KIO 2451/19 WYROK dnia 17 grudnia 2019 r.

KIO 2451/19 

Sygn. akt: KIO 2451/19 

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Magdalena Grabarczyk 

Emil Kawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  grudnia  2019  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110 

Gliwice,  CATERMED  S.A.,  ul.  Traktorowa  126,  91-

204  Łódź  oraz  Naprzód  Service            

Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-

204 Łódź, 

w postępowaniu prowadzonym przez  zamawiającego:  Dom Pomocy Społecznej im. Jana 

Pawła II w Szczutowie, ul. 3 Maja 116, 09-227 Szczutowo 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kos

ztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                              

o  zamówienie:  JOL-MARK  Sp.  z  o.o.,  ul.  Portowa  16G,  44-110  Gliwice,  

CATERMED  S.A.,  ul.  Traktorowa  126,  91-

204  Łódź  oraz  Naprzód  Service  Sp.                 

z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-

204 Łódź, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem tysięcy  pięćset  złotych zero  groszy)  uiszczoną przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się  o  zamówienie:  JOL-MARK  Sp.  z  o.o.,  ul.  Portowa  16G, 

44-110 Gliwice,  CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-

204 Łódź oraz Naprzód 

Service Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126, 91-

204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 

KIO 2451/19 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  JOL-MARK    

Sp.  z  o.o.,  ul.  Portowa  16G,  44-110  Gliwice,    CATERMED  S.A.,  ul.  Traktorowa 

204  Łódź  oraz  Naprzód  Service  Sp.  z  o.o.,  ul.  Traktorowa  126,  91-204 

Łódź,  na  rzecz  zamawiającego  Domu  Pomocy  Społecznej  im.  Jana  Pawła  II                    

w  Szczutowie,  ul.  3  Maja  116,  09-227  Szczutowo, 

kwotę  3  567  zł  00  gr  (słownie: 

trzy 

tysiące  pięćset  sześćdziesiąt  siedem  złotych  zero  groszy),  tytułem  zwrotu 

kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Płocku. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

……………………… 

……………………… 

KIO 2451/19 

Sygn. akt KIO 2451/19 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Dom  Pomocy  Społecznej  im.  Jana  Pawła  II  w  Szczutowie,  ul.  3  Maja  116,     

09-227  Szczutowo,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego

,  postępowanie                            

o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Prowadzenie kuchni i przyrządzanie posiłków dla 

podopiecznych  w  Domy  P

omocy  Społecznej  w  Szczutowie”,  numer  referencyjny: 

DPA.KA.212.1.2.2019. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 21 listopada 2019 r., nr 626206-N-2019.  

Pismem  z  dnia  28  listopada  2019  r. 

zamawiający  poinformował  wykonawców                        

o  wyborze  jako  najkor

zystniejszej  oferty  wykonawcy  Firma  Usługowo-Handlowa  OL-MARO 

R. L. 

  W  dniu  3  grudnia  2019  r.  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  JOL-MARK  Sp.                  

z o.o., ul. Portowa 16G, 44-110 Gliwice,  CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126, 91-

204 Łódź 

oraz  Naprzód  Service  Sp.  z  o.o.,  ul.  Traktorowa  126,  91-204  Łódź  (dalej:  „odwołujący”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 138o ust. 2 

w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843), 

zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  sposób 

niezgodny  z  t

reścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”),  a  więc 

naruszający przepisy ustawy Pzp, wynikający z zaniechania przez zamawiającego wezwania 

w

ykonawcy  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału                     

w pos

tępowaniu zgodnie z treścią siwz. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  w  pierwszej  kolejności  podniósł  argumenty  dotyczące 

kwestii  dopuszczalności  złożenia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Odwołujący powołał się 

m.in. 

na  Konstytucję,  Konwencję  o  ochronie  praw  człowieka  i  podstawowych  wolności, 

dyrektywę 2014/24/UE, wyroki Trybunału Konstytucyjnego (m.in. wyrok z dnia 07.01.1992 r., 

K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5), wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r. 

(sygn.  akt  IX  Ca  807/17),  wyrok  Sądu  Okręgowego Warszawa-Praga  z  dnia  08.06.2018  r. 

(sygn.  akt  IV  Ca  361/18),  przepisy  ustawy  Pzp,  poglądy  doktryny  oraz  stanowisko 

Ministe

rstwa  Rozwoju.  Odwołujący  wywodził,  że  wniesienie  odwołania  w  postępowaniu                    

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów 

unijnych, jest dopuszczalne. 

