KIO 2464/19 WYROK dnia 16 grudnia 2019 roku

Stan prawny na dzień: 21.01.2020

Sygn. akt: KIO 2464/19 

WYROK 

z dnia 16 grudnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Energotest 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Gliwicach  w postępowaniu 

prow

adzonym  przez  zamawiającego  PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  Elemont  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

B. 

wykonawcy  Elektrometal  Energetyka  Spólka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu; 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Energotest  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę    15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Energotest  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

siedzibą  w  Gliwicach  na  rzecz  zamawiającego  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjona

lna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę  3 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 


Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. 

 
 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 


Sygn. akt: KIO 2464/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Bełchatowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na 

„Odtworzenie  układu  zabezpieczeń  rozdzielni  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Elektrownia  Opole”. 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

z dnia  19  lipca  2019  r.  pod  numerem  2019/S  138-341107. 

Postępowanie  prowadzone  jest 

w trybie  przetargu  niegraniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  5  grudnia  2019  r.  wykonawca  Energotest 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gliwicach  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 

89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania, że wadium zabezpieczające ofertę nie 

zosta

ło  wniesione,  podczas  gdy  złożona  oferta  jest  skutecznie  zabezpieczona  wadium 

w przedmiotowym przetargu; 

zasady proporcjonalności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wynikającej  expressis  verbis  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

wyrażające  się  w  postawieniu  pkt  13.8  SIWZ  wymogu  odnośnie  sposobu  wniesienia 

wadium  w  innej  formie  niż  pieniężna  poprzez  złożenie  w  oryginale,  tj.  podpisane 

kwalifikowanym  podpisem  el

ektronicznym  przez  wystawcę  dokumentu  wadialnego  oraz 

w pkt 13.10 SIWZ zastosowanie rygoru odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

7b ustawy Pzp w razie wniesienia wadium w inny sposób niż określony w SIWZ, czego 

wyrazem jest skarżona czynność odrzucenia oferty Odwołującego mająca wpływ na wynik 

postępowania. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz 

przywrócenia  tej  oferty  do  udziału  w  dalszym  postępowaniu.  Odwołujący  wniósł  także 

zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. 

Odwołujący wskazał, iż kwestionowana czynność Zamawiającego narusza jego interes 

w uzyskaniu zamówienia, ponieważ Odwołujący złożył ofertę zabezpieczoną wadialnie, wobec 


czego powinna ona podlegać badaniu i ocenie w toku postępowania. Zdaniem Odwołującego 

naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postepowania, ponieważ 

nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Uzas

adniając podniesione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił stan 

faktyczny, wskazując m.in. na podstawy odrzucenia jego oferty, wymagania dotyczące wadium 

wskazane w pkt 13 SIWZ, opis sposobu przygotowania ofert wynikający z pkt 16 SIWZ, a także 

treść  dokumentu  gwarancji  załączonego  do  oferty.  Odwołujący  podkreślił,  że  gwarant  nie 

zażądał przedstawienia przez beneficjenta dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie celem 

zrealizowania  jego  uprawnień,  nie  zastrzegł  także  w  treści  gwarancji  zwrotu  dokumentu 

gwarancji w jakiejkolwiek formie.  

Odwołujący wyjaśnił, iż postępując zgodnie z pkt 16.6.2 SIWZ, otrzymany w pliku pdf 

dokument  gwarancji  ubezpieczeniowej  w  wersji  elektronicznej  opatrzonej  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym  osoby  upoważnionej  do  wystawienia  gwarancji  ubezpieczeniowej 

imieniu  gwaranta  zamieścił  następnie  w  pliku  zbiorczym  pdf  pod  nazwą  „oferta  nr 

1914230100.pdf”.  Tak  przygotowany  plik  Odwołujący  następnie  zamieścił  na  platformie 

zakupowej  i  opatrzył  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym.  Odwołujący  wskazał,  iż 

wypełniając literalnie postanowienia pkt 16.6.2. SIWZ uczynił wadium częścią składową oferty.  

W ocenie Odwołującego, nie przekazał on kopii elektronicznego dokumentu gwarancji, 

lecz oryginał. Wobec tego w sprawie nie znajdzie zastosowania § 5 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  w  sprawie  użycia  środków  komunikacji 

elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania 

przechowywania dokumentów elektronicznych, ponieważ przepis ten dotyczy sytuacji, gdy 

oryginał  dokumentu  lub  oświadczenia  nie  został  sporządzony  w  postaci  dokumentu 

elektronicznego. Ponieważ dokument gwarancji ubezpieczeniowej nr 998056144914 z dnia 5 

listopada 2019 r. został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, na co wskazuje 

format tego dokumentu i kwalifikowany podpis wystawcy, to Odwołujący nie mógł sporządzić 

elektronicznej  kopii  dokumentu  elektronicznego.  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotowa 

gwarancja została wystawiona w postaci dokumentu elektronicznego, dlatego późniejsze jej 

włączenie do pliku oferta pdf pospadanego e-podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego 

jest  ambiwalentne  dla  pierwotnej  formy  i  postaci  tego  dokumentu,  jako  dokumentu 

elektronicznego.  

Następnie  Odwołujący  przedstawił  szczegółowy  wywód  w  zakresie  formy  i  sposobu 

przekazania dokumentu wadialnego i jego celu, powołując się m.in. na opinię Prezesa UZP 

pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci 

poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 

listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji rozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców 


ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 

17  października  2018  r.”  Wskazał  także,  iż  ustawa  Pzp  nie  definiuje  pojęcia  formy 

elektronicznej,  zatem  jedynym  punktem  odniesienia  są  tutaj  przepisy  Kodeksu  cywilnego. 

Zdaniem Odwołującego z formą elektroniczną oświadczenia woli będziemy mieli do czynienia 

zawsze  wtedy,  gdy  oświadczenie  zostanie  opatrzone  podpisem  elektronicznym 

kwalifikowanym.  Bez  znaczenia  przy  tym  jest,  w  jaki  sposób  odwzorowano  treść  samego 

oświadczenia - czy będzie to skan, zdjęcie czy wprost wygenerowany w pdf dokument. Wynika 

to  z  art.  78

§  1  k.c.  Odwołujący  wskazał  także  na  definicję  dokumentu  elektronicznego 

sformułowaną  w  art.  3  pkt  35  rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  nr 

910/2014  z  dnia  23  lipca  2014  r.  w  sprawie  identyfikacji  elektronicznej  i  usług  zaufania 

odniesieniu  do  transakcji  elektronicznych  na  rynku  wewnętrznym  oraz  uchylającego 

dyrektywę  1999/93/WE  (dalej  „rozporządzenie  eIDAS”).  W  konsekwencji  opatrzenie 

dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym powoduje przybranie przez niego formy 

elektronicznej  oświadczenia  woli.  Odwołujący  wskazał  także,  iż  skoro  celem  żądania 

wniesienia wadium jest skuteczne zabezpieczenie oferty, to przez pryzmat tego celu należy 

oceniać zarówno skuteczność jego wniesienia, jak i wymogi, jakie mogą być stawiane przez 

zamawiającego w zakresie treści gwarancji i formy.  

