KIO 2457/19 WYROK dnia 17 grudnia 2019 r.

WYROK 

z dnia 17 grudnia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  13  grudnia  2019  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

4 grudnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby O

dwoławczej  

przez 

wykonawcę: Pro-Environment Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  optycznego 

spektrometru  emisyjnego  z  plazmą  indukcyjnie  sprężoną  ICP-OES  wraz  z  instalacją, 

uruchomieniem, 

sprawdzeniem  i  przeszkoleniem  pracowników  dla  Oczyszczalni  Ścieków 

„WARTA” S.A. w Częstochowie (nr postępowania 23/ŚL/2019) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Oczyszczalnia  Ścieków  „WARTA”  S.A.  z  siedzibą 

w  

Częstochowie 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie oceny ofert według kryteriów oceny 

ofert 

opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem 

uprzedniej 

możliwości zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty 

w zakresie wątpliwości  Zamawiającego co  do  spełniania przez  spektrometr  AVIO 

200 producenta PerkinElmer Inc. punktowanego parametru, aby usuwanie stożka 

zimnej plazmy 

mogło odbywać się za pomocą argonu w sposób, który dodatkowo 

chro

ni optykę w trybie aksjalnym.   

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  11100  zł  00  gr 

(słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych 

kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Oczyszczalnia  Ścieków  „WARTA”  S.A.  z  siedzibą  w  Częstochowie 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  {dale

j  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn. 

Dos

tawa  optycznego  spektrometru  emisyjnego  z  plazmą  indukcyjnie  sprężoną  ICP-OES 

wraz  z  instalacją,  uruchomieniem,  sprawdzeniem  i  przeszkoleniem  pracowników 

dla 

Oczyszczalni Ścieków „WARTA” S.A. w Częstochowie (nr postępowania 23/ŚL/2019). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 listopada 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 622707-N-2019. 

Wartość  tego  zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

29 listopada 2019 

r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację 

o 

rozstrzygnięciu tego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

MERAZET  S.A.  {dalej  również  w  skrócie:  „Merazet”},  a  także  o  sklasyfikowaniu  oferty 

złożonej  przez  Pro-Environment  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również 

w 

skrócie: „Pro-Environment} na drugim miejscu. 

4 grudnia 2019 r. 

Odwołujący Pro-Environment wniósł w formie pisemnej do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu) od powyższych czynności.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp: 

1.  Art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust  1 

–  przez  błędne  nieprzyznanie  Odwołującemu, 

niezgodnie z pozacenowym 

kryterium oceny ofert określonym w sekcji XV pkt 1 ppkt 2 

lit. e) specyfikacj

i istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” 

lub  „s.i.w.z.”}  „usuwanie  stożka  tzw.  zimnej  plazmy”  o  wadze  10  %,  punktów  za 

„usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy argonem, który dodatkowo chroni optykę w trybie 

aksjalnym

”,  podczas  gdy  Pro-Environment  wykazał  w  dokumentach  złożonych  wraz 

z 

ofertą,  że  kryterium  to  spełnia,  co  w  konsekwencji  spowodowało  bezpodstawne 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  wyboru  oferty  Pro-Environment  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

2.  Art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

– przez nieprzekazanie Odwołującemu informacji 

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  zobligowany  jest  do 

powiadomienia  o  tym  fakcie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w 

postępowaniu. 

3.  Art.  92  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  niewskazanie  w  informacji  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  i  przyznanej  punktacji  za  poszczególne  kryteria  oceny  ofert 

uzasadnienia  nieprzyznania  ofercie  Pro-Environment  p

unktów  za  kryterium  wskazane 

w sekcji XV pkt 1 ppkt 2 lit. e 

SIWZ „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy” o wadzie 10%, 

podczas gdy taki obowiązek Zamawiającego wynika z przedmiotowego przepisu. 

