KIO 2426/19 POSTANOWIENIE dnia 13 grudnia 2019 roku

Sygn. akt KIO 2426/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 grudnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

P

rzewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  13  grudnia  2019  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

2  grudnia 2019  roku  przez 

wykonawcę  Swedish  Orphan  Biovitrum  AB  (publ)  z  siedzibą 

w Szwecji  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład  Zamówień 

Publicznych przy Ministrze Zdrowia z 

siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Shire Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą 

w Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

z

amawiającego 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2. z

asądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2426/19 

U z a s a d n i e n i e  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  „Koncentrat 

rekombinowanego  czynnika  krzepnięcia  VIII  minimum  II  generacji  wraz  z  dostawą  do  

Centr

um Leczenia Hemofilii oraz do Regionalnych Centrów Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa” 

zostało  wszczęte  przez  Zakład  Zamówień  Publicznych  przy  Ministrze  Zdrowia  z  siedzibą 

w Warszawie w dniu 

4 października 2019 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 

w Dzienniku Urz

ędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2019/S 192-456764. Wartość ww. 

zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 

ustawy  z dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz. 

1986, ze zm.)

, dalej jako „ustawa Pzp”.  

I. W  dniu  2  grudnia  2019  r.  wykonawca 

Swedish Orphan  Biovitrum  AB (publ)  z  siedzibą  w 

Szwecji 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanych 

przez  zamawiającego  w  ww.  postępowaniu.  W  treści  odwołania  zostało  wskazane,  iż  jest 

ono wnoszone od 

czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zwi

ązku  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie 

unieważnienia  postępowania,  pomimo  że  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  przejawiającą  się  w  tym,  że  przy  zastosowaniu  przyjętych 

w 

niniejszym  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert,  jako  najkorzystniejsza  została 

oceniona  oferta,  która  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  i  innych 

kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  i  w  istocie  nie  jest 

najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, co sprzeczne jest z celem niniejszego 

postępowania; 

2.  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zwi

ązku  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

unieważnienia postępowania, pomimo że w jego toku doszło do naruszenia przepisu art. 

7  ust.  1  ustawy  Pzp,  przeja

wiające  się  w  naruszeniu  przez  zamawiającego 

fundamentalnych  zasad  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji, 

oraz przepisu art. 91 ust. 1 oraz 2a w 

związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, w szczególności 

poprzez: 

niewyczerpujące  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  nieuwzględnienie  w  tym 

opisie wszystkich okoliczności i informacji cenotwórczych istotnych dla sporządzenia 

oferty, 

ustalenie cenowych/ekonomicznych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający art. 

91 ust. 1 oraz ust. 2a w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, który nie zapewnia wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  i  nie  odpowiada  zasadom  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, 

opisanie  kryteriów  oceny  ofert  oraz  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 

faworyzujący dotychczasowego wykonawcę, 

w efekcie czego oferty złożone w niniejszym postępowaniu zostały oparte na różnych 

założeniach  i  są  nieporównywalne,  a  oferta  oceniona  jako  najkorzystniejsza  przy 

zastosowaniu  przyjętych  w  niniejszym  postępowaniu  kryteriów  oceny  ofert,  nie 

przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny 

lub kosztu odnoszących się do przedmiotu 

zamówienia; 

3.  art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp

, przez zaniechanie unieważnienia 

postępowania, pomimo że zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał jako kwotę 

jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  0,78  zł,  w  efekcie  czego 

wybrana  przez  z

amawiającego  jako  najkorzystniejsza  oferta  znacząco  przekracza 

środki,  jakie  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia; 

w

zględnie odwołujący zarzuca naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez 

zaniechanie  unieważnienia  postępowania,  pomimo  że  zamawiający  naruszając  art.  86 

ust.  3  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

nie  wskazał  rzetelnie  kwoty,  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

W  zwi

ązku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  oraz  nakaz

anie  zamawiającemu  unieważnienia  postępowania 

wobec ustalenia przez zamawia

jącego warunków postępowania w sposób, który doprowadził 

do  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu 

ceny lub kosztu i która w istocie nie jest najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym, co 

sprzeczne jest z 

celem niniejszego postępowania; a także z uwagi na fakt, iż oferta wybrana 

przez z

amawiającego jako najkorzystniejsza znacząco przekracza kwotę, jaką zamawiający 

zamierza przeznacz

yć na sfinansowanie zamówienia. 