Następnie Odwołujący  przedstawił  wywód  odnoszący  się do  gwarancji  wadialnej  jako 

realizacji instytucji przekazu. Wskazał m.in. na wyrok SN z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt 

I CSK 524/15 oraz w

yrok Sądu Okręgowego w Sieradzu z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt I C 

24/15. Na podstawie powyższego Odwołujący wnioskował, że jeżeli list gwarancyjny jest ofertą 

(oświadczeniem woli), to powinien mieć do niego zastosowanie art. 61 k.c. stanowiący o chwili 

złożenia oświadczenia woli. Jeżeli zatem oświadczenie gwaranta dotrze do zamawiającego, 

to oferta zostanie złożona, a zabezpieczenie (wadium) wniesione. Odwołujący zwrócił także 

uwagę  na  konieczność  rozróżnienia  czynności  wniesienia  wadium  od  jego  ustanowienia. 

tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt KIO 2166/16.  

Ponadto  Odwołujący  wskazał  na  orzecznictwo  Izby,  które  uzależnia  skuteczność 

wniesienia wadium od pewności jego zatrzymania w przypadku wystąpienia przesłanek, a nie 

od zgodności co do wymogów formalnych z postanowieniami specyfikacji (wyrok KIO z dnia 1 

marca  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  171/18),  jak  również  wskazuje  na  decydujące  znaczenie 

postanowień gwarancji dla uznania jej funkcji zabezpieczającej (wyrok KIO z dnia 11 grudnia 

2018  r.,  sygn.  akt  KIO  2426/18).  Wobec  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  dla  oceny 

skuteczności wniesienia wadium w postaci gwarancji w formie elektronicznej  istotna jest treść 

tego dokumentu, z której musi wynikać, że zamawiający bez konieczności legitymowania się 

jakimkolwiek  oryginałem  takiego  dokumentu,  może  zaspokoić  swoje roszczenia  wynikające 

gwarancji.  Gwarant  UNIQA  TU  S.A.  nie  żąda  przedstawienia  przez  Zamawiającego 


dokumentu  gwarancji,  w  jakiejkolwiek  formie,  celem  zrealizowan

ia  jego  uprawnień 

wystawionej gwarancji zapłaty wadium w przetargu. W gwarancji również nie zastrzeżono 

obowiązku  zwrotu  przez  Zamawiającego  dokumentu  gwarancji.  Wobec  powyższego, 

Zamawiający  będzie  mógł  zaspokoić  swoje  roszczenie  zapłaty  wadium  z  przedmiotowej 

gwarancji  bez  legitymowania  się  posiadaniem  oryginału  dokumentu  gwarancji  lub 

konieczności zwrotu w przypadku wygaśnięcia gwarancji. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  zasady  proporcjonalności,  Odwołujący  wskazał,  iż 

Zamawiający winien formułować wymogi dotyczące wniesienia wadium w sposób precyzyjny 

oraz zgodny z zasadą proporcjonalności, rozumianą w tym przypadku jako adekwatne skutki 

na wypadek uchybienia określonemu w specyfikacji sposobowi wniesienia wadium, podczas 

gdy wadium prawidłowo zabezpiecza ofertę, czyli spełnia cel gwarancyjny. Wszelkie wymogi 

warunki  stawiane  przez  zamawiającego  w  dokumentacji  przetargowej  muszą  być 

proporcjonalne do celów, jakie powinny być osiągnięte, stosownie do dyrektywy art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-

376/08 Serrantoni Srl

, a także na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., 

sygn. akt KIO 1611/18, wyrok z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/15, wyrok z dnia 

7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1279/14, wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1312/13, 

wyrok z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/1376/08, wyrok z dnia 6 kwietni 2011 r., 

sygn. akt KIO 628/11, wyrok ZA z 20 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-426/07). Ws

kazał, 

iż  majc  na  uwadze  cel  wadium,  jakim  jest  zabezpieczenie  oferty,  forma  gwarancji,  a  tym 

bardziej  sposób  jej  przekazania  zamawiającemu,  winna  pozostać  bez  znaczenia,  o  ile  jest 

zgodna  przepisami  prawa  powszechnie 

obowiązującego.  W  ocenie  Odwołującego, 

ograniczenie  przez  Zamawiającego  w  treści  SIWZ  możliwości  wniesienia  wadium  w  formie 

innej  niż  pieniężna  wyłącznie  do  możliwości  wniesienia  „w  oryginale,  tj.  podpisane 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  wystawce  dokumentu  wadialnego”  może 

budzić  uzasadnione  wątpliwości  prawne,  a  także  naruszać  zasadę  równego  traktowania 

wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa Pzp nie zawiera takiego ograniczenia. 

Wskazał  na  dopuszczalność  wystawiania  gwarancji  wadialnych  w  postaci  depeszy  SWIFT, 

która nie zawiera elektronicznego podpisu wystawcy (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2013 r., 

sygn. akt KIO 2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12).  

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  odrzucenia  jego  oferty 

z powodu 

niewniesienia 

wadium 

oryginale, 

pon

ieważ  wniesiona  gwarancja 

ubezpieczeniowa  zabezpiecza  ofertę  i  gwarantuje  Zamawiającego  realizację  roszczeń 

gwarancji,  bez  konieczności  legitymowania  się  jakimkolwiek  „oryginalnym”  lub  innym 

dokumentem gwarancyjnym.  


Zamawiający w dniu 13 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł 

o oddalenie odwołania oraz pozostawienie bez rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia 

zasady proporcjonalności, który jest zarzutem spóźnionym.  

Zamawiający  podkreślił,  że  komunikacja  w  przedmiotowym  postępowaniu  jest 

prowadzona z użyciem środków komunikacji elektronicznej, wobec czego w pkt 13.7, 13.8 oraz 

13.10 SIWZ określił w sposób nie budzący wątpliwości zasady wniesienia wadium. Wskazał 

na  wnioski  wynikające  z  opinii  wydanej  przez  UZP  dotyczącej  zasad  wnoszenia 

niepieniężnych  form  wadium,  jak  również  na  okoliczność,  że  wykonawca  składając  ofertę 

oświadczał, że zapoznał się z treścią SIWZ. Zamawiający przywołał także pkt 26.6 SIWZ. Dalej 

zauważył,  że  wszyscy  pozostali  wykonawcy  wnieśli  gwarancje  wadialne  w  oryginale,  tj. 

podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę.  

