KIO 243/19 POSTANOWIENIE dnia 26 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 243/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 lutego 2019  r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu  26  lutego  2019    r.  w  Warszawie 

odwołania 

wnies

ionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lutego  2019  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Vendi Servis Sp. z o.o., 

Vendi  Cleaning  Sp.  z  o.o.,  JOL-MARK  Sp.  z  o.o.,  ul.  Traktorowa  126,  91-

204  Łódź  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Szpital  Grochowski  im.  dr  med.  Rafała  Masztaka 

Sp. z o.o., 

ul. Grenadierów 51/59, 04-073 Warszawa 

przy udziale  wykonawcy Super Buffet  Sp. z o.o.,  ul.  Armii Krajowej 80, 05-480 Karczew 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Vendi  Servis  

Sp. z o. o., Vendi Cleaning Sp. z o. o., JOL-MARK Sp. z o. o., ul. Traktorowa 126, 

204  Łódź  kwoty  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero 

groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 243/19 

U z a s a d n i e n i e 

Szpital  Grochowski  im.  dr 

med.  Rafała  Masztaka  Sp.  z  o.o.  (dalej:  „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na pr

zygotowywanie i dostawę całodziennych posiłków dla dorosłych pacjentów 

hospitalizowanych  w  Szpitalu  Grochowskim,  im.  dr  med.  Rafała  Masztaka  Sp.  z  o.o.  oraz 

odbiór  odpadów  pokonsumpcyjnych.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2018 

poz.  1986  ze  zm.

),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  18  stycznia  2019  r.  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  pozycją 

505012-N-2019.  

W  dniu  11  lutego  2019  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

za

mówienia: Vendi Servis Sp. z o.o., Vendi Cleaning Sp. z o.o., JOL-MARK Sp. z o.o. (dalej: 

„Odwołujący”)  wnieśli  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności 

Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o. 

jako najkorzystniejszej, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 5 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  24  ust  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o. jako  oferty  najkorzystniejszej,  podczas gdy  wykonawca 

ten 

powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  przez  Zamawiającego  z  powodu 

niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  do  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  a  jego  oferta  winna  zostać 

odrzucona; 

2.  naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art 14 ust. 1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art  112  Kodeksu  cywilnego  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o.

,  pomimo  że  z  wykazu  usług  złożonego  przez  tego 

w

ykonawcę wynika, że: 

a) 

usługa na rzecz Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o. miała być wykonywana 

w  okresie  od  dnia  01.07.2017  r.  do  dnia  30.06.2018  r.,  a  więc  okresie  krótszym  niż  12 

miesięcy; 

b) 

usługa  na  rzecz  Mazowieckiego  Centrum  Neuropsychiatrii  Sp.  z  o.o.  w  chwili  składania 

ofert 

nie była wykonywana od co najmniej 12 miesięcy; 

3.  naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw.  

z 

§2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia (Dz. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy 

Super  Buffet  Sp.  z  o.o.

,  pomimo  że  przedłożone  przez  niego  dowody  nie  potwierdzają 

wykonania  lub  wykonywania  minimum  dwóch  usług,  trwających  nieprzerwanie  przez  okres 

co  najmniej  12  miesięcy  każda,  polegających  na  przygotowaniu  i  dostarczaniu  posiłków  

o wartości minimum 500.000,00 złotych brutto każda, bowiem: 

a)  referencje  Szpitala  Mazowieckiego  w  Garwolinie  Sp.  z  o.o. 

zostały  wystawione  w  dniu 

0.2017 r., tj. nie potwierdzają, że usługa została wykonana w całości, mimo iż w chwili 

składania ofert usługa nie była już wykonywana; 

b) 

list  referencyjny  Mazowieckiego  Centrum  Neuropsychiatrii  Sp.  z  o.o.  został  wystawiony  

w  dniu  13.06.2018  r.,  a  więc  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania 

ofert; 

4.  naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i w zw. z art. 

3  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  

z  2018, 

poz.  419)  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  sposób 

nieobiektywny  i  dyskryminacyjny,  gdyż  wykonawcy  nie  zostali  równo  potraktowani  — 

dokonano  wyboru  oferty  wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o.

