt 

WD-2  nad  sieciami  uzbrojenia  terenu".  Odwołujący  wskazywał,  że  w  udostępnionej 

dokumentacji  brak  jest  projektów  wykonawczych  dla  wiaduktów  WD-1  i  WD-2  co  skutkuje 

brakiem  możliwości  zweryfikowania  przedmiarów  robót  opisujących  przedmiot  zamówienia. 

Brak  projektów  wykonawczych  nie  pozwala  określić  specyfiki  oraz  ilości  materiałów 

przewidzianych do zastosowania, a także uniemożliwia dobranie rozwiązań technologicznych i 

zasobów niezbędnych do prowadzenia prac. Brak wiedzy w zakresach przytoczonych powyżej, 

uniemożliwia wykonanie szczegółowego harmonogramu robót, a przede wszystkim prawidłowe 

skalkulowanie ceny ofertowej 

5. W dokumentacji przetargowej w zakresie robót na rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza zawarto 

rozbieżny  opis  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  lokalizacji  obiektów  inżynierskich  w  km 

1+057,24 projektowanej obwodnicy. Odwołujący wskazywał, że w dokumentacji przetargowej tj. 

projekcie  budowlanym  wskazane  są  rozbieżne  rozwiązania  w  zakresie  lokalizacji  obiektów 

inżynierskich na obwodnicy w km 1+057,24 w stosunku do lokalizacji tych obiektów określonej 

w  projektach  wykonawczych.  Projekt  wykonawczy  w  zakresie  ściany  oporowej  SO-01 

zlokalizowanej  wzdłuż  projektowanej  obwodnicy,  Rys.  nr.  1  „Rzut,  przekrój  podłużny, 

poprzeczny"  jest  rozbieżny  względem  analogicznego  rysunku  w  projekcie  budowlanym  tej 

samej ściany oporowej SO-01 zlokalizowanej wzdłuż projektowanej obwodnicy, rys. nr. 1 „Rzut, 

przekrój  podłużny,  poprzeczny".  W  obu  projektach  pokazane  są  dwie  różne  konstrukcje 

inżynierskie. Po analizie dokumentacji przetargowej zdaniem Odwołującego należy stwierdzić, 

że  w  tym  samym  miejscu  wskazane  do  wykonania  są  dwa  różne  obiekty  inżynierskie. 

Niejednoznaczne przedstawienie zakresu zamówienia uniemożliwia przeprowadzenie rzetelnej 

kalkulacji ceny oferty. 

6. W dokumentacji przetargowej w  zakresie robót na rzecz PKP PLK SA brak jest projektów 

budowlanych na  wykonanie dwóch  obiektów  inżynierskich  „Przejścia podziemnego w  rejonie 

stacji  Dąbrowa  Górnicza  -  centrum"  oraz  „Wiadukt  kolejowy  w  km  300,009  Linii  nr  1". 

Odwołujący podnosił, że brak projektów budowlanych uniemożliwia jakikolwiek dobór rozwiązań 

technologicznych,  oszacowanie  niezbędnych  zasobów,  a  także  opracowanie  szczegółowego 

harmonogramu robót. Wszystkie przytoczone wcześniej argumenty powodują, że niemożliwe 

jest przeprowadzenie rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. 

7.  Brak  jest  rozwiązań  szczegółowych  na  skrzyżowaniu  typu  rondo  przy  ul.  Sobieskiego: 

Odwołujący  podnosił,  że  w  udostępnionej  dokumentacji  brakuje  projektu  wykonawczego 

uwzględniającego szczegóły rozwiązania technicznego układu drogowego w obrębie ronda przy 

ulicy  Sobieskiego.  W  ocenie  Odwołującego  brak  rozwiązania  wysokościowego  istniejącego 

przebiegu  torowiska  tramwajowego  uniemożliwia  stwierdzenie  czy  jest  ono  przewidziane  do 

przebudowy,  a  tym  samym,  czy  należy  uwzględnić  w  ofercie  związane  z  tym  koszty.  Brak 

zamieszczonego  planu  warstwicowego  na  tarczy  przebudowywanego  ronda  uniemożliwia 

policzenie  faktycznej  ilości  robót  ziemnych  (nasypów,  wykopów).  Z  uwagi  na  całkowity  brak 

danych dotyczących przystanków komunikacji zbiorowej zaznaczonych na planie sytuacyjnym 

brak jest możliwości oszacowania kosztów związanych z jego budową. Każdy z wymienionych 

elementów ma istotny wpływ na termin realizacji inwestycji, a przede wszystkim  na koszt ich 

realizacji, który wykonawca powinien umieścić w cenie oferty. 

8.  Rozbieżność  w  zakresie  robót  drogowych.  Rozbieżności  co  do  zakresu  wycenianej  oferty 

występują  na  początku  projektowanej  inwestycji.  Odwołujący  stwierdził,  że  w  dokumentacji 

architektoniczno-budowlanej  zamieszczonej  przez  Zamawiającego  w  branży  drogowej 

inwestycja rozpoczyna się przebudową istniejącego skrzyżowania na skrzyżowanie typu rondo 

wciągu  ulicy  Sobieskiego,  natomiast  według  dokumentacji  branży  sanitarnej  inwestycja 

rozpoczyna się od projektowanego ronda na skrzyżowaniu ul. Grynia i ul. Legionów Polskich 

oraz  budowie  połączenia  ul.  Grynia  z  ul.  Sobieskiego.  Jeżeli  inwestycja  ma  obejmować 

przebudowę w/w układu drogowego zgodnie z zakresem sanitarnym występuje brak rozwiązań 

wysokościowych  oraz  poprzecznych  potrzebnych  do  oszacowania  kosztów  związanych  z 

przebudową tego fragmentu inwestycji. 

9.  Brak  planu  warstwicowego  tarczy  rond.  Z  uwagi  na  brak  projektu  wykonawczego 

uwzględniającego  rozwiązania  wysokościowe  tarcz  rond  zdaniem  Odwołującego  nie  można 

określić ilości robót ziemnych, a tym samym skalkulować kosztów związanych z prowadzeniem 

robót wykopowych i nasypowych. Ilość robót ziemnych ma kluczowy wpływ na harmonogram 

robót  a tym  samym  na czas wprowadzania tymczasowej  organizacji  ruchu  na  skrzyżowaniu. 

Przytoczone braki uniemożliwiają wykonanie rzetelnej kalkulacji kosztów. 

10.  Brak  przekrojów  poprzecznych  w  zakresie  drogowym.  Zgodnie  z  wytycznymi 

Zamawiającego przedmiary robót podlegają weryfikacji przez wykonawcę, w związku z tym brak 

projektu wykonawczego branży drogowej, zawierającego przekroje poprzecznego w rozstawie 

min. co 50 m w ciągu projektowanych dróg, parkingów, skrzyżowań skutkuje brakiem możliwości 

określenia  (weryfikacji)  faktycznej  ilości  robót  ziemnych  (nasyp,  wykop)  co  uniemożliwia 

wykonanie wyceny tych robót. 

Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający  nie  dołączył  do  SIWZ  szeregu  dokumentów, 

które jest zobligowany dołączyć, zwłaszcza roboty z zakresu dla Gminy Dąbrowa Górnicza są 

realizowane  w  systemie  „Buduj".  W  ocenie  wykonawcy  Skanska  Zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony  przenosi  na  wykonawcę  całe  ryzyko,  związane  z  brakiem  jednoznacznego 

zdefiniowania  zakresu  i  sposobu  wykonania  robót.  Na  podstawie  danych  zawartych  w  PFU 

wykonawcy  mogą  różnie  interpretować  wymagania  Zamawiającego,  co  z  kolei  spowodować 

złożenie przez wykonawców skrajnie nieporównywalnych ofert.  

IV. Wynagrodzenie kosztorysowe, ryczałtowe brak możliwości zmiany wynagrodzenia. 

„ § 8 Wynagrodzenie 

1.  Wysokość  wynagrodzenia  przysługującego  wykonawcy  za  wykonanie  przedmiotu  umowy 

zgodnie z ofertą nie przekroczy kwoty: 

1.1. za zakres na rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza za wynagrodzeniem kosztorysowym, które 

nie przekroczy łącznej kwoty: 

1.1.1 Oświadczam, że kosztorysy ofertowe wykonałem przyjmując poniższe dane wyjściowe do 

kosztorysowania: 

- stawki robocizny kosztorysowej 

Rg =   

zł/r-g 

- wskaźnik narzutów kosztów pośrednich   

Kp =   

% od R+S 

- wskaźnik narzutów zysków  

Zysk =  

... % liczony od R+S+Kp 

- wskaźnika narzutów do zakupu materiałów 

Kz =   

……….. % liczony od M. 

1.2.  za  zakres  na  rzecz  PKP  PLK  S.A.  za  ostatecznym  wynagrodzeniem  ryczałtowym 

wynoszącym: 

………………. netto (słownie: ……………… złotych) 

plus podatek VAT…………..  zł (słownie: ………………………..) 

brutto………………..  zł (słownie: ………………………………..)   

2.  Cena  określona  w  ust.  1.1.  uwzględnia  wszystkie  wymagania  STWiORB,  dokumentacji 

projektowej oraz obejmuje wszelkie koszty, jakie Wykonawca poniesie z tytułu należytej oraz 

zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu umowy (w tym koszty ust. 5). 

6.  W  przypadku  wystąpienia  konieczności  wykonania  robót  dodatkowych  lub  zamiennych, 

niezbędnych  z  uwagi  na  bezpieczeństwo  budowy  lub  właściwe  funkcjonowanie  przedmiotu 

umowy,  Wykonawca  zobowiązany  jest  uzyskać  pisemną  zgodę  Zamawiającego  przed 

przystąpieniem do ich wykonania. 

7.  Roboty  dodatkowe  i  zamienne,  wynikłe  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  umowy,  będą 

rozliczane  na  podstawie  obmiaru  faktycznie  wykonanych  robót  i  przy  zastosowaniu  cen 

jednostkowych z kosztorysu ofertowego, przy czym wartość kosztorysów powykonawczych nie 

może przewyższyć zadeklarowanej w ofercie ceny ofertowej. 