Zamawiający wyjaśnił, że w pliku otrzymanym od Odwołującego pod nazwą „Oferta nr 

1914230100” znalazł się zeskanowany przez Odwołującego ciąg dokumentów, w tym  strony 

zawierający  własnoręczny  podpis  Prezesa  Zarządu  Odwołującego,  a  także  gwarancja 

ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr  998056144914 oraz pełnomocnictwa do jej wystawienia. 

Wskazał,  że  miał  obowiązek  zweryfikować  czy  wadium  zostało  podpisane  podpisem 

el

ektronicznym  przez  wystawcę  dokumentu  wadialnego.  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na 

definicję  podpisu  elektronicznego,  kwalifikowanego  certyfikatu  oraz  kwalifikowanego 

urządzenia do składania podpisu elektronicznego zawartą w rozporządzeniu eIDAS. Powołał 

się  także  na  art.  32  rozporządzenia  eIDAS  dotyczący  procesu  walidacji  kwalifikowanego 

podpisu  elektronicznego.  Wskazał  oprogramowania,  które  użył  do  zwalidowania  podpisu 

elektronicznego  pliku  „Oferta  nr  1914230100”,  z  których  żadne  nie  wykryło,  nie  odnalazło 

po

dpis  elektronicznego  w  powyższym  dokumencie.  Zamawiający  podniósł  ponadto,  że 

Odwołujący  nie  skorzystał  z  możliwości  złożenia  kwalifikowanego  podpisu  elektronicznego 

przy  użyciu systemu  Platformy  Zakupowej  Zamawiającego  SWPP2,  nawet jednak gdyby  to 

zrobił to zamieszczony wewnątrz pliku „Oferta nr 1914230100” dokument gwarancyjny byłby 

podpisany  niezgodnie  z  wymaganiami  SIWZ,  gdyż  nie  byłby  oryginałem    dokumentu 

podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy.  

W  ocenie  Zamawiającego  w  pliku  „Oferta  nr  1914230100”  został  przesłany  ciąg  

„zwykłych”  skanów  dokumentów,  z  których  żaden  nie  został  podpisany  kwalifikowanym 

podpisem  elektronicznym.  Odwołujący  nie  złożył  wymaganego  oryginalnego  dokumentu 

wadium, co jest równoznaczne z tym, że wadium nie zostało wniesione, a brak ten nie podlega 

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 15 

października 2012 r., sygn. akt KIO 2090/12, KIO 2121/12 i wskazał, że ma prawo zażądać od 

wykonawców  wnoszenia  gwarancji  wadialnych  w  oryginale,  gdyż  nie  może  tkwić  w 

niepewności  co  do  tego,  czy  będzie  mógł  zatrzymać  wadium  jedynie  na  podstawie  kopii. 


Przywołał także wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, z 20 października 

2015 r., sygn. akt KIO 2166/15, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, 66/12 oraz z dnia 

13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, podnosząc, że był zobligowany do odrzucenia 

oferty Odwołującego. Podniósł m.in., iż ocenia prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła, 

bowiem przepi

sy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie 

wniesionego wadium czy wyjaśnianie wątpliwości treści dokumentu gwarancji.  

Następnie Zamawiający zauważył, że ze znaku graficznego umieszczonego na skanie 

gwarancji  wynika,  że  dokument  podpisała  p.  J.  E.,  załączając  przy  tym  pełnomocnictwo 

podpisane  przez  p.  I.  N.

, która otrzymała pełnomocnictwo od T. S. z zastrzeżeniem, że nie 

upoważnia  ono  do  udzielania  dalszych  pełnomocnictw.  Powyższe  zastrzeżenie,  zdaniem 

Zamawi

ającego, budzi wątpliwości co do skuteczności czynności podpisania gwarancji przez 

p. E. 

. Zamawiający wskazał ponadto, że brak w treści skanu gwarancji wadialnej zapisów co 

do żądania przez gwaranta od beneficjenta dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie, celem 

zrealizowania uprawnień czy brak zastrzeżenia przez gwaranta zwrotu dokumentu gwarancji 

w jakiejkolwiek formie, nie zmienia okoliczności, że Odwołujący złożył jedynie niepodpisany 

skan gwarancji. Wskazał, że w przypadku wadium niepieniężnego skuteczne jego wniesienie 

jest  jednoznaczne  z  przedstawieniem  oryginalnego  dokumentu  wadialnego  (powołał  wyrok 

KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1408/10 oraz wyrok KIO z 13 marca 2017 r., 

sygn. akt KIO 350/17).  

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności Zamawiający wskazał, iż 

zarzut ten odnosi się do treści postanowień SIWZ i jest zarzutem spóźnionym, wobec czego 

nie powinien podlegać rozpoznaniu.  

Wykonawca Elektrometal Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie w piśmie z dnia  9 

grudnia  2019  r.  zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia  przedstawił  argumentację 

merytoryczną  wskazującą  na  bezzasadność  odwołania.  Podniósł,  że  Odwołujący  nie  złożył 

oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a zatem nie spełnił wymogów wynikających z SIWZ. 

Ws

kazał na wyroki KIO z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2426/18 oraz z dnia 28 grudnia 

2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2370/16.  Dodał,  że  Zamawiający  na  podstawie  dokumentu,  który 

zawierał  podpis  elektroniczny  Odwołującego,  a  nie  wystawcy    gwarancji,  nie  mógł  mieć 

pewności co do tego od kogo dokument pochodzi i przez kogo zostało złożone oświadczenie 

woli.  

Pismo procesowe w dniu 16 grudnia 2019 r. złożył także wykonawca Elemont Sp. z o.o. 

z siedzibą w Opolu, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o pomięcie zarzutu 

naruszenia  zasady  proporcjonalności  jako  spóźnionego  w  świetle  terminu  na  wniesienie 

odwołania określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca przedstawił wywody 

zbieżne  z  argumentacją  Zamawiającego,  podnosząc,  że  złożenie  dokumentu  wadialnego 


sposób, w jaki uczynił to Odwołujący nie spełnia wymagań SIWZ z uwagi na nieprzedłożenie 

dokumentu zawierającego kwalifikowany podpis elektroniczny. W sposób szczegółowy opis 

regulacje  wynikające  z  rozporządzenia  eIDAS,  podkreślając,  że  walidacja  podpisu 

elektronicznego  jest  elementem  składowym  konstrukcji  prawnej  kwalifikowanego  podpisu 

elektronicznego  i  potwierdza  ważność  tego  podpisu.  Wykonawca  Elemont  akcentował 

okoliczność, że Zamawiający jako beneficjent gwarancji nie ma wiedzy czy w ogóle doszło do 

udzielenia przedmiotowej gwarancji, bowiem nie ma żadnego dowodu na to, że ubezpieczyciel 

w  ogóle  złożył  oświadczenie  woli.  W  ślad  za  Zamawiającym  wskazał  także  na  wadliwe 

umocowanie osoby

, której znak graficzny widnieje na dokumencie gwarancji, do reprezentacji 

ubezpieczyciela,  z  uwagi  na  poczynione  w  treści  pełnomocnictwa  dla  p.  N.  zastrzeżenie  o 

braku  upoważnienia  do  udzielania  dalszych  pełnomocnictw.  W  piśmie  wskazano  także  na 

wyroki KIO z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 830/19 oraz z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn. 