KIO 2451/19 

Odnosząc się do meritum sprawy odwołujący podniósł, co następuje: 

„Zamawiający,  w  pkt  3  SIWZ  „Warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  przesłanki 

wykl

uczenia Wykonawców” w ppkt. 3.2. wskazał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się  wyłącznie  Wykonawcy  u  których  minimalny  procentowy  wskaźnik  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej 

oraz  zatrudniania  osób  niepełnosprawnych  będzie  nie  mniejszy  niż  30%  wszystkich 

zatrudnionych  osób”. Wykonawca  Firmy  Usługowo-Handlowej  OL-MARO  R.  L.  nie  dopełnił 

obowiązku 

przedstawienia 

dokumentacji 

na 

potwierdzenie 

wskaźnika 

osób 

niepełnosprawnych,  umożliwiającej  udział  w  przetargu  na  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  Zamawiający  zaś  zaniechał  wezwania  Wykonawcy  do  złożenia  dokumentów               

w  trybie art.  26  ust.  3  Pzp pomimo  braków  oferty. Tym  samym, Wykonawca nie udowodnił 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  związku  z  czym  jego  oferta  powinna 

podlegać odrzuceniu jako niespełniająca warunków SIWZ. 

W  ppkt  3,  pppkt  1)  SIWZ  Z

amawiający  wymaga  również,  by  „W  celu  potwierdzenia 

sytuacji  ekonomi

cznej  i  finansowej,  udokumentowania,  że  Wykonawca  przedłoży 

sprawozdanie  finansowe  albo  jego  część,  a  jeżeli  podlega  ono  badaniu  przez  biegłego 

rewidenta, zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym 

sprawozdaniu  albo  jego  cz

ęści,  a  w  przypadku  wykonawców  niezobowiązanych  do 

sporządzenia  sprawozdania  finansowego  innych  dokumentów  określających  obrotowy  oraz 

zobowiązania  i  należności  -  za  okres  nie  dłuższy  niż  ostatnie  trzy  lara  obrotowe,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres." Wykonawca R. L. nie przedstawił 

dokumentów  dla  potwierdzenia  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej.  Zamawiający  nie 

wezwał  Wykonawcy  do  przedłożenia  właściwych  dokumentów,  pomimo  braku 

udokumentowania spełnienia wymagań udziału w przetargu.” 

W związku z tym wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1.  u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  odrzucenia  of

erty  wykonawcy  Firma  Usługowo-Handlowa  OL-MARO  R.  L.  jako 

niezgodnej z siwz, 

3.  p

owtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. 

KIO 2451/19 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje: 

W  pkt  1.4.  siwz  zamawiający  wskazał,  że  postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  art.  39  -  46  ustawy  Pzp.  W  innych 

postanowieniach siwz  zamawiający powoływał się także na takie przepisy ustawy Pzp, jak: 

art. 36 ust. 2 pkt 9, art. 29 ust. 3a, art. 24aa, art. 25a ust. 1, art. 22a, art. 24 ust. 11, art. 86 

ust. 5, art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 3a, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 7a, 

art. 92 ust. 1 pkt 1, art. 151, art. 93 ust. 1. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  zamawiający  wskazał  także  fakultatywne  przesłanki 

wykluczenia, które będą stosowane w postępowaniu, tj. art. 24 ust. 5 pkt 1 – 8 ustawy Pzp. 

Zamawiający  wskazał  ponadto  w  pkt  15  siwz,  że  wykonawcy  oraz  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

przysługują środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI Ustawy. 

W pkt 17 siwz zamawiający wskazał, że „w sprawach nieuregulowanych w niniejszej 

specyfikacji mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych oraz Kodeks cywilny

”. 

W  żadnym  z  ww.  dokumentów  zamawiający  nie  powołał  się  na  fakt  stosowania                      

art. 138o ustawy Pzp.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  sukcesywne  świadczenie  usługi  przygotowywania 

całodziennego  wyżywienia  w  Domu  Pomocy  Społecznej  w  Szczutowie  przez  okres  od                    

1  grudnia  2019  r.  do  31  stycznia  2021 

r.  na  bazie  wynajętych  od  Domu  pomieszczeń 

kuchennych i wyposażenia. 

