KIO 2421/19 WYROK dnia 10 grudnia 2019 r.

sygn. akt: KIO 2421/19 

WYROK 

z dnia 10 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  grudnia  2019  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  listopada  2019  r.  przez 

wykonawcę  SOLIDEX  S.A.,  ul.  Sosnowiecka  75;  31-345  Kraków,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Akademia  Górniczo-Hutnicza  im.  St.  Staszica  

w Krakowie, Al. A. Mickiewicza 30; 30-0

59 Kraków, 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  OMNITEC 

S.A. (lider konsorcjum), AB Systems sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 98; 00-807 Warszawa, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża wykonawcę SOLIDEX S.A., ul. Sosnowiecka 75; 31-345 

Kraków i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  SOLIDEX  S.A.,  

ul. Sosnowiecka 75; 31-

345 Kraków, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  SOLIDEX  S.A.,  ul.  Sosnowiecka  75;  31-345  Kraków  na  rzecz 

Akademii 

Górniczo-Hutniczej  im.  St.  Staszica  w  Krakowie,  Al.  A.  Mickiewicza 

059  Kraków  kwotę  232  zł  00  gr  (słownie:  dwieście  trzydzieści  dwa  złote, 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

dojazdu na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 2421/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Akademia  Górniczo  -Hutnicza  im.  St.  Staszica  w  Krakowie  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Dostawa  serwerów  i  urządzeń  sieciowych  dla  systemu 

wirtualizacyj

nego do zarządzania procesem dydaktycznym”. 

Dnia  19  listopada  2019 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  29  listopada  2019  roku  wykonawca  SOLIDEX  S.A. 

(dalej  „Odwołujący”)  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zakresie  odrzucenia  oferty  o

dwołującego,  mimo  

iż  spełnia  ona  wszystkie  wymagania  określone  w  s.i.w.z.  i  jest  najkorzystniejsza 

zgodnie z podanymi przez z

amawiającego kryteriami oceny ofert, 

2.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez  niezgodne  z  przepisami 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3.  naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezkrytyczne 

prz

yjęcie  przez  zamawiającego  zastrzeżeń  w  zakresie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

oraz poprzez zaniechanie ujawnienia treści dokumentu stanowiącego opis techniczny 

oferowanych  rozwiązań,  która  nie  spełniała  ustawowych  przesłanek,  by  zastrzec  ją, 

jako tajemnica p

rzedsiębiorstwa. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  dokonanie 

wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Ponadto  odwołujący  wniósł  

o dopuszczenie dowodów w postaci pism wskazanych w załączniku do odwołania. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może 

doznać  uszczerbku.  Miał  bowiem  realną  szansę  na  uzyskanie  danego  zamówienia, 

zaprzepaszczoną  niezgodnymi  z  przepisami  czynnościami  zamawiającego.  W  przypadku 

uwzględnienia  odwołania,  jego  oferta  będzie  ofertą  najkorzystniejszą,  co  bezpośrednio 

przekłada się na istnienie interesu w podejmowaniu środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  wskazał,  iż  oferta  odwołującego  jest  zgodna  ze  wszystkimi  wymogami 

technologicznymi,  licencyjnymi  i  prawnymi  założeń  s.i.w.z.  Zaproponowano  w  niej 

rozwiązanie  oparte  jest  o  Veeam  Backup  Essentials,  który  ma  cztery  różne  sposoby 

rozbudowy  w  zależności  od  potrzeb  klienta  i  wymogów  technologicznych  użytego 

hardware’u. Jednym z tych sposobów jest możliwość aktywacji Veeam Backup Essentials do 

Veeam  Backup  Availability  Suite

.  W  ramach  tego  rozwiązania  -  stosownie  do  wymagań 

technicznych  i  oczekiwań  zamawiającego  -  istnieje  możliwość  skorzystania  z  procedury 

wykonania  instalacji  Veeam  Backup  Essentials  i  natychmiastowej  aktywacji  znoszącej 

ograniczenie 6 procesorów w produkcie (Veeam Backup Aviability Suite). Czynności te będą 

mogły nastąpić „od razu”, w momencie oddawania obecnej infrastruktury do użytkowania na 

trzech  dostarczanych  serwerach.  Aktywacja  ta  nie  wymaga 

żadnego  dodatkowego 

instalowania  oprogramowania,  polega  tylko  na  aktywacji  rozszerzającej  funkcjonalność  

o dodatkowe procesory w produkcie. Zdaniem 

odwołującego, dopuszczenie takiej procedury 

jest zgodne z wszelkimi warunkami s.i.w.z. 