Uz

asadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, co następuje: 

Ad.  1. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  toku  postępowania  złożył  ofertę  obejmującą  produkt 

leczni

czy  pod  nazwą  ELOCTA,  natomiast  drugi  z  wykonawców  (Shire  Polska  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie) złożył ofertę obejmującą produkt 

leczn

iczy  pod  nazwą  ADVATE.  Produkty  ELOCTA  oraz  ADVATE  nie  są  produktami 

o 

równoważnym  okresie  półtrwania  czynnika  krzepnięcia. W  przypadku obydwu  tych  leków 

częstotliwość  dawkowania  i  ilość  podawanego  czynnika  na  kilogram  masy  ciała  pacjenta 

różnią  się.  Przede  wszystkim  oferta  odwołującego  w  stosunku  do  oferty  konkurencyjnej 

zakłada  podawanie  jednorazowo  nieznacznie  większej  dawki  czynnika  krzepnięcia 

w 

stosunku  do  leku  konkurencji,  ale  w  większym  odstępach  czasu. W konsekwencji  koszty 

miesięcznej terapii czynnikiem krzepnięcia odwołującego są niższe, a to oznacza również, że 

na realizac

ję całego przedmiotu zamówienia zamawiający przeznaczałby mniejszą kwotę niż 

w ramach oferty, która została wybrana. W ocenie odwołującego powyższa sytuacja stanowi 

jawną  sprzeczność  warunków  niniejszego  postępowania  z  zasadami,  którymi  kierować  się 

powinien z

amawiający przy organizowaniu każdego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  a  mianowicie  gospodarności  oraz  efektywności  wydatków  publicznych. 

Zamawiający,  określając  warunki  oceny  ofert,  skonstruował  je  w  taki  sposób,  że  więcej 

punktów  otrzymała  oferta,  której  realizacja  realnie  zakłada  znacząco  mniej  korzystne 

parametry  ekonomiczne.  Odwołujący  stwierdził,  iż  nie  kwestionuje,  że  zamawiający 

zachowuje  uprawnienie  do  ustalenia  odpowiadających  mu  kryteriów  oceny  ofert,  jednak 

należy  mieć  na  uwadze,  że  to  uprawnienie  jest  ograniczone  nie  tylko  koniecznością 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  ale  przede 

wszystkim  przyjęte  przez  zamawiającego  kryteria  muszą  prowadzić  do  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

Zdaniem  odwołującego  dokonanie  przez  zamawiającego  wyboru  oferty 

proponującej  parametry  ekonomiczne  mniej  korzystne  stanowi  naruszenie  art.  91  ust.  1 

w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp i m

a wpływ na wynika postępowania. W takiej 

sytuacji z

amawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt  7)  ustawy  Pzp

,  jako  obarczone  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  ważnej  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  zaznaczył,  iż  kluczową  dla  określenia 

rzeczywistej,  ekonomicznej  wartości  oferty,  jest  nie  sama  cena  za  jednostkę  czynnika 

krzepnięcia, ale cena przy uwzględnieniu ilości danego czynnika, jaką pacjent będzie musiał 

przyjąć dla osiągnięcia tego samego efektu terapeutycznego w określonym czasie. Mając na 
uwadze  powyższe,  dla  rzetelnego  porównania  produktu  odwołującego  z  produktem 

konkurencji,  w  aspekcie  ekonomicznym  powinien  zostać  uwzględniony  koszt  tego  leku 

zależny  od  częstotliwości  jego  podawania.  Uwzględnienie  jako  najistotniejszego  kryterium 

„ceny jednostkowej" - przy jednoczesnym założeniu, że każdy z czynników ma różny poziom 

tolerancji  i  utrzymywania  się  w  organizmie  -  jest  zdaniem  odwołującego  pozbawione 

najmniejszego  sensu. 