Zdaniem  Odwołującego  wskazany  w  umowie  sposób  kalkulacji  wynagrodzenia 

umownego wypacza jego zasadniczy charakter. Zamawiający oczekuje, aby zakres na rzecz 

Gminy Dąbrowa Górnicza został wykonany za wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli ma być 

rozliczona  obmiarem  powykonawczym,  a  jednocześnie  ustala  maksymalną  kwotę,  której  to 

wynagrodzenie  nie  może  przekroczyć.  Jednocześnie  cena  ta  ma  zawierać  wszystkie 

wymagania  STWiORB,  dokumentacji  projektowej  oraz  obejmuje  wszelkie  koszty,  jakie 

wykonawca  poniesie  z  tytułu  należytej  oraz  zgodnej  z  obowiązującymi  przepisami  realizacji 

przedmiotu umowy. Przy czym Zamawiający nie załączył kompletem dokumentacji projektowej 

i  STWiORB,  które  pozwoliłyby  dokonać  rzetelnej  wyceny  wynagrodzenia  rzez  wykonawców. 

Zamawiający  oczekuje  zatem  przejęcia  przez  wykonawców  ryzyka  braku  ujęcia  w 

wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób istotny mogą wpływać na zakres prac 

wykonany przez wykonawcę, a zatem na jego wynagrodzenie umowne. Ta sama problematyka 

tyczy się wynagrodzenia ryczałtowego za zakres wykonany dla PKP PLK S.A. W tym przypadku 

Zamawiający  przewidział  wynagrodzenie  ryczałtowe,  ale  również  bark  rzetelnego  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  w  tym  brak  projektu  budowlanego,  badań  podtorza,  określenia 

kolidującej  infrastruktury  uniemożliwia  prawidłową  kalkulację  wynagrodzenia.  Dodatkowo 

Zamawiający  nie  zawarł  w  umowie  jakichkolwiek  postanowień,  które  uprawniają  do  zmiany 

umowy  w  zakresie  wynagrodzenia.  A  dodatkowo  określił,  ze  wszelkie  prace  dodatkowe  i 

zamienne,  nie  mogą  przewyższyć  zadeklarowanej  w  ofercie  ceny  ofertowej.  Zdaniem 

Odwołującego  projekt  umowy  został  sporządzony  w  sposób  jednostronny,  przerzucając  na 

wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko kalkulacji w cenie ofertowej przyszłych 

robót dodatkowych. Zatem Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej 

okoliczności,  które  nie  zostały  przewidziane  w  warunkach  umowy  czy  opisie  przedmiotu 

zamówienia.  Oczekuje  od  wykonawców  skalkulowania  w  ofercie  ryzyk  niemożliwych  do 

zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w 

cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert 

o  charakterze  spekulacyjnym,  wbrew  zasadom  wyrażonym  w  przepisach  Pzp.  Z  uwagi  na 

powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu 

swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza przepisy art 5 k.c., 58 k.c. i 

 k.c. Odwołujący sprzeciwiał się nadużywaniu przez Zamawiającego uprawnień w zakresie 

obarczenia  wykonawców  ryzykami  niemożliwymi  do  zidentyfikowania,  a  tym  samym 

niemożliwymi  do  skalkulowania  w  cenie  oferty.  Odwołujący  podnosił,  że  oczywiście 

Zamawiający  ma  prawo  podmiotowe  do  jednostronnego  ustalenia  warunków  umowy,  które 

zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi 

potrzebami, jednakże zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego, uprawnienie 

Zamawiającego  do  ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż 

Zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  W  ocenie  Odwołującego 

wykonawca  ma  prawo  zapewnić  sobie  ekwiwalentność  świadczenia  Zamawiającego  przez 

żądanie  wynagrodzenia  z  tytułu  nałożonego  na  niego  ryzyka.  W  realiach  niniejszej  sprawy 

wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie 

mają charakter  nieprzewidywalny.  Nie  istnieją  tym  samym  podstawy  do  ujęcia  ich  w  ofercie, 

chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą 

inne,  a  tym  samym  nieporównywalne.  Dokonane  w  niniejszym  postępowaniu  zastrzeżenia 

umowne  jest  nieskuteczne  również  z  punktu widzenia regulacji  art.  5 k.c.,  58 k.c.  i  353

 k.c. 

Zdaniem  wykonawca  Skanska  uprawniony  jest  zarzut,  że  Zamawiający  nie  może  czynić  ze 

swego  prawa  do  ustalenia  wzorca  umownego  użytku,  który  jest  sprzeczny  ze  społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie 

działanie,  zgodnie  z  art.  5  k.c.  nie  powinno  być  uważane  za  wykonywanie  prawa,  a  w 

konsekwencji  nie  powinno  korzystać  z  ochrony  prawnej.  Umowne  regulacje  nie  mogą 

sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, 

co  wynika  wprost  z  przepisu  art.  353

  k.c.  Rażąco  nierównomierne  obciążenie  wykonawcy 

ryzykiem  kontaktowym  należy  uznać  za  niedozwolone  na  gruncie  art.  353

  k.c.  w  ramach 

kształtowania  stosunków  obligacyjnych,  czemu  rzetelny  wykonawca  musi  się  sprzeciwić. 

Powyższe  implikuje  nieważność  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawierającej 

niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Wobec powyższego, Odwołujący 

stał na stanowisku, że zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w 

trakcie  tworzenia  projektu  umowy.  W  związku  z  powyższym  wykonawca  Skanska    wnosił  o 

wprowadzenia zmian: 

1.  u

zupełnienia SIWZ o dokumenty  i  dane, które  pozwolą skalkulować cenę  ofertowa  w 

sposób rzetelny i porównywalny z ofertami innych wykonawców,  

2.  m

odyfikacji  postanowień  dotyczących  wynagrodzenia  kosztorysowego  poprzez 

wykreślenie w par. 8 pkt 1 i 1.1., 

3.  wprowadzenia w proje

kcie umowy postanowień uprawniających do zmiany postanowień 

umowy 

w  zakresie  ceny,  w  szczególności  poprzez  modyfikacje  postanowień  w  §  12 

projektu umowy wg propozycji 

w załączniku nr 7 do niniejszego odwołania, 

4.  modyfikacji 

postanowień dotyczących robót dodatkowych poprzez usuniecie w § 8 ust. 

7  „przy  czym  wartość  kosztorysów  powykonawczych  nie  może  przewyższyć 

zadeklaro

wanej w ofercie ceny ofertowej”. 

V. 

Opis Przedmiotu Zamówienia w zakresie podtorza oraz badań geotechnicznych 

W SIWZ Zamawiający sprecyzował: 

2.2.2.2. W zakresie stanu podtorza Zamawiający udostępnia dokumentację geotechniczną wraz 

z otrzymanymi wynikami przeprowadzonych badań. 

3.7.2. Zakres Robót będzie wynika! każdorazowo z aktualnego stanu technicznego podtorza i 

podłoża  kolejowego.  Stan  techniczny  podtorza  i  podłoża  kolejowego  będzie  wynikiem 

przeprowadzonych przez Wykonawcę badań geotechnicznych (uzupełnień istniejących badań) 

Zakres  robót  będzie  wynikał  także  z  konieczności  dostosowania  podtorza/podłoża  do 

docelowego  standardu  modernizacji  (budowy)  linii  kolejowej,  określonego  ogólnymi 

właściwościami  funkcjonalno-użytkowymi,  na  której  eksploatowana  jest  nawierzchnia 

konwencjonalna.  Wykonawca  na  podstawie  badań  geotechnicznych  określi  parametry 

techniczne podtorza. W przypadku niespełnienia wymagań określonych w Instrukcji ld-3 oraz 

obowiązujących  przepisów\Wykonawca  zaprojektuje  i  wykona  wzmocnienia. Analizę  i  ocenę 

stateczności podtorza Wykonawca przeprowadzi zgodnie z obowiązującymi normami. 

3.2.1. Badania geotechniczne 

Wykonawca uszczegółowi rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych w razie wystąpienia takiej 

konieczności.  Ewentualne  badania  podłoża  gruntowego  należy  przeprowadzić  zgodnie  z 

obowiązującymi  Regulacjami  Zamawiającego,  w  tym  w  szczególności  z  Wytycznymi  badań 

podłoża  gruntowego  dla  potrzeb  budowy  i  modernizacji  infrastruktury  kolejowej  lgo-1  i 

uwzględnieniem sytuacji ruchowej 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  przerzuca  na  wykonawcę  odpowiedzialność 

związaną z określeniem warunków gruntowo-wodnych, które wpływają na określenie zakresu i 

rodzaju robót,  sposobu organizacji  prac, terminu  wykonania robót.  Ponadto  odnosząc się do 

robót w zakresie podtorza Zamawiający nie określił nawet parametrów technicznych jakie mają 

być  osiągnięte  w  wyniku przeprowadzonych robót. Wynagrodzenie za  zakres  robót  na  rzecz 

PKP PLK S.A. zostało zdefiniowane jako wynagrodzenie ryczałtowe. Dodatkowo  Odwołujący 

wskazywał,  że  w  projekcie  umowy  próżno  szukać  postanowień  uprawniających  do  zmiany 

wynagrodzenia w przypadku odmiennych warunków geologicznych czy gruntowo-wodnych od 

tych które zostały skalkulowane w ofercie.  

Następnie wykonawca Skansa stwierdził, że projekt umowy § 12 pkt 1.1.3. przewiduje 

jedynie możliwość wydłużenia czasu realizacji umowy, a mianowicie; Zaistnienie odmiennych 

od  przyjętych  w  dokumentacji  projektowej  warunków  geologicznych  (kategoria  gruntu, 

kurzawka,  skała,  niekontrolowane  nasypy,  obecność  płyt  betonowych  itp.),  skutkujących 

niemożliwością  realizowania  przedmiotu  umowy  przy  dotychczasowych  założeniach 

technologicznych.  W  przypadku  wystąpienia  tego  typu  odstępstw  od  założonych  termin 

realizacji umowy zostanie wydłużony o czas potrzebny na usunięcie powstałych utrudnień. 