W siwz zamawiający wskazał, że: 

3.2.  O  udzielenie  zamówienia  publicznego  mogą  ubiegać  się  wyłącznie  wykonawcy,                      

u 

których  minimalny  procentowy  wskaźnik  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych                              

w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu 

osób niepełnosprawnych, będzie nie mniejszy niż 30% wszystkich zatrudnionych osób. 

3.3. Zamawiający zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 9 ustawy wprowadza wymagania (które 

winien  spełniać  wykonawca),  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  dotyczące: 

zatrudnienia 

osób 

niepełnosprawnych, 

tj. 

spełniających 

przesłanki 

statusu 

niepełnosprawności określone ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i 

społecznej  oraz  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.1172).  

Status niepełnosprawnego, określony jest  posiadanym  orzeczeniem  o  niepełnosprawności  

KIO 2451/19 

orzeczonym  przez  zespół  do  spraw  orzeczenia  o  niepełnosprawności,  lub  orzeczeniem                   

o 

całkowitej lub częściowej niezdolności do pracy przez lekarza orzecznika ZUS. 

3.4. Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby: 

realizacja zamówienia przewidywała wśród zatrudnionych osoby niepełnosprawne, które 

będą stanowiły co najmniej 30% wszystkich zatrudnionych do wykonywania zamówienia, 

zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych  przy  realizacji  zamówienia  trwało  do  31  stycznia 

2021 roku, a w przypadku rozwiązania stosunku pracy przez osobę niepełnosprawną lub 

pracodawcę przed zakończeniem w/w okresu, wykonawca winien zatrudnić na to miejsce 

inną osobę niepełnosprawną, 

3)  wykonawca  na  etapie  wykonania 

zamówienia  winien  przedstawić  zamawiającemu 

umowy o 

pracę – zawarte z osobami niepełnosprawnymi, 

4)  z

amawiający  ma  prawo  w  każdym  okresie  realizacji  zamówienia  zwrócić  się  do 

wykonawcy  o  przedstawieni

e  dokumentacji  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych,  zaś 

w

ykonawca  ma  obowiązek  przedstawić  ją  niezwłocznie  zamawiającemu,  w  przypadku 

niezatrudnienia  przy  realiz

acji  zamówienia  wymaganych  przez  zamawiającego  osób 

niepełnosprawnych,  wykonawca  zapłaci  karę  umowną  zamawiającemu  w  wysokości 

iloczynu  kwoty  minimalnego  wynagrodzenia  wraz  z  należnymi  składkami  na 

ubezpieczenie  społeczne  oraz  liczby  miesięcy  w  okresie  realizacji  zamówienia  –  za 

każdego 

niezatrudnionego 

niepełnosprawnego 

poniżej 

wymaganego 

przez 

zam

awiającego  wskaźnika,  chyba  że  wykonawca  wykaże,  że  niezatrudnienie  osób 

niepełnosprawnych  nastąpiło  z  przyczyn  nieleżących  po  jego  stronie  (za  przyczynę 

nieleżącą  po  stronie  wykonawcy  uznany  będzie  w  szczególności  brak  na  obszarze,        

w  którym  jest  realizowane  zamówienie  i  w  okresie  jego  realizacji,  osób 

niepełnosprawnych zdolnych do wykonywania zamówienia). 

W  pkt  4.7.3.3)  siwz  zamawiający  wskazał  wymóg,  aby  wykonawca  przedłożył 

sprawozdanie  finansowe  albo  jego  część,  a  jeżeli  podlega  ono  badaniu  przez  biegłego 

rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym 

sprawozdaniu  albo  jego  części,  a  w  przypadku  wykonawców  niezobowiązanych  do 

sporządzania  sprawozdania  finansowego  innych  dokumentów  określających  obroty  oraz 

z

obowiązania  i  należności  —  za  okres  nie  dłuższy  niż  ostatnie  trzy  lata  obrotowe,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy — za ten okres. Dla ww. wymogu zamawiający 

nie sformułował żadnego warunku udziału w postępowaniu. 

KIO 2451/19 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, 

zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna                              

z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189             

ust. 2 ustawy Pzp. 

W szczególności Izba nie stwierdziła podstawy do odrzucenia odwołania 

w  oparciu  o  art.  189  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  tj. 

z  uwagi  na  fakt,  że  przedmiotowe 

zamówienie  jest  zamówieniem  na  usługę  społeczną  o  wartości  poniżej  progów  unijnych.                