Stwierdził,  iż  to  nie  cena  jednostkowa  finalnie  stanowi  o  wartości 

wynagrodzenia w

ykonawcy, lecz rzeczywista ilość podanego czynnika w okresie terapii.  

Ad.  2.  Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  -  pomimo,  iż  na  podstawie  doświadczeń 

wynikających  z  realizacji  analogicznego  programu  lekowego  w  poprzednich  latach  posiada 

dane  umożliwiające  bardziej  dokładne  ustalenie  zapotrzebowania  na  czynnik  krzepnięcia 

poszczególnych  pacjentów  objętych  aktualnie  Profilaktyką  -  nie  udostępnił  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu  informacji  w  tym  zakresie  i  nie  podał  zapotrzebowania  uczestniczących 

w 

programie NFZ pacjentów na czynnik krzepnięcia. W tym stanie rzeczy odwołujący został 

zmuszony  do  skalkulowania  istotnych  elementów  cenotwórczych  wpływających  na  wartość 

oferty  (w  tym  wielkości  zapotrzebowania  i  ceny),  bez  dostępu  do  istotnych  danych.  Co 

więcej,  kalkulując  powyższą  ofertę  odwołujący  musiał  uwzględnić  ryzyko  związane 

z 

koniecznością  dostarczenia  części  czynnika  krzepnięcia  bez  wynagrodzenia. 

W prze

ciwieństwie do odwołującego, zarówno zamawiający, jak i obecny dostawca czynnika 

VIII,  posiadają  precyzyjne  informacje  pozwalające  na  ustalenie  rzeczywistej  konsumpcji 

czynnika krzepnięcia  w  ramach  programu  NFZ.  Nie  ujawniając  zatem  posiadanych  danych 

pozw

alających  na  ustalenie  rzeczywistego  aktualnego  zapotrzebowania  pacjentów  na 

czynnik krzepnięcia, zamawiający nie tylko doprowadził do nieuzasadnionego zróżnicowania 

sytuacji poszczególnych oferentów, ale również zamknął sobie możliwość uzyskania bardziej 

optymalnych  i  korzystniejszych  ekonomicznie  ofert.  Z

łożone  oferty  okazują  się  być  -  jako 

oparte  na  odmiennych  założeniach  wynikających  m.in.  z  nieprzekazania  wszystkim 

w

ykonawcom identycznej informacji o zapotrzebowaniu poszczególnych pacjentów objętych 

pr

ogramem  na  czynnik  krzepnięcia  -  nieporównywalne,  a  rzeczywistym  skutkiem 

wspomnianej nieporównywalności jest ostatecznie wybór przez zamawiającego oferty, która 

zakłada  wyższy  koszt  prowadzenia  terapii  pacjentów  w  Profilaktyce.  Kryterium  „kosztu 

całkowitego  28-dniowego  leczenia  1  kg  masy  ciała  pacjenta"  określa  wartość  wyrażoną 

w 

jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić wykonawcy za ilość 

czynnika  krzepnięcia  zadeklarowaną  na  28-dniowy  koszt  terapii.  Zdaniem  odwołującego 

kryterium  skonstruowane  przez  z

amawiającego  jako  „pozacenowe"  jest  takie  jedynie 

z pozoru  - 

ostatecznie  bowiem  wartość  tego  kryterium  wyrażona  jest  w  pieniądzu 

i 

odzwierciedla kwotę, jaką przy założeniu zastosowania parametrów dawkowania podanych 

w  ofercie,  z

amawiający  będzie  obowiązany  zapłacić  wykonawcy  za  ilość  czynnika 

krzepnięcia zadeklarowaną na 28-dniowy koszt terapii. Uwzględnienie przez zamawiającego 
dla  oceny  ofert  dwóch  kryterium  ceny,  z  których  każdemu  została  przyznana  różna  waga, 

jest w ocenie odwołującego błędne i jak wynika z przykładu niniejszego postępowania, może 

prowadzić  do  wypaczenia  wyników  oceny  i  wyboru  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

cenowo.  

