KIO 2433/19 WYROK dnia 17 grudnia 2019 r.

 Sygn. akt: KIO 2433/19 
 

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2019 r. przez Odwołującego –P. 

M. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  P.  M.  Autoryzowana  Stacja 

Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych w Trzeciewnicy, ul. Powstańców Wlkp. 13 (89-100 

Nakło nad Notecią)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Szybką  Kolej  Miejską  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 125/127 

(02-017 Warszawa) 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  K

osztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Odwołującego  –  P.  M.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  P.  M.  Autoryzowana  Stacja  Obsługi  Pojazdów 

Szynowych i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  P. 

M. 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Odwołującego – P. M. na rzecz Zamawiającego – Szybkiej Kolei Miejskiej 

Sp.  z  o.o.  kwot

ę  3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiąc  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem 

pełnomocnika. 

str. 2 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

str. 3 

Sygn. akt: KIO 2433/19 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Szybką  Kolej  Miejską  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Warszawie  na  wykonanie  obsług  4-go  poziomu 

utrzymania na czterech elektrycz

nych zespołach trakcyjnych typu 19WE zgodnie z DSU dla 

EZT  typu  19WE  i wykonanie prac  dodatkowych związanych  z  obsługą techniczną  poziomu 

P4  EZT  typu  19WE  oraz  wykonanie  prac  dodatkowych  pozaplanowych  związanych  z 

obsługą  techniczną  poziomu  P4  EZT  typu  19WE  (nr  postępowania:  OZP-351-11/19), 

ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym Wspólnot  Europejskich  w  dniu  07.11.2019  r.,  2019/S 

215-528735,  wobec 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  –  opisu  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  zmodyfikowanego  w  dniu  22.11.2019  r.,  Wykonawca  P.  M.  Autoryzowana 

Stacja  Obsługi  Serwis  Pojazdów  Szynowych  (dalej  jako  Odwołujący),  wniósł  w  dniu  2 

grudnia 2019

r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2433/19).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1 w zw. 

z  art.  22  ust.  1a  przez 

określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

zawodowej  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  tj.  sformułowanie 

warunku,  który  utrudnia  konkurencję,  jest  nadmierny  i  nie  znajduje  uzasadnienia  w 

przedmiocie zamówienia.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zmianę  treści 

ogłoszenia oraz siwz na: 

wykonawca  wykaże,  że  dysponuje  odpowiednią  zdolnością  zawodową,  tj.  posiada 

doświadczenie  w  realizacji  usług,  odpowiadających  przedmiotowi  zamówienia,  tj.  w  okresie 

ostatnich  5  (słownie:  pięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zrealizował  lub  realizuje  należycie 

minimum 1 (jedną) obsługę 4-go poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych z 

napędem falownikowym  

alternatywnie 

wykonawca  wykaże,  że  dysponuje  odpowiednią  zdolnością  zawodową,  tj.  posiada 

doświadczenie  w  realizacji  usług,  odpowiadających  przedmiotowi  zamówienia,  tj.  w  okresie 

ostatnich  5  (słownie:  pięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zrealizował  lub  realizuje  należycie 

minimum 3 obsługi 3-go poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem 

falownikowym  

alternatywnie 

str. 4 

wykonawca  wykaże,  że  dysponuje  odpowiednią  zdolnością  zawodową,  tj.  posiada 

doświadczenie  w  realizacji  usług,  odpowiadających  przedmiotowi  zamówienia,  tj.  w  okresie 

ostatnich  5  (słownie:  pięciu)  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zrealizował  lub  realizuje  należycie 

minimum 3 obsługi poziomu P3.2 utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem 

falownikowym.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Zamawiający  zmodyfikował  warunek  w  ten  sposób,  iż  w  miejsce  wykonania  minimum  5 

obsług  4-go  poziomu  utrzymania  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  napędem 

falownikowym  wprowadził  wymóg  wykonania  należytego  minimum  3  (trzech)  obsług  4-go 

poziomu utrzymania elektrycznych zespołów z napędem falownikowym. 