4.  {

względnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu z pkt 2} Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

–  przez  zaniechanie  przez  Zamawiającego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  przez  niego  oferty,  tj.  „usuwania  stożka  tzw. 

zimnej  plazmy  argonem,  który  dodatkowo  chroni  optykę  w  trybie  aksjalnym”, 

w 

przypadku,  gdy  Zamawiający  nie  miał  pewności  czy  Pro-Environment  kryterium  to 

spełnił w sposób umożliwiający przyznanie mu punktów. 

5.  Art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

obowiązek  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wszystkich 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  w  szczególności  poprzez  błędne 

i niezgodne z przepisami ustawy p

zp oraz treścią SIWZ badanie i ocenę złożonych ofert 

oraz  wa

dliwy  wybór  oferty  Merazetu.  jako  najkorzystniejszej,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie wyboru 

jako takiej oferty złożonej przez Pro-Environment. 

Odwo

łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Ponownego dokonania badania i oceny 

złożonych ofert i przyznania Pro-Environment 10 

pkt  za  kryterium  oceny  ofert  z  sekcji  XV  pkt  1  ppkt  2 

lit.  e)  SIWZ,  tj.  „usuwanie stożka 

tzw. 

zimnej plazmy argonem, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym”. 

3.  {w  sytuacji  nie

uwzględnienia  przez  Izbę  zarzutu  nr  2  powyżej  i  wniosku  z  pkt  4 

poprzedniego}  Wezwania 

Odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.  1  pzp  do  złożenia 

wyjaśnień, czy „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy następuję przy użyciu argonu, który 

dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym”. 

4.  D

okonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej wg kryteriów oceny ofert.

Odw

ołujący  w  szczególności  następująco  sprecyzował  okoliczności  faktyczne 

i 

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Odnośnie treści specyfikacji i treści oferty: 

Zamawiający  w  sekcji  IV  „Opis  przedmiotu  zamówienia",  w  pkt  2  SIWZ  „Parametry 

spektrometru"  wskazał  jako  jeden  z  parametrów  koniecznych,  którym  ma  się 

charakteryzować  zaproponowane urządzenie „usuwanie stożka tzw.  zimnej  plazmy"  (pkt  11 

tabeli); 

Odwołujący  potwierdził  spełnianie  tego  parametru  wpisując  w  formularzu  oferty  przy  tym 

parametrze słowo „TAK"; 

-  w  sekcji 

XV  „Kryteria  wyboru  ofert"  pkt  2  ppkt  5  SIWZ  rozwiązanie,  w  którym  „usuwanie 

stożka  tzw.  zimnej  plazmy"  będzie  następowało  „argonem,  który  dodatkowo  chroni  optykę 

w 

trybie aksjalnym", Zamawiający premiuje 10 pkt wartości technicznej, 

Zamawiający  nie  udostępnił  wersji  edytowalnej  formularza  oferty  ani  też  nie  wymagał  od 

w

ykonawców oddzielnej tabeli z opisem rozwiązań dla kryteriów punktowanych. 

-  dla  potwierdzenia  par

ametrów  oferowanego  urządzenia  Odwołujący  przedstawił  jako 

integralny element ofe

rty kartę katalogową, w której wskazał, że ogon plazmy odcinany jest 

tzw.  nożem  gazowym,  który  może  być  zasilany  argonem,  azotem  lub  powietrzem  (str.  32 

oferty Odwołującego).  

Odwołujący  podniósł,  że  tym  samym  oświadczył  i  zagwarantował  spełnienie 

punktowanego  kryterium. 