W tym zakresie Iz

ba stwierdziła, że żaden podmiot nie może być pozbawiony wynikającego  

z  Konstytucji  prawa  do  sądu,  jeżeli  nie  zostało  ono  jednoznacznie  wyłączone  przepisem 

ustawy. 

Odnosząc  powyższe  do  przepisów  ustawy  Pzp,  w  tym  art.  138o  oraz  przepisów 

dotyczących postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w tym wypadku wypełnia 

obowiązki  sądu  I  instancji,  należy  zauważyć,  że  żaden  z  tych  przepisów  nie  zawiera 

wyłączenia  możliwości  złożenia  odwołania  w  przypadku  usług  społecznych  o  wartości 

poniżej  progów  unijnych.  Skoro  ustawa  Pzp  nie  zawiera  przepisu  wprost  i  jednoznacznie 

wyłączającego  prawo  do  wniesienia  odwołania,  to  nie  ma  podstaw  do  pozbawienia 

wykonawców  takiego  prawa.  W  szczególności  wyłączenie  tak  ważkiego  prawa,  jakim  jest 

prawo 

wniesienia odwołania, nie może być pośrednio wyinterpretowywane z porównywania 

przepisów (np. art. 138l i art. 138o ustawy Pzp)  i związanego z tym domniemywania intencji 

ustawodawcy.  Ponadto, 

należy  zauważyć,  że  art.  138o  ustawy  Pzp  wymienia  obowiązki 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne  o  wartości 

poniżej  progów  unijnych,  natomiast  w  ogóle  nie  odnosi  się  do  praw,  czy  obowiązków 

wykonawców, w tym także do prawa wniesienia odwołania. W przepisie tym mowa jest także 

o „udzieleniu zamówienia”, zaś postępowanie o udzielenie zamówienia jest  postępowaniem 

odrębnym  od  postępowania  odwoławczego,  o  czym  świadczy  systematyka  ustawy  Pzp. 

Jakkolwiek postępowanie odwoławcze związane jest z procedurą udzielenia zamówienia, to 

nie  stanowi  ono  jego  części.  Skoro  zatem  art.  138o  ustawy  Pzp  odnosi  się  do  procedury 

„udzielenia zamówienia”, to znaczy, że przepis ten  w ogóle nie dotyczy odrębnej procedury 

odwoławczej  i  nie  można  z  jego  treści  wyciągać  żadnych  wniosków  co  do  tejże  procedury 

odwoławczej,  w  tym  także  w  zakresie  tego,  czy  wykonawca  posiada,  czy  nie,  prawo  do 

wniesienia  odwołania.  Również  Rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), jako akt prawny rangi  

podustawowej  nie  

może  przesądzać  o  posiadaniu lub  nieposiadaniu prawa do wniesienia                                               

odwołania.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  w  ww.  rozporządzeniu  w  §  1  ust.  1  pkt  1 

KIO 2451/19 

przewidziano  wysokość  wpisu  dla  zamówień  na  dostawy  lub  usługi  o  wartości  poniżej 

progów unijnych (7 500 zł), zatem dla zamówień, o których mowa w art. 138o ustawy Pzp, 

powinna  być  przyjmowana  ta  sama  wysokość.  Stanowisko  o  dopuszczalności  wniesienia 

odwołania  w  postępowaniach  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów  unijnych 

potwierdza postanowienie 

Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25.08.2017 r. (sygn. akt IX 

Ca 807/17) oraz wyrok 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 08.06.2018 r. (sygn. akt 

IV Ca 361/18).   

Niezależnie  od  powyżej  przedstawionego  stanowiska  na  temat  dopuszczalności 

wniesienia odwołania w ww. postępowaniach, zauważyć należy, że w art. 138o ustawy Pzp 

ustawodawca 

wskazał,  że  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  stosując  zasady 

przewidziane  w  tym  przepisie.  Tym  samym  u

stawodawca  dał  zamawiającym  wybór  co  do 

tego,  c

zy  udzielając  zamówienia  na  usługi  społeczne  o  wartości  poniżej  progów  unijnych 

skorzystają z ułatwień przewidzianych w art. 138o ustawy Pzp, czy też z nich nie skorzystają 

i będą stosować ustawę Pzp na zasadach ogólnych przewidzianych dla zamówień o wartości 

poniżej progów unijnych.  