Wykazanie  się  doświadczeniem  mniejszym,  niż  żąda  obecnie  Zamawiający,  będzie 

wystarczające  dla  zagwarantowania,  że  wykonawca  jest  zdolny  do  należytego  wykonania 

zamówienia. W ocenie Odwołującego warunek co do wymaganej ilości obsługi w połączeniu 

z  poziomem  utrzymania  jest  nadmierny  i  nieadekwatny,  a  Wykonawca  nie  jest  w  stanie 

złożyć przy tym warunku oferty.  

Pojazdy objęte przedmiotem zamówienia są objęte gwarancją na silniki trakcyjne firmy ASO 

Mieczkowski po przeglądzie P3. Odwołujący posiada zatem wiedzę co do pojazdów objętych 

tym zamówieniem, gdyż dokonywał naprawy kluczowego elementu pojazdu jakim jest silnik z 

napędem falownikowym. 

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  jego  oddalenie  (pismo  z 

16.12.2019  r.).  Wskazał  na  zakres  przedmiotu  zamówienia,  który  obejmuje  cztery  obsługi 

poziomu  4-

tego  pojazdów  EZT  typu  19WE.  Usługa  ta  polega  na  rozebraniu  pociągu  na 

części  pierwsze,  ich  ocenie,  naprawie  lub  wymianie  i  ponownym  montażu.  Zamawiający 

założył, iż w dużej części usługa wykonywana będzie jednocześnie na dwóch elektrycznych 

zespołach  trakcyjnych.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  przyjął,  że  dla  wykazania 

zdolności  do  wykonania  zamówienia  wykonawcy  powinni  wykazać,  że  wykonywali  usługi 

tego  rodzaju  co  najmniej  kilka  razy,  ponieważ  dopiero  wtedy  można  uznać,  że  wiedzą  jak 

zaplanować i wykonać wszystkie czynności w ramach obsługi P4. Zamawiający wskazał na 

różnice w zakresach poziomów obsługi, gdzie poziomy 1 do 3 stanowią przeglądy okresowe, 

gdzie zakład naprawczy dokonuje przeglądu, kontroli, czyli diagnostyki elementów pociągu w 

celu  wykrycia  ewentualnego  nadmiernego  zużycia  lub  usterki.  Poziomy  utrzymania  4  i  5 

str. 5 

określane są mianem napraw i pozwalają na przywrócenie EZT do stanu pierwotnego. Na tą 

okoliczność przedłożył dokumentację techniczną poszczególnych zakresów obsługi.   

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obo

wiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  w  brzmieniu  po  nowelizacji 

dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca 

2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.2016.102

0), zwanej dalej „Ustawą”.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w 

wyniku  kwestionowanej  czynności  Zamawiającego,  jaką  było  opisanie  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Oceny  tej  należało  dokonać  z  uwzględnieniem  sytuacji  faktycznej,  jaka 

istniała  w  momencie  składania  odwołania.  Nie  przesądzając  o  zasadności  zarzutów  Izba 

zobowiązana  była  przyjąć  stan  hipotetyczny  wynikający  z  wniosków  Odwołującego  -  o 

ograniczeniu konkurencji poprzez ustalenie zbyt wygórowanego warunku, który uniemożliwia 

Odwołującemu  złożenie  oferty.  Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  iż  czynność 

stanowiąca  przedmiot  zarzutu  prowadziła  do  braku  możliwości  ubiegania  się  o  udzielenie 

zamówienia  przez  Odwołującego,  chociaż  w  jego  ocenie  posiada  on  niezbędną  wiedzę  do 

należytego  wykonania  przedmiotu  świadczenia.  Izba  uznała,  iż  odwołanie  służyć  ma 

ochronie interesów wykonawcy w postępowaniu, przede wszystkim przez usunięcie zapisów, 

które ustalają zbyt wygórowane wymagania podmiotowe.

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  iż  spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  179  ust.  1 

Ustawy.  