Zimny  stożek  plazmy  odcinany  jest  tzw.  nożem  gazowym,  który 

może  być  zasilany  argonem,  azotem  lub  powietrzem  (wybór  gazu  zależy  od  użytkownika), 

i 

który oprócz odcięcia stożka plazmy chroni układ optyczny. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  „stożek  plazmy”  lub  „ogon  plazmy”  to  określenia 

w 

terminologii związanej z techniką ICP-OES stosowane zamiennie (drugie jest  dosłownym 

tłumaczeniem  terminologii  angielskiej  „cool  tail”).  Plazma  tworzona  w  spektrometrze  ma 

ks

ztałt  przypominający  płomień  świecy,  którego  czubek  (zwany  właśnie  od  swego  kształtu 

stożkiem,  ogonem,  niekiedy  „pióropuszem")  ma  temperaturę  niższą  niż  pozostała  objętość 

plazmy. 

{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów} 

Odwołujący zrelacjonował, że: 

-  informacja 

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  została  zamieszczona  na  stronie 

internetowej  29  listopada  201

9  r.,  natomiast  do  dnia  składania  niniejszego  odwołania  nie 

trafiła do Odwołującego; 

Zamawiający  ograniczył  się  w  ramach  powyższej  informacji  do  podania  wyłącznie  samej 

liczby 

punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert. 

Odwołujący  zarzucił,  że  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  oraz  doktryną, 

wskazanie uzasadnienie faktycznego podejmowanych przez za

mawiającego decyzji jest jego 

ustawowym obo

wiązkiem.  

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Odwołujący podał, choć że prawo do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień 

doty

czących treści złożonych ofert Zamawiający przewidział  w sekcji XVI „Badanie i ocena 

ofert" pkt 2 SIWZ, z uprawnienia tego nie skorzyst

ał. 

Według  Odwołującego  jeżeli  Zamawiający  nie  miał  całkowitej  pewności  co  do  tego, 

czy 

Odwołujący  zaproponował  użycie  argonu  do  usuwania  stożka  tzw.  zimnej  plazmy, 

zobowiązany  był  wezwać  go  do  złożenia  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie.  Obowiązkiem 

Zamawiającego  w  takich  sytuacjach  jest  uzyskanie  wszelkich  niezbędnych  do  podjęcia 

właściwej, zgodnej ze stanem prawnym i faktycznym, decyzji.  

Dodatkowo 

zdaniem Odwołującego takie wezwanie dowiodłoby przestrzegania przez 

Zamawiającego  jednej  z  podstawowych  zasad  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  zasady 

przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  12  grudnia  2019  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie,  w  szczególności  w następujący  sposób  ustosunkowując  się  do  zarzutów 

odwołania. 

{ad pkt 1.listy zarzutów} 

Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dołączona przez Odwołującego do jego 

oferty  nie  jest  powszechnie  dostępna,  nie  wiadomo  przez  kogo  została  stworzona  i  stoi 

w 

sprzeczności  z  oficjalnymi  i  powszechnie  dostępnymi  broszurami  oraz  instrukcją  obsługi 

stworzoną  przez  producenta  firmę  Perkin  Elmer  Inc.  Wynika  z  nich  bowiem,  że  stosowany 

w AVIO 200  

system „Plasma Shear” usuwa interferencje bez stosowania argonu: 

Broszura informacyjna dotycząca przygotowania laboratorium do instalacji spektrometru 

AVIO  200,  gdzie  na  str.  4  w  pkt  o  podtytule 

„Plasma  Shear”  zamiesczono  informację, 

że jako gaz odcinający stosuje się w tym spektrometrze sprężone powietrze; na str. 5 tej 

samej broszury w tabeli 2 kolejny raz wyspecyfikowano

, że jako gaz odcinający stosuje 

się powietrze lub azot. 

Broszura  informacyjna  dotycząca AVIO  200,  gdzie  na  str.  4  opisywany  jest  stosowany 

w 

tym  urządzeniu  system  „Plasma  Shear”  usuwający  interferencje  bez  stosowania 

argonu, a wykorz

ystujący do tego celu powietrze. 

3.  Instrukcja 

obsługi spektrometru AVIO 200, w której w wielu miejscach (str. 67, 92, 101, 

102, 166) producent informuje o stosowaniu powietrza lub azotu jako gazu odci

nającego 

stożek zimnej plazmy. 