Ad.  3.  Odwołujący  poinformował,  iż  zamawiający  w  informacji  z  otwarcia  ofert  podał,  że 

kwota  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosi  0,78  PLN. 

Odwołujący podkreślił, iż przedmiotem zamówienia nie jest zakup jednej jednostki czynnika 

krzepnięcia.  Wręcz  przeciwnie,  już  tylko  w  ramach  programu  MZ  na  lata  2019-2021 

z

amawiający zamierza zakupić 3 900 000 j.m., co przy założeniu ceny za jednostkę przyjętej 

przez  z

amawiającego  daje  kwotę  3  042  000  zł.  Przynajmniej  taką  kwotę  zamawiający 

powinien  mieć  zabezpieczoną  dla  prawidłowej  realizacji  tej  części  zamówienia.  Już  zatem 

wartość zamówienia w tej tylko części przekracza znacząco kwotę, jaką - według deklaracji 

z

amawiającego  -  zamierza  on  przeznaczyć  na  realizację  umowy  zawartej  w  ramach  tego 

postępowania.  W  związku  z  tym  zdaniem  odwołującego  przesłanka  unieważnienia 

postępowania  na  mocy  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  została  spełniona.  Nawet 

gdyby bowiem przyjąć, że zamawiający jest uprawniony do zwiększenia tej kwoty, to w takim 

wypadku 

zamawiający dokonuje przeniesień wydatków i musi przestrzegać obowiązujących 

w  tym  zakresie  przepisów  oraz  wewnętrznych  procedur.  W  sytuacji,  gdy  dokonanie  takich 

przeniesień  nie  jest  możliwe  lub  celowe,  a  kwota,  którą  zamawiający  przeznaczył  na 

sfinansowanie  zamówienia  jest  niższa  od  ceny  najkorzystniejszej  oferty,  zachodzi 

konieczność  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  powołał  się  na  przepisy  art.  92  pkt  3  oraz  art.  96  ust.  1  ustawy  z  dnia  26 

listopada  1998  r.  o  finansach  publicznych  (Dz.  U  z  2003  r.,  Nr  15,  poz.  148  ze  zm.). 

Stwierdził, iż mając na uwadze znaczną dysproporcję pomiędzy wartością najkorzystniejszej 

oferty  a  podaną  przez  zamawiającego  kwotą,  jaką  zamierza  on  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia, trudno uznać, że takie zwiększenie spełniałoby przesłanki powyżej wskazanych 

przepisów,  zwłaszcza  przesłankę  celowości  zwiększenia  tej  kwoty.  Niezależnie  od 

powyższego  odwołujący  wskazał,  iż  nawet  gdyby  przyjąć,  że  zamawiający  podając 

ww. 

kwotę  0,78  zł  miał  na  myśli  to,  że  jest  to  jedynie  maksymalna  cena,  jaką  zamierza 

przeznaczyć  na  zakup  jednej  jednostki  czynnika  krzepnięcia,  a  globalna  kwota  jaką 

zabezpieczył  na  cele  sfinansowanie  zamówienia  wynika  z  iloczynu  tej  wartości  i  liczby 

jednostek czynnika, 

jakie zostaną zużyte w programie, to tak przekazana informacja została 

skonstruowana  błędnie,  jest  niepełna  i  niewystarczająca  dla  zabezpieczenia  interesów 

wykonawców przed ewentualnym manipulowaniem tą kwotą. 