Odwołujący podnosił, że przepisy prawa jednoznacznie wskazują, że opis przedmiotu 

zamówienia  jest  obowiązkiem  Zamawiającego,  który  ma  obowiązek  uwzględnić  i  podać 

wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet 

istnieje  pewne  ryzyko,  co  do  zakresu  robot  -  wykonawca  powinien  otrzymać  informacje  i 

dokumenty,  pozwalające  na  przyjęcie  założeń  kalkulacyjnych  ekonomiczności  kontraktu  za 

zaoferowaną  cenę.  Zdaniem  Odwołującego  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w 

przywołany  powyżej  sposób,  spowoduje  przygotowanie  przez  wykonawców  skrajnie 

odmiennych,  nieporównywalnych  ofert. To  z  kolei  należy  kwalifikować  jako  naruszenie  przez 

Zamawiającego  podstawowej  zasady  Pzp  jakim  jest  zapewnienie  uczciwej  konkurencji  oraz 

powoduje przeniesienie całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na 

wykonawcę co stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 

uzupełnienie  SIWZ  o  badania  geotechniczne,  określenie  robót  i  ich  ilości  jakie 

wykonawcy maja skalkulować w zakresie robót dotyczących podtorza, oraz parametrów, 

jakie mają zostać osiągnięte w wyniku wykonania tych robót, 

2.  w

prowadzenie w projekcie umowy w § 12 postanowień uprawniających wykonawcę do 

wnioskowania do zmiany istotnych 

postanowień umownych w zakresie kosztu czasu w 

przypadku  wystąpienia  odmiennych  od  wskazanych  w  SIWZ  warunków  gruntowo-

wodnych. 

VI.  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  w  zakresie  dotyczącym  usunięcia  kolizji  z  sieciami 

zewnętrznymi. 

W pkt. 3.7.11 PFU Kolizje z sieciami zewnętrznymi wskazano: 

3.7.11 Kolizje z sieciami zewnętrznymi 

Wykonawca  jest  zobowiązany  do  uzyskania  niezbędnych  Informacji  i  zidentyfikowania 

przebiegu kolidującej infrastruktury takiej jak sieci kanalizacyjne I wodociągowe, dreny, linie i 

słupy telefoniczne oraz elektryczne, ujęcia wodne, urządzenia wodne, gazociągi, a także obiekty 

budownictwa lądowego, itp., przed wykonaniem jakiegokolwiek wykopu i rozpoczęciem innych 

robót mogących naruszyć to urządzenie tub instalacji oraz do usunięcia kolizji w przypadku ich 

wystąpienia.  

Każdorazowo  przed  przystąpieniem  do  robót  ziemnych  należy  wykonać  przekopy 

próbne/wykopy kontrolne dla identyfikacji uzbrojenia podziemnego, którego uszkodzenie może 

zagrozić bezpieczeństwu, szczególnie ruchu kolejowego. 

W  przypadku  odkrycia  w  trakcie  robót  ziemnych  urządzeń,  sieci  nienaniesionych  na  mapy 

geodezyjne należy je zabezpieczyć i powiadomić właścicieli infrastruktury podziemnej, Inżyniera 

oraz Zamawiającego. 

Wykonawca wykona usunięcia kolizji, które mógł przewidzieć na podstawie SIWZ. 

Występujące  kolizje  i  zbliżenia  należy  usunąć  na  podstawie  opracowanej  dokumentacji 

projektowej. Sposób wykonania robót w miejscach zbliżeń i kolizji należy uzgodnić z gestorem 

danej sieci". 

„Zamawiający informuje o wystąpieniu zidentyfikowanych rodzajów kolizji. Kolizje te opisane są 

w poniższych punktach". 

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający nie zawarł w PFU informacji o kolizji sieciami a 

przy  tym  wskazał  że;  „Wykonawca  jest  zobowiązany  do  uzyskania  niezbędnych  informacji  i 

zidentyfikowania  przebiegu  kolidującej  infrastruktury  oraz  usunięcia  kolizji  w  przypadku  ich 

wystąpienia”. Zamawiający nie dołączył do dokumentacji przetargowej warunków przebudowy 

kolidującej  infrastruktury,  przenosząc  na  wykonawców  obowiązek  uzyskania  warunków 

usunięcia kolizji i przebudowy od zarządców infrastruktury, a które w sposób znaczący wpływają 

na  koszty  przebudowy  infrastruktury.  Na  etapie  przygotowanie  oferty,  wykonawca  nie  ma 

możliwości ani uzyskania pełnej informacji o przebiegu kolidującej infrastruktury, a także nie ma 

możliwości  uzyskania  warunków  ich  usunięcia,  ponieważ  na  etapie  postępowania 

przetargowego nie ma stosownych pełnomocnictw  właściciela terenu występowania kolizji,  a 

także pełnej wiedzy na temat wszystkich występujących na danym terenie kolizjach. Nie jest 

również  umocowaną  prawnie  stroną  w  odniesieniu  do  podmiotów  zewnętrznych,  aby  takie 

warunki  uzyskać.  To  Zamawiający  na  etapie  postępowania  przetargowego,  ma  większą 

możliwość dostępu do dokumentacji pozwalającej ocenić położenie infrastruktur własnej jak i 

obcej, ponieważ jako krajowy zarządca sieci kolejowej ma dostęp do aktualnych i archiwalnych 

danych  oraz  posiada  wykwalifikowane  służby  odpowiedzialne  za  uganianie  przebudowy 

infrastruktury  zewnętrznej  z  krzyżującymi  się  układami  torowymi.  Tymczasem  Zamawiający 

obliguje  wykonawcę  przygotowującego  ofertę  przetargową  do  identyfikacji  oraz  wyceny 

wszystkich  kolizji  z  sieciami  zewnętrznymi.  Wykonawca,  który  spróbuje  na  podstawie 

ogólnikowych  danych  samodzielnie  opracować  koncepcje  przebudowy  kolizji  i  ją  wycenić  na 

etapie  postępowania  przetargowego,  naraża  się  na  bardzo  duże  ryzyko  związane  z 

rozbieżnością tej koncepcji z faktycznie uzyskanymi warunkami przebudowy na etapie realizacji 

zadania.  Odwołujący  stwierdził,  że  trzeba  bowiem  mieć  na  uwadze,  że  w  przypadku 

stwierdzenia kolizji wykonawca będzie musiał uzyskać warunki jej przebudowy od gestora sieci, 

które  to  warunki  w  sposób  arbitralny  narzucają  zasady  i  wymogi  jej  usunięcia. A  następnie 

dokonać przebudowy sieci zgodnie z powyższymi warunkami, gdyż w innym wypadku gestor 

niezgodnie  dokumentacji  projektowej,  co  uniemożliwi  realizację  przedmiotu  umowy.  Koszty 

usunięcia takiej kolizji mogą kształtować się na poziomie kilkuset tysięcy złotych. 

Jednocześnie  w  projekcie  umowy  Zamawiający  nie  wprowadził  jakichkolwiek 

postanowień, pozwalających dokonać zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w sytuacji, gdy 

podczas  realizacji  przedmiotu  umowy  wykonawca  napotka  na  niezinwentaryzowaną 

infrastrukturą lub warunki przebudowy infrastruktury, które nie były wykonawcy znane na etapie 

kalkulowania  oferty.  Projekt  umowy  w  §  12  pkt  1.1.4  przewiduje  jedynie  zmianę  terminu 

wykonania  umowy,  w  następujący  sposób  „1.1.4.  Zaistnienia  odmiennych  od  przyjętych  w 

dokumentacji  projektowej  warunków  terenowych,  w  szczególności  napotkania  innych 

niezinwentaryzowanych sieci, urządzeń podziemnych kolidujących z realizowanymi robotami, 

skutkujących niemożliwością prowadzenia robót. W przypadku wystąpienia tego typu odstępstw 

od  założonych,  termin  realizacji  umowy  zostanie  wydłużony  o  czas  uzyskania  niezbędnych 

uzgodnień,  zaprojektowania  niezbędnych  zabezpieczeń  sieci  oraz  dokonania  przełożenia 

kolidującego uzbrojenia". 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  skazuje  wykonawcę  na  odpowiedzialność  za 

usunięcie  wszystkich  kolizji  ujawnionych  na  etapie  wykonania  przedmiotu  umowy,  a 

nieujawnionych na etapie postępowania przetargowego w ramach  ceny ryczałtowej. Każdy z 

wykonawców  kwotę  tę  musi  skalkulować  samodzielnie,  przyjmując  zupełnie  różne, 

nieporównywalne  założenia, ponieważ inwentaryzacja kolizji brak. W opinii Odwołującego na 

podstawie  danych  zawartych  w  PFU  wykonawcy  mogą  różnie  interpretować  oraz  wyceniać 

ryzyko, jakie jest związane z usunięciem kolidującego uzbrojenia co może powodować złożenie 

przez  wykonawców  skrajnie  nieporównywalnych  ofert.  Powyższe  powoduje  brak  możliwości 

rzetelnej  i  porównywalnej  wyceny  przez  wykonawcę  zakresu  usunięcia  kolizji  z  sieciami 

zewnętrznymi.  W  ocenie  Odwołującego  wyższej  kwestionowany  sposób  opisu  przedmiotu 

zamówienia  jest  niedopuszczalny.  Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  przenosi  na 

wykonawcę całe ryzyko zwiane z brakiem zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót.  

Zdaniem  Odwołującego,  aby  wykonawcy  mogli  prawidłowo  wycenić  koszty  usunięcia 

kolizji  z  sieciami  zewnętrznymi,  koniecznym  jest  uzupełnienie  przez  Zamawiającego 

wskazanego  zestawienia  o  szereg  informacji,  danych  i  dokumentów  mających  bezpośredni 

wpływ na kalkulację kosztów usunięcia kolizji z sieciami zewnętrznymi, a mianowicie poprzez 

uzupełnienie danych tam zawartych o: 

 

uzupełnienie materiałów przetargowych o uzgodnienia usuwania kolizji z gestorami sieci 

których dotyczą kolizje; 

 

zdefiniowanie  wszystkich 

kolizji  z  sieciami  zewnętrznymi  koniecznych  do  usunięcia  w 

ramach realizacji zadania; 

 

wprowadzenia  do  projektu  umowy  oraz  PFU 

postanowienia  wynikającego,  że 

w

ykonawca  nie  odpowiada  terminowo  I  kosztowo  za  Infrastrukturę  niewskazaną  w 

dokumentacji przetargowej, 

 

wskazania kwoty jaką wykonawcy mają przyjąć do oferty za zakresu robót polegających 

na  usunięciu  w/w  kolizji,  rozliczanej  powykonawczo  na  podstawie  kosztorysów 

opracowanych systemem Sekocenbud, 

 

w

prowadzenie  w  §  12  projekt  umowy  jednoznacznych  zapisów  uprawniających 

w

ykonawcę  do  zmiany  umowy  w  zakresie  wynagrodzenia  w  przypadku  kolizji 

infrastrukturą techniczną Zamawiającego lub innych podmiotów, która to infrastruktura 

nie  była  przewidziana  w  PFU,  a  która  to  infrastruktura  została  ujawniona  na  etapie 

wykonywania  map  do  celów  projektowych  oraz  uzgodnień  dokumentacji  lub  podczas 

wykonywania robót.  