W  świetle  przedstawionych  stanowisk  oraz  analizy  dokumentacji  postępowania  Izba 

uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.  

Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie 

cztere

ch  obsług  technicznych  poziomu  P4  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  typu  19WE 

według  zatwierdzonej  przez  Prezesa  UTK  Dokumentacji  Systemu  Utrzymania  EZT  19WE 

oraz  wykonanie  dodatkowych  prac  związanych  z  obsługą  techniczną  poziomu  P4 

wykraczających  poza  zakres  prac  przewidzianych  w  DSU  EZT  19WE.  Zamawiający  nie 

dopuścił  składania  ofert  częściowych.  Usługa  planowana  jest  do  wykonania  do  dnia  31 

sierpnia 2020r.  

str. 6 

W  opisie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej Zamawiający wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, 

że  dysponuje  odpowiednią  zdolnością  zawodową,  tj.  posiada  doświadczenie  w  realizacji 

usług, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, tj. w okresie ostatnich 5 (słownie: pięciu) 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy – w tym okresie, zrealizował lub realizuje należycie minimum 3 obsług 4-go poziomu 

utrzymania  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  z  napędem  falownikowym  (pkt  7.2  siwz  po 

modyfikacji). 

Na rozprawie 

Odwołujący przedłożył dowody na okoliczność posiadanego doświadczenia w 

obsłudze  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  w  tym  umowę  nr  CRU-K/OI/9/2019  na 

wykonanie przeglądu czwartego poziomu utrzymania dla pojazdu EN98-003. 

Na  podstaw

ie  poczynionych  powyżej  ustaleń  Izba  uznała,  iż  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  sprowadzały  się  zasadniczo  do  oceny  adekwatności  i 

proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej od wykonawców 

zdolności  zawodowej.  Odwołujący  przedstawił  własne  doświadczenie  w  zakresie 

wykonywanych  obsług  EZT,  które  w  świetle  zapisów  siwz  nie  pozwalało  na  uznanie  go  za 

zdolnego  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  dużej  części  usługi,  jakimi  mógł  się 

okazać  dotyczyły  bądź  mniejszej  ilości  obsług  czwartego  poziomu  utrzymania  EZT  z 

napędem falownikowym, bądź dotyczyły obsługi niższego poziomu – trzeciego. Zamawiający 

natomiast  wskazywał  na  argumenty,  które  pozwalały  ocenić  postawiony  warunek  w  świetle 

wytycznych z art. 22 ust. 1 a Ustawy. 

Zgodnie  z  przywołana  podstawą  prawną,  Zamawiający  określa  warunki  udziału  w 

postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówieni, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.     

Powyższe  wyznaczało  zakres  rozpoznania  i  oznaczało  konieczność  rozważenia,  czy 

ustalony  jako  minimalny  warunek  dotyczący  zdolności  zawodowej  mógł  być  uznany,  za 

proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i  pozwalał  ocenić  zdolność  wykonawcy  do 

należytego wykonania zamówienia.  

Oddalając  odwołanie  w  całości  Izba  stanęła  na  stanowisku,  iż  warunek  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym  zdolności  zawodowej  odnosił  się  rodzajowo  do 

zakresu  prac  objętych  obsługą  P4,  której  poddane  mają  być  pojazdy  w  ramach  zawartej 

umowy. 

Argumenty Odwołującego o możliwości uznania jako proporcjonalne do przedmiotu 

str. 7 

zamówienia  obsług  niższego  poziomu  (3  lub  3.2),  nie  miały  uzasadnienia  w  zakresie 

rzeczonych  obsług.  Przede  wszystkim  na  uwagę  zasługiwał  argument  dotyczący  różnego 

zakresu  prac  przypisanych  w  dokumentacji  technicznej 

do  poszczególnych  poziomów 

obsługi  EZT.  Złożoność,  jak  i  zakres  czynności  jest  pomiędzy  tymi  poziomami 

nieporównywalny.  W  ocenie  Izby  nie  ma  żadnego  uzasadnienia  dla  przyjęcia,  iż  prace 

diagnostyczne  prowadzone  w  ramach  przeglądów  okresowych  należy  zrównać  z  naprawą 

pojazdu,  która  wymaga  sprawdzenia  działania  wszystkich  wskazanych  w  dokumentacji 

elementów. Co istotne, obsługa poziomu P4 wymaga rozebrania pojazdu, jego ponownego 

zmontowania (po naprawach) i uruchomienia. 