Wartość przedmiotowego zamówienia wynosi 111.132,00 euro, zatem jest niższa od 

kwot przewidzianych w 

§ 1 pkt 2 lit. a) oraz § 1 pkt 5 lit. a) Rozporządzenia Ministra Rozwoju 

i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony 

obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz.U.  z  2017  r. 

poz.  2479)

.  Zamawiający  w  żadnym  z  dokumentów  (ani  na  rozprawie)  nie  powołał  się  na                    

art. 138o ustawy Pzp, natomiast w siwz wyraźnie napisał, że postępowanie prowadzone jest 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  art.  39  -  46  ustawy  Pzp. 

W  ogłoszeniu                   

o  zamówieniu  i  siwz  powoływał  się  też  na  szereg  innych  przepisów  ustawy  Pzp,  nie 

znajdujących  zastosowania  w  sytuacji  prowadzenia  postępowania  na  podstawie  art.  138o 

ustawy Pzp. W pkt 15 siwz z

amawiający poinformował nawet, że wykonawcom przysługują 

środki ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy Pzp.  

Powyższe fakty świadczą o tym, że zamawiający w niniejszej sprawie nie skorzystał  

z przewidzianej przez u

stawodawcę możliwości udzielenia zamówienia w oparciu o art. 138o 

ustawy Pzp, ale zdecydował się na prowadzenie postępowania na zasadach ogólnych, tj. na 

podstawie  przepisów  ustawy  Pzp  przewidzianych  dla  zamówień  o  wartości  poniżej  progów 

unijnych,  czyli 

o wartości niższej od kwot ustalonych w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, 

niezależnie nawet od kwestii, czy dopuszczalne jest 

wniesienie odwołania w postępowaniach prowadzonych  na podstawie art. 138o ustawy Pzp,  

podkreślić należy, że niniejsze postępowanie w ogóle nie jest prowadzone na podstawie ww. 

przepisu.  Tym  bardziej  zatem  (niezależnie  od  wyrażonego  wyżej  poglądu  dotyczącego                 

art.  138o  ustawy  Pzp)  należy  stwierdzić,  że  dopuszczalne  jest  wniesienie  odwołania                        

KIO 2451/19 

w  niniejszym  postępowaniu  prowadzonym  na  zasadach  ogólnych,  bez  zastosowania                     

art.  138o  ustawy  Pzp.  Dlatego  Izba  również  z  tego  powodu  nie  odrzuciła  odwołania                          

na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.  

Ponadto  Izba 

ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po 

stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez 

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy 

przytoczyć treść odpowiednich przepisów ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów 

niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania.  Oświadczenia  lub  dokumenty 

potwierdzające: 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych 

przez zama

wiającego, 

3)  brak podstaw wykluczenia 

zamawiający  wskazuje  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,                        

o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  do  udzielania wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

w

yjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niezłożenia  przez  wybranego  wykonawcę 

dokumentów  potwierdzających,  że  wśród  osób  przeznaczonych  do  realizacji  zamówienia 

zatrudni 

on  co  najmniej  30%  osób  niepełnosprawnych,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający                   

KIO 2451/19 

w  żadnym  postanowieniu  ogłoszenia  o  zamówieniu  lub  siwz  nie  wymagał  złożenia  takiego 

dokumentu  w  toku  postępowania.  W  szczególności  wymóg  taki  nie  został  postawiony                       

w punktach 3.2. 

– 3.4. siwz, których treść dotyczy ww. wymagania. Dokument taki nie został 

tak

że  wymieniony  w  żadnym  z  postanowień  siwz,  w  których  zamawiający  wskazywał 

wymagane  dokumenty  (pkt  3.5.,  pkt  3.11.,  pkt  4). 

Co  więcej,  w  pkt  3.4.  ppkt  3  i  4  siwz 

zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że:  „Wykonawca  na  etapie  wykonania  zamówienia  winien 

przedstawić  Zamawiającemu  umowy  o  pracę  –  zawarte  z  osobami  niepełnosprawnymi”,                    

a także że: „Zamawiający ma prawo w każdym okresie realizacji zamówienia zwrócić się do 

wykonawcy  o  przedsta

wienie  dokumentacji  zatrudnienia  osób  niepełnosprawnych,  zaś 

wykonawca  ma  obowiązek  przedstawić  ją  niezwłocznie  zamawiającemu,  w  przypadku 

niezatrudnienia  przy  realizacji  zamówienia  wymaganych  przez  zamawiającego  osób 

niepełnosprawnych,  wykonawca  zapłaci  karę  umowną  (…)”.  Powyższe  potwierdza,  że 

przedstawienie  dowodów  zatrudniania  co  najmniej  30%  osób  niepełnosprawnych  będzie 

wymagane  od  wykonawcy  dopiero  na  etapie 

wykonywania  zamówienia,  natomiast  nie  jest 

wymagane w toku postępowania.  