Zamawiający  oświadczył,  że  zapoznał  wnikliwie  z  powyższymi  materiałami  przed 

dokonaniem  oceny  oferty  i  nie  znalazł  w  nich  informacji  o  stosowaniu  argonu  jako  gazu 

odcinającego. 

Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  hipotetyczne  wykorzystanie  argonu  jako  gazu 

odcinającego naraziłoby go na znaczne koszty eksploatacyjne spektrometru, spowodowane 

bardzo  dużym  zużyciem  argonu  analitycznego  o  dużej  czystości  (szacowane  użycie  gazu 

odcinającego  przez  firmę  Perkin  Elmer  Inc  to  25  l/min  –  str  67  instrukcji  obsługi).  Z drugiej 

strony  zastosowanie  sprężonego  powietrza  skutkowałoby  koniecznością  doposażenia 

spektrometru w kompresor, który wg informacji firmy Perkin Elmer Inc (str. 7 broszury z pkt 1. 

powyżej)  wytwarza  hałas  na  poziomie  75  dB,  co  przy  małej  kubaturze  pomieszczenia 

przeznaczonego na instalację spektrometru naraziłoby pracowników obsługujących przyrząd 

na 

nadmierną  ekspozycję  na  hałas  na  stanowisku  pracy.  Z  kolei  zastosowanie  azotu  jako 

gazu  odcinającego  naraziłoby  Zamawiającego  na  dodatkowe  koszty  związane  z  zakupem 

i 

montażem  instalacji  doprowadzającej  azot  do  spektrometru,  składającej  się  ze  stacji 

rozprężania  azotu  z  butli  gazowej,  rurociągu  oraz  ściennego  punktu  poboru  azotu 

do aparatu. 

{ad pkt 2. i 3. listy zarzut

ów} 

Według Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp nie wskazuje sposobu informowania 

w

ykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  a  jednym  z  nich  jest  umieszczenie 

wyników postępowania przetargowego na stronie internetowej zamawiającego.  

Zamawiający  powołał  się  na  to,  że  w  sekcji  XVII  pkt  2  specyfikacji  określił, 

że udostępni informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania 

na  wskazanej  tam  stronie  internetowej,  a 

Odwołujący  składając  ofertę  zapoznał  się 

z 

przedmiotową specyfikacją i w pełni ją zaakceptował. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że nie miało to żadnego wpływu 

na ostateczny  wynik postępowania, jak również  nie wpłynęło na utrudnienie Odwołującemu 

skorzystania ze środka ochrony prawnej. 

Zdaniem Zamawiającego niewskazanie szczegółowego opisu wszystkich okoliczności 

związanych z uzyskaniem określonej liczby punktów w danym kryterium także pozostaje bez 

wpływu  na  wynik  prowadzonego  postępowania,  gdyż  ostatecznie  Odwołujący  posiadł 

informacje 

wystarczające  do  tego,  aby  sformułować  w  sposób  właściwy  i  szczegółowy 

zarzuty od

wołania. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Zamawiający  podniósł,  że  art.  87  ust.  1  pzp  daje  możliwość  zwrócenia  się 

o 

wyjaśnienie  treści  oferty  w  sytuacji,  gdy  budzi  ona  wątpliwości,  jest  niejasna, 

czy nieprecyzyjna,  a 

w  żadnym  razie  nie  nakłada  na  zamawiającego  obowiązku 

każdorazowego występowania do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty. 

Zamawiający  oświadczył,  że  nie  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonej  przez  niego  oferty,  tj.  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  sposobu 

usuwania  stożka  tzw.  zimnej  plazmy,  ponieważ  we  wszystkich  materiałach  informacyjnych, 

broszurach  oraz  w  instrukcji  obsługi  dotyczących  oferowanego  przez  Odwołującego 

spektrometru  AVIO  200  firmy  Perkin  Elmer  Inc. 

opisywany  jest  sposób  wykorzystujący 

sprężone powietrze lub azot jako gaz odcinający. 