akt KIO 899/19. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na 

podstawie  zgromadzonego  w sprawie 

materiału  dowodowego  oraz  oświadczeń 

i stanowisk  Stron  i  Uczestnik

ów  postępowania,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

zważyła, co następuje: 

Izba  na  posiedzeniu  w  dniu  16  grudnia 

2019  r.  stwierdziła  skuteczność  przystąpień 

zgłoszonych  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przez  wykonawcę 

Elemont  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Opolu  (dalej  jako 

„Przystępujący  Elemont”)  oraz  przez  wykonawcę  Elektrometal  Energetyka  Spółka  Akcyjna 

siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący Elektrometal”) wobec spełnienia wymogów 

określonych  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  i dopuściła  ww.  wykonawców  do  udziału 

postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.  

Izba  postanowiła  odrzucić  odwołanie  w  części  obejmującej  zarzut  naruszenia  zasady 

proporcjonalności  oznaczony  nr  2  w  petitum  odwołania.  Zauważyć  należy,  iż  podstawą 

faktyczną  przedmiotowego  zarzutu  była  treść  postanowień  SIWZ  dotycząca  wymogu 

wniesienia  wadium  w  innej  formie  niż  pieniężna  poprzez  jego  złożenie  w  oryginale,  tj. 

podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego 

(pkt  13.8  SIWZ)  oraz  konsekwencji  wiążących  się  z  wniesieniem  wadium  w  inny  sposób 

postaci odrzucenia oferty (pkt. 13.10 SIWZ). Do powyższej podstawy faktycznej Odwołujący 

odwoływał  się  zarówno  w  samej  konstrukcji  zarzutu  wskazanej  w  petitum  odwołania,  jak 

i w 

treści jego uzasadnienia (pkt IV uzasadnienia odwołania). Nie budziło wątpliwości Izby, iż 

przedmiotowy  zarzut  odnosił  się  stricte  do  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, a jako taki był zarzutem spóźnionym, podniesionym z uchybienie ustawowego 

terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp o

dwołanie wobec treści 


ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  także  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  lub  zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie 

internetowej  - 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie 

terminu określonego w ustawie. 

W tym stanie rzeczy Izba

, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 

ust. 2  pkt  1  ustawy  Pzp

,  postanowiła  odrzucić  odwołanie  we  wskazanej  powyżej  części. 

Jednocześnie  Izba  miała  na  względzie,  iż  informacja  o  częściowym  odrzuceniu  odwołania 

powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. Na powyższe 

zwrócono  uwagę  w  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r. III  CZP  111/15, 

której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego 

sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

pozostałym zakresie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania, 

których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

prz

ez  Zamawiającego,  w  szczególności  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

informacji z otwarcia ofert, ofert 

wykonawców, w tym oferty Odwołującego oraz złożonej wraz 

z  nią gwarancji  ubezpieczeniowej,  zawiadomienia  z  dnia  29  listopada  2019  r.  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego.  Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska 

oświadczenia  Stron  i  Uczestników  postępowania  odwoławczego  złożone  w pismach 

procesowych  (odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  zawierającym  zgłoszenie 

przystąpienia wykonawcy Elektrometal, piśmie procesowym Przystępującego Elemont) oraz 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2019 roku.  

Izba 

ustaliła, co następuje: 

W Rozdzia

le XIII SIWZ przedstawione zostały m.in. następujące wymagania dotyczące 

wadium: 


13.1. Wykonawca 

zobowiązany jest do wniesienia wadium przed upływem terminu składania 

Ofert w 

wysokości: 100 000,00 zł (słownie złotych: sto tysięcy). 

13.2. Wadium 

może być wniesione w jednej lub kilku formach przewidzianych w art. 45 ust. 6 

ustawy Pzp, tj.: 

pieniądzu; 

poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo 

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 

13.2.3. gwarancjach bankowych; 

13.2.4. gwarancjach ubezpieczeniowych; 

poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 

ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 110, 650 1000, 1669).  

(…) 

13.6. W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji 

ubezpieczeniowej  albo  poręczenia,  z  treści  tych  dokumentów  musi  w szczególności 

jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela)  

do 

zapłaty  całej  kwoty  wadium  nieodwołanie  i bezwarunkowo  na  pierwsze  żądanie 

Zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych  

w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp - 

bez konieczności potwierdzania tych okoliczności. 

13.7. W przypadku 

wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz - wadium należy złożyć wraz  

z ofertą przy użyciu środków komunikacji elektronicznej opisanych w pkt. 16 SIWZ. 

13.8. Wadium 

powinno zostać złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego.  

13.9. Wadium 

nie  może  zawierać  klauzuli  zwalniającej  gwaranta  od  odpowiedzialności 

wskutek zwrotu dokumentu gwarancji.    

Nie  wniesienie  wadium  w  wymaganym  terminie  lub  w  sposób  określony  w  SIWZ 

spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. 

W Rozdziale 16 SIWZ przedstawiono opis sposobu przygotowania oferty. Zgodnie z pkt 

16.4 SIWZ ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje 

się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

pkt 16.6 wskazano, iż na zawartość oferty 

składa  się:  1)  wypełniony  za  pośrednictwem  Systemu  Zakupowego  GK  PGE  formularz 

ofertowy, w którym wykonawca określi całkowitą wartość przedmiotu zamówienia w PLN (netto 

i brutto) 