Rozwiązania Veeam Backup Essentials i Veeam 

Backup  Availability  Suite 

są  tożsame  (ten  sam  kod  binarny)  i  są  dostępne  w  tym  samym 

modelu licencjonowania, w którym jednostką licencjonowania jest liczba obsadzonych gniazd 

procesorów.  Było  to  już  potwierdzone  uprzednio  przez  odwołującego  w  piśmie  do 

z

amawiającego  z  dnia  15  listopada  2019  r.  oraz  potwierdzają  to  zapisy  na  stronie 

producenta. 

Odwołujący  wskazał,  iż  procedura  ta  została  zaoferowana  zamawiającemu  w  złożonej 

ofercie  zamówienia  i  od  samego  początku  było  i  jest  oczywiste,  że  zostanie  ona 

zrealizowana w ramach wynagrodzenia wskazanego w tej ofercie. Zamawiający nie poniesie 

w  związku  z  wykonaniem  przedmiotu  oferty  przez  odwołującego  żadnych  dodatkowych 

kosztów, co potwierdza informacja jaką otrzymał zamawiający od producenta Veeam w dniu 

13  listopada  2019  r. 

Zdaniem  odwołującego,  zaoferował  on  licencje,  które  pozwalają  na 

rozszerzenie do minimum 10 serwerów (20 procesorów) bez konieczności zmiany sposobu 

ich  licencjonowania  i  bez  ponoszenia  dodatkowych  kosztów  dla  serwerów  dostarczanych  

w tym p

ostępowaniu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  rozbudowa  nie  będzie  wiązała  się  ze  zmianą  sposobu 

licencjonowania,  gdyż  zgodnie  z  informacjami  na  stronie  producenta  rozwiązanie  Veeam 

Backup  Availability  Suite 

licencjonowane  jest  per  procesor,  co  potwierdza  spełnienie 

wymagań  zamawiającego,  a  z  oferty  jednoznacznie  wynika  jakie  produkty  i  rozwiązania 

oferuje  o

dwołujący.  Zamawiający  nie  wymagał  podania  sposobu  rozszerzenia  licencji,  

a  jedynie  licencji,  które  oferuje  wykonawca  w  niniejszym  postępowaniu.  Oferowany 

przedmiot  zamówienia  wynikał  w  całości  z  treści  oferty,  a  przedstawione  w  wyjaśnieniach 

możliwości  rozbudowy  nie  stanowią  o  wariantowości  oferty.  Pisma  odwołującego  złożone  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z

amawiające nie precyzują treści oferty, a jedynie odpowiadają 

na pytania postawione przez z

amawiającego. 

Ponadto  odwołujący  podniósł,  iż  w  zaistniałym  stanie faktycznym  i  prawnym  odwołujący 

zarzuca  nieprawidłowość  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  celem  powinien  być  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Zamawiający  odrzucił  ofertę 

odwołującego  pomimo,  iż  spełniała  wszystkie  postawione  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

wymagania,  a  jednocześnie  -  zgodnie  z  podanymi  kryteriami  oceny  ofert  -  stanowiła  ofertę 

najkorzystniejszą. 

Odwołujący  podważył  również  zasadność  zastrzeżenia  informacji  (załącznika 

dotyczącego  opisu  technicznego  oferowanych  przez  przystępującego  urządzeń)  tajemnicą 

przedsiębiorstwa wskazując, że przystępujący, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa, 

nadi

nterpretował  przepisy  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  o

dwołującego  dokonane  przez  przystępującego 

zastrzeżenie  prowadzi  jedynie  do  uniemożliwienia  konkurentom  dostępu  do  treści 

dokumentów  składanych  w  procesie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Wbrew  zapewnieniom 

przystępującego,  informacje,  które  zostały  objęte  zastrzeżeniem  są 

powszechnie znane, albowiem mowa tu o rozwiązaniach, które są funkcjonalnie jednakowe 

dla wszystkich wykonawców, a ich zakres został określony w s.i.w.z. 