Oznacza  to 

także,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  ma  podstaw  do  wezwania 

wykonawcy do złożenia ww. dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 3  ustawy Pzp, ponieważ 

przepis  ten  dotyczy  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj. 

dokumentów,  które  zostały  wskazane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  siwz.  Jak  wskazano 

już wyżej, zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu ani w siwz nie żądał, aby wykonawcy 

w  toku  postępowania  składali  dokumenty  potwierdzające  wskaźnik  zatrudnienia  osób 

niepełnosprawnych, zatem nie może też żądać takich dokumentów po otwarciu ofert.  

Z  uwagi  zatem  na  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  siwz,  w  tym  zwłaszcza  pkt  3.4. 

ppkt  3  i  4  siwz 

przewidujących  obowiązek  złożenia  dokumentów  dotyczących  zatrudniania 

osób  niepełnosprawnych  dopiero  na  etapie  realizacji  zamówienia,  w  niniejszym 

postępowaniu nie ma podstaw do wezwania wykonawcy w  trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp 

do  uzupełnienia  ww.  dokumentów,  jak  też  nie  zachodzi  z  powodu  ich  niezłożenia  w  toku 

postępowania, podstawa do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.   

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  niezłożenia  przez  wybranego  wykonawcę 

sprawozdań  finansowych,  w  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  zamawiający  nie 

sformułował  żadnego warunku (wysokości wymaganych przychodów, dochodów, czy innych            

ws

kaźników  ekonomicznych),  którego  spełnienie  miałyby  potwierdzać  sprawozdania 

finansowe. Tym samym dokumenty te 

nie były niezbędne do oceny spełniania jakiegokolwiek 

warunku,  gdyż  nie  został  opisany  żaden  warunek.  Abstrahując  w  tym  miejscu  od  kwestii 

naruszenia  przez  zamawiającego  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  żądanie  dokumentu 

zbędnego  do  przeprowadzenia  postępowania  (żaden  z  wykonawców  tego  wymogu  nie 

KIO 2451/19 

kwestionował),  podkreślić  należy,  że  nie  zachodzi  także  podstawa  do  zastosowania  w  tej 

sytuacji  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Przepis  ten  odnosi  się  bowiem  m.in.  do  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli  do takich 

okoliczności  jak:  spełnianie  warunków  lub  kryteriów  selekcji,  spełnianie  przez  roboty, 

dostawy  lub  usługi  wymagań  zamawiającego  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia. 

Sprawozdania finansowe służą co do zasady do potwierdzenia spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji,  jednak  jak  wskazano  już  wyżej,  żaden  warunek  nie 

został  sformułowany  (tym  bardziej  kryterium  selekcji  w  przetargu  nieograniczonym).  Tym 

samym nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, i co za tym 

idzie - 

nie ma podstaw do wzywania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów, które nie służą 

potwierdzeniu  spełniania  żadnego  warunku  i  są  w  związku  z  tym  zbędne  do 

przeprowadzenia postępowania.  

Nie  zachodzi  także  podstawa  do  odrzucenia  oferty  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp,  ponieważ  przepis  ten,  poprzez  użycie  w  nim  słowa  „treść”,  odnosi  się  do 

merytorycznej  niezgodności  oferty  z  siwz,  nie  zaś  do  niezgodności  wyłącznie  formalnej. 

Skoro, jak wskazano już wyżej, sprawozdania finansowe nie służyły potwierdzeniu spełniania 

jakiegokolwiek  warunku,  to  bra

k  ich  złożenia  nie  może  świadczyć  o  merytorycznej 

niezgodności  oferty  z  siwz.  Tym  samym  oferta  wybranego  wykonawcy  nie  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  że  nie  potwierdziły  się  zarzuty  dotyczące  naruszenia 

przez zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego 

Izba 

postanowiła jak  w sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie przepisów  art.  190 ust.  7                 

i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  pos

tępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów              

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r., 

poz. 972). 

Przewodniczący      ……………………. 

……………………. 

…………………….