– podpisany przez osoby upoważnione do podejmowania czynności prawnych, w tym 

do  zaciągania  zobowiązań  skutkujących  finansowo;  2)  wadium  (w  przypadku  wadium 

wniesionego w gwarancji lub poręczeniu). Wadium w pieniądzu wykonawca zobowiązany jest 

wnieść  zgodnie  z  pkt.  13.4  SIWZ.  Zgodnie  z  pkt  16.8  SIWZ  w  przypadku,  gdy  wykonawca 


dołączy jako załącznik do oferty kopię jakiegoś dokumentu, kopia ta winna być potwierdzona 

za zgodność z oryginałem. W sytuacji gdy złożona przez wykonawcę kopia dokumentu jest 

nieczytelna  lub  budzi  wątpliwości  co  do  jej  prawdziwości,  Zamawiający  może  żądać 

przedstawienia  oryginału  lub  notarialnie  poświadczonej  kopii  tegoż  dokumentu.  Dalej 

wskazano, iż dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w Rozporządzeniu, składane są 

w  oryginale  w  postaci  dokumentu  elektronicznego  lub  w  elektronicznej kopii  dokumentu  lub 

oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem (pkt. 16.9 SIWZ). Poświadczenia za 

zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach 

lub 

sytuacji 

polega 

wykonawca, 

wykonawcy 

wspólnie 

ubiegający 

się  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  albo  podwykonawca,  w  zakresie  dokumentów  

lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą (pkt 16.10 SIWZ). Poświadczenie za zgodność 

z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w pkt. 16.10, 

następuje  przy  użyciu  kwalifikowanego  Podpisu  elektronicznego  (pkt  16.11  SIWZ). 

Zamawiający  może  żądać  przedstawienia  oryginału  lub  notarialnie  poświadczonej  kopii 

dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w  Rozporządzeniu,  wyłącznie  wtedy,  gdy 

złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości (pkt. 16.12 SIWZ). 

Zgodnie z pkt 16.14 SIWZ jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 

25  ust.  1 

ustawy  Pzp,  lub  inne  dokumenty  lub  oświadczenia  składane  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  (z  wyłączeniem  dokumentu  stanowiącego  wadium),  nie  zostały 

sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać 

elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. 

Zamawiający w pkt 2.5.7 SIWZ zdefiniował postać elektroniczną, za której zachowanie 

uznał dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Zgodnie  z  pkt  2.5.6  za  podpis 

elektroniczny  uważa  się  podpis  elektroniczny  składany  za 

pomocą kwalifikowanego urządzenia dedykowanego do składania podpisu elektronicznego, 

który  opiera  się  na  kwalifikowanym  certyfikacie  podpisu  elektronicznego  (art.  3  pkt.  12 

Rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE)  Nr  910/2014  z  dnia  23  lipca  2014 

sprawie  identyfikacji  elektronicznej  i  usług  zaufania  w  odniesieniu  do  transakcji 

elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE).  

W postępowaniu wpłynęło pięć ofert, w tym oferty Odwołującego i Przystępujących. 

Izba  ustaliła,  iż  Odwołujący  przy  użyciu  systemu  SWPP2  złożył  formularz  ofertowy 

opatrzony  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  Pana  A.  K.  - 

Prezesa  Zarządu 

Odwołującego,  do  którego  załączono  plik  w  formacie  pdf  zatytułowany  „Oferta  nr 

1914230100”. Plik „Oferta nr 1914230100” zawierał 22 strony, z których str. 1-5 stanowiły skan 

dokumentu  oferty  opatrzonego  parafami  i 

własnoręcznym  podpisem  Prezesa  Zarządu 

Odwołującego,  str.  6-16  zawierały  odpis  KRS  UNIQA  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A. 


siedzibą  w  Łodzi,  str.  17-19  zawierały  pełnomocnictwa  do  reprezentowania  ww. 

Towarzystwa  Ubezpieczeń,  str.  20-21  zawierały  dokument  gwarancji  ubezpieczeniowej 

zapłaty  wadium  nr  998056144915  z  dnia  5  listopada  2019  r.  z  graficznym  odwzorowaniem 

podpisu  Pani  J.  E.,  str.  22 

zawierała  skan  wykazu  prac  zleconych  podwykonawcom 

opatrzonego własnoręcznym podpisem Prezesa Zarządu Odwołującego.  

Znajdująca  się  w  pliku  „Oferta  nr  1914230100”  gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  była 

opatrzona  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  jej  wystawcy,  posiadała  jedynie 

odwzorowanie graficzne podpisu („Podpis jest prawidłowy. Dokument podpisany przez J. E. . 

Data  2019.11.05  15:21:38  CET”).  W  §  1  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  nr 

998056144915  wskazano, 

iż  Gwarant  udzielił  gwarancji  ubezpieczeniowej  na  rzecz 

Beneficjenta  tytułem  zabezpieczenia  zapłaty  wadium  przez  Zobowiązanego  do  wysokości 

sumy  gwarancyjnej  100  000,00 

PLN  (słownie:  sto  tysięcy  złotych  00/100)  w  związku 

ogłoszonym  przetargiem,  którego  przedmiotem  jest:  Odtworzenie  układu  zabezpieczeń 

rozdzielni  dla  PGE  GiEK  S.A.  Oddział  Elektrownia  Opole.  Numer  postępowania: 

POST/GEK/GEK/PMR-ELO

/05123/2019.  Zgodnie  z  §  2  ust.  1  Gwarant  zobowiązał  się 

nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  do  zapłacenia  kwoty  maksymalnie  do  wysokości  sumy 

gwarancyjnej określonej w § 1. W § 2 ust. 2 Gwarant oświadczył, że dokona zapłaty z tytułu 

niniejszej  gwarancji  w  termin

ie  14  dni  od  dnia  otrzymania  pierwszego  pisemnego  żądania 

zapłaty,  spełniającego  wymogi  formalne  określone  w  gwarancji  oraz  zawierającego 

oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 46. 

ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pr

awo  zamówień  publicznych  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  z  późn. 

zmianami  (zwanej  dalej  „Ustawą”):  1)  oferta  Zobowiązanego  została  wybrana,  ale:  a) 

Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie; b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego 

wykonania  umowy;  c)  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się 

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego; 2) Zobowiązany w odpowiedzi na 

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, 

nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 

25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub 

nie  wyraził  zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w art.  87  ust.  2  pkt  3  Ustawy,  co 

spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  Zobowiązanego  jako 

najkorzystniejszej.  W  §  3  gwarancji  wskazano,  iż  żądanie  zapłaty  winno  być  pod  rygorem 

nieważności  podpisane  przez  osoby  uprawnione  do  składania  oświadczeń  w imieniu 

Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku 

bankowego Beneficjenta, na który ma nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji. Żądanie zapłaty 

należy  doręczyć  na  adres  Gwaranta:  UNIQA  TU  SA,  Centrum  Pomocy,  Roszczenia 


Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. Zgodnie z § 4 gwarancja ważna jest w okresie od 

dnia  07.11.2019  r.  do  dnia  07.01.2020  r.  włącznie  (zwanym  dalej  „okresem  ważności 

gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem 

Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. Jak stanowi § 5 gwarancja 

wygasa  również  w  przypadku,  gdy:  1)  Beneficjent  zwolni  w  formie  pisemnej  Gwaranta  ze 

zobowiązań wynikających z niniejszej gwarancji; 2) Kwoty wypłacone przez Gwaranta z tytułu 

niniejszej gwarancji wyczerpią sumę gwarancyjną.  