Odwołujący wskazał, iż pomimo zgłoszonych wątpliwości, co do zasadności zastrzeżenia 

informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zamawiający  nie  przychylił  się  do  prośby 

o

dwołującego  w  kwestii  udostępnienia  opisu  rozwiązań  oferowanych  przez  konkurenta. 

Odwołujący uważa, że ograniczając dostęp do tych informacji, zamawiający naruszył zasadę 

przeprowadzania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości,  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Wypełniając 

załącznik dotyczący opisu technicznego, konsorcjum Omnitec powinno było podać konkretne 

rozwiązania.  Skoro  ich nie  wskazało,  zachodzi  uzasadnione  przypuszczenie,  że  oferowane 

przez nie rozwiązania nie spełniają wymagań z s.i.w.z. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 2 oraz odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3. 

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego,  skuteczne  przystąpienie 

zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  OMNITEC  S.A.,  

AB Systems sp. z o.o. 

(dalej: „przystępujący” lub „konsorcjum Omnitec”). 

Przystępujący  w dniu 9 grudnia 2019 roku, złożył pismo procesowe, w  którym wniósł za 

zamawiającym, o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na 

uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (pkt  3.1  s.i.w.z.),  zawarł  wymagania  dotyczące  licencji  i  rozszerzeń  

o następującej treści: „Jeśli oferowane komponenty obsługują opisaną w specyfikacji funkcję, 

ale  wymaga  ona  wykupienia 

dodatkowych  komponentów  lub  licencji,  należy  w  ofercie 

uwzględnić  ich  dostarczenie  -  o  ile  nie  zaznaczono  w  specyfikacji,  że  ich  dostarczenie  nie 

jest  wymagane  w  tym  postępowaniu  (Zamawiający  przewiduje  wykorzystanie  ich  

w przyszłości). W przypadku licencji obejmujących konkretną liczbę serwerów (procesorów), 

należy mieć na uwadze, że przewidywana jest rozbudowa środowiska o dodatkowe serwery 

(typ  2). 

Zaoferowane  licencje  muszą  pozwalać  na  rozszerzenie  do  minimum  10  serwerów 

(20  procesorów)  bez  konieczności  zmiany  sposobu  ich  licencjonowania  (ponoszenia 

dodatkowych opłat) dla serwerów dostarczanych w tym postępowaniu.”. 

Odwołujący  w  ofercie  zaproponował  licencję  Veeam  Back  Essentials  Plus.  Zgodnie  z 

informacją  na  stronie  producenta,  zaoferowana  w  ofercie  licencja  jest  rozwiązaniem  do 

backupu,  którego  docelowymi  użytkownikami  są  małe  firmy  zatrudniające  mniej  niż  250 

pracowników  i  posiada  środowiska  z  maksymalnie  50  instancjami  lub  6  gniazdami 

procesorów. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  w  dniu  22  sierpnia  2019  r.  wystąpił  do 

odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień  w  powyższym  z  zakresie.  W  wyjaśnieniach  z  dnia  28 

sierpnia 2019 r. 

odwołujący wskazał, iż przedmiotowa licencja spełnia wymagania określone 

przez zamawiającego, w szczególności w zakresie możliwości rozbudowy powyżej 6 gniazd 

procesorów bez wpływu na sposób licencjonowania oraz, że w przypadku rozbudowy licencji 

Veeam  Back Essentials Plus do licencji Veeam Availability Suite Enterpr

ise Plus powyżej 6 

gniazd  zamawiający  nie  poniesie  żadnych  dodatkowych  kosztów  bez  względu  na  wybrany 

sposób rozbudowy.  