II.  Pismem  wniesionym  do  Prezesa  Izby  w  dniu  13  grudnia  2019  r.  zamawiaj

ący  udzielił 

odpowiedzi  na  odwołanie.  Zamawiający  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  całości  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż dwa pierwsze zarzuty 

odwołania  dotyczącą  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  treści 

ogłoszenia.  Opublikowanie  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  ogłoszenia 

miało miejsce w dniu 4 października 2019 r., w związku z czym ww. zarzuty powinny zostać 

podniesione do dnia 14 października 2019 r. Natomiast ostatni z zarzutów odwołania dotyczy 

kwoty  podanej  w  ramach 

czynności  otwarcia  ofert.  Podanie  tej  kwoty  nastąpiło  w  dniu 

listopada  2019  r.,  w  związku  z  czym  zarzuty  odnoszące  się  do  tej  czynności  powinny 

zostać  podniesione  do  dnia  18  listopada  2019  r.  Niezależnie  od  powyższego  zamawiający 

w 

treści  odpowiedzi  na  odwołanie  zaprezentował  argumentację  przemawiającą  w  jego 

ocenie za bezzasadnością podniesionych zarzutów. 

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 3 grudnia 2019 r. wykonawca Shire Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Warszawie  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Stanowisko  w  sprawie 

przystępujący  przedstawił  w  piśmie  procesowym  wniesionym  w  dniu  13  grudnia  2019  r. 

Przystępujący  wniósł  o  odrzucenie  odwołania  w  całości  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp  jako  wniesionego  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Działając 

z 

ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku przez Izbę, przystępujący wniósł 

o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  dokonała 

czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku których  stwierdziła,  że  odwołanie 

podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Na  podstawie  treści  odwołania  Izba  ustaliła,  iż  dwa  pierwsze  zarzuty  podniesione  przez 

od

wołującego  dotyczą  czynności  zamawiającego  polegającej  na  sformułowaniu  treści 

ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie 

ustalonych  przez  zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  (pierwszy  i  drugi  zarzut)  oraz 

dokonanego 

opisu  przedmiotu  zamówienia  (drugi  zarzut).  Należy  podkreślić,  iż  odwołujący 

nie  twierdzi

ł,  że  zamawiający  dokonał  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

w 

sposób nieprawidłowy stosując ustalone uprzednio kryteria oceny ofert, lecz wskazywał na 

niezasadność ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert dla dokonania wyboru 

oferty  najkorzystniejszej.  W  odniesieniu  do  zarz

utów  dotyczących  określonych  przez 

zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  odwołującego  obowiązywał  termin  wniesienia 

odwołania  określony  w  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  tj.  10  dni  od  dnia  publikacji 

ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub  zamieszczenia  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej.  W  ramach  drugiego  zarzutu 

odwołujący wskazywał również na niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, w tym 

nieuwzględnienie w tym opisie wszystkich okoliczności i informacji cenotwórczych istotnych 

dla  sporządzenia  oferty.  Kwestionując  treść  sporządzonego  przez  zamawiającego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  odwołujący  również  obowiązany  był  do  zachowania  terminu  na 

wniesienie odwołania określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. 

Za niezasadną Izba uznała argumentację przedstawioną przez odwołującego na rozprawie, 

iż  dopiero  po  otwarciu  ofert  –  wobec  poznania  konkretnych  wykonawców  i  oferowanych 

przez nich produktów - ujawniły się okoliczności faktyczne pozwalające na podniesienie ww. 