Wśród załączonych pełnomocnictw do reprezentacji zakładu ubezpieczeń znalazło się: 

  pełnomocnictwo  dla  p.  J.  E.  z  dnia  3  lipca  2019  r.  obejmujące  umocowanie  do 

podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium, udzielone przez p. I. N.; 

  pełnomocnictwo  dla  p.  I.  N.  z  dnia  3  lipca  2019  r.  obejmujące  upoważnienie  do 

jednoosobowego udzielania pełnomocnictw w zakresie wskazanych tam czynności, w tym 

(pkt 4) podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości ustalonej sumy 

gwarancyjnej.  Pełnomocnictwo  zostało  udzielone  przez  p.  T.  S.  i  nie  upoważniało  do 

udzielania dalszych pełnomocnictw; 

  pełnomocnictwo  dla  p.  T.  S.  z  dnia  2  lipca  2019  r.  obejmujące  upoważnienie  do 

jednoosobowego udzielania pełnomocnictw w zakresie wskazanych tam czynności, w tym 

(pkt 4) podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości ustalonej sumy 

gw

arancyjnej.  Pełnomocnictwo  zostało  udzielone  przez  Zarząd  TU  UNIQA  S.A. 

upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw.  

Izba  ustaliła  ponadto,  iż  pozostali  czterej  wykonawcy  załączyli  do  ofert  oryginały 

gwarancji wadialnych opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi 

wystawców.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  29  listopada  2019  r.  zawiadomił  Odwołującego 

o odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

Zamawiający wskazał, iż w pkt 13 SIWZ opisał szczegółowo wymagania dotyczące wniesienia 

wadium 

oraz przywołał treść pkt 13.7 i 13.8 SIWZ. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie 

złożył wymaganego przez Zamawiającego oryginału gwarancji wadialnej, dołączając jedynie 

do  oferty  skan  dokumentu  wadialnego  tj.  Gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  nr 

998056144914 z dnia 05.11.2019 r. Dokument ten został zeskanowany i załączony do oferty 

w pliku pod nazwą: „Oferta nr 1914230100”. Plik pn. „Oferta nr 1914230100” - niepodpisany 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  stanow

i  zeskanowany  przez  Odwołującego  ciąg 

dokumentów, który zawiera również zeskanowany dokument pn. Gwarancja ubezpieczeniowa 

zapłaty wadium nr 998056144914 z dnia 05.11.2019 r. Zamawiający poinformował, że brak 

złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium 

nie zostało wniesione. Brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. 

Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania 


ofert, który upłynął w dniu 7 listopada 2019 r. o godz. 12:00 oznacza, niewniesienie wadium 

oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b 

ustawy Pzp. 

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy,  poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  w  zakresie 

niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba  poddała  analizie  prawidłowość  czynności 

Zamawiającego dokonanej w dniu 29 listopada 2019 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu 

przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawion

ego przez Zamawiającego 

w  zawiadomieniu  z  dnia  29  listopada  2019 

r.,  jako  że  ocenie  Izby  podlegać  mogą  tylko 

okoliczności  zakomunikowane  wykonawcy.  W  konsekwencji  nie  mogą  wpływać  na 

rozstrzygnięcie 

sprawy 

nowe 

okoliczności 

podnoszone 

przez 

Zamawiającego 

Przystępującego Elemont w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy 

faktyczne  wskazane  w  zawiadomieniu  o 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  a  mianowicie 

kwestia  wadliwego  umocowania  do  reprezentacji  zakładu  ubezpieczeń  osoby,  której 

odwzorowanie  graficzne  podpisu  widnieje  na  dokumencie  gwarancji. 

Jedynie uzupełniająco 

należy wskazać, iż argumentacja Zamawiającego i Przystępującego w powyższym zakresie 

była  oczywiście  bezzasadna.  Z  treści  pełnomocnictwa  udzielonego  p.  N.,  która  następnie 

umocowała  do  reprezentacji  p.  E.,  jednoznacznie  wynikało  uprawnienie  do  udzielania 

pełnomocnictw w zakresie podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości 

ustalonej  sumy  gwarancyjnej.  Zastrzeżony  w  treści  tego  pełnomocnictwa  brak  możliwości 

udzielania dalszych pełnomocnictw dotyczył przenoszenia ww. uprawnienia (tj. umocowania 

do  udzielania  pełnomocnictw  w  zakresie  podpisywania  gwarancji  ubezpieczeniowych)  na 

osoby trzecie 

i nie pozostawał w sprzeczności z zakresem umocowania.  

Prz

echodząc do meritum, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. 

z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp 

nie potwierdził się.  

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp przepisy stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego 

zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione 

sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Na podstawie art. 45 

ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 

pieniądzu;  2)  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy 


oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 

3) gwarancjach bankowych; 4) 

gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych 

przez  podmioty,  o  których  mowa  w art.  6b  ust.  5  pkt  2 ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r. 

utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju  Przedsiębiorczości  (Dz.U.  z  2018  r. poz. 

110, 650, 1000 i 1669).  

W sprawie 

bezsporne było, że w treści SIWZ zawarty został wymóg, aby w przypadku 

wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, wadium złożyć z ofertą przy użyciu środków 

komunikacji  elektronicznej,  przy  czym 

Zamawiający  wymagał  także,  aby  w  takiej  sytuacji 

wadium zosta

ło złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym 

przez wystawcę dokumentu wadialnego. Bezsporny był również fakt, że Odwołujący nie złożył 

wadium  w  sposób,  który  odpowiadałby  powyższym  wymaganiom  –  dokument  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

przekazany  Zamawiającemu  nie  był  opatrzony  podpisem  elektronicznym 

wystawcy (osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń), lecz zawierał jedynie odwzorowanie 

graficzne tego podpisu. Jak 

wyjaśnił Odwołujący, gdy otrzymał gwarancję ubezpieczeniową, 

to  zweryfikował  samodzielnie  podpis  wystawcy,  który  był  prawidłowy,  a następnie  w  formie 

skanu, tj. pdf, 

zamieścił ten plik w formularzu oferty, który opatrzono kwalifikowanym podpisem 

elektronicznym Odwołującego. Dokument gwarancji ubezpieczeniowej został zeskanowany do 

jednego pliku z innymi dokumentami, co 

potwierdza dokumentacja postępowania - złożony plik 

„Oferta  nr  1914230100”,  w  którym  znajdowała  się  przedmiotowa gwarancja,  zawierał  także 

szereg innych dokumentów, w tym opatrzonych parafami i własnoręcznymi podpisami Prezesa 

Zarządu Odwołującego.  