Ponadto  zamawiający,  w  ramach  czynności  badania  ofert,  wystąpił  do  lokalnego 

rzecznika firmy Veeam Software o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie treści licencji Veeam 

Back Essentials Plus a treścią s.i.w.z. Zamawiający uzyskał następującą odpowiedź (z dnia 

13  listopada  2019  r.),  cyt.  „W  odpowiedzi  na  Państwa  oficjalne  zapytanie  w  związku  

z  niejasnościami  przy  analizie  modeli  licencyjnych  oprogramowania  Veeam  Software 

ni

niejszym  informuję  co  następuje.  Zaoferowana  przez  jednego  z  oferentów  w  ramach 

przedmiotowego postępowania przetargowego licencja Veeam Backup Essentials Enterprise 

Plus 2 socket  bundle  (VBE)  pozwala na  obsługę  maksymalnie do  6 procesorów fizycznych  

w  serwerach  systemu  wirtualizacyjnego  w  ramach  jednej  instalacji  - 

możliwy  jest 

maksymalnie  zakup  3  takich  licencji.  Jej  rozbudowa  o  dalsze  serw

ery  jest możliwa na  dwa 

sposoby: 

1.  Poprzez  dodanie  kolejnej  i  ewentualnie  dalszych  licencji  Veeam  Backup  Essentials 

Enterprise Plus 2 socket bundie (VBE) w ramach odrębnych instalacji. Ten sposób nie 

umożliwia  wykorzystania  jednego  serwera  kopii  zapasowych  w  środowisku 

backupowym. 

W  przypadku  przyszłej  rozbudowy  środowiska  zbudowanego  w  oparciu  o  trzy 

dwuprocesorowe  serwery  (łącznie  6  procesorów)  objętych  licencję  VBE  o  kolejne 

serw

ery  wirtualizacyjne,  przy  spełnieniu  wymagania  wykorzystania  jednego  serwera 

kopii  zapasowych,  konieczna  jest  rozbudowa  posiadanych  licencji  VBE  do  Veeam 

Availability  Suite  Enterprise  Plus  (VAS) 

poprzez  zamówienie  stosownego  produktu  

V-VASPLS-VS-POOOO-

UH  na  każdą  z  posiadanych  licencji  VBE  (3  licencje)  oraz 

zakupu  odpowiedniej  liczby  licencji 

VAS  na  każdy  z  nowych  procesorów  w  ramach 

rozbudowy o nowe serwe

ry. Nasi partnerzy handlowi we współpracy z dystrybutorami 

mają  swobodę  prowadzenia  działalności  handlowej  w  ramach  umowy  partnerskiej  

i  samodzielnie  decydują  o  warunkach  finansowych  na  jakich  sprzedają  i  dostarczają 

nasze  produkty  do  klienta  końcowego,  tak  więc  pytanie  o  koszty  związane  

z  rozbudową  3  licencji  VBE  do  VAS,  o  których  mowa  powyżej,  należy  kierować 

bezpośrednio  do  oferenta  lub  dystrybutora  (Veracomp  S.A.  lub  TD  AS  Poland  Sp.  

z  o.o.),  którzy  na  potrzeby  klienta  AGH  mogli  przygotować  specjalne  warunki 

komercyjne  także  w  zakresie  przyszłej  rozbudowy,  uwzględniając  potrzebę 

zapewnienia stosownych licencji. 

Jednocześnie informuję, że powyższe informacje są udzielane w oparciu o powszechnie 

dostępne  warunki  licencyjne  oraz  informacje  dodatkowe  dostępne  na  stronie: 

Veeam Backup Essentials i Veeam Availability Suite, są dostępne w tym samym modelu 

licencjonowania,  w  którym  jednostką  licencjonowania  jest  liczba  obsadzonych  gniazd 

procesorów w hostach wirtualizujących („populated CPU sockets").”. 

W  oc

enie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  powyższe  pismo  przedstawiciela  producenta 

oprogramowania 

oraz  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  ma  decydujące 

znaczenie dla rozstrzygnięcia kluczowego zarzutu odwołania.  

