KIO 2452/19 WYROK dnia 16 grudnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2452/19 

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                   Anna Chudzik 

Przemysław Dzierzędzki  

Protokolant:   

Piot

r Cegłowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  grudnia  2019 r.  przez  wykonawcę  Robs 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ożarowie  Mazowieckim  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego: 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku  

przy udziale wykonawcy J. D. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma 

Handlowo-

Usługowa Cytrus 2 J. D.” z siedzibą w Piszu  zgłaszającego przystąpienie po 

stronie 

Zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie 

Mazowieckim i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Robs  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ożarowie  Mazowieckim  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

zasądza od wykonawcy Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim 

na  rzecz 

Zamawiającego:  24  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Giżycku 

kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą 

uzasadnione koszty strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 

1986 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt KIO 2452/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  24  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Giżycku  prowadzi  w   trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również  „ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  pn:  „Dostawa  warzyw  i  owoców  oraz  soków  owocowych  i  warzywnych  dla  24 

Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku w 2020 roku”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Robs  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Ożarowie  Mazowieckim  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  4  grudnia  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  J.  D. 

prowa

dzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „Firma  Handlowo-Usługowa  Cytrus  2  J. 

D.

” z siedzibą w Piszu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy 

Pzp 

bowiem  wykonawca  ten  wniósł  wadium  w  sposób  nieprawidłowy  t.j.  w  formie  skanu 

polisy ubezpieczeniowej, 

a Zamawiający nie odrzucił oferty ww. wykonawcy.  

Wobec  powyższego,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zama

wiającemu  dokonanie  ponownego  zbania  i  oceny  ofert  oraz  odrzucenia 

oferty wykonawcy J. D. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Handlowo-

Usługowa Cytrus 2 J. D.” z siedzibą w Piszu, zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

kosztów dojazdu, według rachunków złożonych na rozprawie.   

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, 

ofertę wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą „Firma Handlowo-Usługowa Cytrus 2 J. D.” z siedzibą w Piszu jak również 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone  w trakcie 

rozprawy, 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  us

taliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawcy J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

„Firma  Handlowo-Usługowa  Cytrus  2  J.  D.”  z  siedzibą  w  Piszu  (zwanego  dalej  również: 

„Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zamawiający  –  24  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Giżycku  prowadzi  w   trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę warzyw  i 

owoców oraz soków owocowych i warzywnych dla 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 

w  Giżycku  w  2020  roku”.  Zamawiający  w  dniu  25  listopada  2019  r.  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy J. D. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

„Firma Handlowo-Usługowa Cytrus 2 J. D.” z siedzibą w Piszu.  

Według  Odwołującego  oferta  Przystępującego  powinna  zostać  odrzucona  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, 

bowiem wykonawca ten wniósł wadium w sposób 

nieprawidłowy t.j. w formie skanu polisy ubezpieczeniowej, a Zamawiający nie odrzucił oferty 

ww. wykonawcy.  

Odwołujący  uzasadniając  swoje  stanowisko  powołał  się  na  postanowienia 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według Odwołującego Zamawiający wymagał, 

aby złożona oferta była zabezpieczona wadium, określając przy tym, aby niepieniężne formy 

wadium  zostały  złożone  w  postaci  oryginału  dokumentu  elektronicznego  potwierdzającego 

wniesienie  wadium. 

Jak  dalej  twierdził  Odwołujący  Zamawiający  określił,  że  w  takim 

przypadk

u  wykonawca  składa  dokument,  załączając  na  Platformie  w  zakładce  „Oferty”  – 

poprzez  wybrane  polecenia  „Dodaj  dokument”.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający 

określił  również:  „e-gwarancję  wadialną”  lub  e-poręczenie  wadialne  (z  kwalifikowanym 

podpisem  elektron

icznym)  przepisy  prawa  traktują  na  równi  z  gwarancjami/poręczeniami  w 

formie  papierowej.  Ponadto  w  Rozdziale  I  „Informacje  ogólne”,  ust.  3  SIWZ  Zamawiający 

określił,  że  „Za  dokumenty  złożone  w  oryginale  lub  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z 

oryginałem  rozumie  się  dokumenty  złożone  w  formie  elektronicznej,  opatrzone 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  osoby  umocowane  do  reprezentacji.  W 

konsekwencji w ocenie Odwołującego, aby spełnić wymóg postawiony przez Zamawiającego 

należało  złożyć  oryginał  dokumentu  wadium  w  formie  elektronicznej,  opatrzony 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  osoby  umocowane  do  reprezentacji 

gwaranta  (w  tym  przypadku 

Towarzystwo  Ubezpieczeń  i  Reasekuracji  WARTA  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie).  Jak  zauważył  Odwołujący  Przystępujący  złożył  zeskanowany 

dokument  „ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej”  nr  908575113922  wystawiony  przez 