,  pomimo  że  powinien  zostać 

wykluczony  z  postępowania,  a  nie  wybrano  oferty  Odwołującego,  który  nie  podlegał 

wykluczeniu; 

5.  ewentualnie naruszenie art. 138o ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

– 

na 

wypadek  nieuznania  przez  Izbę  zasadności  zarzutu  z  pkt  2  -  poprzez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o. 

do  przedłożenia  dokumentów 

potwierdzających: 

a) 

wykonanie usługi na rzecz Szpitala Mazowieckiego w Garwolinie Sp. z o.o.; 

b) 

wykonywanie usługi na rzecz Mazowieckiego Centrum Psychiatrii Sp. z o.o. - przy czym 

dokument nie powinien być wystawiony wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu do 

składania, ofert; 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

- wykluczenia 

z postępowania wykonawcy Super Buffet Sp. z o.o.; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

-  ewentualnie  wezwania  wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o. 

do  przedłożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 

- dokonania na nowo czy

nności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  dniu  

15 lutego 2019 r. 

zgłosił wykonawca Super Buffet Sp. z o.o.      

W  dniu  13  lutego  2019  r.  d

o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo 

Zamawiającego,  w  którym  Zamawiający  złożył  oświadczenie,  że  uwzględnia  w  całości 

zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania.  

Wykonawca  Super  Buffet 

Sp.  z  o.o.  pismem  z  dnia  19  lutego  2019  r.  (wpływ  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odw

oławczego  w  dniu  20  lutego  2019  r.)  złożył  oświadczenie,  że  

w  związku  z  informacją  uzyskaną  od  Zamawiającego  o  uwzględnieniu  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  wniesionym  przez  Odwołującego  przyłącza  się  do  decyzji 

Zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.  

Wykonawca  Super  Buffet  Sp.  z  o.o. 

nie  stawił  się  na  posiedzenie  Izby  w  dniu  26 

lutego  2019 

r.  Izba  zważyła,  że  ustawodawca  nie  wskazał  terminu,  w  jakim  wykonawca 

przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  może  złożyć  oświadczenie  o  sprzeciwie  co 

do  uwzględnienia  odwołania  przez  zamawiającego.  Nie  budzi  to  jednak  wątpliwości,  gdyż 

termin  ten  skorelowany  jest  ze  skutkami  procesowymi  określonymi  w  ustawie  Pzp,  

w  zależności  od  etapu,  na  którym  znajduje  się  postępowanie  odwoławcze  w  chwili 

uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Wobec złożonego w dniu 13 lutego 2019 r. 

oświadczenia Zamawiającego, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 

to  moment  zamknięcia  posiedzenia  Izby  stanowił  termin  stanowczy  na  złożenie 

oświadczenia  o  sprzeciwie  wobec  uwzględnienia  odwołania  przez  Zamawiającego.  Jest  to 

etap, na którym zapada decyzja Izby o skierowaniu odwołania do rozpoznania na rozprawie, 

zaś  do  tego  konieczne  jest  istnienie  w  sprawie  sporu,  który  Izba  może  rozstrzygnąć. 

S

kutkiem  prawnym  braku  sprzeciwu  uczestnika  postępowania  jest  materialny  zanik  sporu, 

będącego  warunkiem  możliwości  wydania  merytorycznego  rozstrzygnięcia.  Wobec  braku 

oświadczenia  wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z  o.o.  co  do  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia 

odwołania  przez  Zamawiającego,  Izba  zobligowana  jest,  w  związku  z  brakiem  możliwości 

wydania  orzeczenia  merytorycznego,  do  podjęcia  rozstrzygnięcia  formalnego  poprzez 

umorzenie  postępowania  odwoławczego.  Niestawiennictwo  wykonawcy  Super  Buffet  Sp.  z 

o.o. 

nie  wstrzymywało  postępowania  odwoławczego,  wobec  treści  §  21  ust.  3 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (Dz.  U.  z  2018,  poz.  1092),  zgodnie  

z którym niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo 

zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Przepis ten na 

mocy  §  3  wyżej  wskazanego  rozporządzenia  stosuje  się  odpowiednio  do  posiedzeń. 

Niestawiennictwo  prawidłowo  zawiadomionego  przystępującego  na  posiedzeniu  stanowi  

o  rezygnacji  z  czynnego  uczestnictwa  w  postępowaniu  odwoławczym,  a  także  wyczerpuje 

drugą przesłankę - braku zgłoszenia sprzeciwu, o której mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. 

Dodatkowo,  jako 

oświadczenie  o  nie  wnoszeniu  sprzeciwu  można  zakwalifikować 

złożone przez Super Buffet Sp. z o.o. w dniu 20 lutego 2019 r. oświadczenie o przyłączeniu 

się do decyzji Zamawiającego i wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego.  

Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 

ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp  

w zw. z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  2  lit.  b 

ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący :  ………………………………