Do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego w tej sprawie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp.  

Izba  uznała  również  za  bezzasadny  wniosek  Zamawiającego  zawarty  w  odpowiedzi 

na  odwołanie,  aby  zarzuty  dotyczące  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  1  pzp  uznać 

za 

podlegające  odrzuceniu  jako  niemieszczące  się  w  katalogu  czynności  podlegających 

zaskarżeniu  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  tzw.  progów  unijnych  z  art. 

180  ust.  2  pkt  1-

6  pzp.  Zdaniem  Izby  w  ramach  wymienionej  w  pkt  6  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  mieści  się  również  podanie  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego 

dla  dok

onanej  oceny  ofert.  W  przeciwnym  razie  możliwość  odwołania  się  od  tej  czynności 

byłaby fikcją.  

Z  uwagi  na  brak 

podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony 

podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  ud

ziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zama

wiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniżenie  oceny  punktowej  jego  oferty  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  w  przeciwnym  razie  mógłby 

liczyć. 

Izba us

taliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania: 

W  odwołaniu  adekwatnie  przedstawiono  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  treści  oferty  złożonej  przez  Pro-Environment  oraz  sposobu  i  treści 

zawiadomienia  o  wynikach  postępowania  i  przyznanej  punktacji,  stąd  nie  ma  potrzeby 

pono

wnego powtarzania wszystkich okoliczności, które  zostały  już  powyżej  zrelacjonowane 

przy prezentacji treści odwołania. 

O  ile  w  sekcji  XV 

s.i.w.z.  Zamawiający  sprecyzował  obok  ceny  (o  wadze  50%) 

kryteriów  jakości  technicznej  (o  łącznej  wadze  50%),  a  wśród  nich  kryterium  sposobu 

usuwania  stożka  zimnej  plazmy  (o  wadze  10%)  –  w  którym  można  było  uzyskać  10  pkt 

za 

zastosowanie w tym celu argonu, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym albo 

0  pkt  za  inny  niż  ten  sposób  –  o  tyle  Zamawiający,  tyle  nie  skonkretyzował  żadnych 

szczególnych wymagań co do sposobu potwierdzenia punktowanych parametrów. 

W  szczególności  Zamawiający  nie  przewidział  jako  podstawy  do  ustalenia  oceny 

punktowej  w  ramach  kryteriów  jakości  technicznej  prezentacji  egzemplarzy  oferowanych 

urządzeń przez wykonawców. 

Zamawiający nie uznał również  za celowe skorzystanie z uprawnienia do zażądania 

na  zasadzie  art.  25  ust.  1  pkt  2  pzp  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez 

oferowane  dostawy 

określonych  przez  niego  wymagań,  których  spełnianie  deklaruje 

wykonawca. W

ydane na podstawie art. 25 ust. 2 pzp rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U poz.1126 ze zm.) określa w § 

13  ust.  1  pkt  1,  że  w  szczególności  mogą  to  być  próbki,  opisy,  fotografie,  plany,  projekty, 

rysunki,  modele,  wzory,  programy  komputerowe  oraz  inne  podobne  materiały,  których 

autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. 

W  konsekwencji 

należy  uznać,  że  według  s.i.w.z.  wyłączną  podstawą  dla  ustalenia 

przez  Zamawiającego  spełniania  przez  oferowane  urządzenia  parametrów  –  zarówno 

obligatoryjnie wymaganych, jak i dodatkowo punktowanych w ramach kryteriów oceny ofert – 

jest 

treść oferty wykonawcy. 