zarzutów.  Wymaga  wskazania,  iż  oceny  treści  sporządzonego  przez  zamawiającego  opisu 

przedmiotu  zamówienia  jak  i  ustalonego  sposobu  dokonywania  oceny  ofert  należy 

dokonywać mając  przede wszystkim  na  uwadze  hipotetyczny  krąg  wykonawców  mogących 

zrealizować  zamówienie,  na  które toczy  się  postępowanie,  a  nie  krąg  wykonawców,  którzy 

faktycznie  wzięli  udział  w  postępowaniu.  Niezależnie  od  powyższego  należy  zauważyć,  iż 

odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  iż  okoliczności,  na  których  opierał  ww.  zarzuty 

ujawniły  się  dopiero  po  dokonaniu  czynności  otwarcia  ofert.  Czyniąc  jedynie  założenie,  iż 

faktycznie miałaby miejsce taka wyjątkowa sytuacja, to i tak termin do wniesienia odwołania 

w  tym  zakresie należałoby  liczyć  zgodnie z  art. 182  ust.  3 pkt  1 ustawy  Pzp od  dokonania 

otwarcia ofert, a nie od wyboru oferty najkorzystniejszej 

(co nie zmieniłoby w żaden sposób 

wyniku postępowania odwoławczego). 

Ponadto  z  treści  odwołania  wynika,  iż  trzeci  z  zarzutów  odwołania  dotyczy  czynności 

zamaw

iającego polegającej na podaniu kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie 

zamówienia. W odniesieniu do ww. zarzutu odwołującego obowiązywał termin na wniesienie 

odwołania określony w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj. 10 dni od dnia, w którym powzięto 

lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość 

o okoliczn

ościach stanowiących podstawę jego wniesienia – a zatem 10 dni od dnia podania 

przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 

Na  pods

tawie  dokumentacji  postępowania  Izba  ustaliła,  iż  publikacja  ogłoszenia 

o 

zamówieniu  oraz  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  miała  miejsce  w  dniu 

października  2019  r.,  a  zatem  termin  do  wniesienia  odwołania  w  zakresie  dwóch 

pierwszych  zarzutów  upłynął  w  dniu  14  października  2019  r.  Natomiast  podanie  przez 

zamawiającego  kwoty,  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia, 

bezpośrednio poprzedzające czynność otwarcia ofert, miało miejsce w dniu 8 listopada 2019 

r.,  a  zatem termin  do  wniesie

nia odwołania w zakresie trzeciego zarzutu  upłynął  w dniu 18 

listopada 2019 r. W związku z tym, że odwołanie zostało wniesione w dniu 2 grudnia 2019 r. 

Izba stwierdziła zaistnienia podstawy jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp.  Przepi

s ten stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że  zostało wniesione 

po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Wobec  stwierdzenia  zaistnienia  ww.  podstawy 

odrzucenia odwołania Izba nie była uprawniona do jego merytorycznego rozpoznania.  

Dodatk

owo należy zauważyć, iż bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje podnoszona 

przez  odwołującego  okoliczność,  iż  zamawiający  na  każdym  etapie  postępowania 

uprawniony  jest  do  podjęcia  decyzji  o  jego  unieważnieniu,  jeżeli  stwierdzi  zaistnienie 

wskazanej  w 

ustawie  Pzp  podstawy  prawnej.  Oceny  co  do  konieczności  odrzucenia 

odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  należy  bowiem  dokonywać 

w 

odniesieniu  do  terminów  na  wniesienie  odwołania  obowiązujących  wykonawcę  zgodnie 

z przepisami  zawartymi  w  art.  182  ust.  1 

–  4  ustawy  Pzp,  a  nie  terminów  uprawniających 

zamawiającego  do  dokonania  określonych  czynności  w  postępowaniu.  Trzeba  również 

wskazać,  iż  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stanowi  procedurę 

zakupową i ze swej istoty powinno zostać przeprowadzane możliwie jak najszybciej. Z tego 

względu  wykonawcy  nie  tylko  zostali  związani  określonymi  terminami  na  dokonywanie 

czynności w postępowaniu, w tym polegających na wnoszeniu środków ochrony prawnej, ale 

także  przy  dokonywaniu  tych  czynności  obowiązani  są  do  zachowania  zasady  należytej 

staranności. 

Uwzględniając powyższe,  na  podstawie art.  192  ust.  1  zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  Pzp  oraz 

§  3  pkt  1  i  2  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz. 972), stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

………………………………