VII. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym robót porządkowych w ramach 

estetyzacli. 

3.7.12 PFU „Inne roboty 

W ramach realizacji zamówienia Wykonawca wykona również: 

6)  Wszelkie  niezbędne  roboty  porządkowe  w  ramach  estetyzacji  linii  (np.  odnowienie  i 

uzupełnienie znaków, wskaźników, odnowienie ogrodzeń itp.);" 

Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w pkt 3.7.12 PFU ppkt 6) wskazał 

w ramach innych robót - wszelkie niezbędne roboty porządkowe w ramach estetyzacji linii (np. 

odnowienie  i  uzupełnienie  znaków,  wskaźników,  odnowienie  ogrodzeń  itp.  jakie  wykonawca 

będzie zobowiązany wykonać w ramach realizacji zamówienia. 

Odwołujący  wskazywał,  że  próżno  szukać  w  jakiejkolwiek  definicji  estetyzacji  linii,  a 

wskazany  przez  Zamawiającego  katalog  robót  jest  katalogiem  otwartym  i  zwiera  jedynie 

przykładowe wyliczenie robót. 3.7.12 PFU wskazuje, że chodzi o niezbędne roboty porządkowe. 

Określenie  „niezbędne”  jest  ogóle  i  niedookreślone,  zatem  nie  ułatwia  wykonawcy 

zinterpretowania  oczekiwań  Zamawiającego,  jakie roboty  mają  zostać wykonane.  Co  więcej, 

naraża wykonawcę na ryzyko, że będzie zmuszony wykonać roboty w zakresie i ilościach, które 

nie  zostały  skalkulowane  w  ofercie.  Wyżej  wskazane  elementy  PFU  w  opinii  Odwołującego 

potwierdzają,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  we  wskazanym  zakresie,  został  dokonany  w 

sposób  nieprawidłowy  i  naruszający  przepisy  prawa  zamówień  publicznych.  Odwołujący 

podnosił, że kwestionowane postanowienia PFU powodują, że opis przedmiotu zamówienia nie 

spełnia  powyższego  wymogu,  gdyż  jest  on  ogólny  i  niedookreślony,  zarazem  przenosi  na 

wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia.  

Wykonawca  Skanska  stwierdził,  że  aby  wykonawcy  mogli  prawidłowo  wycenić  inne 

roboty niezbędne roboty porządkowe w ramach estetyzacji linii koniecznym jest: 

  zdefiniowanie  przez  Zamawiającego  pojęcia  estetyzacji  linii  kolejowej  oraz 

oczekiwanego efektu, parametrów wykonanych robót; 

  określenie zakresu terenowego na obszarze którego należy wykonać roboty zawierające 

się w pojęciu estetyzacji; 

  określenie zamkniętego katalogu robót i ich ilości jakie wykonawcy mają skalkulować w 

ofercie. 

W  dniu  10  grudnia  2019  r.  w  toku  niejawnego  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron 

Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której w części uznał zarzuty 

zawarte w odwołaniu. W treści pisma podano, że: 

„Zarzut Odwołującego (I) 

- dot. zdolności technicznej i zawodowej: 

Dot. pkt 8.2.3. SIWZ 

Zamawiający oddala żądanie Odwołującego z poniższym zastrzeżeniem. 

Zamawiający stawiając warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej polegający na: 

wykonaniu  1  roboty  budowlanej  o  wartości  min 50  mln  zł.  brutto  polegającą  na  budowie  lub 

przebudowie drogi w zwartej zabudowie oraz obejmującą infrastrukturę towarzyszącą w zakres 

której wchodzi m.in. budowa lub przebudowa kanalizacji deszczowej wraz z przyłączami z rur 

GRP  o  średnicy  min  200  mm  wraz  ze  zbiornikiem  retencyjnym  Dn  min.  1600  mm  (długość 

odcinka min. 2 km) o wartości zakresu robót infrastruktury min. 10 mln zł, brutto, zdawał sobie 

sprawę z faktu, iż warunek jest złożony ale w żaden sposób nie ogranicza konkurencji a jest 

jedynie odzwierciedleniem zakresu rzeczowego planowanych do realizacji inwestycji w ramach 

prowadzonego  postępowania.  Wychodząc  naprzeciw  oczekiwaniom  potencjonalnym 

wykonawcą,  Zamawiający  postanowił  ograniczyć  postawiony  warunek  w  zakresie  wymagań 

wykreślając zapis o brzmieniu - o wartości zakresu robót infrastruktury min. 10 mln zł, pozostałe 

wymagania pozostają bez zmian. 

Sugerowane  podzielenie  warunku  na  dwa  różne  warunki  z  dzieleniem  budowy  kanalizacji 

deszczowej  i  budową  zbiornika  retencyjnego  jako  wyodrębniony  warunek,  gdzie  wykonawca 

może  przedstawić  referencje  na  wykonanie  przedmiotowego  zakresu  robót  poza  obszarem 

zabudowanym,  gdzie  nie  występuje  komunikacja  zbiorowa,  której  należy  zagwarantować 

ciągłość  w  obsłudze  pasażera  jak  również  nie  występują  kolizje  z  istniejącą  infrastrukturą 

podziemną jest nieadekwatnym do zakresu robót które należy wykonać. Sformułowany przez 

Zamawiającego warunek chodź złożony jest tożsamy z przewidzianym do realizacji zakresem 

rzeczowym  i  umożliwi  prawidłową  ocenę  zdolności  technicznej  i  zawodowej  wykonawcy. 

Postawiony  warunek  nie  jest  więc  warunkiem  wygórowanym  i  w  żaden  sposób  nie  narusza 

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a daje jedynie Zamawiającemu 

możliwości oceny przygotowania zawodowego potencjalnych wykonawców. 

Dot. pkt 8.2.3.2. ppkt 3 i ppkt 4 SIWZ. 

Zamawiający uwzględnia zarzuty Odwołującego w tym zakresie i modyfikuje przywołane zapisy 

siwz poprzez nadanie im treści zgodnej z żądaniem Odwołującego. 

-dot. kryterium oceny ofert : 

Dot. pkt 24.2.3. ppkt 1 i ppkt 2 SIWZ 

Zamawiający uwzględnia zarzuty Odwołującego w tym zakresie I modyfikuje przywołane zapisy 

SIWZ poprzez nadanie im treści zgodnej z żądaniem Odwołującego. 

Zarzut Odwołującego (Il) 

- dot. § 13 projektu umowy - kary umowne 

Zamawiający oddala żądanie Odwołującego w zakresie § 13 projektu umowy. 

- dot. 11 ust. 10 projektu umowy - Bezusterkowy odbiór końcowy 

Zamawiający odrzuca zarzuty w zakresie opisu procedury odbioru końcowego. 

Przede wszystkim Zamawiający przewiduje przeprowadzanie odbiorów częściowych, w ramach 

których  na  bieżąco  stwierdzane  będą  ewentualne  wady  wykonywanych  prac.  Umożliwi  to 

bieżącą kontrolę jakości prac oraz pozwoli wykonawcy na usuwanie ewentualnych braków już 

na etapie realizacji umowy. Zgodnie z orzecznictwem za datę dokonania odbioru końcowego 

rozumie się przekazanie przez Wykonawcę wybudowanej infrastruktury na rzecz Inwestora. Od 

daty  odbioru  końcowego  nalicza  się  bieg  rękojmi  oraz  gwarancji  na  przedmiot  zmówienia. 

Zamawiający oczekuje, że w chwili odbioru końcowego przedmiot umowy będzie kompletny i 

pozwoli  na  dalszą  eksploatację  infrastruktury  przy  uzyskaniu  pełnych  parametrów  zarówno 

technicznych jak i estetycznych. Ponadto zaproponowane warunki: 

"10. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady/usterki, to Zamawiającemu 

przysługują następujące uprawnienia: 

101. jeżeli  wady/usterki nadają się do usunięcia, może odmówić odbioru do czasu usunięcia 

wad/usterek, wyznaczając termin na usunięcie wad/usterek, 

10.2. w przypadku. gdy wady/usterki nie nadają się do usunięcia to: 

10.2.1.  jeżeli  nie  uniemożliwiają  one  użytkowania  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z 

przeznaczeniem, Zamawiającemu przysługuje prawo obniżenia wynagrodzenia […]” 

wskazują, że w przypadku gdy wady lub usterki nadają się do usunięcia, zamawiający może 

odmówić dokonania odbioru, przy czym jest zobowiązany do wyznaczenia terminu usunięcia 

wad  i  usterek.  Po  usunięciu  przez  wykonawcę  wykazanych  wad  lub  usterek  nastąpi  odbiór 

końcowy  inwestycji.  W  opinii  Zamawiającego  wskazane  zapisy  są  poprawne  dla  obu  stron 

umowy  oraz  pozwalają  Zamawiającemu  na  otrzymanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnego  z 

umową. 

Proponowany zapis aby wyłącznie istotne (uniemożliwiające użytkowanie infrastruktury) wady 

lub  usterki  mogły  być  podstawą  do  tymczasowego  odstąpienia  od  odbioru  końcowego  (oraz 

wskazania  terminu  na  usunięcie  uchybień),  jest  mocno  niekorzystne  dla  Zamawiającego. 

Zgodnie  z  proponowanym  zapisem  Zamawiający  byłby  zobowiązany  do  dokonania  odbioru 

końcowego  pomimo  stwierdzenia  wielu  wad  lub  usterek  istotnych  np.  pod  względem 

estetycznym  lub  społecznym,  które  mimo  wszystko  technicznie  umożliwiałyby  użytkowanie 

obiektów. 

Zarzut Odwołującego (III) 

dot. braku projektu budowlanego w dokumentacji technicznej PLK S.A. 

Zamawiający uzupełnia dokumentacje techniczną stanowiącą załącznik nr 11 do SIWZ o projekt 

budowlany 

dot. tymczasowej organizacji ruchu 

Zamawiający  oddala  żądanie  Odwołującego  w  zakresie  udostępnienia  projektu  tymczasowej 

organizacji ruchu. 

Zgodnie z zapisem paragrafu 8 ust. 5 pkt 5.4. projektu umowy wykonawca w ramach realizacji 

zamówienia  powinien  uwzględnić  koszt  "wykonania  projektu  tymczasowej  organizacji  ruchu 

drogowego w zależności od potrzeb organizacji robót i ich postępu w czasie trwania budowy 

wraz z zatwierdzeniem projektów w organach zarządzających ruchem”.  