Skoro zaś wzór formularza oferty załączonego do s.i.w.z. przewidywał jedynie miejsce 

na  potwierdzenie  parametrów  wymaganych,  za  treść  oświadczenia  woli  należy  również 

uznać zadeklarowanie spełniania parametrów punktowanych w innym miejscu (dokumencie) 

złożonej  oferty,  np.  w  ramach  karty  katalogowej  dotyczącej  oferowanego  urządzenia,  jak 

uczynił to Pro-Environment. 

Z  treści  oferty  Pro-Environment  wynika  jednoznacznie,  że  oferowany  spektrometr 

AVIO  200  producenta  PerkinElme

r  Inc.  spełnia  kryterium  usuwania  stożka  zimnej  plazmy 

za 

pomocą argonu, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym, skoro w tym zakresie 

złożone  zostało  oświadczenie  woli,  że  ogon  plazmy  odcinany  jest  tzw.  nożem  gazowym, 

który może być zasilany argonem, azotem lub powietrzem (str. 32 oferty). 

Za  bez  znaczenia  należy  uznać  obiekcje  Zamawiającego  co  do  pochodzenia 

wspomnianej karty katalogowej, gdyż stanowi ona element treści oferty, a Zamawiający, jak 

to  już  powyżej  wskazano,  nie  zażądał  w  s.i.w.z.  złożenia  dokumentów  na  potwierdzenie 

spełniania  wymaganych  lub  pożądanych  parametrów  np.  w  postaci  dokumentacji 

technicznej, instrukcji obsługi itp. pochodzącej od producenta oferowanego urządzenia. 

Co do dokumentacji, na którą powołano się w odpowiedzi na odwołanie, w pierwszej 

kolejności  zauważyć  należy,  że  nie  wiadomo,  skąd  została  ona  pozyskana,  gdyż 

Zamawiający  ograniczył  się  do  zadeklarowania,  że  jest  powszechnie  dostępna,  co  nic  nie 

wnosi  dowodowo  do  sprawy.  Również  lektura  wydruków  broszur  i  instrukcji  obsługi 

załączonych do odpowiedzi na odwołanie nie pozwala na ustalenie źródła ich pochodzenia. 

Przede wszystkim, nawet jeżeli założyć, że są to autentyczne materiały informacyjne 

pobrane  ze  strony  internetowej  producenta  (lub  jego  autoryzowanego  przedstawiciela), 

nie 

sposób  stwierdzić,  czy  są  aktualne,  wyczerpujące  i  wiążące  w  odniesieniu  do  kwestii 

możliwości użycia argonu do usuwania stożka zimnej plazmy. Stąd brak w tych materiałach 

informacji  o 

stosowaniu  argonu  jako  gazu  odcinającego  nie  może  być  automatycznie 

poczytywany za potwierdzenie, że nie może on zostać użyty, jak zadeklarował w ofercie Pro-

Environment.  Zwłaszcza  w  sytuacji, gdy  w  przeciwieństwie do  Zamawiającego,  Odwołujący 

przedstawił  na  rozprawie  potwierdzenie  zadeklarowanego  w  ofercie  parametru  ze  strony 

producenta PerkinElmer. 

Ściśle rzecz biorąc zostało potwierdzone, że spektrometr AVIO 200 

w  konfiguracji  seryjnie  produkowanej  spełnia  wymaganie  zarówno  jeśli  chodzi  o  możliwość 

stosowania argonu, jak i ochrony tymże gazem optyki w trybie aksjalnym, przy czym można 

stosować w tym celu również inne gazy, w tym sprężone powietrze. 