Porównywanie zatem różnych zakresów prac 

w tym przypadku nie miało podstaw. Izba uznała zatem, iż wskazanie w opisie warunku na 

konieczność wykazania się doświadczeniem w obsłudze poziomu P4 (bez ograniczania tego 

doświadczenia  do  konkretnego  typu  pojazdy  EZT)  nie  narusza  przepisu  art.  22  ust.  1a 

Ustawy.  

Kolejnym  elementem  opisu  warunku  kwestionowanym  w  odwołaniu  było  wskazanie 

minimalnej i

lości prac – tj. trzech obsług EZT poziomu czwartego. Ilość ta faktycznie mogła 

stanowić  dla Wykonawcy  barierę, która  nie oznaczała automatycznie,  że opis  warunku  jest 

nadmierny/nieproporcjonalny 

i przez to ogranicza w sposób niedopuszczalny konkurencję w 

postępowaniu.  Na  wstępie  należy  zauważyć,  iż  oceny  warunku  udziału  w  postępowaniu 

należy  dokonać  przez  pryzmat  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  indywidulanych  możliwości 

konkretnego  wykonawcy  zainteresowanego  realizacją  usługi.  To  nie  interes  wykonawcy 

powinie

n  w  tym  zakresie  determinować  ocenę  warunku,  ale  cel  któremu  służyć  ma 

postawiony  warunek  udziału  w  postępowaniu.  Niewątpliwym  celem  Zamawiającego  było 

sprawdzenie  zdolności  podmiotu  do  należytego  wykonania  usługi,  której  beneficjentami 

ostatecznie  stają  się  pasażerowie.  Zamawiający  uprawniony  jest  do  postawienia  wysokich, 

ale  nadal  mieszczących  się  w  realiach  konkretnego  zamówienia  wymagań,  jeżeli  te  mogą 

zwiększyć  szansę  na  wybór  wykonawcy,  który  w  sposób  należyty  zrealizuje  usługę.  W 

ocenie  składu  orzekającego  Odwołujący  zmierzał  do  takiego  obniżenia  warunków,  które 

pozwolą  mu  złożyć  ofertę,  co  kłóciło  się  z  potrzebami  Zamawiającego  pozyskania 

wykonawcy, który posiada już minimalne doświadczenie. Należy w tym miejscu zauważyć, iż 

minimalne  doświadczenie  powinno  być  opisywane  z  uwzględnieniem  specyfiki,  stopnia 

skomplikowania  oraz  złożoności  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  jako 

doświadczenie  minimalne  do  wykonania  danego  rodzaju  prac  –  tj.  w  oderwaniu  od  realiów 

przedmiotu  świadczenia.  Przy  zamówieniach,  w  których  stopień  skomplikowania  prac 

podnosi  wymagania  wobec  wykonawców,  nie  każdy  podmiot  działający  na  rynku  będzie 

uznany  za  zdolnego  do  wykonania  zamówienia.  W  ocenie  Izby,  wskazanie  na  trzy  obsługi 

nadal  pozostawało  proporcjonalne  do  zakresu  usługi,  która  obejmować  będzie  obsługę 

str. 8 

czterech  EZT.  Nie  można  wskazać,  aby  było  to  żądanie  wygórowane,  a  jedynym 

argumentem  dla  odparcia  tej  oceny  było  przekonanie  Odwołującego  co  do  gotowości 

technicznej wykonania prac.      

W świetle powyższego, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy oddaliła odwołanie. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  oraz  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego o obciążyła nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: ……………………….