W  rozumieniu  powyższego  zapisu  projekt  tymczasowej  organizacji  ruchu  powinien  zostać 

sporządzony  przez  wykonawcę  w  oparciu  o  przygotowany  plan  oraz  harmonogram  robót. 

Zamawiający nie narzuca sposobu oraz technicznych rozwiązań związanych z realizacją prac 

na placu budowy. Niemniej jednak oczywistym jest. iż konieczne będzie umożliwienie dojazdu 

do  posesji,  punktów  prowadzenia  działalności  gospodarczych  oraz  innych,  kluczowych  pod 

kątem  celu  publicznego  miejsc  znajdujących  się  w  rejonie  prowadzonych  robót.  W  zakresie 

istniejącego przejazdu kolejowo/drogowego w ciągu ulicy Konopnickiej Zamawiający oczekuje, 

iż drożność przejazdu będzie utrzymana przy jednoczesnej korekcie jego lokalizacji w kierunku 

wschodnim. 

dot. dokumentacji geologiczno-inżynierskiej 

Zamawiający  uwzględnia  zarzuty  Odwołującego  i  modyfikuje  siwz  poprzez  uzupełnienie 

dokumentacji technicznej w tym zakresie . 

dot. pkt III ppkt 4 do 7 i od 9 do 10 Odwołania 

Zamawiający  uwzględnia  zarzuty  Odwołującego  i  modyfikuje  SIWZ  poprzez  uzupełnienie 

dokumentacji technicznej ww. zakresach. 

dot. pkt III ppkt 8 Odwołania 

Zamawiający oddala żądanie Odwołującego w zakresie. 

Zarzut Odwołującego (IV) 

Dot.  Wynagrodzenia  kosztorysowego,  ryczałtowego.  braku  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia 

Zamawiający oddala żądanie Odwołującego w zakresie § 8 oraz § 12 projektu umowy. 

Zarzut Odwołującego (V) 

Dot. Opisu przedmiotu zamówienia w zakresie podtorza oraz badań geotechnicznych 

Zamawiający  oddala  żądanie Odwołującego w  uzupełnienia StWZ o badania geotechniczne. 

Badania  geotechniczne  zostały  dołączone  w  dokumentacji  projektowej.  Zamawiający 

podtrzymuje zapisy PFU pkt. 3.2 

Zarzut Odwołującego (VI) 

Dot. Opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym usunięcia kolizji z sieciami 

zewnętrznymi. 

Zamawiający  oddala  wszystkie  żądania  Odwołującego  w  zakresie  kolizji  z  sieciami 

zewnętrznymi podtrzymując pkt. 3.7.11 PFU. Kolizje z sieciami zewnętrznymi. 

Wykonawca na etapie realizacji projektów wykonawczych uwzględni kolizje z gestorami sieci i 

przedstawi ich rozwiązanie. 

Zarzut Odwołującego (VII) 

Dot.  Opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  dotyczącym  robót  porządkowych  w 

ramach estetyzacji. 

Zamawiający uwzględnia zarzut poprzez wprowadzenie nowego zapisu w pkt 3.7.12 PFU Inne 

roboty, ppkt 6) tj. 

„Wszelkie  nie  zbędne  roboty  porządkowe  w  ramach  estetyzacji  linii  tj.  wyrównanie  terenu  w 

granicach  pasa  kolejowego  z  uwzględnieniem  zlewni  wód  opadowych,  z  obsianiem  tych 

terenów, usunięciem kamieni gruzu i innych zbędnych elementów. Wskaźniki w obrębie stacji 

Dabrowa  Górnicza"  we  wszystkich  branżach  zostanie  uwzględniony  w  dokumentacji 

wykonawczej  projektowej,  ich  ilość  i  rozmieszczenie  nastąpi  zgodnie  z  branżowymi 

wymaganiami ujętymi w Regulacjach Zamawiającego”. 

Również w toku rzeczonego posiedzenia Izby pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, że 

w odpowiedzi na odwołanie na str. 4 w pkt. (VI) błędnie podano, że Zamawiający oddala zarzuty 

dotyczące  badań  geotechnicznych.  Zamawiający  oświadczył,  że  ten  zarzut  został  przez 

Zamawiającego uwzględniony i dokumentacja zostanie uzupełniona.  

Natomiast w toku rozprawy, również w dniu 10 grudnia 2019 r. Odwołujący oświadczył, 

że cofa zarzut odwołania dotyczący rozbieżności w zakresie robót drogowych zawarty w pkt 8 

na str. 21 odwołania. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej przez Zamawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia stron 

złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Izba  wskazuje,  że  Odwołującymi  jest  potencjalny 

wykonawca  zainteresowany  uzyskaniem  zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy 

postępowanie  objęte  odwołaniem.  Dokumentacja  przetargowa  jak  dowodził  Odwołujący, 

zawiera  postanowienia  naruszające  przepisy  Pzp.  Zatem  zarzucane  uchybienia  mogą 

uniemożliwić  Odwołującemu  złożenie  oferty  konkurencyjnej  w  stosunku  do  ofert  innych 

wykonawców.  Wobec  powyższego  działanie  Zamawiającego  narusza  interes  Odwołującego, 

albowiem  może  doprowadzić  do  utraty  możliwości  uzyskania  zamówienia  publicznego  i 

związanego z tym wynagrodzenia. 

Przedmiotem rozpoznania przez Izbę była jedynie ta część zarzutów odwołania, która 

była sporna i nie została przez Zamawiającego uznana oraz ta część, która nie została wycofana 

przez Odwołującego. Izba po dokonaniu analizy zgłoszony zarzutów w świetle zgromadzonego 

w sprawie materiału dowodowego stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się.  

Izba  wskazuje,  że  ustalenia  faktyczne  w  zakresie  treści  dokumentów,  będącej 

przedmiotem  sporu  pomiędzy  stronami  zostały  prawidłowo  przywołane  przez  wykonawcę 

Skanska  w  treści  odwołania  co  zostało  przytoczone  powyżej.  W  związku  z  tym  Izba  w  tym 

miejscu odstępuje od ich dalszego powielania uznając takie działanie za bezcelowe. 

Ad I. Zdolność techniczna i zawodowa. 

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę 

prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego  zarzucał  

Odwołujący,  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.  

Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz 

wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Przepis  art.  22d  ust.  1 Pzp stanowi,  że oceniając zdolność techniczną  lub  zawodową 

wykonawcy,  zamawiający  może  postawić  minimalne  warunki  dotyczące  wykształcenia, 

kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób 

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia 

na odpowiednim poziomie jakości. 

Osią sporu w rozpoznawanym zakresie jest to, czy postawiony przez Zamawiającego 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  pkt  8.2.3.1.  SIWZ,  w  zakresie  doświadczenia,  którym 

powinien legitymować się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, polegający na 

jednoczesnym  spełnieniu  kilku  wymagań  jest  uzasadniony  potrzebami  Zamawiającego  i  nie 

narusza  przytoczonych  powyżej  przepisów  Pzp?  Izba  stwierdziła,  że  na  tak  zadane  pytanie 

należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. 

Izba  uznała,  że  tak  sformułowany  przez  Zamawiającego  warunek  w  zakresie 

legitymowania się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia konglomeratem 

wymagań  jest  uzasadniony  przedmiotem  zamówienia  i  nie  narusza  wskazywanych  przez 

Odwołującego  przepisów  ustawy.  W  tym  zakresie  Izba  uznała  za  słuszne  i  wiarygodne 

wyjaśnienia Zamawiającego  złożone w  toku rozprawy, który  stwierdził,  że prowadzone prace 

będą miały miejsce w centrum miasta co będzie wymagać od wykonawcy umiejętności nie tylko 

ich  wykonania  w  zwartej  zabudowie  ale  także  łącznej  koordynacji  prac  oraz  zapewnienia 

tymczasowej  organizacji  ruchu.  Ponadto  jest  to  zamówienie  obejmujące  wiele  branż,  wobec 

tego konieczne jest, aby wykonawca posiadał odpowiednie doświadczenie w ramach, którego 

łączy się nie tylko wykonanie budowy czy też przebudowy drogi, ale jednocześnie, by wykonał 

budowę kanalizacji i zbiornika retencyjnego w zwartej zabudowie. Nie sposób również pominąć 

podnoszonej  przez  Zamawiającego  kwestii  związanej  z  wyjątkową  mobilizacji  ze  strony 

wszystkich uczestników kontraktu, bowiem na to, należy nałożyć jeszcze dodatkowym czynnik 

w postaci presji czasu.  

Izba  uznała  za  nieprzekonywujące  wyjaśnienia  Odwołującego,  który  wskazywał,  że 

żądane  przez  Zamawiającego  doświadczenie  jest  doświadczeniem  rzadkim  i  praktycznie 

niewystępującym. Odwołujący, na który spoczywał ciężar dowodu w tej sprawie, nie przedłożył 

żadnego  dowodu  na  poparcie  własnych  twierdzeń,  np.  za  dowód  taki  mogłaby  służyć 

dokumentacja z analogicznych postępowań, z której wynikałoby, że tego typu zadania zwykle 

są realizowane odrębnie. 

W  kontekście  powyższego  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów Pzp i oddaliła zgłoszony zarzut. 

Ad II. SIWZ – projekt umowy. 

a)  Kary umowne. 

Przechodząc  do  merytorycznej  oceny  rozpoznawanych  zarzutów  Izba  wskazuje,  że  

w zakresie możliwości i sposobu kształtowania przez Zamawiającego postanowień umownych 

w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 6 czerwca 2018 r., 

zapadłego w sprawach o sygn. akt KIO 980/18 i KIO 983/18, w którym stwierdzono m. in.: ”Co 

do  zasady,  Zamawiający  uprawniony  jest  do  kształtowania  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ kc 

strony  zawierające  umowę,  co  do  zasady,  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie 

lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu 

stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze 

–  zamawiający  nie  może  swobodnie  wybrać  kontrahenta,  po  drugie  –  zamawiający  określa 

zasady,  na  których  umowę  chce  zawrzeć,  po  trzecie  –  strony  nie  mogą  swobodnie  zmienić 

umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy 

Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający  wymaga  od 

wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. 

Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z 

jego potrzebami i wymaganiami związanymi  z celem  zamówienia, którego  zamierza udzielić. 

Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia 

warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie 

z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy 

nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może  swego  prawa  podmiotowego 

nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, 

jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie 

można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym 

przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub 

zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  (III  CSK  178/13)  dla 

stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie 

ma  nie  tylko  treść,  ale  i  zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony,  które  mogą 

świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu 

rzetelnego  postępowania,  lojalności  i  zaufaniu  w  stosunkach  kontraktowych.  W  kontekście 

powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie 

postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego 

tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może 

jednak  korzystać  z  prawa  absolutnego,  oderwanego  od  przedmiotu  zamówienia,  sytuacji 

wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego 

z wykonawcą”. 

W tym miejscu zasadnym jest również przywołanie stanowiska prezentowanego przez 

Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym stwierdzono m. in.: „W przepisach aktualnie 

obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. 

poz. 1579) nie umieszczono szczególnych regulacji dotyczących kary umownej przyjmując, że 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tworzy  stosunek  zobowiązaniowy 

pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcą  właściwy  dla  prawa  cywilnego.  Zatem  w  kwestii 

dotyczącej  kar  umownych  wystarczające  jest  odesłanie  do  przepisów  Kodeksu  cywilnego, 

określone w art. 14 i art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie w art. 36 ust. 

1 pkt 16 powołanej ustawy zdefiniowano powinność zamawiającego polegającą na zawarciu w 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  istotnych  dla  stron  postanowień,  które 

zostaną  wprowadzone  do  zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólnych 

warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z 

nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Zamawiający jest zatem 

uprawniony  do  ukształtowania  postanowień  umowy  zgodnie  z  potrzebami  i  wymaganiami 

związanymi z celem zamówienia, a jednocześnie zobowiązany do takiego ustalenia warunków 

umownych,  które  należycie  zabezpieczą  jego  interes,  a  tym  samym  interes  publiczny.  W 

dokumentach,  do  których  odwołuje  się  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  powinny  być  zatem  określone  przez  zamawiającego  istotne  postanowienia 

dotyczące  ustalania  i  dochodzenia  kar  umownych,  uwzględniające  obowiązujące  w  tym 

zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Normatywną podstawę zapisu umownego w przedmiocie 

kary  umownej  stanowi  art.  483  §  1  Kodeksu  cywilnego.  Stosownie  do  treści  powołanego 

przepisu  można  zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. 

Suma ta, zwana karą umowną, zgodnie z brzmieniem art. 471 Kodeksu cywilnego przysługuje 

wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia określonych w kontrakcie zasad realizacji 

zamówienia,  przy  czym  w  takim  przypadku  istnieje  domniemanie  zawinionego  działania  po 

stronie wykonawcy, od którego ten może się ekskulpować. Ponadto w myśl art. 484 § 1 Kodeksu 

cywilnego  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w  razie  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość 

poniesionej  szkody.  W  tym  stanie  rzeczy  bardzo  ważne  jest  wyważenie  interesów  obu  stron 

stosunku  zobowiązaniowego  wynikającego  z  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Z 

jednej  strony  zamawiający,  uwzględniając  funkcje,  jakie  kary  umowne  mają  realizować  przy 

wykonywaniu  przedsięwzięć  publicznych,  powinni  tak  kształtować  postanowienia  umowne 

dotyczące  tego  zagadnienia,  aby  odpowiednio  zabezpieczyć  interes  publiczny  i  właściwą 

realizację  zamówienia  publicznego.  Z  drugiej  zaś  strony  powinność  zamawiających  do 

należytego  zabezpieczenia  interesu  publicznego  nie  może  prowadzić  do  przerzucenia  na 

wykonawców  odpowiedzialności  za  zdarzenia,  które  pozostają  poza  ich  kontrolą,  czyli  na 

których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości 

kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem 

po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości 

adekwatnej do ewentualnej szkody  – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do 

udziału w zamówieniach publicznych. (…) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach 

umownych  mogą  zniechęcać  do  składania  ofert  i  mogą  stanowić  przyczynę  małego 

zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa 

na  konkurencyjność  postępowań  oraz  niekiedy  konieczność  ich  unieważnienia.  W  takim 

przypadku  wykonawcy  na  etapie  sformułowania  warunków  umownych  mają  pełne  prawo 

kwestionować  czynności  podjęte  przez  zamawiających  jako  naruszające  zasadę 

proporcjonalności  udzielania  zamówień  publicznych,  a  przez  to  niezgodne  z  ustawą  Prawo 

zamówień  publicznych.(…)  Projektując  zapisy  umowne  w  przedmiocie  kar  umownych, 

zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których 

powstanie  nie  mają  wpływu,  a  wysokość  kar  umownych  nie  może  być  dowolna.  Zatem 

określenie  wysokości  kar  umownych  należy  poprzedzić  kalkulacją  przyszłej,  hipotetycznej 

szkody,  jaką  może  ponieść  zamawiający  w  związku  z  niewykonaniem  lub  nienależytym 

wykonaniem umowy. Naturalną reakcją obronną dłużnika, w sytuacji gdy kara umowna jest dla 

niego nadmiernym obciążeniem, jest kwestionowanie zarówno przesłanek naliczenia kary, jak i 

jej  wysokości.  Zbyt  niska  kara  stanowi  natomiast  pokusę  do  nienależytego  wykonania 

zobowiązania, a tym samym nie zabezpieczy prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. W 

każdym  przypadku  od  obu  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wymaga  się 

zachowania  rozsądku  i  umiaru  w  korzystaniu  z  przysługujących  im  praw,  w  poszanowaniu 

zasady   wzajemnej  równości”  (Raport  Urzędu Zamówień  Publicznych,  dotyczący  stosowania 

kar  umownych  w  zamówieniach  publicznych  z  dnia  marca  2018  r.,  opublikowany  na  stronie 

internetowej  pod  adresem:  https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0018/36414/Raport-

kary_umowne_2018.pdf). 

Na  tle  analizowanego  stanu  faktycznego  w  ocenie  Izby  zasadne  jest  uznanie,  że 

Zamawiający  przy  ustalaniu  wysokości  kar  umownych  nadużył  przysługującego  mu  prawa. 

Naruszenie  powyższych  zasad  znalazło  odzwierciedlenie  w  opisanych  powyżej  klauzulach 

zawartych we projekcie umowy w § 13. 

Na  wstępie  poczynionych  rozważań  Izba  wskazuje,  że  nie  podziela  stanowiska 

Odwołującego,  zasadzającego  się  na  tym,  że  podstawą  odpowiedzialności  wykonawcy 

względem  Zamawiającego,  wynikającej  z  postanowień  umownych,  powinno  być  jedynie 

zawinienie 

zobowiązanego czyli wykonawcy. Izba wyjaśnia, że w omawianym zakresie należy 

odwołać  się  do  przepisów  k.c.,  które  znajdują  zastosowanie  do  czynności  zamawiających  i 

wykonawców na podstawie odesłania zawartego w art. 14 Pzp oraz przede wszystkim znajdują 

generalnie zastosowanie w sprawach zamówień publicznych w związku z art. 2 pkt 13 ustawy 

definiującym  zamówienia  publiczne  jako  umowy  zawierane  pomiędzy  zamawiającymi  a 

wykonawcami,  a  więc  stosunki  cywilnoprawne,  ze  wszystkimi  tego  konsekwencjami,  w  tym 

rozciągnięciem instytucji i siatki pojęciowej prawa cywilnego na zamówienia publiczne. 

P

odstawą odpowiedzialności kontraktowej, ukształtowanej przede wszystkim w art. 471 

k.c. 

jest,  iż  dłużnik  zobowiązany  jest  do  naprawienia szkody  wynikającej  z  niewykonania lub 

nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest 

następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zasadnym jest, przy 

ocenie  należytej  staranności  wykonawcy,  odwołanie  się  do  art.  355  k.c.,  zgodnie  z  którym 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta staranność). Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 355 § 2 k.c., definiujący 

należytą staranność  dłużnika w  zakresie prowadzonej  przez  niego działalności  gospodarczej 

przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.  

Konstrukcja  kary  umownej  przewidzianej  art.  483  §  1  k.c.  oparta  jest  na  ogólnych 

zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. W myśl tego przepisu strony mogą zastrzec w 

umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania umownego nastąpi przez zapłatę oznaczonej sumy (kara umowna). Orzecznictwo 

i piśmiennictwo zgodnie przyjmują, iż kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex 

contractu,  zatem  przesłanki  jej  wymagalności  określają  ogólne  przesłanki  kontraktowej 

odpowiedzialności odszkodowawczej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., I 

CKN 791/98, z dnia 8 lipca 2004 r. IV CKN 583/03). Zastrzeżenie kary umownej na wypadek 

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej 

zapłaty także w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego 

z dnia 6 listopada 2003 r., mająca moc zasady prawnej, III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 

69).  W  razie  braku  rozszerzenia  odpowiedzialności  dłużnika,  jego  wina  w  nieterminowym 

wykonaniu  zobowiązania  jest  podstawową  przesłanką  roszczenia  o  zapłatę  kary  umownej. 

Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 16 stycznia 

13 roku (sygn. akt II CSK 331/12), w którym podkreślono, że „(…) obowiązek zapłaty kary 

umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek 

okoliczności,  za  które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność  (wyroki  Sądu  Najwyższego  z  dnia  9 

listopada 1965 r., I CR 545/63, OSPiKA 1967, nr 4, poz. 97, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 

167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214 (…), z dnia 26 stycznia 2011r., II CSK 318/10, niepubl.) 

(…)  Dłużnik  może  się  zwolnić  od  obowiązku  jej  zapłaty  wykazując,  że  niewykonanie 

zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności”). Zatem 

nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że 

opóźnienie  w  spełnieniu  świadczenia jest  następstwem  okoliczności,  za które  dłużnik  ponosi 

odpowiedzialność.  Jednocześnie dochodząc w  takim  przypadku kary  umownej  wierzyciel  nie 

musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, 

za  które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność.  To  dłużnika  obciąża  natomiast  dowód  braku 

odpowiedzialności za wskazane zdarzenie. 