Towarzystwo  Ubezpieczeń  Reasekuracji  WARTA  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  W  ocenie 

Odwołującego  dokument  ten  został  sporządzony  w  formie  papierowej,  co  powoduje  jego 

niezgodność z warunkiem określonym w rozdziale XII ust. 5 SIWZ. O formie papierowej tego 

dokumentu  świadczyć  miał  odrębny  znak  graficzny  na  dokumencie.  Zatem  w  ocenie 

Odwołującego  oryginał  gwarancji  został  sporządzony  w  formie  papierowej,  a  nie 

elektronicznej  co  potwierdzało  stanowisko  Odwołującego  w  tej  sprawie.  Ponadto  po 

utworzeniu  elektronicznej  kopii  tej  gwarancji,  został  ona  potwierdzona  za  zgodność  z 

oryginałem przez Pana J. D. i załączona do oferty. Dla Zamawiającego zaś znaczenie miała 

istota  i  cel  wnoszenia  wadium  oraz  aby  interesy  Zamawiającego  były  zabezpieczone,  co  w 

ocenie  Zamawiającego  miało  miejsce  w  niniejszym  postępowaniu.  Przystępujący  poparł 

stanowisko wyrażone przez Zamawiającego. Złożona przez Przystępującego gwarancja – w 

jego  ocenie  - 

spełniała  wszystkie  wymogi  wynikające  z  postanowień  SIWZ  oraz  przepisów 

ustawy  a  także  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  w 

sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Zauważenia  wymaga,  ze  zgodnie  z  §  5  ust.  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania 

dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm.) jeżeli oryginał dokumentu 

lub  oświadczenia,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy,  lub  inne  dokumenty  lub 

oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w 

postaci dokumentu elektronicznego wykonawca może sporządzić  i przekazać elektroniczną 

kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.  

W  ocenie  Izby  przepisy  przywołanego  rozporządzenia  w  opisanym  przez  strony 

stanie faktycznym dawały Przystępującemu możliwość złożenia wadium w niniejszej formie. 

Wykonawca mógł skorzystać z treści § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 

czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów 

elektronicznych,  uznając  że  gwarancja  wadialna  może  być  rozumiana  jako  „inny  dokument 

lub  oświadczenie  składane  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”  i  może 

być  sporządzona  i  przekazana  przez  wykonawcę  w  elektronicznej  kopii  posiadanego 

dokumentu lub oświadczenia. Stanowisko przeciwne – wbrew twierdzeniom Odwołującego – 

nie  uzasadnia  przywołane  przez  niego  orzecznictwo  KIO.  Przywołane  przez  Odwołującego 

orzeczenia KIO 221/19, KIO 428/19 oraz 277/

19 wbrew jego twierdzeniom nie potwierdzają, 

że gwarancja wadialna nie może być „innym dokumentem lub oświadczeniem składanym w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”  (rozumianym  w  świetle  §  5  ww. 

rozporządzenia)  i  nie  może  być  sporządzona  i  przekazana  przez  wykonawcę  w 

elektronicznej  kopii  posiadanego  dokumentu 

lub  oświadczenia.  Orzeczenia  przywołane 

przez Odwołującego wskazują jedynie na przykłady dokumentów, które mogą być składane 

w kopii. I tak np. w orzeczeniu  z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 221/19 I

zba uznała, 

„że § 5 ww. rozporządzenia odnosi się wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów, będących 

środkami  wykazania  określonych  faktów  (np.  złożenie  dokumentu  informacji  z  Krajowego 

Rejestru  Karne

go  na  okoliczność  wykazania  braku  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy, 

uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 13 pzp, czy dokumentu koncesji na okoliczność wykazania 

posiadania  odpowiednich  uprawnień  do  prowadzenia  działalności  zawodowej  w  oparciu  o 

art. 22 ust. 