Reasumując,  przewidziany  w  s.i.w.z.  sposób  oceny  ofert  nie  pozwala  na  przejście 

do 

porządku  dziennego  nad  treścią  oświadczenia  woli  wykonawcy  co  do  spełniania 

pu

nktowanego  parametru  przez  oferowane  urządzenia,  z  powołaniem  się  na  zdobyte 

we 

własnym  zakresie  przez  Zamawiającego,  niewiadomego  pochodzenia  materiały 

informacyjne  pobrane  z  Inter

nentu,  które  mogą  być  nieaktualne  lub  nie  zawierać  istotnych 

z punktu widze

nia tego postępowania informacji. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne, gdyż Zamawiający naruszył poniżej przywołane przepisy. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  pzp  z

amawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą 

na podstawie  kry

teriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Przy  czym  według  art.  91  ust.  1  pkt  1  pzp  kryteriami  oceny  ofert  są  cena 

lub koszt  albo  cena  lub  koszt  i  inne  kryteria 

odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia, 

w 

szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne. 

Według  art.  87  ust.  1  pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 

Z art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich 

wykonawców  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  podstawowe  dane  identyfikujące 

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium 

oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dodatkowo art. 92 

ust.  2  pzp  nakazuje 

zamawiającemu  udostępnić  powyższe  informacje  na  stronie 

internetowej. 

P

otwierdził  się  zarzut,  że  Zamawiający  nie  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

zgodnie z określonymi w s.i.w.z. kryteriami oceny ofert, gdyż arbitralnie nie przyznał ofercie 

Pro-Environment 10 pkt w ramach kryteri

um, którego spełnienie w tej ofercie zostało wprost 

i jednoznacznie potwierdzone. 

Jeżeli  Zamawiający  na  podstawie  uzyskanych  we  własnym  zakresie  materiałów 

informacyjnych uznał w tym zakresie oświadczenie woli Wykonawcy za niewiarygodne, przed 

podjęciem  decyzji  o  nieprzyznaniu  punktacji  miał  obowiązek  umożliwić  wykonawcy 

ustosunkowanie  się  do  tych  zarzutów  w  trybie  art.  87  ust.  1  pzp,  który  służy  wyjaśnianiu 

treści oferty. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek 

zażądać od Pro-Environment wyjaśnień oferty, zanim ocenił ją wbrew jej treści. 

Należy  zauważyć,  że  konsekwencją  stwierdzenia  nieprawdziwości  informacji 

zawartych  w  treści  oferty  odnośnie  spełniania  punktowanego  kryterium,  powinno  być 

wykluczenie  wykonawcy,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane prz

ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, a nie nieprzyznanie punktacji w tym kryterium. 

Za potwierdzony zatem 

należy również uznać zarzut naruszenia art. 87 ust.1 pzp 

Ponadto Zamawiający naruszył także art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż nie poinformował 

indywidulanie  Pro-Environment 

o  wynikach  postępowania,  a  poprzestał  na  dodatkowej 

w 

świetle  przywołanych  powyżej  przepisów  informacji  na  stronie  internetowej.  O  ile  można 

zgodzić  się,  że  nie  miało  to  wpływu  na  wynik  prowadzonego  przez  Zamawiającego 

postępowania,  skoro  Odwołujący  wniósł  odwołanie,  o  tyle  nie  można  tego  samego 

powiedzieć  o  niepodaniu  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  dla  nieprzyznania  punktacji 

w  

kryterium  oceny  ofert,  którego  spełnianie  zostało  zadeklarowane  w  treści  oferty.  Takie 

postępowanie  w  oczywisty  sposób  utrudniło  Wykonawcy  odwołanie  się  od  decyzji 

Zamawiającego, gdyż nie miał żadnej wiedzy, na jakiej podstawie została ona podjęta.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  oraz  art.  92  ust.  1  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

miało  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 

1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp.  W 

pierwszej  kolejności  zaliczono  do  tych 

kosztów  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  oraz  potwierdzone  złożonym  rachunkiem 

kos

zty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)

.  Ponadto  kosztami  postępowania  odwoławczego  obciążono 

Zamawiającego,  od  którego  –  zgodnie  z  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  –  zasądzono 

na 

rzecz  Odwołującego  poniesione  przez  niego  koszty  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od 

o

dwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.