Analogiczne wnioski płyną z wyroku Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2016 roku (sygn. 

akt  IV  CSK  674/15),  w  którym  zaznaczono,  że  „(…)  obowiązek  zapłaty  kary  umownej  za 

opóźnienie  (zwłokę)  powstaje  wówczas,  gdy  naruszenie  zobowiązania  powstało  na  skutek 

okoliczności,  za  które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność  (wyroki  Sądu  Najwyższego  z  dnia  9 

listopada  1965  r.,  I  CR  545/63, OSPiKA  1967, nr  4,  poz.  97,  z  dnia  2  czerwca  1970r.,  II  CR 

167/70, OSNCP 1970, nr 11, poz. 214, z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, OSNCP 1972, 

nr 9, poz. 160, z dnia 13 czerwca 2003 r., III CKN 50/01, nie publ., z dnia 21 września 2007 r., 

V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr B, poz. 44, z dnia 26 stycznia 2011 r., II CSK 318/10, nie 

publ.)”. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba wyraża pogląd, iż postanowienia umowne w zakresie 

wykonania lub nienależytego wykonania umowy mogą przewidywać nie tylko odpowiedzialność 

wykonawcy 

za jego zawinione działania czy zaniechania, ale nawet  odwoływać się do zasady 

ryzyka. Zamawiający w stanie faktycznym sprawy w poszczególnym postanowieniach umowy, 

związanych z możliwością naliczania kar umownych posłużył się określeniem „opóźnienie” a nie 

„zwłoka”.  W  kontekście  powyższego  nie  sposób  pominąć  wyjaśnień  Zamawiającego, 

prezentowanych w toku rozprawy

, który twierdził, że wysokość kar umownych jest adekwatna 

do  ryzyka  Zamawiającego,  bowiem  środki  pozyskane  przez  Zamawiającego  pochodzą  z 

funduszy europejskich i są obwarowane ściśle określonymi terminami, dlatego też konieczne 

jest terminowe wykonanie zamówienia, wymagające mobilizacji nie tylko ze strony wykonawcy, 

ale  również  Zamawiającego.  Wobec  tego,  w  ocenie  Izby  zasadnym  jest  ukształtowanie 

postanowień  umownych,  które  uwzględniają  możliwość  naliczenia  kar  umownych  za 

opóźnienie.  

Następnie Izba odniosła się do zasadności wysokości poszczególnych kar umownych, 

przewidzianych  przez  Zamawiającego  w  treści  projektu  umowy.  W  zakresie  omawianych 

zarzutów Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia  Odwołującego opierające 

się o przykładowe założenia ofertowe, odnoszące się do zakładanej wartości kontraktu, która 

będzie opiewała zdaniem wykonawcy Skanska na kwotę około 150 000 000 zł. Uwzględniając 

wartość kary umownej ustalonej przez Zamawiającego w projekcie umowy w § 13 ust. ust. 1.1 

w  przypadku  jednego  dnia  opóźnienia  w  wykonaniu  zamówienia,  wykonawca  byłby 

zobowiązany zapłacić karę umowną na poziomie 750 000 zł. Kolejną kwestią, istotną z punktu 

widzenia rozpoznawanego zarzutu jest wartość umów podwykonawczych, które będą stanowiły 

znaczną  część  wynagrodzenia  w  ramach  tego  kontraktu.  W  tym  zakresie  za  przykład  może 

posłużyć wskazywana przez Odwołującego umowa podwykonawcza związaną z wykonaniem 

SRA, która zgodnie z przewidywaniami wykonawcy Skanska będzie oscylowała się na poziomie 

około 30 000 000 zł. W sytuacji opisanej przez Zamawiającego w § 13 ust. 2.2 projektu umowy, 

przy  uksztaltowaniu  przez  Zamawiającego  kary  umownej  na  poziomie  10%,  wykonawca 

zobowiązany  będzie  do  zapłaty  kary  umownej  na  poziomie  3 000  000  zł  za  każdy  dzień 

opóźnienia. Natomiast przy wysokości kary umownej na poziomie 100% wartości brutto umowy 

o podwykonawstwo (ust. 2.1. umowy w § 13 wzoru umowy) wykonawca będzie zobowiązany 

zapłacić karę umowną w wysokości aż 30 000 000 zł. W omawianym zakresie Izba podzieliła 

stanowisko  Odwołującego,  iż  przewidziane  przez  Zamawiającego  kary  umowne  zostały 

ustalone  zbyt  wysokim  poziomie  co  przeczy  istocie  i  celowi  ustanawiania  kar  umownych. W 

ocenie  Izby  ich  wysokość  jest  zbyt  wygórowana  i  nieproporcjonalna  względem,  określonego 

potencjalnego przewinienia ze strony wykonawcy. 

Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący ma również rację w kwestii dublowania się 

kar umownych zawartych w § 13 projektu umowy bowiem postanowienia ust. 1.2 zawierają się 

w ust. 2.7, natomiast postanowienia ust. 2.1. i ust. 2.2. dublują się z ust. 2.16; ust. 2.4. dublują 

się  z  ust.  2.15;  ust.  2.5  dublują  się  z  ust.  2.14.  Wobec  tego  w  ocenie  Izby  zasadnym  było 

nakazanie wykreślenia z treści § 13 projektu umowy zdublowanych postanowień zawartych w § 

13 projektu umowy w ust. 1.2., 2.1., 2.2, 2.4., 2.5.  

Podsumowując Izba stanęła na stanowisku, że wysokość kar umownych zawartych w § 

13 projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ  jest znacząco wygórowana i stanowi 

nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia oraz 

jest nieadekwatna do wagi naruszeń, co w konsekwencji powoduje, że poziom kar umownych,  

przewidzianych przez Zamawiającego zamiast funkcji kompensacyjnej w zasadzie jest pewnym 

rodzajem  represji  względem  wykonawcy.  W  obliczu  powyższego  Izba  stwierdziła,  że 

Zamawiający  w  §  13  wzoru  umowy  ustanawiając  na  zbyt  wysokim  poziomie  wysokość  kar 

umownych  naruszył  zasadę  proporcjonalności,  przyjętych  sankcji  względem  chronionych 

interesów Zamawiającego. 

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że bez znaczenia dla rozpoznania ww. zarzutów 

pozostają  twierdzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  o  tym,  że  projektów  umowy  będzie 

podlegał zmianom, które być może obejmą również materię kar umownych, bowiem powyższe 

twierdzenia stanowią jedynie oświadczenia strony, które stanowi jedynie zapowiedź zmian a nie 

ich dokonanie, a ponadto może ono na późniejszym etapie być odwołane lub zmienione.  

b) 

Końcowy odbiór robót. 

Kolejnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  przez  Izbę  była  treść 

postanowień projektu umowy, zawartych w § 10 projektu umowy, odnosząca się do tematyki 

końcowego odbioru robót. 

Istota sporu toczonego pomiędzy stronami sprowadzała się do tego, czy postanowienia 

specyfikacji zawarte w § 10 wzoru umowy, zasadzające się na uprawnieniu Zamawiającego do 

odmowy  odbioru  końcowego  robót  w  sytuacji  stwierdzenia  jakiejkolwiek,  najdrobniejszej 

wady/usterki  nie  naruszają  przepisów  ustawy  przy  uwzględnieniu  przepisów  k.c.  

W rozpoznawanej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną 

przez Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie 

w treści projektu umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu odmowę dokonania 

odbioru końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej 

usterki czy też wady. Wysoce nieprawdopodobna jest sytuacja kreowana przez Zamawiającego, 

polegająca na możliwości odbioru przedmiotu umowy jedynie w stanie idealnym. Dostrzeżenia 

wymaga,  że  skutkiem  powyższego  byłaby  możliwość  odmowy  dokonania  odbioru  z  powodu 

każdej,  nawet  najbardziej  błahej  i  nieistotnej  wady  czy  też  usterki,  co  w  oczywisty  sposób 

pociągałoby  za  sobą  konsekwencje  w  postaci  opóźnienia  w  spełnieniu  świadczenia 

skutkującego  możliwością  naliczana  przez  Zamawiającego  kar  umownych.  Izba  w  pełni 

podzieliła  stanowisko  Odwołującego,  iż  niezasadne  jest  odmawianie  dokonania  odbioru 

przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jedynie drobnych, nieistotnych usterek. W kontekście 

powyższego  Izba  uznała  zgłoszony  zarzut  za  uzasadniony  i  jednocześnie  zobowiązała 

Zamawiającego do tego, aby zdefiniował pojęcie „istotności” wad/usterek. 

W zakresie rozpoznawanych zarzutów uwzględniła je w przeważającej części i nakazała 

Zamawiającemu modyfikację specyfikacji: 

a) 

w  §  13  „Kary  umowne”  projektu  umowy,  stanowiącym  załącznik  nr  8  do  SIWZ  w 

następującym sposób: 

  w ust. 1.1. przez obniżenie kary umownej do wysokości nie wyższej niż 0,02 % 

wynagrodzenia  brutto  ustalonego  w  §  8  ust.  1  umowy,  za  każdy  dzień 

opóźnienia, 

  w ust. 2.3. przez obniżenie kary umownej do wysokości nie wyższej niż 10 000 

zł za każdy dzień opóźnienia, 

  wykreślenie w całości ust. 1.2., 2.1., 2.2, 2.4., 2.5. z § 13 projektu umowy; 

b) 

w  §  11  „Odbiór”  projektu  umowy,  stanowiącym  załącznik  nr  8  do  SIWZ,  przez 

ukształtowanie  ust.  10.1  w  ten  sposób,  iż  Zamawiający  może  odmówić  odbioru  w 

sytuacji, gdy w toku czynności odbiorowych stwierdzi istotne wady/usterki przedmiotu 

Umowy,  z  jednoczesnym  zdefiniowaniem  przez  Zamawiającego  pojęcia  istotności 

wady/usterki. 

Ad III. Opis przedmiotu zamówienia – PFU 

W zakresie zgłoszonych zarzutów w pkt III odwołania rozpoznaniu Izby podlegał jedynie 

zarzut  z  pkt  2  dotyczący  braku  określenia  podstawowych  założeń  tymczasowej  organizacji 

ruchu. Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny, a tym samym podlegający oddaleniu. 

Na wstępie jego rozpoznania zaznaczyć należy, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 

Pzp  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

Przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Precyzyjność  opisu  przedmiotu  zamówienia  ma  kluczowe 

znaczenie  dla  prawidłowości  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ponieważ 

gwarantuje  zarówno  porównywalność  ofert  jak  i  możliwość  stosunkowo  łatwej  weryfikacji 

zgodności  złożonych  ofert  ze  specyfikacją.  Wieloznaczność  opisu  czy  braki  w  nim  mogą 

powodować  wadliwość  ukształtowania  cen  ofert  wykonawców,  przez  ich  nieuzasadnione 

zawyżenie lub zaniżenie. 

Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu  zamówienia jest nie 

tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo  wziąć w tym zakresie 

pod  uwagę  swoje  uzasadnione  potrzeby.  Jednak  wymagania    Zamawiającego  muszą  być 

adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia  -  ani  zbyt  wysokie,  gdyż  mogłyby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby  wykonawcy niezdolni do realizacji 

zamówienia (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2018 r. o sygn. akt  KIO 677/18).  