1 b pkt 1 p.z.p. etc.)…”Izba w wyroku tym, owszem potwierdziła, że przepis § 5 

dotyczy  wyłącznie  dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  p.z.p. 

jednak  Odwołujący  nie  uwzględnił  dalszej  części  przepisu  art.  §  5  -  oraz  wywodu  Izby 

zawartym w tym wyroku, 

która dodała „lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”,  a  takim  właśnie  dokumentem  –  składanym  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  –  w  ocenie  Izby  –  jest  gwarancja  wadialna.  Zatem 

skoro  refer

encje,  czy  też  informacja  z  KRK  może  być  dokumentem  rozumianym  w  świetle 

przepisu  art.  §  5  ww.  rozporządzenia,  to  tym  bardziej  Izba  nie  znalazła  racjonalnych 

argumentów,  aby  nie  uznać gwarancji  wadialnej  jako  „innego  dokumentu  lub  oświadczenia 

składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” w świetle tego przepisu, w którym to 

Ustawodawca 

ustanowił  domniemanie podniesienia rangi kopii i zrównania jej z oryginałem 

dokumentu dla celów dowodowych (co zostało potwierdzone w orzeczeniu KIO 221/19).  

Ponadto 

Odwołujący  odnosił  się  również  do  innych  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, które - w ocenie Izby nie dotyczą tego stanu faktycznego, i tak np. orzeczenie 

o sygn. akt KIO 830/19 oraz 208/19 dotyczyło sytuacji w której posiadany dokument był bez 

żadnego  podpisu  gwaranta  na  gwarancji,  orzeczenie  o  sygn.  akt  KIO  221/19,  428/19  oraz 

KIO 277/19  

nie dotyczyło gwarancji ubezpieczeniowej tylko oferty, w orzeczeniu o sygn. akt 

KIO 2426/19 

w gwarancji był wymóg dysponowania oryginałem, a zwrot oryginału skutkował 

jej 

wygaśnięciem. Odnosząc się jeszcze do orzeczenia o sygn. akt KIO 709/19 zauważenia 

wymaga, że ze stanu faktycznego przedstawionego w tym orzeczeniu wynika, iż z gwarancji 

złożonej  przez  wykonawcę  nie  wynikały  przesłanki  zatrzymania  wadium  -  odmiennie  niż  w 

niniejszej sprawie, 

będącej przedmiotem niniejszego odwołania. Co do przywołanego przez 

Odwołującego  wyroku  Sądu  Najwyższego  o  sygn.  akt  KIO  I  CSK  349/18  zauważenia 

wymaga,  że  przedmiotem  tego  orzeczenia  była  gwarancja  bankowa,  nie  jak  w  tym 

pos

tępowaniu, w którym przedmiotem sporu jest gwarancja ubezpieczeniowa. Odnosząc się 

jeszcze  do  przywołanej  fragmentarycznie  opinii  UZP  przez  Odwołującego  („Zasady 

wnoszenia wadium”) opinia ta zwraca uwagę na konieczność badania skuteczności żądania 

z gwarancji wadialnej.  

Istotne  znaczenie  ma  dla Izby  to, 

czy w niniejszej sprawie Zamawiający będzie miał 

możliwość  zaspokojenia  swoich  roszczeń  z  gwarancji,  a  twierdzenie  przeciwne  nie  zostało 

przez  Odwołującego  w  postępowaniu  odwoławczym  wykazane.  Istotne  znaczenie  dla  Izby 

ma 

również to, że złożony przez Przystępującego dokument nie zawierał żadnych obostrzeń, 

gwarancja w żaden sposób nie odnosiła się do ogólnych warunków umownych.  

Stanowisko  Izby  potwierdza 

–  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  –  również  

uzasadnieni

e do  projektu przywoływanego Rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i  przechowywania  dokumentów 

elektronicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1320  ze  zm.).  Jak  wynika  z  tego  uzasadnienia 

„Dopuszczenie  możliwości  składania  poświadczonych  oświadczeń  jako  elektronicznej  kopii 

dokumentów  (t.j.  skanu  oryginalnych  oświadczeń  sporządzonych  w  postaci  papierowej.) 

przyczyni  się  do  odformalizowania  i  sprawnego  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego”.  

Ponadto stanowisko Izby potwierdza również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej 

o sygn. akt KIO 2418/19.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  ko

sztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

……………………. 

……………………. 

…………………….