Wskazać  bowiem  należy,  iż  zamawiający  w  treści  s.i.w.z.  w  sposób  bezpośredni  podał, 

jakiego typu licencjonowania wymaga w zakresie oferowanego przez wykonawców produktu. 

Wymogiem  zamawiającego,  a  obowiązkiem  wykonawcy,  było  zaoferowanie  produktu, 

którego  sposób  licencjonowania  zagwarantuje  zamawiającemu  w  przyszłości  możliwość 

zastosowanie  produktu  obejmującego  licencje  do  20  procesorów.  Produkt  zaoferowany 

przez  odwołującego  takiego  wymagania  nie  spełnia  albowiem  uzyskanie  licencji  dla  20 

procesorów  uwarunkowane  jest  pozyskaniem  nowej  licencji,  która  nie  została,  w  tym 

postępowania zaoferowana przez odwołującego. Okoliczność, iż możliwe jest rozbudowanie 

posiadanego 

przez zamawiający produktu nie jest okolicznością sporną. Kwestionowana jest 

natomiast  okoliczność,  iż  odwołujący  warunkuje  pozyskanie  dodatkowych  licencji  od 

przyszłych  zachowań  zamawiającego.  Jednakże  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  wprost  wskazują  na  obowiązek  zaoferowania  w  tym  konkretnym 

postępowaniu  produktu  z  licencjami,  które  bez  dodatkowego  zaangażowania  odwołującego 

w  przyszłości,  umożliwią  zamawiającemu  samodzielne  (w  ramach  wykupionych już  licencji) 

dostosowanie  produktu  do  istniejącego  stanu  posiadania.  Skoro  zatem  odwołujący 

zaoferował  rozwiązanie,  które  uzależnia  stan  posiadania  licencji  przez  zamawiającego  od 

zdarzeń przyszłych to należało uznać, iż w tym zakresie oferta odwołującego sprzeczna jest 

z treścią s.i.w.z. i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Ponadto wskazać należy, iż licencja Veeam Backup Essentials Plus 2 socket bundle (VBE) 

zaoferowana  w  ofercie 

odwołującego,  nie  pozwala  na  rozszerzenie  do  minimum  10 

serwerów  (20  procesorów)  bez  konieczności  zmiany  sposobu  ich  licencjonowania 

(ponoszenia  dodatkowych  opłat)  dla  serwerów  dostarczanych  w  tym  postępowaniu. 

Dowodem  wspierającym  wyżej  prezentowaną  argumentację  jest  również  dowód  nr  2 

zgłoszony  przez  przystępującego,  z  którego  wynika,  że  rozbudowa  oprogramowania 

oferowanego  przez 

odwołującego  do  oprogramowania  wymaganego  treścią  specyfikacji 

istotnych 

warunków  zamówienia  niesie  za  sobą  obowiązek  poniesienia  dodatkowych 

kosztów  w  wysokości  ok.  12 000  euro (po  cenach katalogowych),  co również  deprecjonuje 

argumentację  odwołującego  o  bezkosztowym  zwiększeniu 

liczby 

licencji 

dla 

oprogramowania. 

Ponadto  za 

słuszne  należy  ocenić  stanowisko  zamawiającego,  iż  z  uwagi  na  fakt,  

że  oferowany  przedmiot  zamówienia  winien  w  całości  wynikać  z  treści  oferty,  uzupełnienie 

licencji  o  warianty  jej  rozbudowy  w  oparciu  o  art.  87  ust.  1  Pzp,  stanowiłoby  zmianę  treści 

oferty 

po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dopuszcza. 

Podstawą oceny  ofert, w  tym  oferty  Solidex  S.A.,  powinna być  pierwotna  oferta złożona 

przez  wykonawcę.  W  istocie  rzeczy,  wykonawca  nie  ma  możliwości  dokonania  następczej 

modyfikacji 

treści  oferty,  jako  że  jest  nią  prawnie  związany.  Z  oferty  musi  jednoznacznie 

wynikać,  jakie  produkty  i  rozwiązania  wykonawca  oferuje,  tak  aby  zamawiający  mógł 

zweryfikować  poprawność  oferty  pod  kątem  wszystkich  wymagań  określonych  w  s.i.w.z. 