Nie  było  sporne  pomiędzy  stronami,  że  Zamawiający  w  dokumentacji  przetargowej 

poinformował,  że  może  przekazać  wykonawcy  projekt  tymczasowej  organizacji  ruchu  lub 

wytyczne do jego wykonania, które muszą zostać uwzględnione. W toku rozprawy Izba ustaliła, 

że  wykonawca  nie  zwracał  się  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o  przekazanie  projekt 

tymczasowej  organizacji  ruchu  lub  wytycznych  do  jego  wykonania,  które  muszą  następnie 

zostać uwzględnione przez wykonawcę w treści składanej oferty. Zamawiający wyjaśnił również, 

że obecnie  nie posiada projektu tymczasowej organizacji ruchu. 

Na kanwie tak skonstruowanych postanowień dokumentacji przetargowej oraz ustaleń 

dokonanych  w  toku  rozprawy  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przez  Zamawiającego 

wskazywanych przez Odwołującego przepisów Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. 

Izba stanęła na stanowisku, że dokonany przez Zamawiającego opis jednoznacznie wskazuje, 

że Zamawiający przekaże wykonawcy projekt tymczasowej organizacji ruchu lub wytyczne do 

jego  wykonania.  Nie  mniej  jednak  z  powyższego  należy  wywieść,  że  w  takim  przypadku 

wykonawca powinien zwrócić się do Zamawiającego ze stosownym wnioskiem, czego w tym 

przypadku  wykonawca  nie  uczynił.  Tym  samym  nie  sposób  Zamawiającemu  zarzucić  brak 

udostępnienia wykonawcy ww. dokumentów skoro wykonawca o dokumenty te nie wystąpił do 

Zamawiającego.  W toku rozprawy Zamawiający wskazał, że obecnie nie dysponuje projektem 

tymczasowej  organizacji  ruchu,  nie  mniej  jednak  nie  sposób  obecnie  wykluczyć,  że 

Zamawiający po otrzymaniu ze strony wykonawcy wniosku o przekazanie projektu tymczasowej 

organizacji  ruchu  lub  wytycznych  do  jego  wykonania  takiego  projektu  nie  sporządzi  lub  nie 

pozyska  od  podmiotów  zewnętrznych  określonych  informacji,  które  następnie  w  formie 

wytycznych zostaną przekazane wykonawcy, które to informacje następnie posłużą wykonawcy 

do  kalkulacji  odpowiedniej  grupy  kosztów  w  ofercie.  W  związku  z  powyższym  Izba  uznała 

zgłoszony zarzut za taki, który podlega oddaleniu. 

Ad  IV.  Wynagrodzenie  kosztorysowe,  ryczałtowe  i  brak  możliwości  zmiany 

wynagrodzenia. 

Nie było sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający w § 8 projektu umowy stanowiącym 

załącznik nr 8 do SIWZ sprecyzował, że wynagrodzenie na rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza jest 

wynagrodzeniem  kosztorysowym,  które  nie  może  przekroczyć  kwoty  wskazanej  w  ofercie. 

Wobec  tego  rozliczenie  ma  następować  na  podstawie  obmiaru  powykonawczego  (ust.  4). 

Jednocześnie  Zamawiający  w  §  8  ust.  1  sprecyzował,  że  wysokość  wynagrodzenia 

przysługującego wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z ofertą nie przekroczy 

kwoty,  która  zostanie  wpisana  do  umowy  i  stanowić  będzie  kwotę  z  oferty  wybranego 

wykonawcy.  

 Izba zgodziła się z Odwołującym, że tak ukształtowane postanowienia projektu umowy 

są  jedynie  jednostronnie  korzystne  dla  Zamawiającego  i  rodzą  niebezpieczeństwo,  iż 

wykonawcy  nie  otrzymają  zapłaty  za  wykonane  prace,  w  sytuacji  przekroczenia  kwoty 

wskazanej  przez  nich  w  złożonej  ofercie. W szczególności  taka  sytuacją może mieć miejsce 

przy  wystąpieniu  okoliczności,  których  na  etapie  sporządzania  oferty  nie  sposób  było 

przewidzieć (dotyczy  to miedzy  innymi  występowania kolizji  z  sieciami zewnętrznymi  czy  też 

warunków geologicznych czy gruntowo – wodnych), bowiem również w § 12 projektu umowy 

„Zmiany  do  umowy”  Zamawiający  nie  przewidział  w  takiej  sytuacji  wypłaty  dodatkowego 

wynagrodzenia wykonawcy.  

Tym samym Izba doszła do przekonania, że tak ukształtowane postanowienia umowne 

nadmiernie obciążają wykonawcę w rozkładzie ryzyk kontraktowych, bowiem w takiej sytuacji 

wykonawcy  będą  zmuszeni  wkalkulować  w  cenę  składanych  ofert  pewne  grupy  kosztów  z 

bardzo dużym  zapasem.  Konsekwencją powyższego  może być  dość  znaczne  podwyższenie 

cen  ofert  składanych  przez  wykonawców  w  ramach  rozpoznawanego  postępowania,  co  w 

oczywisty sposób nie służy także dobrze pojętemu interesowi Zamawiającego, który powinien 

być zainteresowany otrzymaniem ofert z cenami odpowiadającymi realnej wartości przedmiotu 

zamówienia a nie cenami zawyżonymi z uwagi na przeszacowanie dodatkowych elementów, za 

które  wykonawcy  nie  otrzymają  zapłaty  jeśli  nie  ujmą  ich  w  cenie  ofertowej  (np.  roboty 

dodatkowe).  Zupełnie  odrębną  kwestią  jej  możliwość  ich  obecnej  wyceny  na  podstawie 

sporządzonej  przez  Zamawiającego  dokumentacji  przetargowej.  Z  tych  też  powodów  Izba 

uznała,  iż  postanowienia  projektu  umowy  dotyczące  ograniczenia  górnego  poziomu 

wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia, tj. 

wynagrodzenia  kosztorysowego  należy  uznać  za  takie,  które  stanowią  nadużycie  prawa 

podmiotowego ze strony Zamawiającego względem wykonawców ubiegających się o udzielenie 

zamówienia. Skutkiem przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska było uwzględnienie ww. zarzutu 

i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji: 

  w § 8 „Wynagrodzenie” projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ w ust. 1. 

i  1.1.  przez

wykreślenie  stwierdzenia  odnoszącego  się  do  ograniczenia  kwotowego 

wynagrodzenia  przysługującego  wykonawcy  („nie  przekroczy  kwoty”)  oraz  w  ust.  7 

wykreślenie  postanowienia  „przy  czym  wartość  kosztorysów  powykonawczych  nie 

może przewyższać zadeklarowanej w ofercie ceny”

  w § 12 „Zmiany do umowy” projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ przez 

wprowadzenie  treści  uprawniających  do  zmiany  postanowień  umownych  w  zakresie 

możliwości uzyskania przez wykonawcę dodatkowego wynagrodzenia z tytułu realizacji 

robót związanych z wystąpieniem przy wykonywaniu przedmiotu Umowy niemożliwych 

do przewidzenia wcześniej okoliczności. 

Ad V. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie podtorza oraz badań geotechnicznych. 

Ad VI. Kolizje z sieciami zewnętrznymi. 

Przede  wszystkim  przypomnieć  należy,  że  pełnomocnik  Zamawiającego  w  toku 

posiedzenia  Izby  wyjaśnił,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie  błędnie  podano,  że  Zamawiający 

oddala  zarzuty  dotyczące  badań  geotechnicznych.  Zamawiający  oświadczył,  że  ten  zarzut 

został  przez  Zamawiającego  uwzględniony  i  dokumentacja  zostanie  uzupełniona.  Jeśli  zaś 

chodzi o kolizje z sieciami zewnętrznymi to w toku rozprawy strony były zgodne co do tego, że 

tego  rodzaju  informacje  powinny  znajdować  się  w  dokumentacji  technicznej,  która  zostanie 

przekazana  przez  Zamawiającego  w  wyniku  uznania  zarzutów  odwołania  w  tym  zakresie. 

Wobec  tego  Odwołujący  wskazał,  że  w  sytuacji,  gdy  w  dokumentacji  technicznej  kolizje  z 

sieciami zewnętrznymi będą zaznaczone to zgłoszony zarzut w tym zakresie należy uznać za 

bezprzedmiotowy. 

Jeśli zaś chodzi część zarzutów dotyczącą zmiany postanowień § 12 projektu umowy w 

aspekcie  możliwości  uzyskania  przez  wykonawców  dodatkowego  wynagrodzenia  w  sytuacji 

wystąpienia  okoliczności  których  nie  sposób  było  przewidzieć  na  etapie  składania  oferty  to 

aktualna  w  tym  aspekcie  pozostaje  argumentacja  Izby  przedstawiona  w  niniejszym 

uzasadnieniu  wyroku  w  „Ad  IV.  Wynagrodzenie  kosztorysowe,  ryczałtowe  i  brak  możliwości 

zmiany wynagrodzenia”. Tym samym bezcelowej jest jej powtarzanie. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  biorąc  pod  uwagę  powyższe  zmiany  SIWZ,  ich  charakter  i 

rozmiar  zasadnym  jest  przedłużenie  przez  Zamawiającego  na  podstawie  art.  38  Pzp  termin 

składania ofert o czas niezbędny dodatkowy czas do tego, aby wykonawcy mogli wprowadzić 

zmiany w ofertach.  

Podsumowując,  Izba  potwierdziła,  że  zarzuty  podnoszone  w  odwołaniu,  przez 

wykonawcę Skanska,  w  części  potwierdziły  się.  Izba  doszła do  przekonania,  że stwierdzone 

naruszenia, które zostały opisane powyżej, mogą mieć wpływ na wynika postępowania dlatego 

na  podstawie  art.  192  ust.  2  Pzp  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  zmianę 

treści specyfikacji zawartą w treści wyroku. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 

i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 a) i b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. 

Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W związku z uwzględnieniem przez Izbę zarzutów odwołania, które 

nie  zostały  uwzględnione  przez  Zamawiającego  należało  obciążyć  kosztami  postępowania 

odwoławczego Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest zaliczenie w poczet kosztów 

postępowania odwoławczego uiszczonego  przez  Odwołującego wpisu  w  kwocie 20.000  zł.  a 

następnie zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 20.000 zł, stanowiącej 

koszty postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu. 

…………………………..