W ustalonym stanie faktycznym 

kwestią sporną podlegającą ocenie Izby stało się to, czy 

Zamawiający dysponując gwarancją ubezpieczeniową złożoną w ww. sposób (nie opatrzoną 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  gwaranta) 

był  uprawniony  do  odrzucenia  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.  

Izba  uznała  działanie  Zamawiającego,  który  z  ww.  powodu  odrzucił  ofertę 

Odwołującego, za prawidłowe.  

Podkreślić należy, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca – ma ono dawać 

zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia 

ustawowych  okoliczności  upoważniających  do  zatrzymania  wadium.  Wobec  tego  kluczowe 

znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia) 

daje zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego 

rachunek  bankowy.  A  zatem  na  podstawie  złożonego  wraz  z  ofertą  dokumentu  gwarancji 

ubezpieczeniowej zamawiający powinien mieć pewność, że - gdy zajdą ku temu przesłanki - 

gwarant dokona zapłaty wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny 


prawidłowości  wniesienia  wadium  decydująca  jest  skuteczność  zabezpieczenia 

Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 674/18, z dnia 

27 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2591/17, z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17). 

Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt 

KIO  830/19,  iż  ocena  tej  skuteczności  musi  być  dokonywana  w  sposób  rygorystyczny, 

ponieważ  zabezpieczenie  oferty  wadium  i  związana  z tym  możliwość  zaspokojenia  się 

zamawiającego  w  razie  wystąpienia  okoliczności  wskazanych  w  przepisach  ustawy  Pzp 

muszą  pozostawać  poza  sferą  domniemań.  W  ocenie  składu  orzekającego,  wniesienie 

wadium  powinno  obejmować  przekazanie  dokumentu  wadialnego  w  takiej  formie,  w  jakiej 

został  on  wystawiony  przez  gwaranta,  czyli  w  przypadku  gwarancji  ubezpieczeniowych 

wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do 

oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie. Tego oczekiwał także Zamawiający, 

czemu dał wyraz wprost w treści pkt 13.8 SIWZ. Powyższe znajduje potwierdzenie również 

przywoływanej przez Odwołującego opinii Prezesa UZP „Zasady wnoszenia niepieniężnych 

gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci poręczeń udzielanych przez podmioty, o 

których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej 

Agencji  R

ozwoju  Przedsiębiorczości  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” 

ocenie 

Izby 

d

ysponując  dokumentem  złożonym  przez  Odwołującego 

w przedmiotow

ym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  Zamawiający  nie  mógł  mieć 

pewności, że ewentualne żądanie zapłaty wadium na podstawie gwarancji ubezpieczeniowej 

nr  998056144915,  w 

przypadku  zaistnienia  przesłanek  do  jego  zatrzymania,  będzie 

skuteczne. Na podstawie dokumentu znajdującego się w pliku pdf „Oferta nr 1914230100” nie 

da  się  jednoznacznie  potwierdzić,  że  Towarzystwo  Ubezpieczeń  UNIQA  S.A.  faktycznie 

złożyło oświadczenie woli o treści wskazanej w gwarancji. Na dokumencie gwarancji widnieje 

wyłącznie  odwzorowanie  graficzne  podpisu  elektronicznego  pełnomocnika  zakładu 

ubezpieczeń,  którego  wiarygodności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie 

potwierdzono.  Przekazany  dokument  nie 

został  opatrzony  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym wystawcy, 

co potwierdził sam Odwołujący, a zatem nie było także możliwości 

przeprowadzenia  jego  walidacji. 

Co  warte  zauważenia,  Odwołujący  w  postępowaniu 

odwoławczym  nie  podjął  próby  wykazania,  że  w istocie  otrzymał  od  gwaranta  dokument 

opatrzony  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  umocowanego  pełnomocnika  zakładu 

ubezpieczeń. Zamawiający dysponuje zatem jedynie oświadczeniem samego Odwołującego, 

że  otrzymał  on  od  zakładu  ubezpieczeń  oryginał  gwarancji  z  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym osoby umocowanej do reprezentacji zakładu ubezpieczeń oraz, że Odwołujący 

samodzielnie  zweryfikował  ten  podpis,  a  walidacja  wykazała  jego  prawidłowość.  Brak  jest 


jakiegokolwiek 

dowodu,  który  potwierdzałby  fakt  złożenia  oświadczenia  woli  przez  zakład 

ubezpieczeń  o  treści  takiej,  jak  w  złożonym  skanie  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty 

wadium nr 998056144915.  

Tym samym Zamawiający może jedynie domniemywać, że dochodzenie zapłaty wadium 

na  podstawie  posiadanego  przez  niego  dokumentu  gwarancji 

ubezpieczeniowej  będzie 

skuteczne, nie ma jednak w tym względzie pewności. Jak słusznie zwrócili uwagę przeciwnicy 

procesowi  Odwołującego,  Zamawiający  na  chwilę  obecną  nie  posiada  wiedzy  czy  zakład 

ubezpieczeń TU UNIQA S.A. w ogóle udzielił gwarancji wadialnej, tj. czy złożył oświadczenie 

woli w tym przedmiocie. 

W praktyce zatem zatrzymanie kwoty wadium przez Zamawiającego 

uzależnione  jest  od  tego,  czy  ubezpieczyciel przyzna,  że  rzeczywiście  ustanowił  gwarancję 

takiej  treści.  Na  uwagę  zasługuje  także  stanowisko  przedstawione  przez  Przystępującego 

Elemont,  który  zwrócił  uwagę  na  trudności  dowodowe  mogące  powstać  po  stronie 

Zamawiającego,  w  sytuacji  gdyby  doszło  do  sporu  sądowego,  a  Zamawiający  nie 

dysponowałby dokumentem gwarancji podpisanym przez gwaranta. Za nieprawidłowe należy 

zaś uznać stanowisko Odwołującego, jakoby to Zamawiający miał przedstawiać na rozprawie 

argumenty wskazujące na potencjalne problemy podczas dochodzenia zapłaty wadium. To na 

wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w sposób prawidłowy i wniesienia 

go przed upływem terminu składania ofert w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu 

jednoznaczną  możliwość  zatrzymania  wadium  w  przypadku  ziszczenia  się  przesłanek 

określonych w ustawie Pzp.  