Niedopuszczal

ne  jest  doprecyzowywanie  treści  oferty  (rozumianej  jako  zobowiązanie 

wykonawcy  tak  co  do  zakresu,  jak  i  sposobu  wykonania 

zamówienia,  z  uwzględnieniem 

wszystkich  wymagań  opisanych  przez  zamawiającego)  po  upływie  terminu  na  jej  złożenie. 

Przyzwolenie,  aby  w

ykonawca  określał  swoje  zobowiązanie  ofertowe  w  sposób 

niekonkretyzujący  wszystkich  istotnych  z  punktu  widzenia  zamawiającego  aspektów,  

a  dopiero  po  otwarciu  ofert,  na  etapie  ich  badania,  precyzował  oferowane  rozwiązania, 

stałoby  w  sprzeczności  z  podstawowymi  zasadami  udzielania  zamówień  publicznych, 

dopuszczając  możliwość  manipulacji  treścią  oferty,  a  po  stronie  zamawiającego 

powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia 

oraz  utrudnienie  w  ustaleniu  jego  zgodności  z  wymaganiami  opisanymi  w  s.i.w.z. 

Wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości 

co  do  tego,  co  już  w  ofercie  zostało  przedstawione,  przepis  ten  natomiast  wprost  zabrania 

dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę taką należy uznać wskazanie 

dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań 

s.i.w.z. 

Zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  jest  zarzutem 

wynikowym, a w związku z tym, że Izba uznała za bezzasadne wszystkie zarzuty odwołania, 

przedmiotowy zarzut należało uznać za bezzasadny. 

Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  Izba  uznała  za 

s

późniony, dlatego też Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania. 

Zgodnie z art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czynności innych niż wskazane w ust.  

1  i  2  tego  artykułu  w  tym  zaniechanie  odtajnienia,  czy  też  niezasadne  zastrzeżenie 

informacji,  która  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  jako  taka  powinna  być  jawna  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się - odpowiednio 

w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Ustawa - 

Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do czynności braku uchylenia zakazu 

ujawnienia  informacji  niestanowiących  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  zobowiązuje 

zamawiającego  do  powiadamiania  wykonawców  o  zastrzeżeniu  w  ofercie  takich  informacji  

i  podjętej  czynności,  mającej  na  celu  zweryfikowanie  skuteczności  takiego  zastrzeżenia. 

Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o jawności postępowania i zgodnie z art. 96 ust. 

3 ustawy Pzp

, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca, 

zachowując  należytą  staranność,  wiadomość  o  zastrzeżeniu  informacji  w  ofercie,  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz  stanowisko  zamawiającego  w  przedmiocie  odmowy  ich 

ujawnienia  może  powziąć  z  upływem  terminu  wyznaczonego  na  złożenie,  co  do  zasady,  

w  najbliższym  terminie,  po  niezwłocznym  złożeniu  wniosku  o  udostępnienie  oferty  (ofert)  

w pełnym zakresie również w tym zastrzeżonym. 

W  niniejszym  stanie  faktycznym,  ostatecznym  terminem,  od  którego  biegnie  termin  na 

wniesienie odwołania była decyzja zamawiającego dotycząca wyboru i oceny ofert, gdyż ta 

decyzja  kończyła  etap  oceny  ofert,  a  tym  samym  również  oceny  zasadności  zastrzeżenia 

informacji oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący mógł zatem wnieść odwołanie 

w  powyższym  zakresie  w  terminie  10  dni  od  dnia  20  września  2019  r.  (pierwszy  wybór 

zamawiającego).  Tym  samym  uznać  należało,  że  odwołanie  na  czynność  zamawiającego  

w powyższym zakresie zostało wniesione z uchybieniem tego terminu, dlatego też zarzut ten 

został uznany za spóźniony.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

1  pkt  2,  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  

i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2018,  poz.  972)

,  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

zamawiającego związane z dojazdem na rozprawę. 

Przewodniczący: 

…………………………