Dla  oceny 

dokonanej  przez  Izbę  nie  ma  znaczenia  podnoszona  w  odwołaniu 

okoliczność,  że  w treści  gwarancji  nie  zastrzeżono  obowiązku  zwrotu  dokumentu  gwarancji 

jakiejkolwiek  formie,  celem  realizacji  uprawnień  z  niej  wynikających.  Okoliczność  ta  nie 

przesądza, że oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium, wątpliwości istnieją bowiem 

w  za

kresie tego,  czy  w  ogóle  doszło  do  złożenia  oświadczenia  woli  przez  ubezpieczyciela. 

ocenie  składu  orzekającego  nie  sposób  mówić  o  realizacji  zasadniczej  funkcji  instytucji 

wadium, tj. należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek ziszczenia się 

przesłanek  do  zatrzymania  wadium,  w  sytuacji,  gdy  nie  jest  możliwe  ustalenie  czy 

ubezpieczyciel  rzeczywiście  złożył  oświadczenie  woli  o takiej  treści,  jak  przedstawiona 

zamawiającemu. Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie zawierał kwalifikowanego 

podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument 

gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone 

oświadczenie woli. Sam Odwołujący zwracał uwagę w treści odwołania, że odrzucenie oferty 

następuje w wyniku uznania, że na podstawie dokumentu, jakim dysponuje Zamawiający nie 

istnieje  pewność  zatrzymania  wadium  -  z  taką  właśnie  sytuacją  mamy  do  czynienia 

w przedmiotowym przypadku. 

Zamawiający nie miał jednoznacznych podstaw, aby uznać, że 


zakład  ubezpieczeń  złożył  oświadczenie  woli  o  treści  wskazanej  w  złożonym  przez 

Odwołującego  dokumencie,  zauważyć  zaś  trzeba,  że  w  dobie  intensywnego  rozwoju 

technologii  tego  rodzaju  dokument  z odwzorowaniem  graficznym  podpisu  elektronicznego 

może sporządzić w zasadzie każda osoba dysponująca komputerem. W podobnym brzmieniu 

wypowiedziała się także Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 830/19 oraz 

w wyroku z 

dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO 1942/19.  

W ocenie Izb

y Odwołujący bagatelizuje treść postanowień SIWZ, pomijając jak istotne 

znaczenie dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego miał pkt 13.8 SIWZ, stanowiący, że 

wadium 

powinno  zostać  złożone  w  oryginale,  tj.  podpisane  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym 

przez wystawcę dokumentu wadialnego. Podkreślić trzeba, że Odwołujący nie 

kwestionował na odpowiednim etapie treści SIWZ w powyższym zakresie ani nie wykazywał, 

że nie był w stanie pozyskać dokumentu gwarancji w wymaganej formie, wręcz przeciwne – 

twierdzi

ł,  że  taki  dokument  uzyskał.  Podkreślić  trzeba,  iż  Odwołujący  jako  podmiot 

profesjonalny,  zobowiązany  był  do  działania  z  należytą  starannością  określaną  przy 

uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.), która uzasadnia 

zwiększone  oczekiwanie  co  do  umiejętności,  wiedzy,  skrupulatności  i  rzetelności.  Nie 

dochował on jednakże należytej staranności i nie złożył gwarancji ubezpieczeniowej w postaci, 

w jakiej ją (jak twierdzi) uzyskał i jaka była wymagana w świetle postanowień SIWZ, przez co 

pozbawił  Zamawiającego  pewności  co  do  skuteczności  zabezpieczenia  oferty  wadium. 

Gwarancje w wymaganej formie (elektronicznej  z kwalifikowanym podpisem elektronicznym 

gwaranta) złożyli pozostali czterej wykonawcy. 

Za 

niezasadne  Izba  uznała  stanowisko  Odwołującego  przedstawione  w odwołaniu,  iż 

Odwołujący złożył oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż załączył dokument elektroniczny 

opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Odwołujący owszem złożył plik zbiorczy 

opatrzony  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  ale  podpisem 

Prezesa  Zarządu 

Odwołującego. Plik ten nie zawierał oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty 

wadium nr 998056144915 z dnia 5 listopada 2019 r., wobec braku kwalifikowanego podpisu 

elektronicznego  jego    wystawcy,  p.  J.  E.  (

pełnomocnika  zakładu  ubezpieczeń).  W treści 

gwarancji  znalazło  się  jedynie  graficzne  odwzorowanie  podpisu  ww.  osoby,  niemożliwe  do 

zwalidowania.  Izba 

uznała  ponadto  za  nie  mające  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia 

pr

zedstawione  w  odwołaniu  wywody  wskazujące,  że  Odwołujący  nie  mógł  sporządzić 

elektronicznej kopii dokumentu wadialnego w rozumieniu § 5 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w 

postepowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  udostępniania  i przechowywania 

dokumentów elektronicznych, a to z tego względu, że w treści zawiadomienia o odrzuceniu 


oferty  Odwołującego  brak  jest  wskazania,  że  złożony  dokument  został  uznany  przez 

Za

mawiającego za elektroniczną kopię dokumentu, o której mowa w § 5 ww. rozporządzenia. 

Uzupełniająco Izba wskazuje, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż dokument 

gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu czy wyjaśnieniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3 

września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 

684/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Fakt wniesienia wadium 

nie może budzić wątpliwości i musi dawać pewność co do skuteczności zabezpieczenia oferty 

już  w  chwili  otwarcia  ofert.  W  konsekwencji  nie  jest  zasadne  stanowisko  Odwołującego 

prezentowane podczas rozprawy, iż Zamawiający powinien był zwrócić się do Odwołującego 

o  złożenie  oryginału  lub  notarialnie  poświadczonej  kopii  dokumentu  gwarancji 

ubezpieczeniowej. W ocenie Izby pr

zywoływany w tym zakresie przez Odwołującego  pkt 16.8 

SIWZ  nie  znajduje  zastosowania  do  wnoszonego  wadium.  Postanowienie  to  dotyczy  tych 

dokumentów, których złożenie możliwe było w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, 

n

atomiast  w  stosunku  do wadium  wnoszonego w  formie niepieniężnej  Zamawiający  wprost 

przewidział  obowiązek  złożenia  dokumentu  w  oryginale,  tj.  opatrzonego  elektronicznym 

podpisem kwalifikowanym wystawcy.   

Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 

6 pkt 4 ustawy Pzp nie 

zasługiwał na uwzględnienie.  

W tym stanie rzeczy 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w zakresie, w jakim 

zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 

1)  i  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). W przedmiotowej sprawie 

Izba odrzuciła odwołanie w części, a w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie, uznając za 

prawidłową czynność Zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r. polegającą na odrzuceniu 

oferty  Odwołującego.  W  konsekwencji  wynik  postępowania  przesądzał  o  obciążeniu 

Odwołującego  kosztami  postępowania  w  całości,  wobec  czego  Izba  zasądziła  od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3600  zł  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.   

Przewodniczący:      ……………………………….………